03 Responsabilidade Do Estado Por Atos Legislativos

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS
Responsabilidade Do Estado Por Atos Legislativo
Responsabilidade Civil Do Estado Por Atos Legislativos
A criação de normas disciplinadoras do funcionamento regular da organização social proporcionou,

ao longo das épocas, inúmeras discussões no tocante a real proteção de todos aqueles que vivem
dentro do Estado Democrático de Direito. Para que se estabelecesse verdadeira democracia,
necessário de fez a elaboração de regras capazes de orientar as relações e punir aqueles que
perturbassem a ordem e a paz social.
Destarte, o Direito manifestou-se como instituto imprescindível à formação e direção do Estado.
Na medida em que os indivíduos se viram amparados pelo resguardo jurídico, suas necessidades e
obrigações tornaram-se cada vez mais evidentes.
Assim, a edição de atos legislativos tornou-se tarefa de suma importância no cenário político - social.
A complexidade do tema abordado tem proporcionado discussões fervorosas. Seria, de fato, o Estado
responsável civilmente pelos danos causados por atos legislativos?
Num primeiro momento, evidenciando uma análise global do tema sub Studio, deparamo-nos com
uma eminente evolução ocorrida no âmbito da responsabilidade civil do Estado.
Originariamente, tínhamos de maneira arcaica ou feudal, o princípio da irresponsabilidade do Estado.

Este, em hipótese alguma poderia ser considerado culpado por qualquer ato atentatório ou prejudicial
perante terceiros. Prevalecia o entendimento de que o Estado, sendo a personificação da nação não
poderia, sob fundamento algum, ser demandável.
Dentro do progressivo desenvolvimento da responsabilidade estatal passou-se a admitir a

responsabilidade pessoal do funcionário, introduzindo nos parâmetros jurídicos, o primeiro tipo de
responsabilidade existente na época.
No rol das teorias subjetivistas, durante o século XIX, sendo a teoria da irresponsabilidade já
superada, passou-se a adotar, primeiramente, os princípios do direito civil, afim de que o Estado
pudesse responder de modo indireto, pelos atos de seus funcionários. Num segundo momento,
observou-se que os princípios a serem obedecidos deveriam ser de direito Público e não de direito
Privado, devendo, deste modo, integrar-se na área administrativa.
Desta forma, passa a responsabilidade do Estado a ser direta, atendidas as provas da existência do
dano, da conduta culposa por parte de um funcionário determinado e do nexo de causalidade
existente entre o dano e a conduta. Ocorre que, com o considerável crescimento do aparelhamento
estatal, a identificação do servidor responsável tornou-se cada vez mais difícil. Diante de tal fato,
pensou-se que para a reparação do dano sofrido bastaria a certeza de que o prejuízo adveio do
serviço público, independentemente da conduta de qualquer funcionário.
Ainda noutra ocasião evolutiva da teoria da responsabilidade do Estado, passou-se a considerar a

falta do serviço ou seu mau funcionamento, independentemente da intervenção de um servidor,
capaz de dar ensejo a reparação estatal.
Acompanhando a evolução das teorias acerca da responsabilidade civil do Estado, defrontamo-nos

com situações em que este, mesmo agindo licitamente, produz danos aos particulares. Desta forma,
ante a tese objetiva, atualmente adotada por nosso ordenamento jurídico, positivada na Carta Magna
em seu artigo 37, parágrafo 6º, estamos diante da denominada Teoria do Risco Administrativo, onde
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços de natureza
pública, serão responsabilizadas pelas lesões que seus agentes causarem a terceiros.
Assim sendo, analisaremos na presente pesquisa a responsabilidade do Estado por atos legislativos
praticados por seus agentes que, diante de tal prerrogativa, em razão do exercício da função
legislativa, causarem danos a outrem.
A abordagem da reparação civil estatal focalizará os atos legislativos em sentido estrito, tendo em
vista que existem outros atos normativos não provenientes do exercício da função legislativa.
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Deste modo, importante ressaltar que, no Estado Social de Direito, as leis devem submeter-se à
abstração, devendo o Estado atuar concretamente para assegurar o cumprimento de medidas que
visem, acima de tudo, o bem estar da coletividade.
Não obstante, demonstraremos a necessidade de responsabilização do Estado, pelos assim

chamados atos legislativos, como um postulado imprescindível do Estado Democrático de Direito,
evidenciando os princípios da legalidade e da isonomia no intuito de proporcionar efetividade à
Constituição da República.
1. Teoria Geral Da Responsabilidade Civil
1.1. Origem E Conceito
O patrimônio e a integridade dos homens sempre foi objeto de zelo e luta. Em todos os tempos a
lesão a tais bens propiciou, tanto racionalmente, quanto emocionalmente a defesa e a compensação
do mal sofrido.
Entretanto, o combate a referidos danos evoluiu de acordo com os pensamentos de cada época,
culminando na concepção que atualmente rege os pilares da responsabilidade civil, qual seja, o fato
de que ninguém pode lesar interesse ou direito alheio.
No início da civilização humana, época esta onde não imperava o Direito, inexistia regras a serem
seguidas. Havia o predomínio da vingança coletiva e posteriormente da vingança privada, onde a
reação à ofensa era instintiva, imediata e agressiva.
Neste sentido, assevera Carlos Roberto Gonçalves (1995, p.4):
“Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a
reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem limitações. Não imperava,
ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada, “forma primitiva, selvagem talvez, mas
humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas
sua origens, para a reparação do mal pelo mal.”
Com o Código de Hamurabi, no ordenamento mesopotâmico, por volta de1700 a.C., a noção de
punição tinha por pressuposto a aplicação da pena de Talião, do “olho por olho, dente por dente”,
determinando, desta forma, sofrimento essencialmente igual àquele que causou o prejuízo.
Segundo a Lei de Talião, em seu artigo 196, “Se um homem destruir o olho de outro homem
destruirão o seu olho”. Observa-se que as sanções eram, em sua maioria, de caráter corporal,
entretanto havia ainda a possibilidade de uma transação, ou seja, cabia à vítima escolher entre a
reparação por meio dos bens do ofensor ou o pagamento de tal dívida, com pena corporal.
Após rudimentares concepções, com o advento de uma autoridade soberana, o legislador veda à
vítima fazer justiça com as próprias mãos. A composição econômica passa a ser obrigatória e
tarifada. Surgem, a partir daí, as mais excêntricas tarifações, estabelecidas à época do Código de Ur-
Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.
Foi no direito Ronano que se estabeleceu a primeira diferenciação entre “pena” e “reparação”. As
ofensas graves, pertubadoras da ordem pública ou delitos públicos, eram punidas com penalidades
econômicas impostas ao réu, que deveria recolher tal montante em favor dos cofres públicos. No
entanto, nos delitos de caráter privado a penalização pecuniária competia à vítima.
A função de punir passa a ser exercida pelo Estado, que por meio de seus atos repressivos, dá
ensejo à criação da ação indenizatória.
Posteriormente à fase do Direito Romano ocorre a separação do Direito Civil e do Direito Penal,
tratando o Direito Penal apenas do aspecto punitivo e o Direito Civil versando tão somente da
recomposição patrimonial do prejuízo sofrido, a restituição ao statu quo ante, passando a indenização
pecuniária a ser a única forma de sanção na prática de atos não criminosos que causem prejuízo a
outrem.
Para efeito de punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da
ordem social, é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente
deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à
ofensa.
Deixa, não porque se não se impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime
político que explica a sua não-intervenção.
Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado.
A Lex Aquilia promulgada durante a República Romana, aproximadamente ao longo do século III
a.C., esboçou os princípios reguladores da reparação do dano, tendo em vista a responsabilidade
extracontratual e a culpa como pressupostos para a indenização pecuniária.
A Lex Aquilia, neste sentido, veio para cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo
que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-
se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de
qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta
culposa do agente. A Lex Aquilia de dano estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual,
criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor.
O direito Francês, teve por desígnio, aperfeiçoar os preceitos Romanos. Tais regras foram
assimiladas e aprimoradas por outras culturas, generalizando, desta maneira, o princípio aquiliano, e
fazendo eclodir a ilustre teoria clássica ou subjetiva, segundo a qual a responsabilidade civil tem
como pressupostos: o dano, a culpa do autor do dano e o nexo de causalidade entre o fato o dano.
A idéia de responsabilidade civil decorre, desta maneira, da generalização do princípio aquiliano,

onde aquele que causar prejuízo a outrem, seja ele de cunho material ou moral, deverá restituir o
bem ao estado em que se encontrava anteriormente ao estado lesivo, ou a devida compensação,
caso não seja possível o restabelecimento da propriedade à sua condição de origem.
A noção da culpa in abstrato e a diferenciação entre culpa contratual e culpa delitual surgiu num
momento de grandes transformações na França. Tais idéias, fundadas no fato de que a
responsabilidade civil se origina da culpa, foram inseridas no Código de Napoleão e inspiraram,
durante a Revolução Francesa, a legislação de todo o mundo.
Durante a Revolução industrial a exploração do homem pelo Estado e do homem pelo próprio
homem, nas relações de trabalho, acentuou ainda mais as injustiças. Passou a expandir-se, desta
forma o conceito da responsabilidade objetiva, com o objetivo de abrandar o prejuízo sofrido pelas
vítimas.
No direito moderno, principalmente nas últimas décadas, a evolução e a imposição da

responsabilidade civil objetiva vem tornando-se cada vez mais evidente. Desta forma, subdividiu-se
esta em: teoria do risco e teoria do dano objetivo.
A teoria do risco possui seus pilares sustentados no fato de que basta o exercício de uma mera
atividade perigosa ou a utilização de instrumentos de produção que possam oferecer risco a quem os
controla, para que advenha a responsabilidade indenizatória.
No entanto, na teoria do dano objetivo, o ressarcimento é automático, ou seja, basta a verificação do

dano para que haja a obrigação de reparar o prejuízo causado.
Manifesto que o atual Código Civil contempla o amparo ao mal sofrido também com base na culpa. A
responsabilidade civil subjetiva obriga aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência causar dano a outrem, bem como se o titular de um direito exceder os limites impostos
pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes, enfim, deixa claro o dispositivo
que se houver prática de qualquer ato ilícito que possa causar dano a outrem, fica o agente obrigado
a reparar.
A responsabilidade civil, no direito brasileiro, se convenciona conforme os princípios da teoria

clássica, ou seja, baseia-se em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e o nexo de
causalidade ocorrido entre o fato culposo e este mesmo dano.
Contudo, a responsabilidade subjetiva predomina sobre a objetiva, uma vez que é imprescindível, na
maioria dos casos previstos em lei, a averiguação da obrigação de indenizar com base na culpa do
agente e na mera ocorrência do fato danoso.
1.2.Responsabilidade Civil Subjetiva
Em face da teoria clássica, onde a fundamentação da responsabilidade ocorre tendo em vista tão
somente a culpa, está presente a teoria subjetiva. Sendo assim, a obrigação de reparar se configura
somente se o causador do dano agir com dolo ou culpa.
A Culpa possui primordial função no âmbito da responsabilidade civil, sendo, ao lado do dano e do
nexo causal, um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva. Já o dolo, consiste numa
modalidade mais grave da culpa lato sensu, podendo ser definido como uma infração consciente do
dever preexistente, ou o simples propósito de causar lesão a outrem.
Durante a vigência do Código Civil de 1916, constituiu-se como regra aludida responsabilidade, ou
seja, só era possível imputar obrigação a alguém caso o ato tivesse sido atentado culposamente. A
responsabilidade objetiva, portanto, era exceção, admitida apenas quando prevista em lei.
Os atos que contrariam o ordenamento jurídico, lesando direitos de outrem são denominados atos
ilícitos. Tais atos, decorrentes da incapacidade de socialização do ser humano, realizados
intencionalmente ou não, sejam por atos omissivos ou comissivos, por negligência, imprudência ou
imperícia, violam direitos, causam prejuízos e motivam o ressarcimento.
Assim, aquele que pratica o ato culposo, possível de ser evitado, não observando o mínimo de
cautela exigível tornar-se responsável pelos danos, da mesma forma que, a simples lesão, sem a
consideração de culpa ou dolo, ou seja, sem a caracterização de uma conduta volitiva, não enseja a
reparação subjetiva, pelos prejuízos ocasionados.
1.3. Responsabilidade Civil Objetiva
Habitualmente costuma-se conferir ao direito romano a origem dos preceitos da responsabilidade civil
objetiva. Naquela ocasião, havia apenas o interesse em proporcionar ao causador da lesão o mesmo
sofrimento por ele provocado independentemente da apuração da conduta culposa.
Com a finalidade de equilibrar direitos e interesses de uma civilização moderna edificada em riscos,
tanto estatais quanto particulares, foi promulgada, ainda em Roma, a conhecida Lei Aquilia, também
designada como extracontratual ou objetiva, onde a responsabilidade consolida-se na idéia de risco,
ou seja, não observa a existência de culpa para aferir os prejuízos, uma vez que se ampara no perigo
assumido ou criado e na simples verificação do nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Quanto à origem e efetiva aplicação da responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico brasileiro

assevera Arnaldo Rizzardo (2005, p.30):
“Nos meados do século XIX esboçou-se o movimento jurídico contrário à fundamentação subjetiva da
responsabilidade. Sentiu-se que a culpa não abarcava os inúmeros casos que exigiam reparação.
Não trazia solução para as várias situações excluídas do conceito de culpa. Foi a origem da teoria
objetiva, que encontrou campo favorável na incipiente socialização do direito, em detrimento do
individualismo incrustado nas instituições.”
Desse modo, o crescimento das situações de risco propiciou a propagação de diversos argumentos
jurídicos opostos à teoria subjetiva, que, fundada apenas na culpa não compreendia os variados
casos de lesões onde as vítimas eram, em sua maioria, desfavorecidas diante da relação jurídica.
Assim, diante dos parâmetros adotados pelo novo Código Civil quanto à responsabilidade objetiva,
evidente que o fato tornou-se elemento mais importante do que a culpa, favorecendo a justa
reparação, o equilíbrio e a pacificação social.
1.4. Pressupostos Da Responsabilidade Subjetiva E Objetiva
A conduta humana constitui uma manifestação de comportamento omissivo ou comissivo, lícito ou
ilícito, de caráter voluntário ou objetivamente imputável ao próprio agente ou a terceiro por ele
responsável. Maria Helena Diniz (2005, p.32) ratifica tal entendimento:
“A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser lícita ou ilícita. A responsabilidade decorrente
de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se
vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os
danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a
ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de
agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. (...) Deverá ser voluntária no sentido de ser
controlável pela vontade a qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados
sob coação absoluta; (...)”
Portanto, será o ato praticado pelo agente ou por aquele que esteja sob sua responsabilidade que
ensejará a reparação ao resultado danoso, tenha sido o mesmo praticado com dolo, por negligência,
imprudência ou imperícia.
Conferir a alguém a responsabilidade por uma conduta praticada caracteriza a imputabilidade. Neste
caso, para que haja a efetiva atribuição do evento danoso ao agente, necessário que este possua
capacidade de discernimento, ou seja, que compreenda a conduta omissiva ou comissiva, uma vez
que estas, originariamente, carecem de uma ação voluntária, livre e capaz.
Desta forma, aquele que não entende e não tem vontade própria, seja pela menoridade ou por
demência metal, não incorre em culpa e não pratica ato ilícito.
A ausência do dano desqualifica a responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar.
O dano constitui-se numa redução ou numa completa aniquilação de um bem jurídico patrimonial ou
moral pertencente a um indivíduo. Para que se relacione com a devida obrigação ressarcitória, o
dano deve ser compensável, devendo para tanto, atingir um bem juridicamente tutelado de alguém
que não possua o dever jurídico de suportá-lo. Deve ainda, existir concretamente, podendo ser atual
ou futuro, bem como, subsistir ao momento da reivindicação do lesado.
Sobre o prejuízo resultante da lesão, assevera Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 28):
“Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do
dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a
mesma noção de lesão de um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo
em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. (...) Trata-se, em última análise, de interesses
que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis a
princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se
corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo
suportado pela vítima”.
Diversas são as classificações existentes acerca do dano, entre as quais se fazem presentes: dano
patrimonial, dano moral, dano contratual e extracontratual, dano direto e indireto e dano coletivo.
O dano patrimonial ou material configura-se como a diminuição ou destruição de um bem, capaz de

classificar-se na ordem das riquezas materiais, ou seja, que possua valor econômico.
As conseqüências do efeito danoso podem atingir o patrimônio atual, gerando a extinção ou a

redução do conjunto de bens, neste caso, caracteriza-se o chamado dano emergente. Em
contrapartida, se a vítima deixa de obter vantagens em decorrência do evento ofensivo, sendo
privada da auferição do lucro, ocorre o lucro cessante.
Em suma, dano emergente é o que a vítima efetivamente perdeu e lucro cessante é o que ela deixou
de obter.
Sobre a matéria, estabelece as disposições do artigo 402 do Código Civil: “Salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que
efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”.
O dano moral atinge bens personalíssimos da vítima através do sofrimento psíquico ou ético. A
diminuição em seu patrimônio não pode ser vista, nem tampouco mensurada, já que a reparação não
terá a faculdade de estabelecer o retorno ao estado anterior, mas tão somente, penitenciar o agressor
por sua conduta.
Acerca do dano extrapatrimonial, afirma Rizzardo (2005, p.19):
“Dano moral, ou não-patrimonial, ou ainda extrapatrimonial, reclama dois elementos, em síntese, para
configurar-se: o dano e a não diminuição do patrimônio. Apresenta-se como aquele mal ou dano –
que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a
tranqüilidade de espírito, a reputação, a beleza etc.”
O dano moral pode ainda ser dividido em direto e indireto. No primeiro, a lesão ocorre a um interesse
que visa à satisfação de um bem jurídico extrapatrimonial compreendido nos direitos personalíssimos
ou nos atributos do indivíduo, atingindo diretamente sua integridade. No segundo, dar-se-á quando a
vítima sentir-se lesada não pelo valor pecuniário do bem, mas sim pela sua estimativa sentimental.
Assim, a reparação terá como pressuposto a redução do sofrimento psicológico e aflição da vítima.
O dano contratual deriva do inadimplemento de um compromisso estabelecido entre as partes

contratantes. O descumprimento de um dever contratual torna-se essencial e decisivo para a
efetivação do ressarcimento, uma vez que o objeto da relação jurídica é a obrigação previamente
determinada.
Não obstante, o credor lesado terá a possibilidade de suprir a declaração de vontade, recusada pelo
devedor, por sentença judicial.
A lesão a um dever legal assinala a configuração da culpa aquiliana, gerando o dano

extrapatrimonial. Este configura-se pelo ataque direto a um direito absoluto da vítima. Trata-se de
uma conduta reprovável que não deriva do inadimplemento de uma obrigação contratual, mas sim da
própria lei ou de princípio geral do direito.
Ainda segundo entendimento de Rizzardo (2005, p.19) quanto ao dano extracontratual:
“Equivale o dano a qualquer prejuízo que não deriva do inadimplemento de uma obrigação, mas é
produzido por um fato que fere a regra jurídica, à qual todos se encontram subordinados”.
O dano direto abrange o resultado imediato da ação, atingindo seu valor. Compreende a aferição
imediata dos resultados causados pela ação direta do ofensor, bem como de seu real conteúdo e
extensão. Já o dano indireto corresponde às conseqüências remotas da ação praticada, ou seja, é
uma extensão dos efeitos do dano.
O prejuízo causado a várias pessoas simultaneamente denota dano coletivo, desde que haja entre
elas algum vínculo de interesse ou proximidade de classe, profissão, associações ou vizinhança.
Um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de

indenizar é o nexo de causalidade, ou seja, o vínculo existente entre o dano e a conduta do agente.
Se o dano sofrido pela vítima não for ocasionado pelo agente, inexiste a relação de causalidade.
Venosa (2003, p. 39) ao definir o nexo causal leciona que:
“O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva de leis naturais. É o
liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos
quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva
dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não
identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”.
Portanto, não basta apenas a existência do ato omissivo ou comissivo, gerador do dano, é necessário
a identificação da relação entre o agressor e a lesão para que haja o dever de compensação.
O nexo causal, desta forma, é um elemento de inexorável constatação, tanto para a responsabilidade
objetiva quanto à responsabilidade subjetiva.
A teoria da responsabilidade civil subjetiva constitui seus fundamentos na culpa. Contudo, hipóteses
existem em que a constatação de culpa não é suficiente para abarcar e solucionar todas as
demandas que emanam no seio da sociedade. Nesses casos, utilizada será a teoria da
responsabilidade objetiva.
A existência de previsão legal, a abrangência da ocorrência do dano nos riscos da exploração da

atividade lesiva e a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos
configura pressupostos de suma importância quanto à responsabilização do Estado pelos atos
legislativos que edita. Neste sentido, basta apenas a averiguação do dano e do nexo causal existente
entre o agente apontado pela lei como responsável e a lesão, para que demonstrado esteja a
responsabilidade objetiva, vez que, ao assumir os riscos da exploração da atividade lesiva a este
surgiu também a obrigação de respeito ao princípio da isonomia e conseqüentemente o dever da
reparação.
2. Responsabilidade Civil Do Estado
A responsabilidade civil do Estado sofreu ao longo das épocas, demasiadas modificações conforme
os referenciais políticos, sociais e jurídicos de cada momento histórico.
Para que ocorra a responsabilidade do estado, mister a efetiva violação de direitos juridicamente
tutelados pelo mesmo. A obrigação de ressarcir economicamente os prejuízos causados independe
de atos lícitos, ilícitos, comissivos, omissivos, materiais ou jurídicos.
Como muito bem explanado na lição da professora Maria Helena Diniz (2005,p. 429), “a
responsabilidade civil estatal não está somente disciplinada pelo direito civil, mas principalmente pelo
direito público, ou seja, direito constitucional, direito administrativo e direito internacional público”.
Neste sistema de responsabilização estatal, se vêem incluídos além das atividades típicas da
administração em si e dos atos das pessoas jurídicas de direito público auxiliares do Estado, como as
autarquias e fundações, as pessoas que agem em regime de delegação, ou seja, em hipóteses de
concessão, permissão ou autorização.
A evolução histórica do conceito da responsabilidade civil do Estado transitou, de tempos em tempos,

por várias teorias, sobretudo por aquelas desenvolvidas pela doutrina e Conselho do Estado Francês,
limitando-se, pois, ao denominado sistema europeu-continental, uma vez que o sistema anglo-saxão
não exerce influência direta no direito brasileiro.
Assim sendo, as teorias acerca da responsabilidade estatal podem ser divididas em: Teoria da
Irresponsabilidade; Teorias Civilistas, abrangendo a Teoria dos Atos de Império e Gestão e a Teoria
da Culpa Civil, Teoria Publicista, compreendendo a Teoria da Culpa Administrativa ou da
Responsabilidade Subjetiva e Teoria da Responsabilidade Objetiva.
2.1. Teoria Da Irresponsabilidade
Na época dos Estados absolutistas imperava também o princípio da irresponsabilidade do Estado, ou

seja, neste longo período pelo qual percorreu a humanidade, não havia a responsabilização do rei
pelos atos prejudiciais causados à terceiros, prevalecia a teoria do direito divino e a máxima de que “o
rei não erra” (the king do not wrong).
O domínio déspota da realeza estava acima das próprias leis, não havia contestação. Eis o que
esclarece, a este respeito, Rizzardo (2005, p. 355):
“Especialmente quando dominava o absolutismo dos reis e o despotismo, os atos dos soberanos ou
tiranos e de seus agentes não eram questionados. Os monarcas consideravam-se acima da lei,
sendo que em alguns regimes, tinham o poder sobre a vida e os bens dos súditos, vigorando uma
isonomia de restrições absoluta, revelada em expressões como a seguinte: L’ État c’ est moi (o
Estado sou eu). Os déspotas, embora o desenvolvimento trazido em seus governos, não se
submetiam a qualquer controle. Exemplo desse concepção encontra-se nos desmandos da Família
Real quando se mudou para o Brasil em 1808, que tomou posse de imóveis residenciais de maior
valor na cidade do Rio de Janeiro, simplesmente desalojando os moradores”.
No entanto, ainda nesta fase inicial, de quase total irresponsabilidade estatal observa-se que o
Estado possuía o dever de reparar as lesões causadas. Ocorre que as vítimas não procuravam as
autoridades competentes capazes de impor as devidas obrigações, tendo em vista o temor de exigir
da realeza tais atitudes.
Sobre este ponto em particular, discorre ainda Rizzardo (2005, p. 355):
“Uma fase primitiva de quase total irresponsabilidade, o que não significa que o Estado não sofresse
restrições, e que não indenizasse os danos que seus agentes provocavam. Mesmo no Império
Romano, e até antes, quando da república, se impunham limitações aos atos governamentais,
incutindo o sentimento do dever de reparar por certos prejuízos provocados. No entanto, não se
procuravam os pretores para impor obrigações ao imperador, ou exigir que indenizasse os danos
provocados por ele ou seus servidores.”
No entanto, os atos comissivos ou omissivos, contrários à lei, praticados pelos agentes públicos,
jamais eram considerados atos do próprio Estado, sendo o dever indenizatório lhes atribuído
pessoalmente.
Tendo em vista a manifesta injustiça proporcionada pela posição de intangibilidade jurídica ao qual
era elevado o Estado quando da prática de atos lesivos a terceiros, logo esta teoria passou a ser
combatida pelos cidadãos que a ela se submetiam. Entendia-se, que o Estado, pessoa jurídica de
direito público e titular de direitos e obrigações não poderia deixar de responder pelos atos lesivos,
omissivos ou comissivos, praticados por seus colaboradores.
Note-se que a França já na primeira metade do século XIX admitia a possibilidade de

responsabilização estatal, porém países como Inglaterra e os Estados Unidos da América só vieram a
abandonar o princípio da irresponsabilidade do Estado nos anos de 1946 e 1947, respectivamente.
O primeiro o fez através do CrownProceeding Act onde o Estado passa a se responsabilizar pelos
atos de seus agentes desde que, haja infração daqueles deveres que todo patrão tem em relação aos
seus prepostos e também daqueles deveres que toda pessoa comum tem em relação à propriedade.
Na Inglaterra, entretanto, a responsabilidade estatal sofre restrições uma vez que há casos em que a
Coroa não pode ser acionada.
Nos Estados Unidos da América a responsabilidade do poder público passou a ser admitida através
do Federal Tort Act, onde os danos decorrentes de atividades estatais, desde que culposos ou
abusivos, geram ao Estado o dever de ressarcimento ao administrado. No entanto, a
responsabilização do próprio agente e não da pessoa jurídica de direito público é mais utilizada.
Deste modo, o princípio da responsabilidade extracontratual do estado tornou-se condição

indispensável para a adequada organização do Estado Democrático de Direito em todos os países do
ocidente, mantendo em suas estruturas, independentemente da cultura do país, particularidades que
não comprometem em si o dever de indenizar o particular pelos atos causados pelo encarregado
público.
2.2. Teorias Civilistas
A superação da primitiva fase da irresponsabilidade do poder público foi o primeiro passo rumo às
teorias que preceituavam a adequada responsabilidade civil do Estado.
Deu-se a estas teorias o nome de civilistas, uma vez que se apoiavam nos ensinamentos trazidos
pelo Direito Civil que, por toda sorte, baseia-se na idéia de culpa do agente causador do dano.
2.2.1. Teoria Dos Atos De Império E De Gestão
A responsabilidade do Estado, conforme a Teoria Civilista foi admitida somente para determinados
atos. Idealizavam-se ocasiões em que o Estado estivesse em uma posição de supremacia, não
havendo responsabilidade e, conseqüentemente, o dever de reparar os danos causados perante
terceiros. Esta divisão de atos do Estado, que são aptos ou não de ressarcimento, ficou conhecida
como a teoria dos atos de império e de gestão.
O saudoso doutrinador Hely Lopes Meirelles (2003, p. 161) distinguia tais atos como sendo: “Atos de
império ou de autoridade são todos aqueles que a administração pratica usando de sua supremacia
sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento.”
Os atos de império eram considerados como aqueles praticados pela administração com todos os
privilégios e vantagens inerentes a respectiva autoridade. Repressivamente, tais atos eram impostos
aos particulares, independentemente de autorização judicial, sendo regida por um direito especial,
exceção ao direito comum, vez que os administrados não tinham a prerrogativa de praticar atos
análogos.
Os atos de gestão eram considerados como aqueles praticados em situação de igualdade entre
administrador e administrado. Consistiam em atos para a conservação e desenvolvimento do
patrimônio público e para a gerência de seus serviços.
Desta forma, havia semelhança entre o comportamento estatal e o particular, tendo em vista o fato de
que ambos exerciam a mesma função, ou seja, proteger e zelar pelo bem público, estando o poder
púbico, neste caso, passível de responsabilidade desde que apurada a culpa do agente causador do
dano.
Nos tempos atuais, no entanto, a distinção entre atos de gestão e atos de império apresenta
dificuldades de identificação, ou seja, não há a possibilidade de segmentação da personalidade
estatal, vez que administrar o patrimônio público e prestar serviços constitui atos que emanam da
mesma entidade jurídica.
Destarte, restou-se precária a efetiva responsabilização do Estado diante das divergências

encontradas entre a natureza dos atos de império e dos atos de gestão, sendo as mesmas,
satisfatoriamente, substituídas pela Teoria da Culpa Civil.
2.2.2. Teoria Da Culpa Civil
A teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva originou-se a partir da necessidade de vincular

a Responsabilidade Extracontratual do Estado a um ponto de vista meramente civilista. Desta forma,
para que fosse atribuída a responsabilidade pelos atos do poder público bastava a mera noção de
culpa latu sensu, através da atuação administrativa, por meio de seus agentes ou prepostos.
Neste momento evolutivo da responsabilidade civil, o Estado passou a ser tratado como o particular.
Atendia-se às reivindicações do liberalismo, o qual, dentre outras idéias, preconizava a igualdade e a
diminuição de privilégios. Nesse sentido, se o particular tinha o dever de indenizar sempre que
causasse danos a outrem por sua culpa, então o Estado, em situações análogas, também deveria ser
sucumbido a ônus semelhante.
A Teoria da Culpa Civil representou um expressivo progresso na solução dos problemas relacionados
com a recomposição dos danos. Manifesto que os agentes estatais, mesmo atuando culposamente,
nem sempre possuíam os meios adequados para ressarcir o lesado. Entendia-se que sendo estes
empregados públicos, caberia ao Estado arcar com as conseqüências dos seus atos perante o
particular e usar, em decorrência de tal atitude, os meios disponíveis contra os causadores do
malefício.
Buscava-se equiparar a responsabilidade Estatal à do patrão pelas ações prejudiciais de seus

colaboradores, evidenciando, desta forma, que embora afastada a distinção entre atos de império e
atos de gestão, havia ainda grande apego à doutrina civilista.
No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria da culpa civil consagrou-se mediante a edição da norma
contida no artigo 15 do Código Civil de 1916, assim expresso:
“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao
direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.”
Norma esta, posteriormente transcrita no Código Civil de 2002, em seu artigo 43, com a seguinte
redação:
“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”
Contudo, graças ao avanço e influência do Regime Jurídico-Administrativo, a doutrina civilista foi

cedendo espaço às normas e princípios de Direito Público que, por sua vez, passaram a atuar nas
diversas relações existentes entre o Estado, solucionando de maneira mais eficaz as questões
relativas à responsabilidade extracontratual deste.
2.3. Teorias Publicistas
O real distanciamento das regras e princípios de direito privado para se averiguar a Responsabilidade
do Estado ocorreu a partir do célebre caso francês conhecido como Arrêt Blanco, ocorrido em 1873,
como bem elucida a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p.526):
“A menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma
vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com
base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em
decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição
comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser
solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente
de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-
se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as
necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.”
Os processos de vinculação entre as questões de responsabilidade estatal e os princípios de Direito

Público originaram-se após o supracitado caso francês, afastando, destarte, a aplicabilidade das
normas de Direito Civil em detrimento dos princípios, regras e peculiaridades próprias do Direito
Público Administrativo.
Nesta acepção, notável a evolução das teorias da responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, até
alcançar a denominada responsabilidade objetiva, fundamentada basicamente, na mera relação de
causa e efeito entre o ato estatal e o evento nocivo.
2.3.1. Teoria Da Responsabilidade Subjetiva
Esta modalidade de responsabilidade, considerada historicamente como a origem do dever

reparatório e legítima afronta ao ordenamento jurídico, tem por objetivo impor ao agente causador do
prejuízo, praticado com dolo ou culpa, comissiva ou omissivamente a obrigação de ressarcir o lesado
pelos danos materiais ou morais tolerados.
Conforme entendimento de Bandeira de Mello (1974, p. 482), a teoria da responsabilidade subjetiva

do Estado estará presente quando “em atuando o agente público com culpa ou dolo responde o
Estado pelos seus atos culposos ou dolosos, se no exercício das atividades que lhe são próprias, e
causando dano a terceiros, por lhe serem imputados.”
Deve-se considerar, porém, que a responsabilidade do Estado limita-se apenas aos atos
provenientes do serviço público a ser prestado pelo agente e não pelas atitudes lesivas de cunho
pessoal que este venha a causar a outrem.
Assim, para a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado e, observando os princípios de Direito

Público que conduzem esta espécie jurídica, não se faz indispensável à individualização do agente
que agiu culposamente para a incidência do dever de indenizar pelo Estado, sendo, para tanto,
satisfatório o conceito apresentado pela doutrina francesa de faute du service, ou seja, “culpa do
serviço”.
Acerca deste ponto, importante citar as palavras do insigne mestre Arnaldo Rizzardo (2005, p. 360):
“Todavia adquire a culpa dimensões mais extensas ou um tanto diferentes que as comumente
conhecidas e exigidas para conceder a indenização de modo geral. Não se trata apenas e
propriamente do erro de conduta, da imprudência, negligência ou imperícia daquele que atua em
nome e em favor do Estado. Essas maneiras de agir também, e mais enfaticamente levam a
indenização. No caso da administração pública, deve-se levar em conta o conceito ou a idéia do que
se convencionou denominar “falta do serviço” (faute du service), ou a “culpa do serviço”, que diz com
a falha, a não prestação, a deficiência do serviço, o seu não funcionamento, ou o mau, o atrasado, o
precário funcionamento. Responde o Estado porque lhe incumbia desempenhar com eficiência a
função. Como não se organizou, ou não se prestou para cumprir a contento a atividade que lhe
cumpria, deixou de se revelar atento, diligente, incorrendo em uma conduta culposa.”
O procedimento culposo perde sua natureza eminentemente privada, desvinculando-se do agente de

serviços públicos e manifestando-se por meio da culpa anônima da própria ordem estatal. A
insuficiência de cumprimento adequado dos serviços é que torna possível a responsabilidade
subjetiva do Estado. As funções públicas quando deixam de funcionar, ou quando são exercidas
incorretamente, indevidamente ou tardiamente torna apto qualquer administrado com relevantes
motivos, a pleitear, perante os órgãos competentes, a reparação do dano daí decorrente.
Neste ínterim, verifica-se que no campo da responsabilidade subjetiva do Estado não basta à mera
relação causal entre a ação praticada pelo agente estatal e o dano produzido ao administrado, é
inevitável que haja o elemento subjetivo culpa, caracterizando ou não a obrigação de reparação do
Estado.
O administrado frente ao ente estatal encontra-se em posição desfavorável. Neste caso, ocorrendo
a “faute du service” e posterior lesão, admitir-se-á a presunção da culpa estatal, isentando o particular
da comprovação de desta pelo Estado, não prejudicando, desta forma, a devida reparação.
Assim, procura-se demonstrar que ainda sendo a culpa presumida, ou seja, bastando a mera relação
de causalidade entre o dano e o ato lesivo para legitimar a vítima a pleitear indenização perante o
Poder Público, não há a destituição do caráter subjetivo da teoria. Isto ocorre, desde que o Estado,
comprovando que no seu agir, o fez diligentemente. Este, no entanto, diante de tal prova estará
isento da obrigação de reparar o dano o que, em caso de objetividade da conduta, restaria
impraticável.
Ora, se a conduta, por parte dos agentes estatais revela-se imprópria e em desacordo com os
padrões de empenho, atenção ou habilidade legalmente exigíveis, seja por culpa ou dolo destes,
transgredida estará à norma. Evidentemente que, diante destes argumentos, crível a irrefutável noção
de que a teoria da “faute du service”enquadre-se perfeitamente na denominada responsabilidade
subjetiva do Estado.
2.3.2. Teoria Da Responsabilidade Objetiva
A Teoria da Responsabilidade Objetiva compreende a responsabilidade civil não somente com

fundamento na culpa, mas também no risco, ou seja, no desenvolvimento de determinada atividade
que tenham a faculdade de gerar danos.
Neste sentido, entende-se que possuindo tal corrente um caráter predominantemente social, ao
repartir entre toda a sociedade os benefícios provenientes da prestação de serviços públicos, por
parte do Estado, o mesmo deve ocorrer quando a situação se inverte, ou seja, havendo por parte de
um indivíduo ou mesmo de um grupo, o infortúnio de um ônus maior do que aquele que lhe era lícito
suportar ante aos demais. Ocorre, portanto, a violação do equilíbrio almejado pela ordem social,
devendo o Estado, para que as coisas retroajam ao status quo, indenizar o prejudicado utilizando-se
dos recursos oriundos da Fazenda Pública.
A doutrina objetiva apoia-se em dois pólos: o dano e a autoria do evento danoso. Ela encontra
amparo na teoria do risco administrativo ou risco criado, bem como fundamenta-se também no
ordenamento jurídico pátrio, no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal:
“(...) § 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço
público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso nos casos de culpa ou dolo.”
O Estado brasileiro, por conseguinte, independentemente de sua esfera de atuação, federal, estadual
ou municipal, será responsável, desde que haja efetiva comprovação de culpa, pelos danos causados
por seus agentes administrativos perante particulares. Caso a vítima tenha contribuído, de forma
culposa para o prejuízo, a responsabilidade estatal será suavizada após comprovação da culpa
concorrente, sendo até mesmo totalmente afastada, verificando-se que o dano ocasionado ocorreu
por culpa exclusiva da vítima.
Surge ou consuma-se a responsabilidade quando o dano decorre unicamente da atuação de agentes
do Estado. Os danos daqueles que atuam em nome do Estado. Os danos daqueles que atuam em
nome e por conta do Estado entram na categoria de indenizáveis. Está aí o risco administrativo, e não
o risco integral, que é inerente à responsabilidade objetiva. Deve haver uma relação de causa e efeito
entre a atuação do agente e o dano que decorre, o que não se dá se terceiros de apropriam de um
bem e provocam um mal, ou se a vítima deu ensanchas para a lesão. Assim, todo o dano verificado,
e que decorra do risco das coisas ou atividades, como acidente de trabalho, as lesões provocadas
por explosivos, ou redes de transmissão elétrica, ou balas perdidas que policiais disparam,
independentemente da culpa, desde que durante o exercício de funções, comporta o ressarcimento.
Não importa que tenham os danos advindos da prática de atividades lícitas, e que sua execução
primou pela obediência a regras da técnica.
Conforme explanações de Rizzardo (2005, p. 362), a Constituição Federal dispõe sobre a teoria
objetiva com maior intensidade, estendendo-a também às pessoas jurídicas privadas prestadoras de
serviço público:
“Com efeito, a CF/88 adotou a chamada Teoria do Risco Administrativo – estendendo os seus efeitos
às pessoas jurídicas de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas
permissionárias de serviços públicos – também consagrada pelo Excelso STF, como se infere do
julgamento relatado pelo Min. Celso de Mello:
“Essa concepção teórica que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do
Poder Público faz emergir, na mera ocorrência de ato lesivo causado á vítima pelo Estado, o dever de
indenizá-lo pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de
culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público” (STF, 1ª T., RE nº
109.615-2/RJ, DJU de 02.08.1996, p. 25.785).”
A teoria objetiva da responsabilidade do Estado subtrai da apuração da responsabilidade estatal, a

necessidade do elemento subjetivo, consubstanciado na culpa ou dolo. Assim, diante da presente
corrente, para a devida reparação do dano, basta que exista relação de causalidade entre o
comportamento comissivo ou omissivo do Estado, de caráter lícito ou ilícito, causando concreta lesão
na esfera juridicamente protegida do administrado.
2.3.2.1. Teoria Do Risco Administrativo
Para a teoria ora explorada, suficiente torna-se à presença da lesão, por ação e omissão
administrativa, para que se origine a obrigação indenizatória do Estado. Neste caso, em hipótese
alguma, cogita-se da idéia de culpa do Estado ou de seu agente. Tal entendimento possui o escopo
de compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração. Todos os demais
membros que compõem a sociedade devem concorrer para a reparação do dano, por meio dos
recursos financeiros do Poder Público, ou seja, através do Erário. Não obstante, ao dispensar a prova
da culpa do Estado, mencionada teoria admite que seja comprovada a culpa da vítima, de forma
concorrente ou integral, possibilitando a redução ou a isenção da responsabilidade estatal.
A teoria do risco, desta forma, baseia-se, essencialmente, no risco natural decorrente das mais
variadas atividades desenvolvidas pelo Estado que possuam o condão de promover, eventualmente,
um possível dano ao particular.
Os dizeres acima ficam corroborados pela seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o
Recurso Extraordinário de nº 113.587-5 em que litigavam o Município de São Paulo e um particular:
“CONSTITUCIONAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. C.F., 1967, art. 107. C.F./88,
art. 37, par-6. I. A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco
administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou
mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do
dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação
administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que
interessa, é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular,
no interesse da coletividade, e devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade do
ônus e encargos sociais. II. Ação de indenização movida por particular contra o Município, em virtude
dos prejuízos decorrentes da construção de viaduto. Procedência da ação. III. R.E. conhecido e
provido.”
Assim, a caracterização da responsabilidade do Estado, conforme a teoria ora analisada dá-se com a
presença cumulativa do dano indenizável e do liame entre esse e a atividade estatal.
2.3.2.2. Teoria Do Risco Integral
A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco para justificar o dever de
indenizar mesmo nos casos de fato exclusivo da vítima. Diferencia-se da teoria do risco administrativo
justamente por sujeitar o Poder Público a indenizar o particular por todo ato que atente contra a
esfera juridicamente tutelada deste.
Neste sentido, oportuna as considerações de Rizzardo (2005, p.363):
“Está, pois, o risco integral além do risco administrativo, sendo de responsabilidade puramente
objetiva. Se levado ao extremo, criaria uma situação insuportável, aniquilando o próprio Estado, e
merecendo a total repulsa. Acontece que, a se dar vazão ao delírio de seus inspiradores, em tudo
estaria presente o Estado, sem consideração à sua capacidade, ao seu preparo, aos custos, e às
conseqüências que resultaria dos próprios súditos.”
De tal modo, o principal elemento diferenciador das teorias do risco administrativo e do risco integral
seria a admissibilidade, pela primeira, das causas excludentes de responsabilidade, enquanto que na
segunda, estas causas jamais poderiam ser utilizadas como fundamento para eximir o dever jurídico
de indenizar conferido ao Estado.
Ainda neste ínterim, Arnaldo Rizzardo ( 2005, p. 362) assevera:
“Nessa linha, contrariamente ao que muitos pensam, não pode o Estado responder pela falta de
policiamento efetivo, pela ausência de fiscalização dos órgãos públicos, pela sua ausência em um
tumulto, posto que inaceitável que se desenvolva em todos os cantos de uma localidade a vigilância,
o se fiscalize contínua e concomitantemente na totalidade dos estabelecimentos comerciais, ou se
encontrem presentes as forças policiais em todos os pontos onde acontecem tumultos, invasões,
assaltos, a menos quando notificadas ou avisadas as autoridades”.
Essa acepção extremista, abusiva e injusta da teoria do risco integral, tem sua aplicabilidade afastada
no âmbito da responsabilização estatal, haja vista que levaria as contas públicas à desordem maior
do que à atualmente submetida, transformando o Estado em uma seguradora de caráter geral.
2.4. Excludentes E Atenuantes
Considerando que o ordenamento jurídico pátrio não é signatário da teoria do risco integral, na qual,
como já visto, o Estado tem a obrigação de responsabilizar-se por todo e qualquer tipo de dano,
independentemente de sua origem, excludentes e atenuantes foram previstas.
Cahali (1996, p.44), em sua monografia sobre a Responsabilidade Civil do Estado, acertadamente,
escreve que:
“A teoria do risco administrativo não leva à responsabilidade integral do Poder Público, para indenizar
em todo e qualquer caso, mas sim dispensa a vítima da prova da culpa do agente da Administração,
cabendo a esta a demonstração da culpa total ou parcial do lesado, para que então fique ela total ou
parcialmente livre da indenização. (...) Na realidade, qualquer que seja o fundamento invocado para
embasar a responsabilidade objetiva do Estado (risco administrativo, risco integral, risco-proveito),
coloca-se como pressuposto primário da determinação daquela responsabilidade a existência de um
nexo de causalidade entre a atuação ou omissão do ente público, ou de seus agentes, e o prejuízo
reclamado pelo particular.”
Portanto, conforme entendimento ora explanado, corroborado pela doutrina majoritária, deverá o
Poder Público demonstrar a ocorrência do caso fortuito ou força maior, da culpa exclusiva ou
concorrente da vitima ou de terceiro e do estado de necessidade para atenuar ou até mesmo excluir
suas obrigações reparatórias. Caso inexista a relação de nexo causal entre a lesão e a atuação
estatal, estará descaracterizada sua responsabilidade.
Quando da exclusão da responsabilidade do Estado por caso fortuito ou força maior, verificam-se
divergências doutrinárias, pois para a maior parte da doutrina, a força maior representa fatos da
natureza, em contrapartida, o caso fortuito representa fatos originários da vontade humana. O

entendimento minoritário sustenta que a melhor definição é a contrária.
Desta feita, entende-se que a força maior é a causa física exclusiva do dano que advém da natureza,
podendo estar cumulada com uma omissão do Poder Público, hipótese na qual não existirá nexo
causal e sim nexo normativo, evidenciando o conseqüente dever de indenizar.
Por fim, entende-se o caso fortuito como sendo uma causa desconhecida que tenha a capacidade de
gerar um dano. No entanto, se esta causa estiver vinculada a serviço público danoso, que se originou
em virtude de conduta humana decorrente de agente público, responderá o Estado pelos danos
perpetrados, com embasamento na teoria do risco administrativo.
No que concerne a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, terá esta o condão de excluir totalmente
a responsabilidade estatal, haja vista que, nesta hipótese, não haverá nexo entre a causa relativa à
atuação do Estado e o dano. Quando comprovado o caso de culpa concorrente do lesado ou terceiro,
responderá o Estado, tão somente, pela sua quota de responsabilidade no evento. Tal ato decorre de
um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para
os quais não concorreu.
O estado de necessidade é também causa de exclusão de responsabilidade, pois manifesta situação

em que predomina interesse geral sobre o pessoal, evidenciando o princípio da supremacia do
interesse público, assinalado pela superioridade da necessidade pública sobre o interesse particular.
Advém de situações de perigo iminente, não provocadas pelo agente, tais como guerras, em que se
faz mister um sacrifício do interesse particular em favor do Poder Público, que poderá intervir em
razão da existência de seu poder discricionário.
Nos casos em que se averigua a existência de concausas, ou seja, quando há mais de uma causa
capaz de provocar o resultado danoso, praticadas simultaneamente pelo Estado e pelo lesado, não
haverá excludente de responsabilidade. Existirá, nesta situação, a atenuação
do quantum indenizatório no grau da participação no evento.
3. Responsabilidade Civil Do Estado Por Atos Legislativos
3.1. A Problemática E Sua Colocação Doutrinária
A responsabilidade civil do Estado Legislador está relacionada à obrigação estatal de compensar os

danos causados ao patrimônio dos indivíduos pela atividade legislativa.
Considerada pela doutrina uma matéria controvertida, é entendida, sobretudo, como um avanço
quanto às funções públicas capazes de gerarem um compromisso estatal.
Reconhecida, de forma incontestável, a responsabilidade do Estado constitui-se regra no que

concerne aos atos da Administração Pública, estando em eminente desenvolvimento quanto às
outras funções estatais.
Tradicionalmente, a atividade legislativa, embora superada a fase da irresponsabilidade do Estado,

qualifica-se entre as hipóteses que excetuam o Estado da obrigação de indenizar, não se admitindo
como possível que tal atividade provoque danos suscetíveis de reparação aos particulares.
A maioria dos doutrinadores que versaram sobre esta matéria, na primeira metade do século passado
defendia a irresponsabilidade estatal sob fundamentos diversos que continham desde a soberania
dos atos parlamentares, a abstração e generalidades da lei, até a imunidade parlamentar.
Ainda, segundo a tradição doutrinária, a única exceção relativa à irresponsabilidade absoluta,

limitava-se á situações nas quais o legislador, na própria lei, reconhecesse a necessidade de
indenização quanto ao prejuízo suportado, tendo em vista sua edição legislativa, ou em casos de leis
inconstitucionais, se assim fossem declaradas, pelo poder competente e que produziram danos à
partir de sua mera aplicação.
Pioneiro na defesa da obrigação estatal de responder pelos danos ocasionados pela atividade
legislativa, o jurista francês Léon Duguit em sua obra Les transformations Du droit (public et
privê), datada de 1913, fundamentava-se no conceito da existência de um seguro social que cobriria
o risco resultante da aplicação das leis.
Contemporaneamente, Martinho Nobre de Melo, doutrinador português, em sua obra Teoria Geral da
Responsabilidade do Estado, defendeu a idéia da responsabilidade estatal por lesões
excepcionalmente graves resultantes do exercício da função legislativa.
Atualmente, os adeptos do entendimento supracitado aumentaram expressivamente, evidenciando,

basicamente os princípios do estado de Direito, a unidade do poder estatal e a evolução do conceito
de soberania.
Apesar da falta de generalidade quanto ao reconhecimento absoluto da responsabilidade estatal por

atos legislativos, cogita-se, majoritariamente, do estabelecimento de uma relação objetiva, livre da
culpa e da ilicitude do ato, enfocando-se no dano e na pessoa do administrado que suportou as
lesões, sem, contudo, qualquer obrigação jurídica.
Destarte, busca-se na doutrina atual, a reparação de todo prejuízo causado pelo dano antijurídico ou
injusto, com o propósito de preservar o equilíbrio dos interesses da sociedade, não permitindo que o
interesse individual sucumba em detrimento dos interesses coletivos.
Com relação à responsabilidade estatal decorrente dos prejuízos oriundos de atos legislativos,
necessário se faz um maior avanço doutrinário e jurisprudencial, para enfim, chegar-se a um
consenso nas teorias que corroboram sua estruturação, devendo não restringir-se, tão somente, aos
casos de leis inconstitucionais ou leis constitucionais de efeitos individualizados.
Neste sentido, ainda impõem-se, para a efetiva responsabilidade do Estado, a exigência de que o
dano proveniente da lei tenha caráter especial e anormal. Exige-se que o interesse afetado seja
juridicamente mais relevante que o interesse contido na norma lesiva. Exclui-se da garantia da
reparação dos danos as atividades ilícitas, amorais, contra os bons costumes e lesivas à saúde
pública.
Entretanto, mesmo diante da ausência de normas positivadas e das divergências doutrinárias há uma
acentuada tendência favorável á aceitação do estado legislador responsável, intensificando, desta
forma, os princípios da justiça e da equidade.
3.2. A Função Legislativa Do Estado
3.2.1. A Função Legislativa
A Constituição Federal consagrou, dentre seus dispositivos, a tradicional tripartição dos poderes,
assegurando que são poderes do Estado, harmônicos e independentes entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário. Assim, enfatizando essa declaração solene, o legislador constituinte conferiu
variadas funções a todos os Poderes, sem, entretanto, atribuir-lhes exclusividade integral. Desta
forma, cada um dos poderes, além de uma função predominante ou típica, detém também outras
atribuições ou funções atípicas, previstas no texto constitucional.
Neste sentido salutar lembrar a lição de Alexandre de Moraes (2001, p. 369) quanto à separação dos
poderes:
“Não existirá, pois, um Estado democrático de direito, sem que haja Poderes de Estado e Instituições,
independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos
que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses requisitos. Todos estes temas são de tal
modo ligados que a derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o retorno
do arbítrio e da ditadura.”
Atribuída ao Poder Legislativo ou Parlamentar, a função legislativa, define-se na edição de leis,

estabelecendo normas de caráter geral, abstrato e impositivo que compõem a ordem jurídica, através
da qual, a vida coletiva desenvolve-se. Tal atividade, vinculada formal e materialmente ao
ordenamento constitucional, não deve violar normas de competência ou de processo de formação
das leis, conflitar em seu conteúdo, com os dispositivos constantes na Carta Magna e nem tampouco
ocasionar danos aos particulares.
As funções típicas do Poder Legislativo caracterizam-se por legislar e fiscalizar. A Carta Magna, no
entanto, prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas
jurídicas, bem como determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial do Poder Executivo.
As funções atípicas consistem em administrar e julgar. Quando o Legislativo dispõe sobre provimento
de cargos ou promoções de seus servidores, está realizando procedimentos administrativos. Em
contrapartida, quando este mesmo poder atua no processo e julgamento do Presidente da República
por crime de responsabilidade está desempenhando a função de julgar.
De qualquer modo, na prática de suas funções, os membros do Poder Legislativo estão amparados
por um protetivo rol de prerrogativas e imunidades.
3.2.3. O Agente Legislativo
Como pessoa jurídica de direito público, o Estado abstrai-se do atributo físico e manifesta a sua
vontade através de órgãos, instituídos para o desempenho de suas funções, as quais se realizam por
meio de agentes públicos.
A idéia de agentes públicos compreende todos aqueles que, sob várias categorias e com títulos
jurídicos diversos, desempenham a função pública, independentemente da forma de investidura e da
natureza da vinculação que os conecta ao Estado.
Os agentes legislativos, como agentes políticos que compõem a categoria dos agentes públicos,
exercem função pública, consistente na elaboração de normas legais.
A análise da natureza jurídica da relação entre os agentes legislativos, o órgão a que se conectam, os
administrados e o Estado, configura tradicionalmente, um mandato político representativo, gerado
pela eleição em favor do eleito, constituindo, fundamentalmente, elemento básico da democracia
representativa.
Estruturalmente, o Poder Legislativo Federal é bicameral e exercido pelo Congresso Nacional, que se
compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, diversamente dos estaduais, distritais e
municipais, onde é consagrado o unicameralismo.
O bicameralismo do Legislativo federal está intimamente ligado à escolha pelo legislador constituinte
da forma federativa de Estado, pois no Senado Federal encontram-se de forma paritária,
representantes de todos os Estados-membros e do Distrito Federal, consagrando o equilíbrio entre as
partes contratantes da Federação.
3.2.4. A Lei
A lei, ato legislativo por excelência é preceito geral e abstrato, originária do poder estatal competente
e provida de sanção, destinada a inovar, originariamente a ordem jurídica.
Temos em nosso ordenamento jurídico, diversos tipos de leis; específicas, que se ramificam
em complementar – exige um quorum maior no Legislativo para ser aprovada e ordinária, cogente –
normas de ordem pública, que não podem ser afastadas pelas partes - supletivas ou de direito
positivo – aquelas que podem ser afastadas por vontade das partes, de costumes, que são usos
reiterados de determinada comunidade, por determinado período de tempo.
Quanto ao processo legislativo, considerável os ensinamentos de Moraes (2001, p. 517):
“O termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurídico e sociológico.
Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser
obedecido pelos órgãos competentes na produção de leis e atos normativos que derivam diretamente
da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores
reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas.
Assim, juridicamente, a Constituição Federal define uma seqüência de atos a serem realizados pelos
órgãos legislativos, visando à formação das espécies normativas previstas no art. 59: Emendas
Constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos

legislativos e resoluções.”
Assim, a lei, elaborada segundo um procedimento definido, submete-se formalmente e materialmente

à Constituição. Norma fundamental do Estado, a Constituição é a primeira manifestação do exercício
da função de legislar, ocupando posição singular em relação às demais regras por ser superior a
todas elas. Colocando-se acima dos poderes constituídos, incluindo o próprio Legislativo,
regulamenta a atuação dos mesmos, definindo competências e atribuições, limitando o poder e
garantindo a proteção aos direitos individuais.
Nestes termos, assinalam as leis uma pretensão de generalidade e abstração e constituem-se em

expressão da vontade geral, regulamentando a vida das pessoas, impondo obrigações e restringindo
direitos, podendo nesta seara gerar, em muitos casos, danos patrimoniais aos quais o Estado não
pode furta-se à responder.
3.3. A Irresponsabilidade Do Estado Por Atos Legislativos
Os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado por atos legislativos foram acolhidos, pela
doutrina, tardiamente. Porém, aqueles que entendem não ser possível a responsabilização estatal
pela edição de lei, fazem-no, sobretudo, observando as opiniões dos doutrinadores mais antigos,
alegando, como escusa, ser a lei expressão máxima da soberania estatal.
Nos dizeres de Gonçalves (1995, p. 168), no tocante à responsabilização por edição de atos
legislativos:
“Diversos autores sustentam a tese da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos causadores
do dano injusto. Argumenta-se com a soberania do Poder Legislativo e a imunidade parlamentar. As
funções do Legislativo, como poder soberano, são sempre legais”.
No entanto, tal argumentação não prospera quando se identifica que a soberania é atributo do Estado
e não de seus poderes individualmente, como é o caso do Poder Legislativo, conforme se observa
pelo disposto no artigo 2º da Constituição Federal. Além disso, preferiu o constituinte, quando da
edição da regra de responsabilização estatal, por literalmente dispor que os poderes do Estado
também se subsumiriam ao disposto no artigo 37, caput, da Constituição da República. Tendo em
vista que a responsabilização do Estado encontra-se expressa no parágrafo 6º, artigo 37, da Carta
Magna, submete-se às disposições do caput, encerrando, desta maneira, tratamento igual ao Poder
Legislativo.
Outro argumento utilizado pelos defensores da irresponsabilidade estatal quanto à edição de leis, a
aspiração de defendê-la, ampara-se no fato de que a lei é ato de caráter geral e abstrato. Em assim
se apresentando, não teria o ato normativo o condão de ofender direito individual. No entanto, tal
fundamentação não subsiste a uma apreciação mais apurada.
Manifesto que as leis são atos abstratos e genéricos emanados pelo Estado. Porém, existem leis de
índole concreta e específica, similares a atos administrativos, que terminam por se revestir da forma
da lei por imposição de norma superior na hierarquia constitucional. Acerca destas leis de efeitos
concretos, tanto a jurisprudência quanto a doutrina já pacificaram no sentido de admitir a
responsabilização estatal pelo ressarcimento dos danos.
Mais um fundamento utilizado pelos defensores da irresponsabilidade estatal, quanto à edição de

atos legislativos, fulcra-se no argumento de que ao cidadão lesado não é possível pleitear a
responsabilidade do Estado porquanto os parlamentares que confeccionaram a norma ensejadora da
responsabilização foram por todos os cidadãos eleitos. Entende-se que mencionado embasamento
tem por intenção aproximar-se da presunção de culpa exclusiva da vítima, acarretando, se possível
fosse, uma causa excludente.
A resistência quanto a esta colocação doutrinária sustenta-se no fato de que a eleição do parlamentar
implica numa delegação da sociedade para a feitura de regras constitucionais, sendo que, agindo de
forma diversa, não se encontraria no exercício dos poderes que lhe foram outorgados. Entretanto,
agindo o aludido parlamentar com abuso ou desvio de poder ficará assim caracterizada a
responsabilidade estatal.
Apresenta-se, também, como fundamento contrário à responsabilidade do Estado legislador, que a

nova lei não transgride direito preexistente e que a determinação de responsabilidade estatal por tais
atos paralisaria a evolução da atividade legislativa, obstando, destarte, o progresso social.
Referidas argumentações não prosperam vez que o ato normativo poderá, sem dúvida alguma,
causar prejuízo à pessoa ou grupo determinado, de acordo com seu conteúdo, não estacionando a
atividade legislativa, tendo em vista que esta atividade tem que se dar em benefício de toda
coletividade, caso contrário, dar-se-á em contraposição ao disposto na Carta Magna.
Pelo que se expôs até o presente momento, hesitações não subsistem no que concerne à
possibilidade de responsabilização do Estado pelas leis que edita por meio do Poder Legislativo, visto
que esta é a previsão emanada pela Constituição Federal, que retrata os anseios da sociedade que
organiza.
3.4. A Responsabilidade Civil Do Estado Por Atos Legislativos No Direito Comparado
3.4.1. No Direito Francês
A responsabilidade civil do Estado Legislador na França tem por escopo a expressa previsão legal
quanto à devida reparação, não sendo cabível qualquer tipo de ressarcimento que não derive de
disposição legal, conforme disposto por Maurício Jorge Pereira Mota em sua dissertação acerca
da “Responsabilidade civil do Estado legislador no direito francês.
A ausência de um sistema tradicional de controle de constitucionalidade impede o reconhecimento da

conduta culposa do legislador ou ainda da obrigação de indenizar contra a vontade da lei.
No direito francês, ainda que haja um prejuízo especial de algumas categorias, prevalece o princípio
da igualdade perante os encargos públicos. Trata-se de uma responsabilidade abrandada, tendo em
vista que a jurisprudência francesa recusa-se a conceder indenização quando a lei intervém para a
tutela do interesse geral.
No entanto, a ausência de um controle de constitucionalidade das leis nos moldes europeus ou norte-
americanos, incita a doutrina e a jurisprudência a procurar outras soluções pautadas na equidade.
Segundo Pereira Mota, a criação do Conselho Constitucional proporcionou maior tutela aos
interesses da coletividade:
“Desta forma, a Constituição francesa de 1958 cria um Conselho Constitucional destinado a efetuar
um controle de constitucionalidade das leis. O Conselho pode, deste modo, declarar que uma lei
suscetível de causar danos especiais e anormais e que exclui a indenização viola o princípio da
igualdade de todos perante os encargos públicos e é, portanto, inconstitucional, gerando a obrigação
do ressarcimento. Um primeiro encaminhamento nesse sentido foi tomado numa decisão de
13.12.85.
Versava a mesma sobre uma lei que permitia à TDF a instalação de equipamento destinado à difusão
hetziana em edifícios altos e na Torre Eiffel. A lei limitava a reparação devida aos proprietários a
certos prejuízos expressamente enumerados. O Conselho considerou que a lei aos efetuar essa
limitação violou o princípio da igualdade perante os encargos públicos e determinou o ressarcimento
dos danos decorrentes dos trabalhos de instalação do equipamento da TDF.”
Embora a criação do Conselho e a posterior decisão tenham consistido num considerável avanço no
direito francês quanto à responsabilização civil por atos legislativos, o regime de reparação legislativa
não se viu alterado.
3.4.2. No Direito Português
O principio fundamental de responsabilidade extracontratual do Estado Português e das demais

pessoas coletivas, constantes na Carta Magna de 1976, de acordo com Paula Rogéria Gama Santos
(2007) em sua dissertação acerca da “Responsabilidade Civil do Estado pelo Ilícito Legislativo no
Direito Português” foi erigido à nível constitucional através do artigo 22º. Tal dispositivo refere-se ao
preceito geral da responsabilidade civil solidária do Estado e das demais entidades públicas com os
titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes.
Assim, tendo em vista que o dispositivo supra mencionado é entendido pela maioria dos
doutrinadores portugueses por abranger tanto a responsabilidade pelo ilícito culposo, como pelo licito
e pelo risco, evidente que a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos, encontra, sem
hesitações, legítimo apoio legal.
No direito português, a declaração de inconstitucionalidade não elimina o problema da

responsabilidade civil do Estado por atos legislativos e, no que diz respeito às situações
consolidadas, que a princípio não são atingidas pelo efeito retroativo da lei declarada inconstitucional,
admite-se que, nessas situações, remanescerá o direito a indenização pelos danos causados pelo
ilícito legislativo.
Com relação à regra solidária do Estado com os titulares dos órgãos, funcionários ou agentes,
constante no referido artigo constitucional, comporta algumas exceções, como a exclusão da
responsabilidade do juiz pela sua decisão e a exclusão da responsabilidade dos Deputados pelos
votos e opiniões que emitirem no exercício de suas funções, incluindo-se também os Deputados da
Assembléia Legislativa Regional e os membros do governo. Nestes casos, a responsabilidade será
exclusiva do Estado, restando assegurada a necessária liberdade e independência dos Deputados, e
os direitos dos cidadãos.
A responsabilidade do referido artigo 22.º compreende a reparação de todos os prejuízos causados

decorrentes da violação ilícita de qualquer direito ou interesse legalmente tutelado, incluindo-se o
dano moral quando se tratar de ofensa aos direitos, liberdades e garantias, bem como compreenderá
tanto os danos decorrentes diretamente da lei considerada ilícita, como aqueles advindos da
concretização da norma inconstitucional pela administração, devidamente comprovada à existência
do nexo de causalidade entre o fato ilícito e o dano.
Elucida ainda Gama Santos (2007):
“(...) se destaca o Acórdão de 24 de fevereiro de 1994, Processo n.º 84 355, do Supremo

Tribunal deJustiça, no qual se reconheceu o direito dos Oficiais do Exército à indenização por danos
materiais e morais sofridos em decorrência da função legislativa, exercida pelo Estado,
que os afastou ilicitamente de suas carreiras profissionais, sem qualquer fundamento sério e válido,
através do Decreto-lei n.º 309/74, de 8 de Julho.”
Por fim, dispõe ainda o ordenamento português que quando ocorrer a reparação dos danos causados
pelo ilícito legislativo deve ser levado em consideração o equilíbrio das finanças públicas que,
sobretudo, traduz uma limitação e não uma restrição aos direitos, liberdades e garantias.
3.5. Hipóteses De Responsabilização Estatal Pela Edição De Atos Legislativos
3.5.1. Pela Edição De Lei Constitucional
A responsabilidade do Estado pela edição de lei constitucional danosa não é bem recebida pela
maioria da doutrina. No entanto, para alguns juristas, tal responsabilização torna-se possível em
situações excepcionais.
A lei caracteriza-se por ser um conceito geral, abstrato e impessoal, que impõe algumas restrições à
vida dos particulares com a finalidade de regular o convívio social. Quando esta lesiona
demasiadamente algumas pessoas em particular, gera a responsabilização estatal independente de
discussões acerca de sua constitucionalidade.
O direito à reparação, neste caso, é devido mesmo que a lei ensejadora do prejuízo seja formal e
materialmente constitucional. Isso ocorre pela própria natureza do dano, que se revestirá do atributo
injusto, ou seja, certo, especial e anormal, que impõe prejuízo a uma só pessoa ou a parcela
identificada da sociedade.
Assim, quando a lei impõe ônus demasiados e individuais a certos indivíduos, fere-se o princípio da
igualdade dos encargos sociais e tem-se, desta forma, o dano especial e anormal.
O que ocorre, neste caso, é a chamada “pseudo lei em tese” que é o comando normativo com efeitos
concretos, que, embora promulgado pelo Legislativo com obediência ao processo de elaboração das
leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo dirigido a uma só ou a um número
restritíssimo e identificado de pessoas, gerando responsabilidade para o Estado independente de ser

constitucional ou não.
O autor, desta maneira, reconhece que quando a lei constitucional causar prejuízo à coletividade em
geral por impor restrições normativas coletivas não haverá responsabilização estatal, pois a
incidência do dano será genérica, abstrata e impessoal, não ultrapassando os limites dos encargos
normativos e, portanto, não se aplicando os princípios que informam o instituto da responsabilidade
pública. Esse será o caso da “lei em tese”, conforme denomina o jurista, e que para a doutrina é tese
justificativa da irresponsabilidade do Estado por leis constitucionais lesivas.
Cretella Junior (1983, p. 26) assim sintetiza seus ensinamentos:
“Tanto lei constitucional danosa como a inconstitucional danosa podem causar danos. Os danos
podem atingir todos os destinatários da lei ou podem incidir sobre diminuto número de cidadãos. Se a
lei constitucional danosa causar danos a seus destinatários, in genere, o Estado é irresponsável,
porque o prejuízo se reparte por todos. Se causar danos a um só, ou a restritíssimo número, deixa a
lei constitucional de ser “lei em tese” para erigir-se em ato administrativo e, nesse caso, o atingido
pode recorrer aos Tribunais, mediante os adequados remédios jurídicos.”
Di Pietro (2004, p. 556) também segue esse entendimento. A autora assevera que:
“Com relação às leis de efeitos concretos, que atingem pessoas determinadas, incide a
responsabilidade do Estado porque, como elas fogem às características da generalidade e abstração
inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da
coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao
processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo,
gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado,
independentemente de considerações sobre a sua constitucionalidade o não.”
Nesse sentido, Cahali (1996, p. 44) menciona como situações mais freqüentes com grande discussão
doutrinária, o caso do particular que sofre supressão ou diminuição das vantagens econômicas que
desfrutava por revogação ou modificação do ato legislativo que as asseguravam; e a interdição de
certa atividade dos particulares pelo Estado por monopólio industrial ou comercial, causando-lhes
sofrimento com sua privação.
Ademais, algumas leis, prevendo os prejuízos que suas disposições ocasionarão às pessoas, de
plano dispõem em seu texto previsão atenuante a seus efeitos, que tem por objetivo a presciência de
indenização. Contudo, tal preceito normativo não impede o ajuizamento de ação ressarcitória, haja
vista que para a liquidação do dano é indispensável à apuração de todos os prejuízos que sofreu o
cidadão, direta e pessoalmente.
Igualmente, a ação que busca a indenização fundada na própria lei tem o desígnio de tão somente
prestigiar a irresponsabilidade do Estado, vez que isentaria a responsabilidade em caso de não existir
previsão expressa para tanto. Essas disposições indenizatórias, no mais das vezes, também limitam
a indenização, ofendendo o direito ao devido ressarcimento de quem prejuízos sofreu.
Deste modo, mesmo que prescrita na lei a possibilidade de indenização, esta se dará com base nas
disposições constitucionais, que não a limitam a qualquer teto, devendo albergar exatamente o valor
dos prejuízos e compensações.
3.5.2. Em Virtude De Declaração Da Inconstitucionalidade Do Diploma Legal
A lei inconstitucional danosa é para a maioria doutrinária a única causa aceitável de responsabilidade
estatal por atos legislativos.
Tal concepção fundamenta-se no preceito de que editando leis inconstitucionais o Poder Legislativo
está agindo ilegalmente, principalmente quando essas leis causam danos aos particulares. Desta
forma, a responsabilidade do Estado por leis inconstitucionais baseia-se no princípio da legalidade.
Lei inconstitucional é, portanto, a lei que no todo ou em parte ofende a Constituição Federal, podendo
ser federal, estadual ou municipal. A contrariedade pode ocorrer através de seu conteúdo normativo
ou por ofensa ao processo de edição normativa em algum determinado momento, desde a iniciativa
até a promulgação ou sanção.
Para a configuração da responsabilidade estatal por lei inconstitucional danosa basta à contrariedade
à Carta Magna, com a declaração prévia de inconstitucionalidade, o dano e a comprovação do nexo
causal entre referida norma e o dano, não sendo exigível, no entanto, o dão especial e anormal como
no caso de lei constitucional.
Consoante os ensinamentos ministrados por José de Aguiar Dias (1960, p. 679), "assim, podemos
reconhecer a responsabilidade do Estado pelos danos causados pela lei nula, inconstitucional ou
inválida, porque temos um regime que nos permite impugná-la", mais a frente complementando, "isso
(...) porque o ato da autoridade não pode contravir aos mandamentos constitucionais. Se o faz e do
seu ao resulta danos ou lesão, o Estado é obrigado a repará-lo".
Segundo o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil, a repressão às normas

incompatíveis com a Regra Máxima pode ocorrer dar tanto no controle concentrado, realizado pelo
Supremo Tribunal Federal, como no controle difuso, onde qualquer juízo tem o poder de afastar a
aplicação da norma por entendê-la contrária à Constituição Federal.
Todavia, conforme predominante entendimento doutrinário é necessário a declaração da

inconstitucionalidade pelo Judiciário.
Essa declaração deve ser feita pelo tribunal competente e pode ocorrer antes ou no decorrer do
processo de indenização, mas nunca nos mesmos autos. É necessário, por conseguinte, uma
declaração judicial específica e não uma simples recusa de aplicação de lei no caso concreto para
evitarem-se ações diretas de indenização com declaração incidente de inconstitucionalidade que não
se coadunam com a sistemática constitucional e processual vigente.
Parte da doutrina, um pouco que impetuosa, afirma que a declaração da inconstitucionalidade é de

todo desnecessária ao ajuizamento da ação indenizatória, vez que a responsabilidade legislativa dá-
se de forma objetiva, o que a faz se sujeitar, assim, à existência do dano e do nexo causal deste com
a lei que lhe deu causa.
Ressalta-se ainda a utilidade de se qualificar a responsabilidade estatal como objetiva, vez que, se
subjetiva fosse, além da declaração da inconstitucionalidade da lei, dever-se-ia evidenciar,
cumulativamente, a existência de culpa por parte do legislador.
Destarte, frisa-se, por meio das lições de Diniz (2005, p. 642) que "para obter o ressarcimento do
Estado não será mister averiguar a constitucionalidade ou não do ato legislativo, bastará comprovar o
dano e o nexo causal".
3.5.3. Declaração De Inconstitucionalidade
A responsabilização do Estado pelos danos causados aos particulares, mediante leis consideradas
inconstitucionais, entende a maioria doutrinária, ter como pressuposto prévio, a chamada declaração
de inconstitucionalidade. Provêm do controle de constitucionalidade existente nos países que
possuem Constituições rígidas, ou seja, aquelas que prevêem para sua modificação um
procedimento legislativo mais rigoroso do que o estipulado para as leis ordinárias, assim como no
Brasil, onde os atos normativos devem ser editados de acordo com o que instrui a Carta Magna.
São duas as formas de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico pátrio. A

primeira é conhecida como controle preventivo, que pode ocorrer antes ou durante o processo
legislativo. Assim, num primeiro momento, os legisladores devem analisar a regularidade do projeto
de lei compatibilizando-o com o texto constitucional. Em seguida, o projeto é submetido à análise pela
Comissão de Constituição e Justiça, que dentre outros fins, busca verificar a adequação do projeto de
lei ou de emenda constitucional à Constituição Federal. Por fim, no final do processo legislativo, o
projeto é encaminhado ao Presidente da República que pode vetá-lo por inconstitucionalidade.
A segunda forma de controle de constitucionalidade é chamada de controle repressivo e é

desempenhado juntamente ao Poder Judiciário. O controle repressivo processa-se por duas vias: a
difusa, também conhecida por indireta, de exceção ou de defesa; e a concentrada, também chamada
de direta, de ação ou de controle abstrato.
A via difusa consiste na argüição de inconstitucionalidade de um ato normativo dentro de um

processo judicial comum. Desta forma deve existir um caso concreto em que o interessado peça a
prestação jurisdicional para resistir à incidência da norma. Os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade somente se operam entre as partes e o foro competente para a discussão da
medida é o ordinário, provocado através dos meios legalmente disponibilizados aos indivíduos.
Assim, ressalta-se que para a via difusa a declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário
deverá ser sempre pressuposto para julgamento de mérito do pedido.
A via de controle concentrado processa-se por meio de ação direta de inconstitucionalidade (ADIN),
da ação declaratória de constitucionalidade (ADECON) e pela argüição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF).
Nesta via de controle, o questionamento advém da compatibilidade ou não de lei ou ato normativo
dotados de generalidade e abstração com um dispositivo constitucional que lhe sirva de parâmetro.
Neste contexto, pertinente a abordagem de Moraes (2001, p. 615):
“Em relação a amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a regra geral consiste em
que a decisão tenha efeito erga omnes, decretando-se, conforme já analisado,a nulidade total de
todos os atos emanados do Poder Público com base na lei ou ato normativo inconstitucional. Além
disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinação da norma anterior
que por ela havia sido revogada, uma vez que norma inconstitucional é norma nula, não subsistindo
nenhum de seus efeitos.”
Assim sendo, o único foro competente é o Supremo Tribunal Federal, a legitimidade ativa é atribuída
à indivíduos determinados, constantes em rol exaustivo previsto na Carta Magna, e a conseqüência
da declaração de inconstitucionalidade, como já visto, tem efeito erga omnes.
3.5.4. Em Razão De Omissão Legislativa
Poderá ocorrer a omissão legislativa a partir do momento que a edição de uma lei possui previsão
constitucional, com ou sem prazo, com a finalidade de conceder aplicabilidade ao direito previsto na
regra geral, ou quando, simplesmente um direito subjetivo deixa de concretizar-se pela carência de
norma que o discipline.
As normas constitucionais que estão sujeitas à edição normativa ordinária futura, para constituírem
eficácia plena, são chamadas normas constitucionais de eficácia limitada. Tais normas podem dispor
ou não do prazo para a edição da lei regulamentadora, a qual pode ser reclamada por meio de
mecanismos hábeis ao combate da inconstitucionalidade por omissão, inseridos na própria
Constituição Federal, a saber: o mandado de injunção, no controle difuso; e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, no controle concentrado.
Tendo em vista a previsão em norma geral de direito subjetivo do cidadão, a mera omissão legislativa
regulamentar já configura o dano, sendo dispensável a investigação acerca da culpa administrativa.
No tocante ao momento da configuração da lesão, entende-se que, quando existe mandado de

injunção, a responsabilidade configura-se quando o legislador, ainda que citado, permanece em mora
e quando há prazo previsto em lei para a elaboração da norma. Assim, tem-se que a não observância
de tais preceitos e a efetiva existência de danos concretos provenientes dessa situação tornam
possível a responsabilização estatal.
Caso não exista previsão legal do prazo para a elaboração legislativa, deixa-se à discricionariedade
do legislador a época devida da produção legislativa, ficando difícil sustentar a tese da
responsabilidade estatal por omissão legislativa.
O artigo 103, § 2º, da Carta Magna prevê certos efeitos para os órgãos estatais quando ocorre a
declaração de inconstitucionalidade por omissão para tornar efetiva norma constitucional sem eficácia
imediata. A aludida norma dispõe que uma vez declarada à inconstitucionalidade, será dada ciência
ao poder competente para adoção das medidas cabíveis e, se for autoridade administrativa, haverá
prazo de trinta dias para a resolução dos problemas. Quando não exercidas as regras determinadas
ao caso, ficando inerte o aparelho estatal ou recusando-se a fazê-lo, nasce a possibilidade de
responsabilização do Estado por omissão legislativa, com a conseqüente obrigação de indenizar o

lesado, que terá a faculdade de tomar as medidas judiciais admissíveis.
3.6. Ação Regressiva Do Estado
Quando ocorre a reparação do Estado em favor do lesado, dispõe a norma que este, posteriormente,
volta-se, em direito de regresso, contra o agente que praticou o dano, nas hipóteses em que este
tenha atuado com culpa.
O direito de ação regressiva previsto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, caracteriza-se pelo
poder-dever do Estado de exigir e recuperar do funcionário faltoso, que tenha atuado com dolo ou
culpa e assim acarretado dano a outrem, a quantia desembolsada para a indenização do particular.
Para propor a ação regressiva é necessário que exista condenação anterior do Estado a indenizar a
vítima e que tenha havido culpa ou dolo do servidor devidamente identificado. Desta maneira, admite-
se que a responsabilização do funcionário e conseqüentemente ação regressiva, tem caráter
subjetivo ao contrário da responsabilização do Estado que, conforme teoria predominante é objetiva.
A responsabilização do funcionário causador do dano, a partir de ação regressiva, é questão pacífica

e garantida constitucionalmente no Brasil. Todavia, o problema consiste na possibilidade ou não da
ação regressiva no caso de atos legislativos lesivos, pois além da dificuldade em identificar o culpado,
na grande maioria dos casos, há ainda a questão da imunidade parlamentar, enfatizada pela
disposição contida no artigo 53 da Constituição Federal, onde "os Deputados e Senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por suas opiniões, palavras e votos".
Afirmam alguns doutrinadores, que a ação regressiva dentro do contexto da responsabilidade estatal
por ato legislativo nocivo não é admissível. Justificam seus entendimentos assegurando ser
impossível identificar e individualizar o agente causador do dano, pois a elaboração e a edição
normativa são atos complexos realizados por órgão colegiado, dentro dos limites estabelecidos por
lei.
Destarte, ainda que o parlamentar apresente projeto de lei que, posteriormente, venha a ser
transformado em lei prejudicial, jamais será responsável pessoalmente pelos danos ocasionados aos
cidadãos, ensejando exclusivamente, a responsabilidade do Estado.
A lei, considerada ato complexo, qualificado por Diniz, (2005, p. 643) como aquele onde "ocorre fusão
de vontades ideais de vários órgãos, que funcionam, destarte, como vontade única para formação de
um ato jurídico", não há como se responsabilizar, de igual forma, integrantes de comissões do Poder
Legislativo ou parlamentares que favoravelmente tenham se manifestado à aprovação da lei lesiva.
3.6.1. Imunidade Parlamanetar
A imunidade parlamentar é um direito instrumental de garantia de liberdade de opiniões, palavras e

votos dos membros do Poder Legislativo, bem como de sua proteção contra prisões arbitrárias e
processos temerários. Tal prerrogativa é inerente a função exercida pelo parlamentar e não a sua
figura em si.
Para a melhor aplicabilidade da democracia, a imunidade torna-se fator imprescindível, significando

verdadeira condição de independência e autonomia do Poder Legislativo. Por meio dela é possível a
ideal representação dos interesses da nação, sem qualquer desrespeito ao princípio da igualdade,
levando em consideração justamente, ser esta condição de subsistência da democracia e do próprio
Estado de Direito.
A imunidade parlamentar é dividida em formal e material. A formal é aquela através do qual é

garantida ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer preso ou, ainda, a possibilidade de
sustação de ação penal por crimes praticados após a diplomação. A material garante a inviolabilidade
civil e penal de deputados e senadores por quaisquer opiniões, palavras e votos proferidos nos
exercício de suas funções. Nessa isenção inserem-se os crimes de opiniões, sobre os quais os
parlamentares jamais responderão.
Na Constituição Federal Brasileira o artigo 53, prevê imunidade parlamentar material, necessária para
o livre desempenho do ofício legislativo e para evitar desfalques na integração do
respectivo quorum necessário para a deliberação.
Sobre a magnitude da imunidade parlamentar Moraes (2001, p. 395) discorre que:
“Independentemente da posição adotada, em relação à natureza jurídica da imunidade, importa

ressaltar que da conduta do parlamentar (opiniões, palavras e votos) não resultará responsabilidade
criminal, qualquer responsabilização por perdas e danos, nenhuma sanção disciplinar, ficando a
atividade do congressista, inclusive, resguardada da responsabilidade política, pois trata de
irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material”.
Enfatize-se que, não obstante de ordem pública e irrenunciável, a imunidade parlamentar nada mais
é do que uma total irresponsabilidade parlamentar funcional pelos votos emitidos ou pelas palavras
pronunciadas no Parlamento ou em uma de suas comissões. Com a concessão da mais ampla
liberdade de manifestação por meio de palavras, discussões, debates e votos aos congressistas, o
que não justifica a impossibilidade de ação regressiva no caso de lei danosa editada com culpa ou
dolo.
Porém, no Brasil, com o advento da Emenda Constitucional nº 35 de 20 de dezembro de 2001,

acrescentaram-se as expressões: civil e penalmente, à previsão constitucional da imunidade
parlamentar. Com tal alteração acirraram-se as discussões sobre o tema e alguns doutrinadores
passaram a entender inaceitável a responsabilidade civil dos agentes políticos sob quaisquer
aspectos, o que tornou ainda mais controversa a questão da ação regressiva.
3.7. Reparação Do Dano Legislativo
No exercício da função legislativa, a reparação do dano deve ser considerada sob a ótica dos
prejuízos causados diretamente pela edição do texto legal, como ocorre no caso de norma que,
embora geral, acaba atingindo pessoas determinadas.
No caso de prejuízos causados diretamente pelo documento legal exige-se que a própria lei tenha
fixado, de modo expresso ou tácito, o pagamento do ressarcimento, ou que o juiz supra tal fixação,
caso o legislador não tenha determinado a indenização ou tenha se omitido.
Na hipótese de silêncio legal, conforme ressalta Cretella Junior (1983, p. 29), vigoram as seguintes
regras para a indenização:
“a) Não se concede indenização, se a atividade proibida era imoral, ilícita ou contrária ao interesse
público:
b) Não se concede indenização, a não ser que o prejuízo, por sua especificidade ou gravidade,
ultrapassou a média dos sacrifícios impostos pelo texto em questão; e
c) Não cabe indenização se o sacrifício imposto pelo legislador tem por objetivo o interesse nacional.”
No entanto, ainda assim caberá reparação se a imposição de sacrifício a interesses particulares foi
feita pela lei com o desígnio de beneficiar outros interesses privados.
Quando se trata de indenização originada por medidas administrativas, como regulamentos e

decretos adotadas com a finalidade de dar concretude à lei não há responsabilidade do Estado por
atos legislativos em si, mas sim do Estado como um todo que no exercício da função administrativa
regulamentar causou prejuízo a outrem.
Neste sentido, sendo as medidas legais consideradas parte do texto legal, mas não tiverem sido
determinadas pelo legislador, devem ser consideradas como atos discricionários da administração,
cabendo ao prejudicado pleitear a reparação.
A matéria responsabilidade civil, no direito privado, consiste na responsabilização de determinado

indivíduo decorrente da existência de um fato causador de dano, conforme previsto no artigo 186 c/c
art. 927 do Código Civil.[1]
Como previsto no Código Civil, a responsabilidade pressupõe o dano ou prejuízo a terceiro, sem o
qual não existirá a responsabilidade de indenizar. Ademais, este dano pode ser de cunho patrimonial
ou moral[2], bem como estético podendo ser cumulado com o dano moral, conforme entendimento do
Superior Tribunal de Justiça[3].
No entanto, o tema estudado diz respeito à responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a
terceiros. Hoje, o Estado poderá ser responsabilizado pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros e condenado a reparar esses prejuízos indenizando-os.
Aliás, até a metade do século XIX prevalecia no ocidente a ideia de que o Estado não tinha qualquer
responsabilidade pelos atos praticados pelos seus agentes. Hodiernamente, com o nascimento da
democracia, essa matéria evoluiu admitindo a responsabilização civil do Estado o que veremos no
próximo tópico.
2. Evolução
2.1. A Irresponsabilidade Do Estado
Como já dito na introdução, o primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. O

monarca era quem ditava as regras, era quem dizia o certo e o errado. Nessa primeira teoria aparecia
o Estado como sujeito irresponsável, eis que o próprio dirigente era quem ditava as regras. “O Rei
não erra nunca”.
Por outro lado, verifica-se que o Estado raramente intervia nas relações entre os particulares.
Carvalho Filho acrescenta que “sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política
de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela época”[4]. Isto porque,
diante da pouca presença do Estado, este só eventualmente poderia ocasionar dano.
Essa teoria não permaneceu por muito tempo em grande parte do mundo. As revoluções burguesas
contribuíram para isso com o enfraquecimento das monarquias absolutistas e o nascimento do
Estado de Direito, atribuindo ao Estado deveres comuns às pessoas jurídicas.
2.2. Teoria Da Responsabilidade Subjetiva
O Código Civil de 1916[5] reconhecia a responsabilidade do Estado segundo a teoria subjetiva, ou

seja, a teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável somente na conduta ilícita, em caso de
ilicitude. Nesse momento, o Estado praticando ação lícita não era sujeito responsável.
Além disso, a responsabilidade subjetiva tem como condição, quatro elementos para o seu
reconhecimento, quais sejam (i) conduta, (ii) dano, (iii) nexo de causalidade entre conduta e dano e
(iv) culpa ou dolo.
A responsabilidade subjetiva necessariamente terá conduta e dano. O elemento dano é um dos

pilares da responsabilidade, isto porque, se não ficar comprovado o dano não haverá
responsabilidade. Indenizar dano não comprovado significa enriquecimento ilícito.
Também precisamos do nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta gerou o dano. E, finalmente,
se a responsabilidade é subjetiva, vamos precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do
agente. Eis a adoção da doutrina civilista da culpa.
De outra forma, quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha
como exigência a culpa do agente. A vítima precisava identificar o agente culpado, sendo na prática
muito complicada devido a dificuldade de apontar o agente responsável pela ordem. Então, suprime-
se a culpa do agente (momento em que a vítima tinha que indicar a pessoa culpada) e caminha para
uma responsabilidade chamada responsabilidade na culpa do serviço ou culpa administrativa.
Neste novo campo, bastava comprovar o mau funcionamento do serviço, mesmo que não houvesse
possibilidade de identificar o agente que provocou o dano. A doutrina denomina esse fato como falta
de serviço ou culpa anônima.
Concluindo este tópico, verifica-se que precisamos da presença dos quatro elementos, faltando
qualquer um deles, a responsabilidade será excluída. Ou seja, a excludente da responsabilidade
subjetiva pode ocorrer afastando a conduta, o dano, o nexo ou afastando a culpa ou dolo.
2.3. Teoria Da Responsabilidade Objetiva
Após as teorias citadas acima o direito moderno passou a adotar a responsabilidade objetiva do
Estado. Desde a constituição de 1946 adota-se a responsabilidade objetiva no Brasil.
Esta teoria pode acontecer tanto nas condutas ilícitas quanto nas condutas lícitas. Por exemplo, a
construção de uma ponte pode gerar responsabilidade porque a responsabilidade objetiva pode
acontecer tanto nas condutas lícitas, quanto nas condutas ilícitas, bastando que o interessado
comprove a relação causal entre o fato e o dano causado a ele. Logo, exclui-se a necessidade de
comprovação de dolo ou culpa, ou seja, não há o elemento subjetivo.
Como bem esclarece Carvalho Filho, “se tornou perceptível que o estado tem maior poder e mais
sensíveis prerrogativas do que o administrado. É realmente o sujeito jurídica, política e
economicamente mais poderoso. (...) Sendo assim, não seria justo que, diante dos prejuízos oriundos
da atividade Estatal, tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito à
reparação dos danos.”[6]
Por outro lado, para afastamento da responsabilidade objetiva, devem ser consideradas duas teorias:
Na Teoria do Risco Integral não é possível a excludente. Aqueles países que adotam a teoria do risco
integral não admitem excludente. O Brasil adota excepcionalmente nas áreas referentes ao material
bélico, energia nuclear e dano ambiental.
Nesta teoria há responsabilidade do Estado independente de nexo causal e mesmo que seja
provocado o dano por culpa da vítima. São situações excepcionais, como no caso
do seguro obrigatório para automóveis (DPVAT).
Na Teoria do Risco Administrativo admite-se a excludente. Haverá a possibilidade excluir a

responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos (conduta, nexo de causalidade
ou dano).
O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo. Citamos o caso de culpa exclusiva da
vítima, que afasta o elemento conduta e caso fortuito ou força maior que afasta o elemento nexo de
causalidade, sendo estes apenas itens de um rol exemplificativo.
Ademais, acrescentamos que pode ocorrer caso em que a vítima tem participação na provocação do
dano, caso de culpa concorrente. Na culpa exclusiva, há excludente de responsabilidade porque não
há conduta do Estado excluindo a responsabilidade. Na culpa concorrente ambos participam do
evento e neste caso, a indenização a ser paga pelo Estado será proporcional a sua participação no
evento danoso.
2.4. Fundamento Legal Da Responsabilidade Civil Do Estado
O fundamento constitucional para a indenização de terceiros que sofreram danos por ação ou
omissão do Estado encontra-se no art. 37, parágrafo 6º da Constituição[7]. Trata-se do fundamento
da responsabilidade extracontratual.
Os sujeitos dessa responsabilidade civil são as (i) pessoas jurídicas de direito público, ou seja,
administração direta, autarquias, fundações públicas de direito público (independentemente da
atividade, independentemente da finalidade) e (ii) pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público. Acrescenta-se que só haverá responsabilidade objetiva das empresas públicas e
sociedades de economia mista que sejam prestadoras de serviço público.
Além disso, acrescentamos o art. 21, inc. XXIII, d[8], da Constituição que reforça a existência da
teoria do risco administrativo nas atividades ligadas a energia nuclear, sendo que alguns
doutrinadores entenderem que se trata de hipótese de risco integral.
Ultrapassada esta fase inicial, passaremos a analisar, especificamente, a responsabilidade do Estado

por ato legislativo.
3. Responsabilidade Civil Do Estado Por Ato Legislativo
O Estado não deverá ser responsabilizado por ato legislativo, ou seja, não poderá ser
responsabilizado pela promulgação de uma lei ou pela edição de um ato administrativo genérico e
abstrato. Como regra, o Estado não pode ser responsabilizado por ato normativo ou por ato
legislativo.
Carvalho Filho destaca que “a função legislativa constitui uma das atividades estruturais do Estado
moderno senão a mais relevante, tendo em conta que consubstancia a própria criação do direito (ius
novum). Além do mais, a função legislativa transcende à mera materialização das leis para alcançar
o status que espelha o exercício da soberania estatal”.
Ademais, o fato de o ato normativo ter caráter genérico e abstrato torna sua aplicação revestida de
regularidade e indistinção a todas as pessoas. Logo, todos vão sofrer restrições ou receber benefícios
com essa atuação geral e abstrata.
Diante disso, não teria lógica admitir as pessoas impactadas de maneira regular e que sofreram
também restrições proporcionais viessem a ser responsabilizadas em face do Estado. Este seria
responsabilizado por todo em qualquer ato normativo, visto que ato normativo estabelece direitos,
deveres e restrições.
A primeira exceção a esta regra, se refere à hipótese que o ato normativo não possui as
características de generalidade e abstração. Trata-se de lei de efeitos concretos porque esta só é lei
em sentido formal (passou por um processo formal legislativo). A lei de efeitos concretos, na sua
substancia material, é um ato administrativo porque ela possui os seguintes elementos: (i) um
interessado e (ii) destinatário específico ou (iii) alguns destinatários específicos.
É até comum que uma lei de efeitos concretos faça previsão de indenização expressa nela própria.
No caso de encampação de um serviço público objeto de uma concessão há a necessidade de
indenização prévia a empresa privada concessionária. Há necessidade de lei específica, autorizando
a encampação, ou seja, lei de efeitos concretos. Como isso vai causar danos ao particular, que não
fez nada de errado, tem que indenizar. Então, a própria legislação já traz esse dever de indenização.
A segunda exceção é aquele caso em que a lei foi declarada inconstitucional, visto que o Estado
possui o dever de legislar de maneira adequada, ou seja, de acordo com a Constituição e nos limites
da mesma. Caso contrário atuará de forma ilícita respondendo pelo ato.
O requisito para a indenização devida pelo Estado é a prova do particular que o ato lhe gerou dano
efetivo por conta da lei inconstitucional. Logo, é necessário que a lei tenha concretude na aplicação
ao particular ou para alguns particulares e pela inconstitucionalidade gerar prejuízos individualizados
ou individualizáveis.
Dessa forma, deve-se cumprir dois requisitos: (i) haver declaração de inconstitucionalidade e (ii) dano
efetivo por conta da previsão legal ou da aplicação efetiva da lei.
Por isso, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal aplica a modulação temporal da Lei declarada
inconstitucional a fim de evitar prejuízos e grandes injustiças, bem como a fim de privilegiar a
segurança jurídica.
Ademais, segundo a Jurisprudência do STJ, para haver a indenização é necessário que a declaração
de inconstitucionalidade tenha sido feita em sede de controle concentrado, com efeitos erga omnes,
confira-se:
Responsabilidade Civil. Ato Legislativo.
A responsabilidade civil em razão do ato legislativo só é admitida quando declarada pelo STF a
inconstitucionalidade da lei causadora do dano a ser ressarcido, isso em sede de controle
concentrado. Assim, não se retirando do ordenamento jurídico a Lei n. 8.024/1990, não há como se
falar em obrigação de indenizar pelo dano moral causado pelo Bacen no cumprimento daquela lei.
Precedente citado: REsp 124.864-PR, DJ 28/9/1998. REsp 571.645-RS, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 21/9/2006. (Informativo nº 297, Período: 18 a 22 de setembro de 2006).
Ressaltamos que não devemos confundir a regra acima no caso de ação promovida por particular
que ingressa no Judiciário com pedido de restituição ou indenizatório, sendo a causa de pedir na
exordial a inconstitucionalidade de determinada lei.
Como exemplo na ação de repetição de indébito tributário em que a causa de pedir é a

inconstitucionalidade de Lei que prevê hipótese de incidência de tributo e o contribuinte requer a
devolução do tributo pago. Neste caso, se for julgado procedente o pedido, a lei será declarada
inconstitucional pela via difusa.
Por outro lado, esclarecemos que o parlamentar no exercício da função atípica, ou seja,
administrativa poderá responder por improbidade administrativa, nunca pelo exercício da função
legislativa. Confira-se:
Administrativo E Processual. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Aplicação Da Lei

8.429/1992 Aos Agentes Políticos. Independência Das Esferas Penal E Administrativa. Atos
Burocráticos Praticados Na Função Legislativa. Cabimento.
1. Aplica-se a Lei 8.429/1992 aos agentes políticos dos três Poderes, excluindo-se os atos
jurisdicionais e legislativos próprios. Precedente.
2. Se no exercício de suas funções o parlamentar ou juiz pratica atos administrativos, esses atos
podem ser considerados como de improbidade e abrigados pela LIA.
3. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que as esferas penal e administrativa são
independentes, salvo nos casos de absolvição por inexistência do fato ou autoria.
4. Recurso especial provido. (REsp 1171627 / RS, 2º Turma, DJe 14/08/2013)
Por último, recentemente a doutrina vem discutindo sobre a possibilidade de responsabilização do

Estado no caso de omissão legislativa, ou seja, a inércia do Poder Legislativo diante do seu dever de
legislar quando previsto na Constituição.
Há mecanismos para combater essa omissão, como o mandado de injunção (CF/88, art. 5º, inc.
LXXI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF/88, art. 103, parágrafo 2º).
Entende-se que, caso a constituição fixe prazo para o ato legislativo e essa obrigação não é cumprida
e, decretando o Poder Judiciário a mora do legislador e este se quedando inerte forçoso é reconhecer
a culpa omissiva do legislador e os prejudicados terão direto a reparação de seus danos. Essa
omissão consiste em abuso do poder do legislador.
Carvalho Filho, assevera que “é desnecessária decisão judicial que figure como condição dessa
responsabilidade. A indevida leniência com os abusos estatais não ajuda em nada e, ao revés,
contribui para a perpetuação desse tipo de inconstitucionalidade. [9] ”
Referências
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, SP:
Dialética, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2008.
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro, RJ: Lumen
Juris, 2005.
[1] CC, art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[2] CF/88, art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
Inc. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem; (...)
Inc. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[3] STJ, súmula nº 387: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas,
2013, pág. 550.
[5] CC/16: Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos
seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário
ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano.
2013, pág. 552.
[7] CF/88, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[8] CF/88, Art. 21. Compete à União: (...)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal
sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
2013, pág. 575.
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03 Responsabilidade Do Estado Por Atos Legislativos

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RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS

Responsabilidade Do Estado Por Atos Legislativo

Responsabilidade Civil Do Estado Por Atos Legislativos

A criação de normas disciplinadoras do funcionamento regular da organização social proporcionou,

Destarte, o Direito manifestou-se como instituto imprescindível à formação e direção do Estado.

Originariamente, tínhamos de maneira arcaica ou feudal, o princípio da irresponsabilidade do Estado.

Dentro do progressivo desenvolvimento da responsabilidade estatal passou-se a admitir a

Ainda noutra ocasião evolutiva da teoria da responsabilidade do Estado, passou-se a considerar a

Acompanhando a evolução das teorias acerca da responsabilidade civil do Estado, defrontamo-nos

Não obstante, demonstraremos a necessidade de responsabilização do Estado, pelos assim

1. Teoria Geral Da Responsabilidade Civil

1.1. Origem E Conceito

Neste sentido, assevera Carlos Roberto Gonçalves (1995, p.4):

Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado.

A idéia de responsabilidade civil decorre, desta maneira, da generalização do princípio aquiliano,

No direito moderno, principalmente nas últimas décadas, a evolução e a imposição da

No entanto, na teoria do dano objetivo, o ressarcimento é automático, ou seja, basta a verificação do

A responsabilidade civil, no direito brasileiro, se convenciona conforme os princípios da teoria

1.2.Responsabilidade Civil Subjetiva

1.3. Responsabilidade Civil Objetiva

Quanto à origem e efetiva aplicação da responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico brasileiro

1.4. Pressupostos Da Responsabilidade Subjetiva E Objetiva

A conduta humana constitui uma manifestação de comportamento omissivo ou comissivo, lícito ou

O dano patrimonial ou material configura-se como a diminuição ou destruição de um bem, capaz de

As conseqüências do efeito danoso podem atingir o patrimônio atual, gerando a extinção ou a

Acerca do dano extrapatrimonial, afirma Rizzardo (2005, p.19):

O dano contratual deriva do inadimplemento de um compromisso estabelecido entre as partes

A lesão a um dever legal assinala a configuração da culpa aquiliana, gerando o dano

Ainda segundo entendimento de Rizzardo (2005, p.19) quanto ao dano extracontratual:

Um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de

A existência de previsão legal, a abrangência da ocorrência do dano nos riscos da exploração da

2. Responsabilidade Civil Do Estado

A evolução histórica do conceito da responsabilidade civil do Estado transitou, de tempos em tempos,

2.1. Teoria Da Irresponsabilidade

Na época dos Estados absolutistas imperava também o princípio da irresponsabilidade do Estado, ou

Sobre este ponto em particular, discorre ainda Rizzardo (2005, p. 355):

Note-se que a França já na primeira metade do século XIX admitia a possibilidade de

Deste modo, o princípio da responsabilidade extracontratual do estado tornou-se condição

2.2. Teorias Civilistas

2.2.1. Teoria Dos Atos De Império E De Gestão

Destarte, restou-se precária a efetiva responsabilização do Estado diante das divergências

2.2.2. Teoria Da Culpa Civil

A teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva originou-se a partir da necessidade de vincular

Buscava-se equiparar a responsabilidade Estatal à do patrão pelas ações prejudiciais de seus

Contudo, graças ao avanço e influência do Regime Jurídico-Administrativo, a doutrina civilista foi

2.3. Teorias Publicistas

Os processos de vinculação entre as questões de responsabilidade estatal e os princípios de Direito

2.3.1. Teoria Da Responsabilidade Subjetiva

Esta modalidade de responsabilidade, considerada historicamente como a origem do dever

Conforme entendimento de Bandeira de Mello (1974, p. 482), a teoria da responsabilidade subjetiva

Assim, para a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado e, observando os princípios de Direito

O procedimento culposo perde sua natureza eminentemente privada, desvinculando-se do agente de

2.3.2. Teoria Da Responsabilidade Objetiva

A Teoria da Responsabilidade Objetiva compreende a responsabilidade civil não somente com

Surge ou consuma-se a responsabilidade quando o dano decorre unicamente da atuação de agentes

A teoria objetiva da responsabilidade do Estado subtrai da apuração da responsabilidade estatal, a

2.3.2.1. Teoria Do Risco Administrativo

2.3.2.2. Teoria Do Risco Integral

Neste sentido, oportuna as considerações de Rizzardo (2005, p.363):

Ainda neste ínterim, Arnaldo Rizzardo ( 2005, p. 362) assevera:

2.4. Excludentes E Atenuantes

natureza, em contrapartida, o caso fortuito representa fatos originários da vontade humana. O

O estado de necessidade é também causa de exclusão de responsabilidade, pois manifesta situação