10

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa abordar as questões controvertidas que

envolvem o tema Responsabilidade Civil do Estado por conduta omissiva, se
aplicável a teoria objetiva ou a subjetiva, mostrando as divergências
doutrinárias e jurisprudenciais, com especial atenção às posições dos tribunais
de cúpula.

Será analisado o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal

de 1988, o artigo 43 do novo Código Civil Brasileiro, confrontando com o
embate doutrinário jurisprudencial e doutrinário acerca da matéria,
colacionando as idéias de seus principais defensores.

Muitas são as críticas e as posições doutrinárias, até mesmo na

parte histórica pode-se notar discordância, mas isso certamente é o que
enriquece o tema.

O objetivo do trabalho foi sanar as dúvidas mais freqüentes, no

âmbito constitucional, civil e administrativo sobre o tema, e abordar da melhor
maneira possível as posições referentes a essas dúvidas.

A pesquisa foi realizada na doutrina, jurisprudência e legislação

brasileira, levando em conta o instituto como uma realidade no Direito, sob o
ponto de vista dogmático.

O objetivo da pesquisa foi alcançado, com a comparação das

idéias principais com base na legislação brasileira, à luz da doutrina
contemporânea e na jurisprudência.
 11

CAPITULO I
RESPONSABILIDADE CIVIL

Histórico da responsabilidade civil

A teoria clássica da responsabilidade civil fundamenta-se,

basicamente, no dano, na culpa daquele que casou o dano e na relação de
causalidade entre o fato culposo e o dano. 1

Já se cogitava, no período inicial de formação das sociedades, a

existência de responsabilidade civil. É claro que não se falava em
responsabilidade civil ou direito como ciência estruturada em sistemas
normativos complexos, mas sim em regras de convivência que regulamentam o
convívio social de maneira até mesmo a garantir a sobrevivência da espécie.
Nada mais correto nesse ponto do que o velho adágio romano ubi societatis ibi
jus onde está a sociedade está lá o direito.2

A princípio, a responsabilidade civil não se distinguia da própria

responsabilidade penal e era vista como uma forma de reação imediata
instintiva do homem as agressões de outro homem ou do próprio meio em que
vivia. Nessa fase, que se mostra como sendo a primeira fase da evolução da
responsabilidade civil, caracterizava-se pela vingança privada, onde o homem
fazia justiça com as próprias mãos. Não havia, portanto, mecanismos que
limitassem a reação humana; apenas a regra primitiva de que toda ação
merece uma reação, ainda que desproporcionalmente maior em intensidade do
que aquela originou.3

Posteriormente a vingança privada ilimitada, surge o Código de

Hamurabi, datado de 2.200 a.C.; ordenamento babilônico consagrador da Lei
do Talião – “olho por olho, dente por dente”. Nesse ordenamento, a vingança
1
GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, 6º ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p.03
2
OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica. Belo Horizonte: Del Rey,
2000. p.41
3
Ibidem.
 12

passou a ser regulamentada, não podendo ultrapassar aos limites da agressão

sofrida. Com efeito, é o que se depara nos parágrafos 196 e 200: “Se um
awillum (membros de certa classe social) destruiu o olho de um outro awillum;
destruirão o seu olho. Se um awillum arrancou um dente de um awillum igual a
ele: arrancarão o seu dente”.4

Superada essa fase, passa-se para a fase de composição dos

danos. Aquele que se prejudicou passou a obter vantagens econômicas em
vez da vingança privada, no entanto sem ainda cogitar-se a culpa do ofensor.
Trata-se de uma idéia primitiva de composição, a qual o ofensor comprava a
sua família, garantindo a sua impunidade.

Numa etapa mais avançada, onde há uma autoridade estatal

soberana, o legislador passou a regulamentar a composição, vedando a
vingança privada passou compelir o ofensor a ressarcir o dano causado. Nessa
época, surgiram vários ordenamentos, dentre os quais: o Código de Manu, que
se datou do século XIII a.C., tratou da indenização por defeito oculto da noiva e
dano causado a animais; como também, no Código de Ur-Nammu e Lei das XII
Tábuas.

Começou aí a constar-se que certos delitos não atingiam apenas

os particulares, mas também a ordem Estatal, dividindo-se, então, em delitos
privados e públicos. Os delitos públicos eram de maior abrangência e
intensidade, e por esta razão, eram punidos pelo Estado. Nos delitos
particulares o Estado apenas intervinha para fixar a composição e evitar
conflitos.

Nesse condão, transcrevemos a palavras de Wilson Mello da

Silva:

Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana

autoridade, o legislador veda a vitima fazer a justiça pelas próprias
mãos. A composição econômica, de voluntaria que era, passa a ser
4
OLIVEIRA, op. Cit., p. 42; GONÇALVES, op. Cit., p. 04; CAHALI, Yussef Said. Responsabiidade
Civil: Doutrina e Jurisprudência. 2º ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 244.
 13

obrigatória, e ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor

paga um tanto ou o quanto por membro roto, por membro de um
homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais
esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tabuas de
indenizações preestabelecidas por acidentes de trabalho. É a época
de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.

A responsabilidade civil passou a ser diferenciada da

responsabilidade penal e surge a indenização, sendo que ocorre a partir do
momento que o Estado passou exclusivamente para si a ação repressiva de
velar e punir a composição. Esta ocorreu no tempo dos romanos.

Nesse diapasão, assim refere-se Carlos Roberto Gonçalves 5:

A diferenciação entre a “pena” e a “reparação”, entretanto,

somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos com a distinção
entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da
ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta
ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena
em dinheiro cabia a vítima.

Foi com a promulgação da Lex Aquilia, durante a República

Romana, aproximadamente ao longo do século III a.C., que se começou a
traçar os fundamentos da responsabilidade civil. Também pode ser chamada
de responsabilidade civil aquiliana ou responsabilidade extracontratual, e assim
denomina-se por ter sido de iniciativa do tribuno Aquilius, da gens Aquilia, do
patriciado romano.6

Nas palavras de José de Aguiar Dias:

“É na Lei Aquília que se esboça afinal, um princípio regulador de

reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra
de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, nenhuma duvida, o germe da
5
GONÇALVES, op.cit., p. 4; OLIVEIRA,op. Cit., p. 43.
6
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e Jurisprudência.2ª ed. Atual. São Paulo:
Saraiva 1988, p. 247; OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontológica, p.43.
 14

jurisprudência clássica com relação a injuria, e fonte direta da moderna

concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome
característico”.

Ela veio e atingiu não só a Lei das XII Tábuas, mas também
qualquer outro instrumento regulador da reparação do dano. “Ulpiano, por sua
vez, faz referência genérica ao efeito revogador da Lei Aquília, a qual atingiu
não só a Lei das XII Tábuas como ainda alguma outra que tenha havido que
não é necessário mencionar (...)”.

Esta lei teve como principal mudança para o sistema vigente, a

substituição da multa fixa por uma era proporcional ao dano causado.
Entretanto, esse avanço era reduzido, pois atribuía o valor da pena a casos
específicos, limitando o âmbito da reparação dos danos causados. Ela divide-
se em três capítulos, ordenados da seguinte maneira: capítulo primeiro tratava
da morte de escravos e animais e das espécies que pastavam em rebanhos; o
segundo regulava a quitação por parte do adstipulador com prejuízo do credor
estipulante; e, o terceiro ocupava-se do danum injuria datum (compreendia
lesões a escravos e animais e a deteriorizacão ou destruição de coisas
corpóreas).7

A mesma tornou- se tão importante, que segundo palavras de

Yussef Said Cahali, “É curioso e importante notar que Lex Aquilia, a despeito
de, desde os primórdios, sido tomada como referencial absoluto a respeito de
quanto se entenda com a responsabilidade extracontratual, tanto que tomou o
nome de ’culpa aquiliana’, (...)”.

A grande questão que se discute entre os juristas, entretanto, é

que se na Lei Aquilia encontrava-se ou não o conceito de culpa. Alguns
acreditam que sim, e, afirmam que nos textos da época estava insculpido tal
conceito.

7
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil.10ºed. rev.aument. 3º tiragem. Rio de Janeiro.
Forense,1979, p. 18-19.
 15

É como diz Cunha Gonçalves, que para ela tal resposta torna-se
afirmativa. Eis aqui a transcrição de um trecho de sua obra:

“Doutro lado, os jurisprudentes romanos e os

interpretes medievais, não só graduavam a culpa, conforme os casos,
em lata, Levis e levíssimas, mas sujeitavam a responsabilidade civil o
autor dum dano injusto, até no caso de culpa levíssima: ‘in lege
aquilia et levíssima culpa venit’. E que significa esta culpa levíssima?
O mesmo que na doutrina moderna: o grau mínimo de diligencia
humana possível e exigível, para alem da qual só existe o caso
fortuito. Ora, a responsabilidade objetiva não ultrapassa, também, o
caso fortuito; ela coincide bem com a culpa levíssima, que é um
conceito amplíssimo”.8

Com o acontecimento da Revolução Francesa, grande foi a

necessidade de uma inovação no campo legislativo, haja vista o grande vazio
deixado na era medieval. Voltaram-se, assim, os juristas da época, para os
textos romanos, principalmente da lei Aquiliana.

Nesse período, ficou estabelecido nitidamente o principio geral da

responsabilidade civil, afastando-se dos inúmeros casos em que foi instituída a
composição obrigatória. Tais princípios estabeleceram algumas linhas de
raciocínio, criando as seguintes categorias básicas: a que acarrete a
responsabilidade penal do agente perante o Estado, e a responsabilidade civil
perante a vítima; a das pessoas que descumprem obrigações, que é culpa
contratual; a que se origina da imprudência e negligencia, não se ligando a
crime ou delito.

Somente com o Código Napoleônico é que ficou instituída a culpa

‘in abstracto’ e a distinção entre a culpa delitual e contratual, em seus artigos
1.382 e 1.383. Após a sua promulgação, esses princípios perpetuaram-se e
influenciaram as legislações de todo o mundo. Ficou aí delineada a teoria

GONÇALVES, Cunha. Tratado de Direito Civil. São Paulo: Max Limonad, 1957.{s. p.}. V.XII. Apud
8

OLIVEIRA, op.cit., p.44.

 16

subjetiva da responsabilidade, a qual obriga o ofensor a pagar a indenização

ao ofendido, se caracterizados os seguintes requisitos: dano, nexo de
causalidade e culpa.

Por fim, com a Revolução Francesa e a seguir com a Revolução

Industrial, a humanidade experimentou grandes progressos, os quais tiveram
como conseqüência o aumento da ocorrência de danos e surgimento de novas
teorias a cerca do dever de indenizar e da responsabilidade civil.

Assim, uma das teorias doutrinárias que vem ganhando grande

espaço até os dias atuais, é a teoria do risco e teoria do dano objetivo, ou seja,
a teoria da responsabilidade objetiva. Esta fixa suas raízes na principio da
equidade, o qual quem lucra com alguma atividade deve responder pelos riscos
ou desvantagens que ela resulta, respondendo pelos danos
independentemente que exista a idéia de culpa.

Responsabilidade subjetiva e objetiva

Tendo em vista os fundamentos da responsabilidade civil, esta se

classifica em responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.

A responsabilidade subjetiva funda-se no conceito de que para

haver a responsabilização do agente causador do dano, imprescindível se faz a
comprovação da culpa, esta em sentido latu. Ou seja, deve o agente agir com
vontade própria e consciência.

Entende-se, portanto, ”(...) ser ‘subjetiva’ a responsabilidade

quando se esteia na idéia de culpa, a qual passa a ser pressuposto necessário
do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador
do dano somente se configura se agiu como dolo ou culpa”.
Assim dispõe a doutrina9:
9
OLIVEIRA, op. Cit., p.49.
 17

A culpa para os defensores da teria da

responsabilidade civil subjetiva é o elemento fundamental para
determinar o dever do ofensor de reparar o prejuízo causado a
outrem, por sua atitude, é necessário que esta tenha emanado de sua
consciência, ou seja, que tenha sido intencional, caracterizando o
dolo; ou ainda, que esta pessoa tenha descumprido seu dever de
bom pater familiae, agindo, com negligencia, imprudência ou
imperícia (culpa).
Se o dano não tiver emanado de uma atitude
dolorosa (culpa lato senso) ou culposa (culpa em sentido estrito) do
agente, a própria vitima será obrigada a suportar os prejuízos, como
se estes tivessem sido causados por caso fortuito ou forca maior.

Essa teoria está delineada no artigo 186 do Novo Código Civil

Brasileiro, o qual conceituou a culpa em um conceito amplo: “Aquele que, por
ação ou omissão voluntaria, negligencia ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Quando
fala em ‘ação ou omissão voluntaria’, expressa aí a culpa ‘strictu sensu’,
representada pela negligencia e imprudência.

Entretanto, a jurisprudência e a doutrina vêm se convencendo a

cada dia que, a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não
soluciona inúmeros conflitos, deixando de lado a reparação de diversos casos.

Nesses sentido:

E se é verdade (e isto não se contesta), que a culpa

subjetiva é, ainda, nação útil e que dela ainda não se possa, nem
talvez o possa jamais, o direito prescindir, verdade é, também, que já
se revela, a cada dia e a cada minuto, um critério técnico insuficiente
de abarcar todo edifício de responsabilidade civil.10

BONVICINI.{s. ed.}. {s. editora}, p.865. Vol. III. Apud: MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C.
10

Responsabilidade Civil, p. 19.

 18

Assim, a partir da Revolução Industrial, grandes mudanças e

avanços profundos em todas as áreas da tecnologia vêm ocorrendo, não
podendo a responsabilidade civil ficar restrita a teoria da responsabilidade
subjetiva, haja vista inúmeros casos de responsabilização ficarem sem solução.
Principalmente em razão dos trabalhadores desta época não estarem ao
amparo de leis que o protegessem da ganância de seus patrões, tendo que
aqueles suportarem todos os danos decorrentes de seu trabalho. Então,
grande foi a comoção dos doutrinadores e legisladores para ampliar os
conceitos de reparação.

É da doutrina11:
O século XX notabilizou-se por uma mudança social
profunda, o homem aprendeu o voar e conquistou espaço, inventou a
comunicação remota pelo radio, televisão, telefone e opera, a partir
de fibras óticas, um turbilhão de informação que chega a nossos lares
por meio da Internet. Nesse contexto, as relações podem ficar
restritas a subjetividade que deturpa a noção de justiça (...).

Nessa época, devido ao avanço tecnológico que estava sendo

vivenciado, passaram a ser adotados poderosos maquinismos, os quais
causaram inúmeros acidentes com os seus operários. Entretanto, ficam estes a
mercê do desamparo, sem reparação alguma para os lesados ou suas famílias,
lançadas em negra miséria, enquanto seus patrões cada vez mais enriqueciam.

E, segundo Serpa Lopes12:

Dois foram os fatores determinantes desse

movimento de oposição a idéia de culpa: primeiramente a estreiteza
da cobertura oferecida pela culpa, sem poder trazer a solução para
certos casos ou fatos excluídos do seu alcance, como o dano
resultante do acidente do acidente de trabalho; em segundo lugar, os
motivos de ordem filosófica, como o declínio do individualismo e uma

11
OLIVEIRA, op. Cit. p. 51.
12
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 4° ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p.
170.
 19

atmosfera de socialização do Direito que começou a perturbar a

estrutura dos Códigos estão vigentes.

Desta maneira, nasceu a teoria da responsabilidade objetiva, ou

também, comumente chamada de teoria do risco.

Pode-se adotar como postulados, portanto, da responsabilidade

objetiva.

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas

situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece,
diz-se que a responsabilidade é legal ou ‘objetiva’, porque prescinde da culpa e
se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria dita
objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve
ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente de culpa.

Nesse caso, a culpa não se torna pressuposto essencial para a

sua configuração, sendo que em alguns casos ela é presumida pela lei.
Quando presumida, inverte-se o ônus da prova, só precisando o autor da ação
provar a ação ou omissão e o dano a ele causado.

Segundo Rui Stocco13:

A doutrina objetiva, ao invés de exigir que

responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais
(culpa, dano, vinculo de causalidade entre uma e outro) assenta-sena
equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso.
Sem cogitar a imputabilidade ou investigar a antijuricidade do fato
danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação
se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo. Em tal ocorrendo, o
autor do fato causador do dano é o responsável.

13
STOCO, Rui.A Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 3ª ed. São Paulo: RT,1997,
p. 52.
 20

Portanto, na responsabilidade subjetiva o ilícito é seu fato

gerador, de modo que o imputado deverá ressarcir o prejuízo, se for provado
pelo lesado, que houve dolo ou culpa na ação. Já na responsabilidade objetiva,
a atividade que gerou o dano é licita, mas causou perigo a outrem, de modo
que aquele que exerceu terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do
nexo causal.

Desse modo, a teoria do risco veio para preencher as lacunas

que a responsabilidade pela culpa deixava, permitindo reparar o dano sofrido,
independentemente de culpa. Para Caio Mário, “a teoria impera como direito
comum ou a regra geral básica da responsabilidade civil, e a teoria do risco
ocupa os espaços excedentes, nos casos e situações que lhe são reservados”.

O que vale lembrar é que a responsabilidade subjetiva não foi

substituída ou reprimida pela teoria do risco. A segunda veio para completar
lacunas que havia nas legislações, sendo que a responsabilidade subjetiva é
regra necessária.

Assim, o que se deve adotar como regra para a responsabilidade

civil, é sua fundamentação na culpa. Entretanto, sendo esta insuficiente para
atender as necessidades advindas como conseqüência do progresso,
necessário se faz que o legislador fixe os casos em que deverá ocorrer a
obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Dessa maneira não
se estará abstraindo ou muito menos suprimindo a culpa como fundamento da
responsabilidade civil. Entretanto se nos ativermos somente a ela, estaremos
impedindo o progresso e negando uma realidade que há muito já existe.

CAPITULO II

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

 21

A responsabilidade civil do Estado surgiu no Direito Francês, por

meio da construção pretoriana do Conselho de Estado.

No período absolutista, o rei era soberano, legislava e

representava o Estado, seus interesses preponderavam sobre os interesses
dos particulares. Imperava a idéia de que o Estado era o guardião da lei, e o
chefe de Estado detinha um direito divino. Ele representava a lei e o Direito.
Suas decisões eram incontestáveis. Havia muitas injustiças. Vigia no Direito
Público a Teoria da Irresponsabilidade Estatal. Teoria que não ocorreu no
Brasil.

Com o advento da Revolução Francesa, o chefe de Estado

deixou de ser uma divindade e passou a ter soberania popular, possibilitando
sua punição pelos erros. O Estado passou a ser comandado pela burguesia, e
não deveria intervir nos negócios privados. Sua atuação seria somente no
sentido de não agir. A irresponsabilidade do Estado foi mantida, porém, não
mais embasada em Deus, mas sim no povo.

Com decadência do absolutismo, e a influência do liberalismo, o

Estado foi perdendo sua imunidade. Evoluindo de um Estado liberal para um
Estado intervencionista, intervindo no domínio econômico, indo além de suas
funções clássicas de mantedor da ordem, da segurança e da paz, podendo
causar maiores danos como qualquer agente econômico privado.

Seguindo a dinâmica social, surgiu a responsabilidade do Estado

embasada na culpa, denominada Teoria da Culpa Civil, ou Teoria da
Responsabilidade Subjetiva, tendo a culpa como fundamento da
responsabilidade civil.
Na segunda quinzena do século XIX as ações indenizatórias
decorrentes de atos de agentes públicos, começaram a ser dirigidas
diretamente contra a Administração, tendo o Estado como sujeito passivo
dessas demandas. Assim, a responsabilidade subjetiva, evolui para uma
responsabilidade objetiva baseada na mera relação de causa e efeito entre a
conduta administrativa e o evento danoso.
 22

Dentro dessa evolução, surge a responsabilidade fundada no

Direito público, ou seja, a Teoria da Culpa Administrativa, onde o Estado não
se isenta da culpa, e responde pela falta de serviço e pela culpa presumida,
mas o lesado deve provar a culpa do Estado.

Na Teoria da Culpa Administrativa, a falta objetiva do serviço, é

fato gerador da obrigação de indenizar o dano, não apurando a culpa do
agente público. Não obstante, para obter a indenização se exige a
comprovação da falta do serviço pelo lesado, nas modalidades de inexistência,
mau funcionamento ou retardamento do serviço.

A responsabilidade civil do Estado progrediu até chegar a Teoria

do Risco Administrativo ou Teoria da Responsabilidade Objetiva, que se baseia
no risco, e o lesado, não precisa necessariamente provar a culpa, basta o nexo
causal entre a ação ou omissão, e o dano ou lesão sofrida pelo terceiro.

Segundo o entendimento de Meireles, a Teoria do Risco

Administrativo dispensa a prova da culpa da administração, mas o poder
público pode demonstrar a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a
indenização (apud STOCO, 1997, p.373).

O artigo 37, § 6, da atual Carta Magna, seguido a Doutrina do

Direito Público manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob
a modalidade do risco administrativo.

A Teoria do Risco Integral aborda o tema sob enfoque atual e

avançado. Por essa teoria, o Estado está obrigado a indenizar qualquer dano,
mesmo que decorrer de dolo ou culpa da vítima. Contudo, essa teoria não é
aceita em vários países, por ser uma modalidade extrema da Teoria do risco
administrativo. É rejeitada na prática por conduzir ao abuso e à injustiça social.

De acordo com a teoria do risco integral, a Administração é

obrigada a reparar qualquer dano, não se admitindo a alegação de causas
 23

excludente da responsabilidade, como o caso fortuito, força maior ou culpa

exclusiva da vítima.

Esta teoria não foi adotada pelo ordenamento jurídico Brasileiro, e

no campo da responsabilidade civil do Estado, elegeu-se a regra da
responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, da Constituição da República, c/c art.
927, parágrafo único, do Código Civil de 2002), ou seja, a Teoria do risco
administrativo.

Assim, para surgir o dever de indenizar, é preciso uma relação

direta, de causa e efeito, entre o dano e o risco criado pela atividade estatal, e
o nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do poder público,
podendo ser por meio de serviços ou agentes.

A Constituição Federal exige esta relação de causalidade,

expresso no texto constitucional com a palavra "causarem".

O dolo ou a culpa do agente causador do dano e a licitude ou

ilicitude da conduta estatal são irrelevantes para caracterizar a
responsabilidade pública. Somente será considerada quando se tratar do
direito de regresso do Estado contra ele mesmo.

O ônus da prova do nexo de causalidade cabe ao demandante,

conforme o princípio onus probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat.

A comprovação da culpa da vítima serve para atenuar sua

responsabilidade (culpa concorrente) ou excluir por completo a obrigação de
indenizar (culpa exclusiva do particular), afastando o nexo causal.
Yussef Said Cahali, em sua monografia sobre a Responsabilidade
Civil do Estado, acertadamente escreve que:

A Teoria do risco administrativo não leva à

responsabilidade integral do Poder Público, para indenizar qualquer
 24

caso, mas dispensa o lesado da prova da culpa do agente Público,

cabendo a este a demonstração da culpa total ou parcial do
prejudicado, para que fique total ou parcialmente livre da
indenização.14

É pacífico no Ordenamento Jurídico brasileiro, o entendimento de

que o Estado pode ser responsabilizado por danos causados a terceiros por
uma ação lícita ou ilícita de seus agentes, e a inexistência ou a não
comprovação em processo judicial de algum dos pressupostos da
responsabilidade civil ou a prova da culpa do administrado (exclusiva ou
concorrente) elimina ou atenua o dever de reparar o dano. Se a culpa for da
vítima, cabe sempre à Administração, o ônus da prova.

CAPITULO III

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA

14
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, 2ª ed., 1996, São Paulo, Malheiros Editores,
p. 44.
 25

O Estado por meio de uma conduta omissiva ou comissiva pode

causar danos aos seus administrados. É dever de o Estado ressarcir as vítimas
de suas eventuais condutas danosas, seja na esfera moral ou patrimonial.

Na responsabilização do Estado se aplicava o artigo 15 do

Código Civil de 1916, regida numa primeira fase por princípios privados e
depois por princípios públicos, embasados na "falta do serviço".

A partir da Constituição Federal de 1946, nosso ordenamento

jurídico adotou a Teoria da Responsabilidade Objetiva, na responsabilização do
Estado.

Não há controvérsias quanto ao cabimento da Teoria objetiva na

responsabilidade por conduta comissiva, contudo, no que se refere à conduta
omissiva há divergências na doutrina e na jurisprudência pátria.

A responsabilidade do Estado ou a responsabilidade da

administração pública, denominação dada por parte da doutrina, encontra
respaldo constitucional em especial na redação do artigo 37, parágrafo 6º, da
atual Constituição da República:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de
dolo ou culpa

Esse artigo não diferenciou as condutas comissivas das

omissivas, utilizando o vocábulo causarem com o sentido de “causarem” por
ação ou omissão, possibilitando a aplicação da teoria subjetiva na
responsabilidade do Estado por conduta omissiva.
 26

A doutrina e a jurisprudência não ainda são unânimes quanto a

interpretação do verbo “causarem” expresso no supra artigo, se engloba
somente as condutas comissivas ou também se refere às condutas omissivas.

Celso Antônio Bandeira de Mello,15 defende a Teoria da

responsabilidade subjetiva, e a aplicação do artigo 15 do Código Civil de 1916.

A Teoria da responsabilidade subjetiva sustenta que a omissão

estatal não é a causa do resultado danoso, mas uma condição, e na
responsabilidade do Estado por conduta omissiva é imprescindível a análise do
dolo e da culpa. Assim, o Estado não seria diretamente o autor do dano, sua
omissão ou retardo seria a condição para o dano, sendo que, seria capaz de
impedir o resultado caso o evento ocorresse ou não. Portanto, não seria justo
condenar o Estado por um dano que não causou, apenas não impediu sua
ocorrência.

De acordo com a corrente favorável à Teoria subjetiva, o Estado

nas condutas omissivas responderá subjetivamente com base na Teoria da
culpa do serviço, falta do serviço ou culpa anônima da administração, sob a
modalidade de ausência do serviço, serviço defeituoso ou serviço demorado.

Outros doutrinadores se posicionam no sentido de aplicar a

Teoria da responsabilidade objetiva, e o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição
da República.

Da análise desse artigo observa-se a essência objetiva da

responsabilidade do Estado, vez que, prescinde a análise do elemento
subjetivo, qual seja, o dolo e a culpa. Portanto, imprescindível a identificação
do dano, da conduta estatal e o nexo causal entre o dano e a conduta estatal.

15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 623-624.
 27

A evolução da responsabilidade do Estado, quanto à sua

objetivação, se evidencia também com a redação do art. 43 do atual Código
Civil:

Art. 43 – As pessoas jurídicas de direito público

interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que
nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo.

Há que se concordar que o legislador acatou a responsabilidade

objetiva do Estado.

Destarte, o Estado no exercício da atividade administrativa só

responderá se presente uma relação de causalidade entre o ato do agente
público e o dano, ou seja, a adoção da Teoria do risco administrativo, nos
padrões contemplados pelo mestre Hely Lopes Meirelles.

A responsabilidade por omissão sempre resultará de um

comportamento ilícito, pois só se verifica a omissão quando há uma regra legal
impondo um comportamento positivo, ou seja, um agir. Sem essa norma, não
há como imputar ao Estado um comportamento inerte, pois o princípio da
legalidade que rege a administração, apenas permite sua atuação quando
previsto no ordenamento jurídico16. Portanto, sem uma norma impondo uma
conduta, a administração, não poderá agir. Assim, é impossível verificar o
dever de agir nas hipóteses de omissão.

A tese de que a responsabilidade estatal por omissão é sempre

uma responsabilização por conduta ilícita implica na necessidade de se fazer a
prova da culpa. Não significa que toda responsabilidade por ato ilícito seja de
natureza subjetiva, contudo, pela necessidade de se comprovar o dever de agir
da administração, é imprescindível a análise da culpa. A inércia do Estado
diante de um dever de agir, configura uma conduta culposa, violando uma
imposição legal de um dever de agir.
16
PIETRO, Maria Zanella Di. Direito Administrativo. 8ª Ed.São Paulo: Athas, 1997, p.61.
 28

A corrente doutrinária defensora da responsabilidade objetiva do

Estado por omissão salienta que havendo a falta do serviço, o Estado
responderá pelos danos causados, exceto se, no caso, demonstrar a existência
de caso fortuito, força maior, fato de terceiros ou fato exclusivo da vítima, pois
nestas situações haverá a exclusão do nexo causal. Nosso ordenamento
jurídico não adotou a Teoria do risco integral, onde o Estado responderia pelo
dano mesmo que alegasse qualquer das excludentes de responsabilidade.

Desse modo, não seria necessário provar a culpa do Estado, pois

a ocorrência do dano comprovaria que os serviços não funcionaram, ou
funcionou mal, configurando a falha do serviço, que justificaria a indenização. A
falta do serviço aliada ao resultado danoso e a prova do nexo causal seriam
suficientes para ensejar a responsabilidade Estatal.

A tese da responsabilidade objetiva do Estado como a única

possível no ordenamento jurídico pátrio proporciona benefícios, pois elimina a
distinção civilista entre responsabilidade por atos lícitos e ilícitos e as diferentes
espécies de responsabilidade, favorecendo a vítima, que só perderia a
indenização se demonstrado alguma das excludentes de responsabilidade,
pois, nestes casos, faltaria o nexo causal entre a ação ou a omissão estatal e o
dano.

Defensores da Teoria subjetiva

Segundo os defensores da responsabilidade subjetiva do Estado,

a omissão estatal não é a causa do dano, mas sim uma mera condição para
que ele ocorra. Assim, para gerar a obrigação de indenizar do Estado, há que
se demonstrar o dever de evitar a o dano ou a culpa do agente público. É
necessário comprovar a omissão culposa, ou seja, negligência, imprudência ou
imperícia da Administração. Portanto, para que o lesado seja indenizado, deve
comprovar que o Estado tinha o dever de agir, mas não agiu, permitindo a
ocorrência do dano.
 29

Celso Antônio Bandeira de Mello defende a Teoria subjetiva da

responsabilidade do Estado por conduta omissiva. Sustenta que a palavra
"causarem" do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal engloba só os
atos comissivos, e não os omissivos, salientando que estes últimos apenas
"condicionam" o evento danoso.

Nesse sentido, leciona:

De fato, na hipótese cogitada, o Estado não é o autor

do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou
deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o
fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que
não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o
resultado. 17

Na verdade, este doutrinador acolheu os ensinamentos de seu

pai, Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, e, da mesma maneira, acataram seus
seguidores.

O mesmo autor, ao analisar os danos decorrentes de atividades

perigosas do Estado, afirma que as condutas não diretamente ligadas ao dano
também entram "decisivamente em sua linha de causação". 18 Esclarece que:
"há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é
efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da
19
qual o dano depende". Ele cita o exemplo do assassinato de um presidiário
por outro presidiário. O autor do dano foi o presidiário e não o Estado; porém,
foi o Estado que criou as condições para criação deste dano, mantendo-os
presos. Se o Estado tomasse a devida cautela na manutenção da segurança
do presidiário, o dano poderia ser evitado. Portanto, o Estado, ao manter
presos o autor do dano e a vítima [conduta positiva], omitiu-se quanto à

17
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 673.
18
Ibidem. p. 628.
19
Ibidem. p. 628.
 30

segurança desta última [conduta omissiva]. Assim, para o autor, a primeira

delas é causa do dano, a segunda não.

O mestre Celso Antônio, acrescenta que:

Ao contrário do que se passa com a responsabilidade

do Estado por comportamentos comissivos, na responsabilidade por
comportamentos omissivos, a questão não se examina nem se decide
pelo ângulo passivo da relação (a do lesado e sua esfera
juridicamente protegida), mas pelo pólo ativo da relação. É dizer: são
os caracteres da omissão estatal que indicarão se há ou não
responsabilidade.

[...]em face dos princípios publicísticos não é

necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a
responsabilidade do Estado. Essa noção civilística é ultrapassada
pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre
a culpa do serviço ou ‘falta de serviço’, se este não funciona, devendo
funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice
modalidade pela qual se apresenta e nela traduz um elo entre a
responsabilidade do Direito Civil e a Responsabilidade objetiva.

[...]Assim, para que haja a deflagração da

responsabilidade subjetiva, "não basta a mera objetividade de um
dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo
mais, ou seja, culpa (ou dolo)", seu elemento tipificador. 20

[...]em face da presunção de culpa, a vítima do dano

fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide
o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público
demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência –
antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que
jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade [...]. Há
responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário
que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do
comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões
de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente

20
MELLO,Celso Antonio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo, RT, pp. 347/348.
 31

exigíveis de tal sorte que o direito em uma ou em outra hipótese

resulta transgredido.21

Ainda, a cerca do assunto, ensina que:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma

omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou
ineficiente mente é de aplicar-se a a teoria da responsabilidade
subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente,
ser o autor do dano. E se não foi o autor, só pode responsabilizá-lo
caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é : só faz sentido
responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar
o evento lesivo.

Deveras, caso o poder publico não estivesse

obrigado a impedir o acontecimento danos, faltaria razão para impor-
lhe o encargo de suportar patrimonial mente as consequências da
lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre
responsabilidade por ato ilícito. E sendo responsabilidade por ato
ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há
conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligência,
imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de
violar a norma que constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo
são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva. 22

De acordo com o autor, somente se configura a responsabilidade

do Estado por conduta omissiva, se o Estado agir com culpa em sentido amplo,
quais seja, negligência, imprudência, imperícia ou mesmo com dolo. A simples
relação entre a ausência do serviço e o dano sofrido não são suficientes. Tem
que existir uma imposição legal para atuação do poder público para tanto. A
obrigação jurídica de impedir o dano se faz necessária. Se o Estado não agir
ou se sua conduta for deficiente, incidirá em uma conduta ilícita, devendo
responder por culpa em sentido latu.
21
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed. Editora Malheiros: São
Paulo, 2003, pp. 861/864.
22
Idem. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 22. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.976-977.
 32

O referido autor23 indica três hipóteses ensejadoras de

responsabilização da administração: por ação, que exige responsabilização
objetiva; por omissão, que exige na maioria das vezes, a responsabilização
subjetiva; e por danos dependentes de situações produzidas pelo Estado, que
exige responsabilização objetiva.

São as palavras do ilustre mestre Celso Antônio:

Não bastará, então, para configurar-se

responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço
(omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação
legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só
cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação
diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado
responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a
extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de
qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais:
a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço,
ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando
era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo
padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma
palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não
ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste
mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível.
(...)24

Por fim, adverte que, se o Estado vir a responder objetivamente

em todos os danos decorrentes de conduta omissiva estará fadado à condição
de segurador universal.25 Porém, quando chamado a responder pelos danos
oriundos de sua ação ou omissão, pode se defender, indicando qualquer das
excludentes de responsabilidade, provando que o dano não era especial nem
anormal ou que não lhe competia o dever de agir. Com este amplo campo de
defesa, mesmo que se aplique, em todos os casos, a teoria do risco
23
Idem.Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p.893.
.
24

25
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., nota 17, p. 626.
 33

administrativo, ou seja, a responsabilidade objetiva, o Estado não estará

predestinado à condição de segurador universal.

Na mesma corrente de entendimento é o Acórdão do Tribunal de

Justiça do Distrito Federal e Territórios: “A responsabilidade pela falta do
serviço relaciona-se com a culpa: negligência, imprudência ou imperícia." 26

Maria Helena Diniz,27 é favorável à Teoria subjetiva, em razão da

necessidade de se avaliar a culpa ou o dolo. Explica que o artigo 15 do antigo
Código Civil foi apenas modificado em parte pelo artigo 37, parágrafo 6º, da
Constituição Federal.

Odília Ferreira da Luz, a cerca do assunto, discorre:

Isso não significa, necessariamente, adoção da tese

objetiva com exclusividade, pois ainda existe a responsabilidade
decorrente da falta do serviço, que é a regra; na verdade, coexistem a
responsabilidade objetiva e a subjetiva, esta fundada na faute de
service e não mais na culpa do agente público (a não ser nos casos
em que o Estado se iguale juridicamente ao administrado. 28

Diógenes Gasparini, é favorável a não configuração da

responsabilidade objetiva por conduta omissiva estatal. Explica que:

O Texto Constitucional (...) exige para a configuração

da responsabilidade objetiva do Estado uma ação do agente público,
haja vista a utilização do verbo ‘causar’ (causarem). Isso significa que
se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e que
não haverá responsabilidade objetiva por atos omissivos. 29

26
Acórdão 348.002, 1ª Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
27
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31.
28
LUZ, Odília Ferreira da. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 298.
29
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 886.
 34

Em suma, o Estado responde, hoje, subjetivamente,

com base no art.15 do Código Civil, pelos danos advindos de atos
omissivos se lhe cabia agir [responsabilidade determinada pela teoria
da culpa do serviço] e responde objetivamente, com fulcro no art. 37,
§6º da CF, por danos causados a terceiros, decorrentes de
comportamentos lícitos, enquanto o seu agente causador direto do
dano responde, sempre, subjetivamente...30

De acordo com Zockun, a Administração só pode agir quando a

lei autoriza assim a omissão Estatal resulta de um comportamento ilícito,
necessitando da análise do dolo ou culpa do agente. Se o Estado não agiu não
pode ser o autor do dano. Nos casos de danos oriundos da omissão do Estado,
faz-se necessária a presença da "culpa" do serviço, ou seja, o Estado não agiu
ou agiu mal ou tardiamente, quando tinha o dever de agir. 31

Alexandre de Moraes, enfatiza que:

A falta do serviço público não depende de falta do

agente, mas do funcionamento deficiente, insatisfatório, ou na
terminologia moderna, ineficiente do serviço público prestado, do que
decorre o dano. Assim, a falta do serviço ocorre quando o serviço
público simplesmente não funciona, ou, ainda, funciona de forma
precária e insatisfatória. Dessa forma, a faute du service fundamenta-
se ou na culpa individual do agente causador do dano, ou na culpa do
próprio serviço (denominada: culpa anônima),já que não é possível
individualizá-la. Caberá, portanto, à vítima a comprovação da não
prestação do serviço ou de sua prestação ineficiente, insatisfatória, a
fim de ficar configurada a culpa do serviço, e, conseqüentemente, a
responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo. 32

Idem. Direito administrativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva.2001, p.835.

30

31
ZOCKUN, Carolina Zancaner; Op. cit., p. 80.
32
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª Ed. São
Paulo: Atlas, 2007, pp.935-936.
 35

José de Aguiar Dias, ensina que pela teoria francesa da "faute du

service" a responsabilidade decorre da falta anônima do serviço público, não
importando a culpa do funcionário. Ele cita três formas de falta do serviço, ou
seja, a má execução do serviço, a não execução do serviço e a tardia
execução do serviço:

Na primeira categoria, estão os atos positivos

culposos da administração. Na segunda, os fatos conseqüentes à
inação administrativa, quando o serviço estava obrigado a agir,
embora a inércia não constitua rigorosamente uma ilegalidade. Na
terceira, as conseqüências da lentidão administrativa.33

Arnaldo Rizzardo, sustenta que o Estado não pode suportar todos

os danos decorrentes da falta de policiamento, pois insustentável a vigilância
em todos os lugares. Ainda, enumera os requisitos necessários para
configuração da responsabilidade na omissão Estatal:

a) que se verifique o caráter delituoso ou contrário à

ordem pública ou ao dever de diligência do agente que pratica o ato
ou fato capaz de gerar lesões;
b) que seja presenciado o fato lesivo, ou o delito, ou
que haja a notificação do Estado de uma irregularidade, de um perigo,
ou de um caso apto a gerar prejuízos ou lesões à pessoa;
c) que existam meios capazes de acorrer e evitar os
danos que estão acontecendo ou para acontecer.34

Dessa maneira, o Poder Público não poderá ser responsabilizado,

se não havia meios de prever o evento danoso ou se não foi avisado.

Da mesma forma, o Estado não pode responder por atos de

terceiros, exceto se a vítima comprove a falta do serviço ou a omissão de
agentes estatais.
33
DIAS, José de Aguiar. Op. cit., p. 566-578.
34
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 364.
 36

Lucia Valle Figueiredo, afirma:

No tocante aos atos ilícitos decorrentes de omissão,

devemos admitir que a responsabilidade só poderá ser inculcada ao
Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionário

Deveras, ainda que consagre o texto constitucional a

responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade
da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela
teoria subjetiva. Não há como provar a omissão do Estado sem antes
provar que houve faute du service. É dizer: não ter funcionado o
serviço, ter funcionado mal ou tardiamente.35

José dos Santos Carvalho Filho, ensina que na conduta omissiva

Estatal há que se analisar se a omissão constitui fato gerador da
responsabilidade civil do Estado. Pois, nem toda omissão revela a desídia
estatal em cumprir o dever legal. Assim, o Estado só responderá por danos
causados a terceiros, se no caso em questão ficar provado que havia o dever
legal de impedir a ocorrência do dano. Nesse sentido, categoricamente
esclarece:

"ouvem-se, de quando em vez, algumas vozes que

se levantam para sustentar a responsabilidade integral do Estado
pelas omissões genéricas a ele imputadas. Tais vozes se tornam
mais usuais à medida em que se revela a ineficiência do Poder
Público para atender a certas demandas sociais. A solução, porém,
não pode ter ranços de passionalismo, mas, ao contrário, deve ser
vista na ótica eminentemente política e jurídica. Não há dúvida de que
o Estado é omisso no cumprimento de vários de seus deveres
genéricos: há carências nos setores da educação, saúde, segurança,
habitação, (...), enfim em todos os direitos sociais. Mas o atendimento
dessas demandas reclama a implementação de políticas públicas
35
FIGUEIREDO, L. V. (2001). Curso de direito administrativo (5ª ed). São Paulo: Malheiros, 2001,
P.260.
 37

para as quais o Estado nem sempre conta com recursos financeiros

suficientes (ou conta, mas investe mal). (...) é compreensível,
portanto, a indignação, mas o fato não conduz a que o Estado tenha
36
que indenizar toda a sociedade pelas carências a que ela se sujeita

Na mesma linha de entendimento é o voto da Desa. Ana Maria

Duarte Amarante, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

Dessa forma, é de se observar que em nosso

ordenamento jurídico, quanto à responsabilidade do Estado por atos
omissivos, é aplicada a teoria da faute du service, sendo entendida a
faute como elemento subjetivo, no caso, a culpa.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ilustra casos em que a

responsabilidade do Estado é subjetiva:

É o caso de uma manifestação pública, em que uma

multidão de terceiros [particulares não na qualidade de agentes
públicos] venha a causar danos às pessoas, depredando
propriedades, por exemplo; ou de fenômenos da natureza, como
vendavais, chuvas, enchentes, etc... que venham a causar sérios
prejuízos à população. Nessas hipóteses, a indenização estatal só
será devida se restar comprovada a culpa da Administração
[responsabilidade subjetiva].37

Caio Tácito, Themístocles Brandão Cavalcanti e Aguiar Dias,

apesar de favorável à Teoria objetiva, admite que predomina a teoria subjetiva
quando da falta do serviço.38 A responsabilidade civil do Estado, sedimentada
36
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005. Op. cit., p. 538-540
37
Alexandrino, M. & Paulo. Direito administrativo, 5ª ed.. Rio de Janeiro: Impetus.,2004,p.410.

38
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.
664.
 38

no artigo 37, parágrafo 6º, da atual Constituição Federal, fundamenta-se na

Teoria do Risco Administrativo e dispõe que a Administração pública responde
pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, desde que, demonstrado
o nexo causalidade entre o evento lesivo e o dano (moral ou material),
independentemente da comprovação do dolo ou da culpa, ou seja, prestigia a
responsabilidade objetiva. Contudo, se os danos decorrem de omissão do
Estado, além desses elementos, exige-se também que se demonstre a inércia
da Administração em cumprir seu dever legal.

Assim, para a omissão de uma prestação de serviço público,

deve-se aplicar a Teoria da Culpa do Serviço Público (faute du service), que
corresponde à responsabilidade subjetiva do Estado, que para se configurar,
exige-se a demonstração de dolo ou culpa.39

O voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento de

Recurso Extraordinário 237.536, em que ele foi Relator, esclarece: "parece
dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual
somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será
admissível imputar a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua
omissão".

No julgamento do Recurso Extraordinário 179.147, em que foi

Relator o Ministro Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal (STF), por
unanimidade, firmou a diferença entre a responsabilidade civil do Estado
decorrente de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e a
responsabilidade civil do Estado no caso de danos pela omissão da
Administração (responsabilidade subjetiva). É a reproduzimos de parte da
ementa do acórdão:

I-A responsabilidade civil das pessoas

jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço publico, responsabilidade objetiva, com base no
risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano;
b) da ação administrativa; c) e desde que haja o nexo causal entre o
dano e a ação administrativa. II-Essa responsabilidade objetiva, com

Acórdão 348.002, 1ª Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

39
 39

base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da

vitima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da
pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito
privado prestadora de serviço público. III-Tratando-se de ato omissivo
do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo
que exige dolo ou culpa, numa de suas vertentes, negligencia,
imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário
individualiza-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de
forma genérica, a faute du service dos franceses.

Na mesma linha de raciocínio é a decisão do Tribunal de Justiça

do Distrito Federal e Territórios, in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. BURACO EM
RODOVIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. FALTA DO
SERVIÇO. Apesar da regra de que a responsabilidade civil do Estado
é de natureza objetiva (art. 37, § 6º, da CF/88), nas situações em que
o dano ocorre em virtude de ato omissivo, deve ser aplicada a teoria
da responsabilidade subjetiva, que exige a demonstração de culpa ou
dolo da Administração, quanto à adoção de medidas para impedir o
evento lesivo.40

No mesmo entendimento é o Acórdão do Tribunal de Justiça do

Distrito Federal e Territórios: “A responsabilidade pela falta do serviço
relaciona-se com a culpa: negligência, imprudência ou imperícia." 41

A jurisprudência do STF, também vem evoluindo, e nesse sentido

dispõe o aresto:

"Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a

responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou

40
60APC 2005.01.1.050906-7, Relator Des. J. J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, julgado em
08/8/2007, DJ 27/9/2007, p. 102.
41
Acórdão 348.002, 1ª Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
 40

culpa, numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a

imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado
que poder ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta
do serviço." 42

No mesmo entendimento, as decisões dos tribunais brasileiros:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO

– REVOLTA DA POPULAÇÃO – BOMBA – CULPA – Para obter a
indenização contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma
bomba durante incidentes de revolta da população pela majoração
das passagens de ônibus, necessária se faz a comprovação da culpa
do Estado no fato (TJ RJ, Ap. 4545/90 – 6ª C.Civ. – Rel. Dês.
Pestana de Aguiar – julg. 19.3.91).

Prestação de serviço de saúde mantido em hospital

municipal – Necessidade da comprovação da ocorrência de comissão
ou omissão decorrente de imprudência, negligência ou imperícia quer
por parte do médico, quer por parte da pessoa jurídica de direito
público (TJSP, RT 775/247).

“INDENIZAÇÃO – PEDESTRE – BUEIRO – QUEDA

– LESÕES INDELÉVEIS NA PELE – RESPONSABILIDADE DO
ESTADO – SUBJETIVA – OMISSÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E
VIGILÂNCIA – PROCEDENCIA DA POSTULAÇÃO. É devida a
indenização a pedestre que, ao passar por cima de um bueiro,
localizado em uma calçada, vem a cair e sofrer lesões indeléveis na
pele, posto que a responsabilidade do Estado, nesta hipótese é
subjetiva, decorrente da omissão em prestar serviço eficiente, o qual,
ao contrário, apresentou-se deficiente e carecedor da indispensável
fiscalização e vigilância.” (Ac. 6ª Câm. Civ. Do TJMG, na Ap. Cív.
1.0000.00.240659-3, DJ 10-12-02).

42
RE nº 369.820-6-RS, da 2ª Turma do STF, julgado em 04/11/2003, DJU de 27/02/2004.
 41

Diante dessa exposição, é possível aceitar que, apesar da

disposição constitucional de que a responsabilidade civil do Estado por conduta
omissiva seja objetiva, somente nos casos em que o Estado tinha a obrigação
de agir, mas não agiu ou agiu mal, a responsabilidade poderia ser subjetiva,
devendo-se comprovar a falta do serviço.

Apesar do artigo 37, parágrafo 6,º da Constituição da República

não vetar expressamente a responsabilidade objetiva nos casos de omissão,
há que se considerar que o Estado não tem condições de ser segurador
universal, arcando com todos os prejuízos causados a terceiros por sua
omissão.

Defensores da Teoria objetiva

Helly Lopes Meirelles, Celso Ribeiro de Bastos, Yussef Said

Cahali, dentre outros, embasados na busca pela isonomia e igualdade de todos
perante o dever do Estado, defende que a responsabilidade do Estado sempre
será objetiva, mesmo com relação às condutas omissivas. Para esses, o artigo
37, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988, não restringiu a utilização
do verbo “causarem”, vez que, abrange também as condutas omissivas, e,
interpretar diversamente configuraria um retrocesso à evolução da
responsabilidade civil do Estado tendente à objetivação.

Essa corrente doutrinária contraria os argumentos da Teoria

subjetiva da responsabilidade do Estado decorrente de conduta omissiva,
salientando que a conduta omissiva é juridicamente a causa do dano e não
somente sua condição. Sustentam que a conduta omissiva é sempre contrária
à lei, e em razão de sua gravidade, faz-se necessária a responsabilização
 42

Objetiva do Estado, imprescindível à manutenção da ordem pública e da paz

social.

Sergio Cavalieri Filho, entende possível a responsabilização

objetiva do Estado nas condutas omissivas. Para tanto, argumenta que de
antemão há que se verificar se a omissão Estatal é genérica ou específica.
Sendo que, se for uma hipótese de omissão genérica, a responsabilidade seria
subjetiva. Na outra esteira, sendo um caso de omissão específica, onde a
inércia Estatal é causa direta e imediata do não impedimento do evento, a
responsabilidade seria objetiva, pois, neste caso estaria configurado o dever
individualizado de agir do Estado.

Nesse sentido dispõe o referido autor:

[...] em nosso entender, quando o dano resulta de

omissão específica do Estado, ou, em outras palavras, quando a
inércia administrativa é causa direta ou imediata do não impedimento
do evento, o Estado responde objetivamente, como no caso de morte
de detento em penitenciária e acidente com aluno de colégio público
durante o período de aula.43

O autor,44 esclarece a questão com o exemplo do veículo que

provoca acidente de trânsito por defeito de freio ou falta de luz traseira. Neste
caso, o Estado não poderia ser responsabilizado pelo fato do veículo trafegar, o
que seria uma omissão genérica. Não obstante, se esse mesmo veículo tivesse
sido liberado numa vistoria, configuraria a omissão específica e a consequente
responsabilização objetiva do Estado.

A doutrina, confirmada pela jurisprudência, traz exemplos de

omissão específica, como o caso de morte de detento em penitenciária e o
caso de acidente com aluno em escola pública.

43
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2003. p. 169.
44
Ibidem. p. 248
 43

Carlos Roberto Gonçalves, descreve o voto do Ministro Celso de

Mello no julgamento do RE 109.615-RJ ocorrido no Supremo Tribunal Federal
e publicado em 1996, onde o ilustre magistrado esclarece que:

A teoria do risco administrativo, consagrada em

sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a
Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à
responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a
que os agentes públicos, por ação ou omissão, houverem dado
caso. Essa concepção teórica, que informa o princípio
constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder
Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado
à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-lo pelo dano pessoal
e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização
de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do
serviço público. As circunstâncias do presente caso – apoiadas
em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo
Tribunal a quo – evidenciam que o nexo de causalidade
material restou plenamente configurado em face do
comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder
Público (funcionário escolar), que se absteve de adotar as
providências reparatórias que a situação estava a exigir.45

Hely Lopes Meirelles, admite ser objetiva a responsabilidade do

Estado por conduta omissiva. Nesse sentido leciona:

Nessa substituição da responsabilidade individual do

servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o
risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da
responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da
responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do

45
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., pp. 184-185.
 44

serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos

assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.

[...] Pela atual teoria da responsabilidade objetiva,

não há mais fundamento para esta sibilina distinção (entre ato de
império e ato de gestão). Todo ato ou omissão de agente
administrativo, desde que lesivo e injusto, é reparável pela Fazenda
Pública.46

Odete Medauar, na mesma linha de entendimento elucida:

Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do

Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como
responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou
culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração.
Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou
omissão administrativa e dano sofrido pela vítima.47

Observa ainda, que o tema ainda não se encontra pacificado na

doutrina e na jurisprudência. Mas, acredita que a Teoria da Culpa
Administrativa não deva ser considerada subjetiva, e portanto, não apropriado
o termo "culpa do serviço", pois a palavra francesa faute significa também erro,
ausência. Assim, a expressão mais adequada seria funcionamento defeituoso
do serviço ou erro cometido no exercício do serviço. 48

Admite que a Administração não seja responsável apenas por

atos e omissões de agentes identificados, mas também deve arcar com os
danos decorrentes de agentes não identificados e por falhas em máquinas ou
equipamentos (fato das coisas).49

46
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 656.
47
MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 366
48
57Idem, p. 368
49
58Idem, p. 370
 45

Esclarece que a responsabilidade do Estado embasada na Teoria

do Risco Administrativo mostra-se na maioria dos ordenamentos jurídicos,
regida pela Teoria da Responsabilidade Objetiva. Acredita que a adoção da
responsabilidade objetiva do Estado revela melhor o sentido de igualdade e
justiça de todos perante o ônus e o dever do Estado. Acentua que, em razão da
dificuldade de se identificar o agente causador do dano ou demonstrar o dolo
ou a culpa, a aplicação da responsabilidade objetiva ao Estado preserva
melhor os direitos da vítima.50

Da mesma forma, com relação ao sentido de igualdade de todos

diante do ônus e encargos públicos, também intitulados "solidariedade",
discorre: "Se, em tese, todos se beneficiam das atividades da Administração,
todos [representados pelo Estado] devem compartilhar do ressarcimento dos
danos que essas atividades causam a alguém". 51

Toshio Mukai, adepto à aplicação da Teoria objetiva à

responsabilidade do Estado por conduta omissiva, esclarece:

As obrigações, em direito, comportam causas,

podendo estas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito. Ora, causas, nas
obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma obrigação), é
todo o fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um
poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma
prestação (de dar, de fazer, ou de não fazer. 52
.

José de Aguiar Dias, favorável à responsabilidade objetiva

ensina:

50
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
430.
51
Ibidem. p. 431.
52
MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos
seus agentes. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. São Paulo, n. 117, p. 16.
 46

Só é causa aquele fato a que o dano se liga com

força de necessidade. Se numa sucessão de fatos, mesmo culposos,
apenas um, podendo evitar a conseqüência danosa, interveio e
correspondeu ao resultado, só ele é causa, construção que exclui a
polêmica sobre a mais apropriada adjetivação. Se ao contrário, todos
ou alguns contribuíram para o evento, que não ocorreria, se não
houvesse a conjugação deles, esses devem ser considerados causas
concorrentes ou concausas .53

Na mesma linha de raciocínio, Aguiar Dias conclui que a inércia

do Estado acarreta a responsabilidade civil e a inevitável obrigação de reparar
o dano, nos moldes do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição da República; e
nesse sentido, a responsabilidade é objetiva.

Celso Ribeiros Bastos, revela que o entendimento da tese da

responsabilidade objetiva já se encontra atualmente sedimentado e, não há
que se questionar sobre o elemento subjetivo da culpa, o dano e a conduta. 54

Hely Lopes Meirelles, com o mesmo raciocínio, sustenta a teoria

da responsabilidade objetiva, declarando que esta se baseia no risco
decorrente de uma ação ou omissão, que visam à realização de seus fins. 55

Weida Zancaner Brunini, esclarece que se aplica a teoria objetiva

na responsabilidade do Estado. Contudo, a teoria subjetiva permanece na
relação Estado-funcionário, no que concerne ao direito de regresso do Estado
contra seu agente, vez que, condicionada à culpabilidade deste. 56

Yussef Said Cahali, entende que o artigo constitucional acolhe a

responsabilidade objetiva tanto para a conduta omissiva quanto para a
comissiva. Discorre que: "não parece haver dúvida de que a responsabilidade
53
Dias, op. cit. , p. 252.

54
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 190.
55
MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998.p.
536.
56
BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981.p. 32.
 47

civil do Estado pode estar vinculada a uma conduta ativa ou omissiva da

Administração, como causa do dano reclamado pelo ofendido". 57 Após
transcrever os ensinamentos de Celso Antonio e Álvaro Lazzarini
esclare:"substancialmente, tais manifestações não se revelam conflitantes,
sendo mais aparente o confronto que se pretende, em especial quando se
considera que a própria filosofia jurídica está longe de definir a discriminação
conceitual entre ‘causa’ e ‘condição’".58

Álvaro Lazzarini, desaprova a assertiva de que a conduta

comissiva possa ser causa do dano e a omissiva, não 59.

Yussef Said Cahali, analisando o entendimento de Lazzarini,

informa que, para esse autor:

Causa, nas obrigações jurídicas, é todo fenômeno de

transcendência jurídica capaz de produzir um efeito jurídico pelo qual
alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação [de dar, de
fazer ou não fazer]; daí concluir que a omissão pode ser causa e não
condição, ou, em outros termos, o comportamento omissivo do
agente público, desde que deflagrador primário do dano praticado por
terceiro, é causa e não simples condição do evento danoso. 60

Rui Stoco, leciona que a omissão do agente público pode ser a

causa do dano. Afirma que: “Não é apenas a ação que produz dano. Omitindo-
se o agente público também pode causar prejuízo ao administrado e à própria
Administração”.61

57
CAHALI, Yussef Said, op. Cit. , p. 282.
58
Ibidem, p. 285
59
MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos
seus agentes. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. São Paulo, n. 117, p. 8-26.
60
CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade civil do Estado. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1995.p. 40

op. cit. nota 30, p. 285.

61
STOCO, Rui. Responsabilidade civil. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 572
 48

Lazzarini salienta que o Estado responde, objetivamente, sempre

que presente o nexo de causal entre o dano e a atividade funcional do agente
público, sendo que a discussão acerca do dolo ou da culpa, somente é possível
na ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano. Adverte que,
o dano suscetível de reparação por parte do Estado pode decorrer de uma
ação ou de uma omissão.62 O autor cita exemplos em que os tribunais
brasileiros decidiram que a omissão de agente do Estatal foi causa do dano,
impondo a este o dever de indenizar. 63

Sílvio de Salvo Venosa,64sustenta que a responsabilidade objetiva

do Estado se estendeu também para as omissões. Não obstante, adverte do
risco dessa abrangência, em inviabilizar a administração. Incumbe à
jurisprudência e a doutrina de direito administrativo estabelecer os limites e
pressupostos desse aparente alargamento.

Apesar da observação do mestre Celso Antonio, 65 no que diz

respeito, ao Estado tornar-se garantidor universal, se vier a responder
objetivamente em todos os danos decorrentes de conduta omissiva. É certo
que o Estado, em todos esses casos pode se defender, indicando qualquer das
excludentes de responsabilidade, provando que o dano não era especial nem
anormal ou que não lhe competia o dever de agir. Dessa forma, mesmo que se
aplique a teoria do risco administrativo, não estará o Estado predestinado à
condição de segurador universal.

O Supremo Tribunal Federal já tentou esclarecer a questão com o

voto do Ministro Celso de Mello.66
62
LAZZARINI, Álvaro Estudos de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
p. 443
63
Ibidem, p. 429
64
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 282.

65
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., nota 17, p. 626.
66
“A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros
desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder
Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa
concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder
Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-
la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes
estatais ou de demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e
 49

O legislador brasileiro, a doutrina e a jurisprudência vieram

evoluindo rumo à objetivação da responsabilidade do Estado, afastando-se da
culpa e aproximando-se do risco, até assumi-lo. Indagou-se a respeito da
responsabilidade subjetiva somente no período inicial de vigência do Código
Civil de 1916 até a promulgação da Constituição Federal de 1946. Após essa
fase a responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, ficando revogado o
Código Civil.

A jurisprudência brasileira é majoritária no sentido da

responsabilidade do Estado por conduta omissiva ser objetiva. Nesse sentido,
demonstram os julgados:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - MORTE

DE DETENTO. O ordenamento constitucional vigente assegura ao
preso a integridade física (CF art. 5, XLIX) sendo dever do Estado
garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilância
constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando
cumpria pena por homicídio qualificado responde o estado civilmente
pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente público.
Recurso improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso.
(STJ, RESP 5711, decisão 20.03.1991, Ministro Garcia Vieira).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MÁ

EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS – RISCO
ADMINISTRATIVO – DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público,
responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que

delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do

dano, b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo [ação] ou negativo
[omissão] do agente público, c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder
Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva,
independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional [RTJ 140/636] e d) a ausência de
causa excludente da responsabilidade estatal [RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 –
RTJ 131/417]. O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite
o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses
excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou
evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima” [RDA 137/233 – RTJ 55/50 - STF –
RE 109.615 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 02.08.1996].
 50

admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de

abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em
síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação
administrativa (comissiva ou omissiva); c) do nexo causal entre o
dano e a ação administrativa. – O Município tem, por obrigação,
manter em condições de regular o uso e sem oferecer riscos, as vias
públicas e logradouros abertos à comunidade (TJ – RJ – Ap. 7613/94
– 6ª C.Civ. – Rel. Dês. Pedro Ligiéro – apud COAD 75286).

Indenização – Acidente de Trânsito – Sinistro

ocasionado pela falta de serviço na conservação de estrada –
Ausência de prova de culpa do particular, bem como de evento
tipificador de força maior – Comprovação do nexo de causalidade
entre a lesão e o ato da Administração – Verba devida – Aplicação da
teoria do risco administrativo, nos termos do art. 37, § 6º, da CF
(TJMG, RT 777/365).

Por esses entendimentos, podemos concluir que o

comportamento omissivo do Estado deve ser considerado como
causa do dano, e não simples condição deste, como entende a
corrente doutrinária subjetivista, anteriormente citada. Portanto, o
parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal contempla, além da
responsabilidade por atos comissivos, aquela decorrente da conduta
omissiva.
 51

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER

PÚBLICO – PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO - O NEXO DE
CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À
CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO -
NÃO-COMPROVAÇÃO, PELA PARTE RECORRENTE, DO
VÍNCULO CAUSAL - RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTÊNCIA,
NA ESPÉCIE, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - SOBERANIA
DESSE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL EM MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM
SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, DA EXISTÊNCIA DO NEXO
CAUSAL - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA (SÚMULA 279/STF) - RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO.

- Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da

responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a
alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus
damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do
 52

agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva

Imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica
condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva,
independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional
e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Precedentes.

- O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade

civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ
163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de
causalidade material entre o comportamento do agente e o "eventus
damni", sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o
reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo
ofendido.

- A comprovação da relação de causalidade - qualquer que seja a

teoria que lhe dê suporte doutrinário (teoria da equivalência das
condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade
adequada) - revela-se essencial ao reconhecimento do dever de
indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como imputar, ao
causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos
pelo ofendido.

Doutrina. Precedentes.

- Não se revela processualmente lícito reexaminar matéria fático-

probatória em sede de recurso extraordinário (RTJ 161/992 - RTJ
186/703 - Súmula 279/STF), prevalecendo, nesse domínio, o caráter
soberano do pronunciamento jurisdicional dos Tribunais ordinários
sobre matéria de fato e de prova. Precedentes.

- Ausência, na espécie, de demonstração inequívoca, mediante prova

idônea, da efetiva ocorrência dos prejuízos alegadamente sofridos
pela parte recorrente.

Não-comprovação do vínculo causal registrada pelas instâncias

ordinárias. (STF, RE-AgR 481110, Rel. Ministro Celso de Mello, 2ª
Turma, DJ 09/03/2007)
 53

Votação unânime, ausente justificadamente o Senhor Ministro

Joaquim Barbosa)

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FAUTE DU SERVICE PUBLIC
CARACTERIZADA. ESTUPRO COMETIDO POR PRESIDIÁRIO,
FUGITIVO CONTUMAZ, NÃO SUBMETIDO À REGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL COMO MANDA A LEI. CONFIGURAÇÃO DO
NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
DESPROVIDO.

Impõe-se a responsabilização do Estado quando um condenado

submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasiões, falta
grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela
execução da pena lhe apliquem a medida de regressão do regime
prisional aplicável à espécie. Tal omissão do Estado constituiu, na
espécie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade
para praticar o crime de estupro contra menor de 12 anos de idade,
justamente no período em que deveria estar recolhido à prisão.

Está configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de

execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado
dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições
(regime aberto), e, por conseguinte, não teria tido a oportunidade de
evadir-se pela oitava vez e cometer o bárbaro crime de estupro.

Recurso extraordinário desprovido.

(STF, RE 409203, Rel. para o Acórdão: Ministro Joaquim Barbosa, 2ª

Turma, DJ 20/04/2007)

EMENTA: Ação Rescisória. 2. Ação de Reparação de Danos. Assalto

cometido por fugitivo de prisão estadual. Responsabilidade objetiva
do Estado. 3. Recurso extraordinário do Estado provido. Inexistência
de nexo de causalidade entre o assalto e a omissão da autoridade
pública que teria possibilitado a fuga de presidiário, o qual, mais
tarde, veio a integrar a quadrilha que praticou o delito, cerca de vinte
e um meses após a evasão. 4. Inocorrência de erro de fato.
Interpretação diversa quanto aos fatos e provas da causa. 5. Ação
rescisória improcedente
 54

(STF, AR 1376, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ

22/09/2006) OBS: DECISÃO: O Tribunal, por maioria, rejeitou a
preliminar, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio e, também por
maioria, julgou improcedente a ação rescisória, nos termos do voto do
relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava
procedente. Falou pelos autores o Dr. Júlio Góes Militão da Silva.
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidiu o
julgamento o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 09.11.2005.

Na primeira turma, ainda não há um consenso, no entanto, é forte o

posicionamento do Ministro Marco Aurélio no sentido da
responsabilidade subjetiva do Estado por atos omissivos, como se
observa da detida análise do seguinte aresto:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MOLDURA FÁTICA -

ENQUADRAMENTO - VIABILIDADE. Dizer-se do enquadramento do
recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais que lhe
são próprios pressupõe, sempre, a consideração de certas premissas
fáticas. Descabe confundir enquadramento jurídico-constitucional dos
parâmetros da controvérsia, tais como retratados, soberanamente, no
acórdão impugnado na via excepcional do extraordinário, com o
revolvimento da prova coligida. Mister se faz a fuga às
generalizações, tão comuns no afã de economizar tempo e emprestar
ao Judiciário a celeridade reclamada pelos jurisdicionados. O
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o extraordinário, já na fase de
conhecimento perquire o acerto, ou o desacerto, sob o ângulo
constitucional, da decisão atacada. Tendo em vista a ordem natural
das coisas, procede a partir de fatos e esses são os do acórdão que
se pretende alvejado.

RESPONSABILIDADE CIVIL - ESTADO - MORTE DE POLICIAL

MILITAR – ATO OMISSIVO VERSUS ATO COMISSIVO. Se de um
lado, em se tratando de ato omissivo do Estado, deve o prejudicado
demonstrar a culpa ou o dolo, de outro,

versando a controvérsia sobre ato comissivo - liberação, via laudo

médico, do servidor militar, para feitura de curso e prestação de
serviços - incide a responsabilidade objetiva.(STF, RE 140270, Rel.
Ministro Marco Aurélio, DJ 18/10/1996)
 55

EMENTA: Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no

prevenir danos causados por terceiros à propriedade privada:
inexistência de violação do art. 37, § 6º, da Constituição.

1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado não se fundou

o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e
universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão
decorrente da ação de terceiros: aí, sim, é que se teria afirmação de
responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente
efetivamente entende não compreendida na hipótese normativa do
art. 37, § 6º, da Constituição da República.

2. Partiu, ao contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma

situação concreta e peculiar, na qual – tendo criado risco real e
iminente de invasão da determinada propriedade privada - ao Estado
se fizeram imputáveis as conseqüências da ocorrência do fato
previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do
aparelhamento administrativo.

3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de

mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço
policial do Estado nas circunstâncias do caso – agravadas pela
criação do risco, também imputável à administração -, e também que
a sua culpa foi condição sine qua da ação de terceiros – causa
imediata dos danos -, a opção por uma das correntes da disceptação
doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a
decisão da causa.

4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questão é

de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade
subjetiva (C.Civ. art. 15), a matéria é infraconstitucional, insusceptível
de reexame no recurso extraordinário.

5. Se se pretende, ao contrário, que a hipótese se insere no âmbito

normativo da responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º),
a questão é constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela
acertados - a decisão recorrida deu-lhe solução que não contraria a
norma invocada da Lei Fundamental.
 56

STF, RE 237.561, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-

11-01, DJ de 5- 4-02 Responsabilidade civil do Estado: fuga de preso
— atribuída à incúria da guarda que o acompanhava ao consultório
odontológico fora da prisão — preordenada ao assassínio de
desafetos a quem atribuía a sua condenação, na busca dos quais, no
estabelecimento industrial de que fora empregado, veio a matar o
vigia, marido e pai dos autores: indenização deferida sem ofensa ao
art. 37, § 6º, da Constituição. (RE 136.247, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 20-6- 00, DJ de 18-8-00)

Responsabilidade civil do Estado: furto de automóvel em

estacionamento mantido por Município: condenação por
responsabilidade contratual que não contraria o art. 37, § 6º, da
Constituição. Ao oferecer à freguesia do mercado a comodidade de
estacionamento fechado por grades e cuidado por vigias, o Município
assumiu o dever específico de zelar pelo bem que lhe foi entregue,
colocando-se em posição contratual similar à do depositário, obrigado
por lei ´a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado
e diligência que costuma com o que lhe pertence´ (Cód. Civ., art.
1.266). Em tal hipótese, a responsabilidade do Município por dano
causado ao proprietário do bem colocado sob sua guarda, não se
funda no art. 37,§ 6º, da Constituição, mas no descumprimento de
uma obrigação contratual. (RE 255.731, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 9-11-99, DJ de 26-11-99)

EMENTA: Responsabilidade civil do Estado: morte de passageiro em

acidente de aviação civil: caracterização.

1. Lavra dissenção doutrinária e pretoriana acerca dos pressupostos

da responsabilidade civil do Estado por omissão (cf. RE 257.761), e
da dificuldade muitas vezes acarretada à sua caracterização, quando
oriunda de deficiências do funcionamento de serviços de polícia
administrativa, a exemplo dos confiados ao D.A.C. - Departamento de
Aviação Civil -, relativamente ao estado de manutenção das
aeronaves das empresas concessionárias do transporte aéreo.

2. No caso, porém, o acórdão recorrido não cogitou de imputar ao

D.A.C. a omissão no cumprimento de um suposto dever de
inspecionar todas as aeronaves no momento antecedente à
 57

decolagem de cada vôo, que razoavelmente se afirma de

cumprimento tecnicamente inviável: o que se verificou, segundo o
relatório do próprio D.A.C., foi um estado de tal modo aterrador do
aparelho que bastava a denunciar a omissão culposa dos deveres
mínimos de fiscalização.

3. De qualquer sorte, há no episódio uma circunstância incontroversa,

que dispensa a indagação acerca da falta de fiscalização preventiva,
minimamente exigível, do equipamento: é estar a aeronave, quando
do acidente, sob o comando de um "checador" da Aeronáutica, à
deficiência de cujo treinamento adequado se deveu, segundo a
instância ordinária, o retardamento das medidas adequadas à
emergência surgida na decolagem, que poderiam ter evitado o
resultado fatal. STF, RE 258.726, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
de 14-6-02)

No voto em exame, importante deixar consignado o seguinte excerto:

[...];

No caso, entretanto, nem será necessário enfatizar que o acórdão

recorrido não cogitou de imputar ao D.A.C. a omissão no
cumprimento de um suposto dever de inspecionar todas as aeronaves
no momento antecedente à decolagem de cada vôo, que
razoavelmente se afirma de cumprimento tecnicamente inviável: o
que se verificou, segundo o relatório do próprio D.A.C, foi um estado
de tal modo aterrador do aparelho que bastava a denunciar a omissão
culposa dos deveres mínimos de fiscalização.

"O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que

somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas
jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que
poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a
terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo
estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas
comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda,
dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação
indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito
privado que preste serviço público, dado que bem maior,
 58

praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano

objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor
estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a
pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904,
Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-06, DJ de 8-9-06)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO
NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MATÉRIA DE
FATO. SÚMULA 279 DO STF.

I - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso

extraordinário por reconhecer a necessidade de exame de matéria de
fato (Súmula 279 do STF), bem como porque o acórdão recorrido
decidiu a causa de acordo com a jurisprudência da Corte.

II - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões

expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida.

III - Agravo regimental improvido. (STF, RE-AgR 45618, Rel. Ministro

Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ 23/06/2006)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO. INDENIZAÇÃO. MORTE DE DETENTO OCASIONADA
POR OUTRO DETENTO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA.
SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A via extraordinária não é adequada para se questionarem as

circunstâncias fáticas que ensejaram a indenização e se fazer
processar, como se pretende no presente agravo regimental,
reexame de matéria probatória reservada às instâncias ordinárias de
mérito. 2. Incidência da Súmula 279 do Sup“E M E N T A:
INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER
PÚBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO -
PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS DE DETERMINAÇÃO DESSA
RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR
OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PÚBLICA
DE ENSINO - PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO
OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL -
CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO
 59

MUNICÍPIO - INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NÃO

CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER
PÚBLICO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco
administrativo, consagrada em sucessivos documentos
constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere
fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder
Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado
causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que
informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do
Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado
à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou
patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa
dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público.
- Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da
responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a
alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni
e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente
público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a
agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional,
incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da
licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a
ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ
55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). - O
princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter
absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão
da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses
excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso
fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa
atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50).
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR DANOS
CAUSADOS A ALUNOS NO RECINTO DE ESTABELECIMENTO
OFICIAL DE ENSINO. - O Poder Público, ao receber o estudante em
qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o
grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade
física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral
desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em
responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. - A
obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos
alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento
escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao
 60

Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se

acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos
estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigação, e
vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade
civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do
fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e proteção das
autoridades e dos funcionários escolares, ressalvadas as situações
que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento
danoso e a atividade estatal imputável aos agentes públicos.
RE 109615 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 28/05/1996
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJ 02-08-1996 PP-25785 EMENT VOL-
01835-01 PP-00081
remo Tribunal Federal. 3. Agravo ao qual se nega
provimento. (STF, AI-AgR 457780, Rel. Ministra Cármen Lúcia, 1ª
Turma, DJ 16/02/2007)

DIREITO CIVIL - EXÉRCITO BRASILEIRO -

VIATURA MILITAR - TRANSPORTE DE TROPA - ACIDENTE
AUTOMOBILÍSTICO - CAPOTAMENTO 3.º SARGENTO - REDUÇÃO
DA CAPACIDADE AUDITIVA - IMPOSSIBILIDADE NO
PROSSEGUIMENTO DA CARREIRA MILITAR.
1. Na presente ação se aplica o antigo Código Civil
(Lei n.º 3.071, de 1.º de janeiro de 1916), posto que era esta era a
legislação vigente à época do ajuizamento da ação, bem como as
disposições constantes da Constituição Federal. 2. A preliminar de
impossibilidade jurídica do pedido não prospera, posto que apesar de
inexistir no estatuto dos militares (Lei n.º 6.880/1980) previsão para a
indenização pessoal de militar por inaptidão parcial da capacidade
laborativa (situação do apelado), ocorre que os artigos 159 c.c 1.538
que aquele que causar dano a outrem deverá indenizar, portanto há
expressa previsão legal para a reparação. 3. A pretensão
indenizatória sucedânea da teoria da responsabilidade objetiva do
Estado (artigo 37, § 6.º da Constituição Federal). 4. Durante a
instrução comprovado o evento dano, do dano e do nexo de
causalidade entre aquele e este, bem como da responsabilidade do
 61

Estado sobre a ação de seu agente. Por outro lado, foi demonstrado
ter o autor sofrido dano físico e a perda da capacidade de trabalho do
apelado. 5. O dano à integridade física do autor gerou grandes
seqüelas no âmbito espiritual deste, posto que este a par da
diminuição da sua capacidade de trabalho houve redução da sua
sociabilidade, uma vez que a interação dos indivíduos no meio social
através da linguagem oral. 6. O dano moral é passível de reparação.
Neste sentido é remansosa jurisprudência pátria. 7. Os valores
fixados a título de indenização por dano moral não podem elevados a
ponto de ser a reparação se constituir em lucro. Por outro lado, não
podem ser irrisórios a ponto de não alcançar o efeito almejado, que é
a reparação. Não existem - com exceção daqueles adotados pelo
julgador singular parâmetros legais para a fixação dos valores. 8. A
indenização deve ser reduzida para valor proporcional a culpa do
agente estatal, a conjuntura nacional e principalmente a dano sofrido
pelo autor. 9. Incabível correção monetária sobre o valor da
indenização, visto que este valor está fixado em salários mínimos
vigentes à data do efetivo pagamento e não em espécie, como no
caso de da apuração de danos materiais. 10. Os juros de mora são
devidos. Contudo, deverão incidir a partir do trânsito em julgado da
sentença. 11. Honorários advocatícios arbitrados, nos termos do
artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil , no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais) 12. Apelação e remessa oficial parcialmente
providas.
(TRF 3ª Rg. - 3ªT., AC - APELAÇÃO CIVEL - 784104,
Proc. nº 2002.03.99.011006-6/SP, Rel. Des. Nery Junior, DJU
20/09/2006, p. 548).

PROCESSUAL CIVIL . ADMINISTRATIVO. DANO

CAUSADO POR ANIMAL NA PISTA DA RODOVIA .
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO . OMISSÃO DO
DNER.
1- A existência de animal (cavalo) na pista de rodovia
federal, acarretando acidente automobilístico do qual decorreram
danos materiais e lesões corporais ao motorista, com perda da plena
capacidade laborativa, subsume-se à idéia de responsabilidade
objetiva do Estado , consagrada pelo art. 105, da CF/67, vigente à
época dos fatos (e repetida, em dispositivo com redação mais
elaborada, pela CF/88, art. 37, § 6º). 2- A responsabilidade objetiva
independe da existência de culpa por parte do agente causador do
 62

dano, visto vigorar, entre nós, a teoria do risco administrativo. 3-

Afiguram-se presentes, na hipótese dos autos, os elementos
caracterizadores da responsabilidade objetiva do DNER, quais sejam,
sua conduta omissiva (posto não haver providenciado a instalação de
cerca isolando a pista dos campos lindeiros, de modo a obstaculizar a
entrada de animais de grande porte na pista, nem, sequer, a
colocação de placas de advertência sobre a possibilidade de
existirem animais na rodovia ); o nexo de causalidade entre a
omissão e o evento danoso (pois, houvesse o DNER se
desincumbido do seu dever de prover a segurança da pista, e o
acidente não teria ocorrido) e a efetiva existência dos danos (os quais
restaram incontestes nos autos, além de estarem devidamente
comprovados pelas provas dos autos). 4- Inaplicável, ao caso, o art.
1.527 do CC/16, porquanto não demonstrada a culpa exclusiva de
terceiro. À autarquia seria cabível, contudo, a ação regressiva em
face do dono ou detentor do animal, desde que demonstrada a culpa
deste na guarda do eqüino. (cf. AC nº 9001051596, TRF - 1ª Região,
Rel. Juiz Tourinho Neto). 5- Apelação à qual se nega provimento,
mantendo a r. sentença de procedência da ação.
(TRF 3ª Rg. - 6ªT., AC - APELAÇÃO CÍVEL - 31625,
Proc. nº 90.03.028920-4/SP, Rel. Des. Lazarano Neto, DJU
07/05/2007, p. 537).

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.

DANO MORAL. MORTE DE IRMÃO E CUNHADO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. AUSÊNCIA DE
DANO.
A responsabilidade objetiva do Estado, de que trata o
art. 37, § 6º da Constituição Federal, não elide a necessidade de
comprovação do dano sofrido. Hipótese em que os autores, cunhado
e irmã do falecido, atribuem à negligência do Estado e do Município
na prestação de socorro, que resultou no evento morte. Prova
testemunhal que assegura a inexistência de vínculo sentimental entre
os autores e o falecido, não passando o mesmo de liame estritamente
biológico, sem qualquer prova de afinidade a autorizar o
reconhecimento de dano moral. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70014933618, Quinta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli,
Julgado em 27/07/2007).
 63

EMBARGOS INFRINGENTES.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ROUBO E LESÕES CORPORAIS
OCORRIDOS EM RODOVIA PEDAGIADA. DANO MATERIAL E
MORAL. CONCESSIONÁRIA. ÂMBITO DO DEVER CONTRATUAL
DE SEGURANÇA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO.
1. O autor, na condição de usuário de rodovia
pedagiada, aforou a presente ação indenizatória em desfavor da
concessionária Concepa, haja vista os danos materiais e morais
sofridos em razão de assalto ocorrido no trecho concedido. O
requerente trafegava pela BR 290 "free way" -, e, tendo ouvido um
"barulho na roda", estacionou em um refúgio SOS, momento em que
foi surpreendido por três assaltantes, que roubaram seu veículo e
desferiram dois disparos de arma de fogo, sendo que um deles
atingiu uma de suas pernas. 2. Responsabilidade civil de empresa
privada prestadora de serviço público estabelecida conforme o art. 37,
§ 6°, da Constituição Federal. Tratando-se de imputação de omissão,
a responsabilidade civil é subjetiva, exigindo dolo ou culpa, esta numa
de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência.
Não é necessário individualizá-la, porém, dado que pode ser
atribuída, de forma genérica, à falta do serviço - faute du service -.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 3. Diante dos termos do
contrato de concessão firmado entre a requerida e a União, fica
evidente que as atribuições contratuais daquela, no que tange à
prestação de segurança ao usuário, se relacionam à implementação
de fluidez do tráfego e à diminuição, tanto quanto possível, dos riscos
de acidentes. Não foi repassado à ré, pelo Poder Público e
obviamente nem poderia sê-lo, haja vista a natureza indelegável do
poder de polícia -, o dever de prestar segurança lato sensu ao usuário
das estradas pedagiadas, enquanto nelas estivessem. 4. Afora as
questões relacionadas à segurança do trânsito, e isso no que tange à
evitabilidade de acidentes -, não tem a concessionária dever de
prestar segurança ao usuário. A segurança pública, e nesta rubrica se
inserem os pontos relacionados à criminalidade como ocorreu no
caso, em que o demandante foi vítima de roubo e de lesão corporal -,
é dever indelegável do Estado, não podendo ser imputada a qualquer
outro ente, independentemente do serviço que preste. Tal referência,
aliás, está expressa no contrato de concessão. 5. Mesmo o Estado,
titular do dever de prestar segurança pública, somente tem admitida
sua responsabilidade quando verificada falha específica, ou seja, nas
hipóteses em que o dano ocorreu por culpa ou dolo do agente público
 64

responsável pela segurança. 6. Dever de indenizar não configurado.

EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS. POR MAIORIA.
(Embargos Infringentes Nº 70019003102, Quinto
Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris
Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 18/05/2007).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO
ESTADO. ART. 37 § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente
sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência da
Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. Crime praticado por
policial militar durante o período de folga, usando arma da
corporação. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Precedentes
3. reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário.
Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que
se nega provimento.
(STF - 2ª T., AI-AgR 637.065/MT, Rel. Min. Eros
Grau, DJ 29/06/2007, p.104).

14 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER

PÚBLICO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO - O NEXO DE
CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À
CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO -
NÃO-COMPROVAÇÃO, PELA PARTE RECORRENTE, DO
VÍNCULO CAUSAL - RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTÊNCIA,
NA ESPÉCIE, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - SOBERANIA
DESSE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL EM MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM
SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, DA EXISTÊNCIA DO NEXO
CAUSAL - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA (SÚMULA 279/STF) - RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO.
Os elementos que compõem a estrutura e delineiam
o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público
compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material
entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou
 65

negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade

causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa
específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva,
independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional
e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.
Precedentes. - O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de
responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros
elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do
nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o
"eventus damni", sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o
reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo
ofendido. - A comprovação da relação de causalidade - qualquer que
seja a teoria que lhe dê suporte doutrinário (teoria da equivalência
das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da
causalidade adequada) - revela-se essencial ao reconhecimento do
dever de indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como
imputar, ao causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos
sofridos pelo ofendido. Doutrina. Precedentes. - Não se revela
processualmente lícito reexaminar matéria fático-probatória em sede
de recurso extraordinário (RTJ 161/992 - RTJ 186/703 - Súmula
279/STF), prevalecendo, nesse domínio, o caráter soberano do
pronunciamento jurisdicional dos Tribunais ordinários sobre matéria
de fato e de prova. Precedentes. - Ausência, na espécie, de
demonstração inequívoca, mediante prova idônea, da efetiva
ocorrência dos prejuízos alegadamente sofridos pela parte recorrente.
Não-comprovação do vínculo causal registrada pelas instâncias
ordinárias.
(STF - 2ª T., RE-AgR 481.110/PE, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 09/03/2007, p. 50).

RESPONSABILIDADE CIVIL - QUEDA DE

PEDESTRE
Administrativo - Responsabilidade Civil do Estado -
Acidente com pedestre em buraco na calçada - Dano moral -
Quantificação - Processo Civil - Pedido - Sucumbência.
Ação indenizatória de danos causados por queda de
pedestre ao cair em buraco na calçada de praça pública. A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público é
regulada no art. 37, § 6º, da Constituição da República, a prever
somente a responsabilidade objetiva. O Município tem o dever de
 66

zelar pela segurança das pessoas que transitam nas vias públicas e
responde pelos danos decorrentes de sua incúria e omissão se deixa
jardineira depredada na calçada sem pelo menos advertir os
transeuntes. Dano material fixado com lastro na prova documental.
Dano moral arbitrado conforme o Princípio da Razoabilidade,
observado o evento e suas conseqüências, além da capacidade das
partes. Os honorários de Advogado foram corretamente fixados, de
acordo com a lei processual. Se a autora goza do benefício da
gratuidade de justiça, não se justifica condenar a pessoa jurídica de
direito público ao pagamento das despesas processuais. Recursos
desprovidos, retificada a sentença em reexame obrigatório.
(TJRJ - 17ª Câm. Cível; ACi nº 2007.001.43641-
Niterói-RJ; Rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira; j.
21/11/2007; v.u.)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL.

DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS
JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS
DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO.
ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO
POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA:
CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º.

I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de

direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras
de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco
administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b)
da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano
e a ação administrativa.

II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco

administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o
fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa
jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público.

III - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a

responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou
culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou
 67

imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado

que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute
de service dos franceses.

IV - Ação julgada procedente, condenado o Estado a

indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por
dano moral. Ocorrência da faute de service.

V - R.E. não conhecido.” (80)

Do voto proferido pelo Ministro Relator colhe-se:

“É que, em caso de ato omissivo do poder público, o

dano não foi causado pelo agente público. E o dispositivo
constitucional instituidor da responsabilidade objetiva do poder
público, art. 107 da CF anterior, art. 37, § 6º, da CF vigente, refere-se
aos danos causados pelos agentes públicos, e não aos danos não
causados por estes.
 68

CONCLUSÃO

A responsabilidade Civil do Estado sofreu notável evolução,

desde a Teoria da Irresponsabilidade do Estado até alcançar a Teoria do Risco
administrativo. Teoria esta adotada no Brasil, que favorece a preservação dos
direitos do cidadão face ao injusto causado pelo poder público, contribuindo
para a construção de um Estado Democrático de Direito.

Pela redação do dispositivo constante do artigo 37, parágrafo 6°,

da atual Constituição da República, observa-se que o legislador consagrou a
responsabilidade objetiva do Estado, seja por ação ou por omissão ou por ato
lícito ou ilícito, restando ao Estado investigar quanto a presença do dolo ou da
culpa, tão somente na ação regressiva do Estado face ao agente causador do
dano.

Não obstante, a responsabilidade objetiva do Estado não possui

caráter absoluto, pois pode ser mitigada ou até excluída, vez que, a Teoria do
risco administrativo admite a quebra do nexo de causalidade entre a conduta e
o dano, pela comprovação de uma das excludentes de responsabilidade civil,
 69

quais sejam, culpa exclusiva a vítima, ou de terceiros, caso fortuito, força maior
e o estado de necessidade.

A redação do art. 43 do Código Civil de 2002 deve ser

interpretado em consonância com o artigo 37, parágrafo 6º da Constituição
Federal de 1988, não podendo o intérprete fazer distinções e acréscimos não
inseridos pela lei, sob pena de subversão das regras hermenêuticas acerca da
interpretação de normas públicas.

A responsabilidade subjetiva ficou restrita aos casos que

envolvam fato de terceiros e fenômenos da Natureza, determinando a
responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de
serviço, seja por mau funcionamento, funcionamento tardio ou não
funcionamento.

O presente estudo se destina a todos operadores de direito e

àqueles que se sentirem lesados pelo Estado, a fim de que persigam a sua
efetiva responsabilização.
 70

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em: 05 abr..2009