A atividade exercida pelo Estado tem dupla função: a jurídica e a

social. A atividade jurídica é aquela que assegura a ordem jurídica

interna (que compreende a manutenção da ordem publica e a
distribuição da justiça) e a defesa do território contra o inimigo
externo. Já a função social tem por objeto a promoção do bem
comum.

Para realizar esses fins e preencher suas funções, o Estado lança mão
de pessoas físicas, agentes e servidores públicos, aos quais delega os
necessários poderes. Age, assim, por meio de representantes, cujos
atos, em última análise, são atos da própria administração pública.

Esses representantes, no desempenho de suas funções, no exercício

de suas atividades, podem ocasionar danos ou lesões de direito aos
particulares.

E é justamente esse o tema do nosso trabalho:

A RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

Primeiramente, é preciso que se volte no tempo, para ver

como essa questão da responsabilidade foi evoluindo.

A teoria mais remota é a da irresponsabilidade absoluta do

Estado . Segundo essa teoria, oEstado como órgão gerador do direito,
não podia errar. Não se admitia que o Estado pudesse fazer mal a
quem quer que fosse. Na concepção política do Estado absolutista,
não havia reparação por danos causados pelo Poder Público, uma vez
que o Estado Soberano tinha a seu favor a prerrogativa da total
imunidade, prevalecendo a idéia de que o Estado estava isento de
assumir a responsabilidade por seus atos.

Essa teoria desde então era repudiada pelos juristas. E com o

tempo, porém, essa concepção foi se enfraquecendo, pois a ausência
de responsabilidade do Estado constituía a própria negação do
direito, porque o Estado existia para tutelar o direito do cidadão.

A história nos conta que com o início da Revolução Francesa

(1789), diversas mansões e castelos foram destruídos em decorrência
dos conflitos. Por conseqüência, surgiu naquele ano, a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, contendo princípios de proteção à
segurança e de respeito à propriedade, como direito sagrado e
inviolável.

Até então, o poder estava nas mãos do monarca e

este detinha total domínio, não podendo os cidadãos lesados serem
ressarcidos pelos danos, mas, com o surgimento dessa nova linha de
pensamento e com base na jurisprudência, as vítimas passaram a
acionar o Estado para obterem reparação dos danos sofridos.

O Brasil, sob a influência do direito europeu,

passou por várias mudanças que deram início aos primeiros
passos em direção ao acolhimento da teoria da
responsabilidade estatal.

No Brasil, ao tempo da monarquia portuguesa,

também chamado de período colonial, todo o poder estava
concentrado nas mãos do soberano e do Estado nada se
podia cobrar. Vigorava, pois a irresponsabilidade estatal. Até
a justiça era controlada pelo Rei; os colonos não tinham
qualquer direito a indenização por danos causados por
agentes da Coroa portuguesa. Essa teoria da
irresponsabilidade estatal permaneceu até a Proclamação da
República (1822).

A CR de 1891 passou a estabelecer a

solidariedade entre o estado x funcionário no dever de
reparar pelos abusos e omissões no exercício de seus cargos,
se comprovada a culpa ou dolo do agente.

Em 1916, surge nosso Estatuto Civil que em seu

artigo 15 estabeleceu a responsabilidade patrimonial
subjetiva do Estado, estabelecendo ainda o direito de
regresso contra o agente. Nas Cartas Magnas de 1934 (art.
171) e 1937 (art. 158), estabelece-se responsabilidade
solidária do Estado em relação aos atos de seus agentes.
Tendo de propor, os prejudicados, suas ações contra o
funcionário causador do dano, e contra a Fazenda.
A responsabilidade objetiva veio, somente, com a
Constituição de 1946, a qual dispunha em seu art. 194:

"As pessoas jurídicas de direito público interno são

civilmente responsáveis pelos danos que os seus
funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os

funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa
destes."

As Constituições de 1967 e 1969 repetiram o enunciado

acima com pequenas alterações na redação.

Na Carta Magna atual (1988) vigora o princípio segundo o

qual o Estado responde objetivamente pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, possam causar aos administrados.
Então, a responsabilidade civil do Estado, pelos atos
comissivos ou omissivos de seus agentes, é de natureza
objetiva, isto é, dispensa a comprovação da culpa ou dolo.

A doutrina da responsabilidade objetiva do Estado comporta

três teorias objetivas: a teoria da culpa administrativa, a
teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral,
conforme preleciona Hely Lopes Meirelles.

Para a teoria da culpa administrativa, cabe ao Estado

indenizar quando houver ausência objetiva do serviço
público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas
de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta
de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência
do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento.
Representa o estágio de transação entre a doutrina da
responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco
administrativo.
A teoria do risco administrativo, que é a teoria compatível
com o ordenamento jurídico atual, abriga a indenização do
dano produzido por atividade exercida no interesse do
Estado e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação
sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento
objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a
conduta do seu causador.

Pela teoria do risco administrativo, a obrigação de indenizar

é, portanto, imposta por lei, independentemente da prática
de qualquer ato ilícito, considerando-se que: a)
determinadas atividades humanas criam um risco especial
para outrem; b) o exercício de certos direitos deve implicar
o dever de reparar o prejuízo que origina. Na
responsabilidade sem culpa ou objetiva, fundada na teoria
do risco, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou
perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter
a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá
o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo
causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o
nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.

Pela teoria do risco integral, a Administração responde

invariavelmente pelo dano causado a terceiro, ainda que a
culpa ou dolo seja exclusivamente do terceiro.

Essa teoria jamais vingou na doutrina e na jurisprudência,

pois seria impossível haver atuação do Estado nessas
circunstâncias. Sendo assim, nunca foi acolhida por nenhuma
Carta Política brasileira.
A descrição encontra-se no § 6.º do art. 37, sobre o qual será
tecida análise mais aprofundada adiante.

Em suma, conforme declara o ilustre jurista Diogenes

Gasparini, "o Estado responde, hoje, subjetivamente, com
base no art. 15 do Código Civil, pelos danos advindos de atos
omissivos se lhe cabia agir (responsabilidade determinada
pela teoria da culpa do serviço) e responde objetivamente,
com fulcro no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal, por
danos causados a terceiros decorrentes de comportamentos
lícitos, enquanto o seu agente causador direto do dano
responde, sempre, subjetivamente".
As mudanças ocorridas na França influenciaram diversos
países, mas alguns dos mais avançados como Inglaterra e
Estados Unidos, foram os últimos a adotar a teoria da
responsabilidade estatal. No Brasil, a princípio, o Estado era
irresponsável pelos atos de seus agentes que causavam danos
a terceiros. Na época do Brasil
colônia..................................................................
.......................................................Evoluiu com o
passar dos anos e então a responsabilidade passou a ser
solidária, isto é, do Servidor e do Estado. Atualmente, o
Brasil adota a teoria da responsabilidade objetiva do Estado,
ou também chamada, teoria do risco administrativo.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

2.1. Conceito de Responsabilidade Civil do Estado

Responsabilidade civil, numa conceituação abrangente,

significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de
natureza patrimonial (e às vezes, moral) que uma pessoa
cause a outrem.

Tal responsabilidade civil, nas relações entre Estado e

administrado, funda-se ora na teoria do risco, em razão de
comportamentos comissivos danosos, caso em que será
objetiva, ora na teoria da culpa, que se caracteriza pela
falta impessoal de serviço público, isto é, por atos omissivos
lesivos a terceiros, hipótese em que será subjetiva. Nas
relações entre Estado e funcionário, a responsabilidade civil
será subjetiva, pois o direito de regresso do Estado contra o
agente faltoso está condicionado à culpa ou ao dolo deste.
(Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antônio Bandeira
de Mello).

A responsabilidade civil do Estado é considerada, hoje, uma

matéria de direito constitucional e de direito administrativo.

Responsabilidade civil do Estado, seria a obrigação que tem

o Estado de reparar economicamente os danos lesivos à
esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam
imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais,
lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou
jurídicos.

Essa responsabilidade fundamenta-se no princípio da

isonomia porque não é justo que danos decorrentes de
desempenho de funções públicas prejudiquem apenas alguns
indivíduos, visto que visam ao interesse da coletividade. Daí
a necessidade de indenizar o prejudicado às custas da
Fazenda Pública.

2.2. Responsabilidade Objetiva do Estado

3.2. O sentido do § 6.º do artigo 37 da Constituição

Federal de 1988

O preceito que regula a responsabilidade estatal na

Constituição Federal de 1988, localiza-se em capítulo que
versa sobre a Administração Pública em geral e diz respeito
à administração direita e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Reza o § 6.º do art. 37 da Constituição, que: " As pessoas

jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa."

Proveniente das duas últimas Constituições, essa regra

acolhe a responsabilidade sem culpa do Estado, sob a
modalidade do risco administrativo ou objetiva. Em face
desse princípio, quem sofreu o dano, para haver do Estado a
sua reparação, apenas deve provar ter sido ele causado no
exercício de função pública. A reparação prescinde de prova
de culpa ou dolo por parte do causador, e depende
exclusivamente de estar este no exercício de função pública.

No artigo supra citado, há o emprego do verbo causar

(causarem), o que remete ao comportamento comissivo do
Estado, isto é, somente a atuação positiva pode gerar
efeitos, sendo a responsabilidade nele contida objetiva.
Contrário fosse, a responsabilidade seria subjetiva,
dependendo de procedimento doloso ou culposo. Isso não
significa que as condutas omissivas devem ficar impunes,
caberá à via administrativa disciplinar as providências
cabíveis.

O dano há de ser causado por um agente do Estado, sob pena

de não se ter caracterizada a responsabilidade objetiva. Com
o termo "agentes públicos", o constituinte pretendeu
englobar todos quantos exerçam a função pública, seja em
caráter permanente ou não. No entendimento do Ministro
Aliomar Baleeiro, inclusive os juízes são agentes do Estado
para a função jurisdicional, que os coloca sob o regime
especial das garantias no interesse de tal função.

Vale lembrar, que o princípio da responsabilidade objetiva

também se estende a todos os particulares que prestam
serviços públicos, pois estes, no exercício de suas funções,
também são considerados agentes do Estado.

O Estado não responde por dano causado por alguém que não
é seu agente ou que, embora o seja, não esteja, por ocasião
do dano, no desempenho das atribuições do seu cargo,
função ou emprego público. É o caso de um agente de Estado
que está num bar e por brigar com outro indivíduo danifica o
estabelecimento. O Estado não responderá pelos danos
causados, porque o causador, apesar de ser agente do
Estado, não estava no desempenho de sua função.

Na hipótese de ocorrência de ato lesivo a terceiro, praticado

por agente público irregularmente investido no cargo ou na
função, a responsabilização civil é do Estado. O importante é
que o dano causado a terceiro decorra da ação ou omissão
do agente público no exercício de suas funções ou a pretexto
de exercê-las. De fato, é indiferente para a vítima o título
pelo qual o causador do dano esteja vinculado à entidade
política. Outrossim, dano decorrente de abuso do agente
público no exercício de suas atribuições não exime o Estado
da sua responsabilidade objetiva.

3.3. Responsabilidade do Estado por atos judiciais

A antiga tese da irreparabilidade do prejuízo causado pelo

ato judicial danoso vem, aos poucos, perdendo terreno para
a da responsabilidade objetiva, que independe de culpa do
agente, consagrada na Constituição Federal.

Entendeu-se, por muito tempo, que o ato do juiz é uma

manifestação da soberania nacional. O exercício da função
jurisdicional se encontra acima da lei e os eventuais
desacertos do juiz não poderão envolver a responsabilidade
civil do Estado. No entanto, soberania não quer dizer
irresponsabilidade. A responsabilidade estatal decorre do
princípio da igualdade dos encargos sociais, segundo o qual,
o lesado fará jus a uma indenização toda vez que sofrer um
prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público.

O fato de a magistratura ser independente, não é argumento

válido à tese da irresponsabilidade do Estado, porque a
responsabilidade seria do Estado e não atingiria a
independência funcional do magistrado.

É válido distinguir as diversas atividades desenvolvidas no

âmbito do Poder Judiciário. O gênero "funções judiciais"
comporta diversas espécies, como as funções "jurisdicionais"
(contenciosas ou voluntárias) e as "administrativas". Neste
último caso, o juiz ou o tribunal atua como se fosse um
agente administrativo. É quando, por exemplo, concede
férias a servidor, realiza concurso para provimento de cargos
ou faz tomada de preço para a aquisição de materiais ou
prestação de serviço. A responsabilidade do Estado, então,
não difere da dos atos da Administração Pública.

Nesta linha, preleciona Yussef Said Cahali: "Como Poder

autônomo e independente, com estrutura administrativa
própria e serviços definidos, o Judiciário, pelos seus
representantes e funcionários, tem a seu cargo a prática de
atos jurisdicionais e a prática de atos não-jurisdicionais, ou
de caráter meramente administrativo; quanto a estes
últimos, os danos causados a terceiros pelos servidores da
máquina judiciária sujeitam o Estado à responsabilidade civil
segundo a regra constitucional, no que se aproximam dos
atos administrativos, em seu conteúdo e na forma."

   
importante saber se o ato foi praticado no exercício regular da
  função jurisdicional, ou se o juiz exorbitou dela. Observa
Cahali, que a jurisprudência de nossos tribunais, nas mais
diversas submetidas a julgamento, timbra em reconhecer a
irresponsabilidade civil do Estado pelas falhas do
aparelhamento judiciário. No seu entender, tem-se associado a
responsabilidade civil do Estado à responsabilidade civil do
juiz, quando é certo que aquela responsabilidade deve ser
perquirida no contexto mais amplo, nele se inserindo a questão
da responsabilidade pelos atos judiciais danosos.

As situações que, eventualmente, podem causar danos aos

particulares são:

1 – no caso de erro judiciário, especificamente tratado pelo

art. 630 do Código de Processo Penal.

2 – Quando o juiz, "no exercício de suas funções, proceder com

dolo ou fraude", ou "recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a
requerimento da parte", a sua responsabilidade por perdas e
danos (art. 133 do Código de Processo Civil) não exclui a co-
responsabilidade objetiva do Estado.

3 – Nos demais casos de danos ocasionados aos administrados

pelo órgão do Estado investido das funções judiciais, admissível
o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado ‘sem que
isto moleste a soberania do Judiciário ou afronte o princípio da
autoridade da coisa julgada’ (aspectos, na realidade,
impertinentes, para referendar a tese da irresponsabilidade), a
pretensão indenizatória se legitima naqueles casos de culpa
anônima do serviço judiciário, de falhas do aparelhamento
encarregado da distribuição da Justiça, envolvendo inclusive as
deficiências pessoais dos magistrados recrutados. Assim, nos
casos de morosidade excessiva da prestação jurisdicional com
equivalência à própria denegação da Justiça, de erros
grosseiros dos juízes, relevados sob o pálio candente da
falibilidade humana. Em tais casos, a regra constitucional do
art. 107 assegura o direito à indenização dos danos
efetivamente verificados.

Como anota Caio Mário Pereira da Silva, em princípio, o fato

jurisdicional regular não gera a responsabilidade civil do
Estado. Assim, o simples fato de alguém perder uma demanda
e com isso sofrer prejuízo, sem que tenha havido erro, falha ou
demora na prestação jurisdicional, não autoriza a
responsabilização do Estado pelo ato judicial.

Arruda Alvim distingue a responsabilidade pessoal dos

magistrados e a do Estado: "Se, de uma parte, é bastante
restrita a responsabilidade pessoal dos juízes, o que não exclui
a responsabilidade civil do Estado, naquelas hipóteses em que
se configure a responsabilidade dos juízes, deve-se observar,
por outro lado, que a responsabilidade civil do Estado,
prescindindo-se da responsabilidade civil do juiz, de índole
pessoal, é algo mais amplo. Na realidade, entende-se como
doutrina corrente que o Estado há de ser responsável por atos
dos juízes pelo que estes, pessoalmente, todavia também o
sejam, nos casos expressos em lei."

Verifica-se, em conclusão, que as mais modernas tendências

apontam no sentido da admissão da responsabilidade civil do
Estado pelos danos experimentados por particulares,
decorrentes do exercício da atividade judiciária.

3.4. Responsabilidade do Estado por atos legislativos

A responsabilidade estatal por atos legislativos causadores de

dano injusto não é admitida por diversos autores. Estes
argumentam com a soberania do Poder Legislativo e a
imunidade parlamentar. Alegando que as funções do
Legislativo, como poder soberano, são sempre legais.

Por outro lado, alguns autores admitem que o Estado responde

sempre por atos danosos causados, quer por lei
inconstitucional, quer por lei constitucional.

Caio Mário da Silva Pereira, partindo do pressuposto de que o

Poder Legislativo não pode exceder dos termos da outorga
constitucional, afirma: "Votando lei cuja inconstitucionalidade
é declarada formalmente pelo Judiciário, e com ela trazendo
lesão a direito individual, o legislador transpõe o limite de
liceidade. Como o Legislativo é um poder através do qual o
Estado procede no cumprimento de suas funções, força é
concluir que o ilícito, cometido por via da atuação legislativa,
sujeita o Estado à reparação do dano causado."

Entretanto, pode-se questionar a responsabilidade do Estado

em face da atividade legislativa normal, pois mesmo a lei
constitucionalmente perfeita pode causar dano injusto a
particulares ou a uma certa categoria de particulares.
Portanto, cada vez que a lei atingisse o interesse de alguém o
Estado ficaria obrigado a reparar, o que tornaria impraticável a
ação do Poder Legislativo porque uma lei sempre ferirá o
interesse de algum particular.

Caio Mário da Silva Pereira, afirma que é na teoria do risco

social que encontra suporte o princípio da responsabilidade do
Estado pela atividade legislativa, quando esta rompe o
"equilíbrio dos encargos e vantagens sociais em prejuízo de
certas pessoas somente". No seu entender, o mesmo princípio
Constitucional que proclama a responsabilidade do Estado-
Administração pelo dano causado, independentemente da
apuração da culpa do servidor, que somente será levada em
conta para a determinação do direito de regresso, serve de
fundamento para a responsabilidade do Poder Legislativo. "Se
assim é para os danos causados pela Administração, assim deve
ser em se tratando de ato legislativo."

4. DO DIREITO À INDENIZAÇÃO

Para a caracterização do direito à indenização, segundo a

doutrina da responsabilidade civil objetiva do Estado, devem
concorrer as seguintes condições:

 A efetividade do dano. Deve existir concretamente o dano

de natureza material ou moral suportado pela vítima.
 O nexo causal. Deve haver nexo de causalidade, isto é,
uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente
e o dano que se pretende reparar. Inexistindo o nexo
causal, ainda que haja prejuízo sofrido pelo credor, não
cabe cogitação de indenização. Por exemplo, empresa
concessionária de transporte coletivo urbano de
passageiros emprega um motorista não habilitado que, ao
passar por uma ponte construída e mantida pelo
Departamento de Estradas e Rodagens (DER), vem a
desabar. Os passageiros sofrem ferimentos, mas nenhuma
responsabilidade cabe à empresa de ônibus, por que o
dano não resultou daquela irregularidade de contratar
motorista não habilitado.
 Oficialidade da atividade causal e lesiva imputável ao
agente do Poder Público. É indispensável que o agente
pratique o ato no exercício da função pública ou a
pretexto de exercê-la, sendo juridicamente irrelevante se
o ato é praticado em caráter individual.
 Ausência de causas excludentes. A doutrina da
responsabilidade objetiva adotada pela Carta Política está
fundada na teoria do risco administrativo e não na teoria
do risco integral. Por isso, a responsabilidade do Estado
 não é absoluta. Ela cede na hipótese de força maior ou de
caso fortuito. Da mesma forma, não haverá
responsabilidade do Estado em havendo culpa exclusiva da
vítima. No caso de culpa parcial da vítima, impõe-se a
redução da indenização devida pelo Estado.

Resumindo, o Estado sempre responderá objetivamente pelo

dano causado ao administrado, por ação ou omissão de seus
agentes, desde que injustamente causado.

O Estado, depois de ressarcida a vítima, promove a ação

regressiva contra o agente causador do dano, se houver culpa
ou dolo deste.

A expressão "nos casos de dolo ou culpa", do § 6.º do art. 37,

descrito anteriormente, é matéria que não diz respeito ao
terceiro prejudicado pela atuação estatal. É assunto que diz
respeito exclusivamente ao relacionamento funcional do
agente com a entidade pública ou privada a que se acha
vinculado. Verificado o dolo ou a culpa, cabe à Fazenda
Pública promover a ação de regresso para recuperar de seu
agente causador do dano tudo aquilo que despendeu com a
indenização da vítima.

Alguns casos, como os citados abaixo, ocorridos no Brasil,

condenaram o Estado ao pagamento de indenização por dano
decorrente de: apropriação indébita praticada por serventuário
de cartório (RJTJSP, 72:97); despesa realizada para obtenção
de fiança bancária a fim de pagar multa indevida (Ajuris,
29:145); queda de árvore sobre automóvel estacionado em via
pública (RT, 551:110); queda de veículo em valeta aberta em
via pública, sinalizada precariamente (RT, 558:103); acidente
de trânsito em razão da má conservação da pista (JTAAP,
83:191); acidente em ponte em precárias condições de uso (RT,
573:253); inundação (RT, 445:100); semáforo defeituoso
(JTACSP, 79:93); depredação praticada por multidão (RT,
275:833); assassinato de menor recolhido a abrigo de menores
(RT, 464:98); prisão ilegal e tortura (RT, 570:188); ferimento
causado a alunos da PUCSP, em razão de invasão policial de
suas dependências (RT, 553:89).

Decisão inédita ocorreu no Estado do Rio de Janeiro, no dia 25

de abril deste ano, onde o Estado foi condenado pela Justiça a
pagar indenização a uma pessoa que teve a casa assaltada. De
acordo com a decisão do desembargador Raul Celso Lins e
Silva, a segurança dos cidadãos é dever constitucional do
Estado, por isso, o locutor desempregado Ruy Martins Rocha,
que foi roubado duas vezes nos últimos três anos, pode receber
cem salários mínimos por danos morais e materiais. O Estado
ainda poderá recorrer da decisão.

Segundo o desembargador, a tese de roubo de residência ser

uma questão de "risco administrativo" não deve ser aceita,
porque para o cidadão que sofre as conseqüências de uma
violência, são estéreis as discussões doutrinárias ou
jurisprudenciais em torno do verdadeiro fundamento da
responsabilidade civil do Estado.

CONCLUSÃO

Diante da evolução apresentada, onde inicialmente o Estado

estava isento de assumir a responsabilidade por seus atos, que
por sua vez, lesavam a terceiros; verifica-se que a atuação do
Estado na vida do indivíduo, nem sempre foi para defender os
interesses gerais, e sim, da minoria dominante.

A responsabilidade incumbida ao Estado é importante, na

medida em que estabelece limites na sua atuação, impedindo
que os interesses individuais sejam lesados. Mas, como todos os
recursos utilizados pelos cidadãos para proteger seus direitos,
este também pode ser distorcido, beneficiando classes
privilegiadas.

O que tem ocorrido, lamentavelmente, é a usurpação de

instrumentos normativos destinados à proteção da cidadania
para proteger privilégios.

A tarefa de todos, nesse contexto, é desenvolver uma

percepção crítica, para permitir-se a identificação e a
denúncia das tentativas ilegítimas de apropriações indevidas de
recursos da sociedade brasileira, afinal, quando se
responsabiliza o Estado para reparar um dano, o dinheiro é
retirado dos cofres da Fazenda Pública, isto é, a contribuição é
de todos.

Concluindo, a responsabilidade do Estado perante atos de seus

agentes foi uma evolução necessária para a garantia dos
direitos dos cidadãos, basta apenas que essa proteção tenha
efetiva aplicabilidade.

BIBLIOGRAFIA

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do Brasil anotada e legislação complementar. São Paulo :
Saraiva, 1998.

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Paulo : Saraiva, 1997.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Vol. 4. São Paulo :

 Saraiva, 1998.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Comentários à constituição

brasileira de 1998. Vol. 1. São Paulo : Saraiva, 1997.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo :

Saraiva, 2001.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São

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MEDEIROS, Rui. Dicionário de responsabilidade civil. São Paulo :

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NETO, Martinho Garcez. Prática da responsabilidade civil. São

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13. ed. São Paulo : Malheiros, 1997.

SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Curso de direito

administrativo. São Paulo : Saraiva, 1979.

O princípio hoje dominante, sem qualquer impugnação séria, é o da

responsabilidade da pessoa jurídica de direito público. Podemos
mesmo dizer que a responsabilidade é a regra; a irresponsabilidade a
exceção.

Essa responsabilidade possui um fundamento jurídico. A teoria

civilista, procurando responder qual o fundamento jurídico, começa
por estabelecer diferença entre atos de gestão. Realmente, no
exercício de sua atividade, ora se conduz como entidade soberana,
cujo poder é irreversível, ora se conduz como qualquer particular na
administração de seu patrimônio. No primeiro caso, pratica atos de
império ( por exemplo, quando o executivo decreta desapropriação
por necessidade pública, quando o legislativo expede lei, quando o
judiciário profere sentença), no segundo, efetua atos de gestão ( por
exemplo, quando realiza concorrência pública, quando celebra
determinado contrato).

Segundo a doutrina civilista, o dano não é indenizável quando resulta

de ato de império, pois, no dizer de Laferriére, é típico da soberania
impor-se a todos sem compensação. Se prejuízo advém, todavia, de
ato de gestão, preciso será distinguir se houve, ou não, culpa. Se
houve culpa, a indenização é devida. Sem culpa não há ressarcimento
do dano.

É inaceitável semelhante doutrina. Só se pode tachar de arbitrária a

distinção ente ato praticado jure imperii ou jure gestionis.
Realizando um ou outro, o Estado é sempre o Estado. Ainda quando
pratica simples ato de gestão, o poder público age, não como um
mero particular, mas para consecução de seus fins. Assim, não se
pode dizer que o Estado é responsável quando pratica atos de gestão
não o é quando realiza atos de império. Negar indenização neste caso
é subtrair-se o poder público à sua função específica, a tutela dos
direitos.

Em verdade, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público

interno encontra-se hoje inteiramente fora do conceito civilista da
culpa, situando-se decisivamente no campo do direito público.

Efetivamente, é nesse direito, não no direito privado, que vamos

localizar o fundamento da responsabilidade, que se baseia em vários
princípios ( equidade, política jurídica), sendo, porém, o mais
importante o da igualdade de ônus e dos encargos sociais. O serviço
público é organizado em benefício da coletividade . Mas na sua
atuação, pode ele produzir danos, acarretar certos malefícios. Devem
estes ser suportados por todos indistintamente, contribuindo cada um
de nós, por intermédio do Estado, para o ressarcimento do prejuízo
sofrido por um só.

A responsabilidade do poder público não mais se baseia, portanto,

nos critérios preconizados pelo direito civil. Funda-se ela em razões
de ordem solidarista; a administração pública responde pelos deveres
oriundos da solidariedade social.

Assim como existe igualdade de direitos, deve igualmente existir

igualdade dos encargos, princípio que se tornou fundamental no
direito constitucional dos povos civilizados.

Modernamente, todas as questões relacionadas com a

responsabilidade civil do Estado apoiam-se em preceitos do direito
público. Assentam-se assim em princípios mais largos, ampliando-se o
campo das reparações.

Três são as teorias filiadas ao direito público : a) - do risco integral;

b) - da culpa administrativa, ou da culpa do serviço público; c) - do
acidente administrativo.

Pela teoria do risco integral, de todos os prejuízos, de todas as lesões

de direito ocasionadas aos particulares pelos funcionários, cabe
indenização, quer se trate de ato de império ou de ato de gestão,
quer seja regular ou irregular o funcionamento do serviço público. Na
responsabilidade do Estado, que independe do pressuposto subjetivo
da culpa, prepondera o caráter objetivo.

Pela teoria da culpa administrativa, ou culpa do serviço público, só

há direito a indenização quando se prova que houve negligência,
imprudência ou imperícia, culpa in eligendo ou in vigilando, em
suma, violação de qualquer dever jurídico por parte dos
representantes do poder público. Há, como se percebe, grande
semelhança entre essa teoria e a da responsabilidade fundada no
direito civil; nesta, a culpa é do funcionário, naquela, do próprio
serviço público.

Por fim, a teoria do acidente administrativo procura combinar as duas

anteriores. Por ela, o ofendido tem direito a indenização, não só
quando se demonstra Ter sido culposo o funcionamento do serviço
público ( culpa administrativa ), como também quando se evidencia
que o prejuízo adveio de fato objetivo, de irregularidade material, de
acidente administrativo, ainda que insignificante, de culpa anônima
do serviço ( risco integral).
O Código Civil havia disposto no art. 15: "As pessoas jurídicas de
direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever
prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano".

Esse preceito legal, todavia, não esgota inteiramente o assunto.

Como disse o Ministro Orosimbo Nonato, cuida apenas de um de seus
aspectos, fixando a responsabilidade em caso de culpa do
funcionário. É o que se dessume das expressões "procedendo de modo
contrário ao direito"ou "faltando a dever prescrito por lei".

Mas, a Constituição de 1969, como a de 1946, foi além, preceituando

no art. 107 : "As pessoas jurídicas de direito público responderão
pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a
terceiros". E remata o parágrafo único: "caberá ação regressiva
contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo".

Pela Constituição promulgada a 5 de outubro de 1988, art. 37, § 6º,

as pessoas jurídicas de direito público "responderão pelos danos que
seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Todos os intérpretes são unânimes em afirmar a integral adoção da

responsabilidade objetiva pelo texto constitucional. Realmente,
como observa Aguiar Dias, se a ação regressiva cabe quando tiver
havido culpa do funcionário público, segue-se que não haverá ação
regressiva quando inexistir culpa, embora o Estado continue a
responder pelas conseqüências do evento lesivo.

A Constituição Federal alargou, pois, consideravelmente, o conceito

de responsabilidade civil, de modo a abranger aspectos concretos que
o direito anterior não conhecia, ou não levava em conta para
conceder indenização. Presentemente, para que o Estado responda
civilmente, basta a existência do dano e do nexo causal com o ato do
funcionário, ainda que lícito, ainda que regular. A idéia de
causalidade do ato veio substituir a da culpabilidade do agente. Por
outras palavras, é o acolhimento da teoria do risco integral,
iterativamente consagrada pela jurisprudência.
Entretanto, para empenhar a responsabilidade do Estado por ato de
seu servidor, é essencial se ache este em serviço por ocasião do
evento danoso. Preciso é que o representante pratique o ato nessa
qualidade, isto é, no exercício da função pública, e não
individualmente no caráter de pessoa privada. Mas, provado que o
funcionário agiu nessa qualidade, a Fazenda paga, ainda que aquele
tenha excedido os limites legais de suas funções, transgredido seus
deveres ou praticado abuso de poder.

Ainda que a violação do direito resulte de crime cometido pelo

funcionário, continua o Estado responsável. O Decreto federal nº
24.216, de 9 de maio de 1934, dispunha que a União, o Estado e o
Município não responderiam civilmente pelos atos criminosos de seus
representantes, funcionários ou prepostos, ainda quando praticados
no exercício do cargo, função ou desempenho de seus serviço, salvo
se neles mantidos após a sua verificação. Essa lei, entretanto, foi
reiteradamente havida por inconstitucional, sendo revogada pelas
Constituições de 1934 e 1937. Hoje, não mais pode prevalecer ante os
claros termos do art. 37, § 6º, da Constituição de 1988.

Não importa que o servidor público seja graduado ou não. Ainda que
subalterno, como soldado de polícia ou motorista, pode induzir a
responsabilidade do Estado. Aliás, modernamente, em nosso direito
administrativo, não há margem para qualquer discriminação entre
empregados e funcionários públicos, que são expressões sinônimas.

A Constituição de 1934 estabelecia litisconsórcio necessário nas ações

de indenização movidas contra a administração pública . Dispunha
realmente o art. 171, § 1º , que "na ação proposta contra a Fazenda
Pública, e fundada em lesão praticada por funcionários, este será
sempre citado como litisconsorte". A responsabilidade de ambos era
solidária. Na Constituição de 1969 e na de 1988 o sistema é diverso: a
ação pode ser dirigida apenas contra o Estado, não há mais
litisconsórcio, nem solidariedade. A atual Constituição manteve o
primitivo sistema do Código Civil. À Fazenda assegura-se direito de
regresso, isto é, o direito de reembolsar-se do que despendeu, desde
que ocorra culpa do funcionário. O Regime Jurídico dos Funcionários
Públicos da União ( Lei nº 8.112, de 11-12-1990), nos arts. 121 a 126,
estabelece várias disposições sobre a responsabilidade dos
funcionários e a mencionada ação regressiva. O Decreto - lei nº
3.240, de 8 de maio de 1941, sujeita a sequestro os bens de pessoas
indiciadas por crime de que resulte prejuízo para a Fazenda. Por sua
vez, a Lei nº 3.164, de 1º de junho de 1957, art. 1º, sujeita
igualmente a seqüestro bens adquiridos por servidor público, por
influência ou abuso do cargo ou função pública, ou de emprego de
entidade autárquica. Finalmente, a Lei nº 4.619, de 28 de abril de
1965, dispõe sobre a ação regressiva da União contra seus agentes.

Vejamos agora alguns atos do poder público que podem originar

indenizações. Comecemos pela Municipalidade, que, através de obras
públicas, eleva ou rebaixa leito de rua, abre galerias em via pública,
ou inescusavelmente interrompe sua execução. Se com esse
procedimento causa dano a particulares, fica obrigada a ressarci-lo,
independentemente de qualquer idéia de culpa.

Da mesma forma, empenhará sua responsabilidade civil se descuida

da conservação do serviço de esgoto, ou de redes pluviais, dando
ensejo a vazamentos e inundações, outrossim, se negligencia a
conservação de estradas, provocando acidentes.

Suponha-se ainda que a Municipalidade concede alvará para

construção e depois o revoga, ou, então, injustamente, denega o
respectivo licenciamento. Nesses e em muitos outros casos, patente a
responsabilidade do poder público, que não pode fugir à reparação do
dano.

Passemos agora à órbita estadual: multidão em tumulto depreda e

saqueia estabelecimento comercial, não logrando a polícia manter a
ordem; o serviço de trânsito expede certificado relativo a automóvel,
omitindo, porém, a existência de pactum reservati dominii, sendo
assim negociado o carro; motorista de carro oficial provoca
atropelamento ou colisão, funcionário de hospital psiquiátrico é
morto por insano ali recolhido; menor internado em reformatório
perde uma das vistas em conseqüência de imperícia do médico
oficial; transeunte é atingido por disparos feitos por soldados em
perseguição a desordeiro.

Por fim, na esfera federal, o correio deixa de entregar valores nele

postados; o poder público efetua desapropriação indireta, esbulhando
violentamente trecho de terra para abertura de estrada; dá ensejo a
explosão de material bélico depositado em centro urbano.

Não precisamos ir além para deixar sublinhada a infinita riqueza das

aplicações práticas oriundas da responsabilidade civil do Estado, e
que se manifesta também quando se cuidar de dano provocado por
agente de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço
público.

Cumpre frisar apenas que este não responde pelos danos decorrentes
de atos judiciais, quer provenientes da jurisdição graciosa, quer da
jurisdição contenciosa. A irresponsabilidade do Estado, por atos do
judiciário, é fatal corolário da autoridade da res judicata

.Contudo, a Constituição Federal estabeleceu a obrigação de o Estado

indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar
preso além do tempo fixado na sentença. Outrossim, em caso de
prisão ilegal poderá ele ser eventualmente obrigado a compor os
danos causados, ou, então, na hipótese prevista no art. 630 do Código
de Processo Penal.

Aquela irresponsabilidade, há pouco mencionada, estende-se

igualmente aos atos do Ministério Público, desde que cobertos e
amparados por decisão judicial.

O Estado também não responde pelos prejuízos causados a

particulares pela ação revolucionária, que não podia prevenir, ou
pelo combate aos rebeldes. Nesse caso, está em jogo a legítima
defesa ou o exercício regular de um direito ( Cód. Civil, art. 160, nº
1) .

De modo idêntico, exclui-se a responsabilidade ocorrendo caso

fortuito ou força maior ( Cód. Civil, art. 1.058, parágrafo único).