APOSTILA DE DIREITO DO CONSUMIDOR

Aplicação: Oitavo Período do Curso de Direito da

UGB/FERP
Bibliografia:
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do Anteprojeto, 8ª ed. – Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004.
CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Direito do
Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Vamos agora ao estudo da Responsabilidade Civil

decorrente das relações de consumo, para tanto devemos
tecer alguns breves comentários.

DEVER JURÍDICO

Dever jurídico é a conduta externa de uma pessoa

imposta pelo Direito Positivo por exigência da
convivência. Não se trata de simples conselho,
advertência ou recomendação, mas de um comando que a
todos se dirige e a todos vincula.

Conforme afirmou San Tiago Dantas, o principal

objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e
reprimir o ilícito, ou seja, ao mesmo tempo em que ela
se empenha em tutelar a atividade do homem que se
comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta
daquele que o contaria.

Entende-se por dever jurídico como a forma de

conduta que o homem deve adotar em razão das regras
impostas pelo Direito Positivo, por exigência da
conivência social.

DEVER JURÍDICO ORIGINÁRIO E DERIVADO.

A violação de um dever jurídico que acarrete dano

a outrem configura o ilícito e faz nascer um novo
dever jurídico que é o de reparar o dano. Há assim, um
dever jurídico originário ou primário, cuja violação

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gera um dever jurídico sucessivo ou secundário que é o
de reparar o dano.

Justamente com a violação do dever jurídico

originário é que aparece a noção de responsabilidade
civil, que no seu sentido etimológico, passa a ideia
de obrigação, encargo, contraprestação. Igualmente,
ocorre com o seu sentido jurídico, pois designa o
dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente
da violação de um dever jurídico originário.

Assim, a responsabilidade civil somente aparece,

como regra, onde houver violação de um dever jurídico
e dano. É assim, porque responsabilidade pressupõe um
dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida
e um dano ocasionado.

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Conclui-se que responsabilidade civil é um dever

jurídico sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violação de um dever jurídico
originário.

Para Maria Helena Diniz a responsabilidade civil

seria “a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa
a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado,
por pessoa por quem responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou por simples imposição legal”.

FUNÇÃO

O anseio de obrigar o agente causador do dano a

repará-lo, tem seu âmago no mais elementar sentimento
de justiça. O dano causado pelo ilícito rompe o
equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente
entre o agente e a vítima. Há uma necessidade
fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que
se procura fazer recolocando o prejudicado no statu
quo ante. Isso se faz através de uma indenização
fixada na proporção ao dano experimentado.

ESPÉCIES

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 Sabendo que a responsabilidade tem por elemento
nuclear uma conduta violadora de um dever jurídico.
Sob tal premissa, torna-se possível separá-la em
diferentes espécies, levando em consideração a origem
do dever e qual o seu elemento subjetivo.

Assim, pode-se concluir que são espécies de

responsabilidade, considerando alguns critérios de
classificação, a contratual e extracontratual, a civil
e penal e, por fim, a subjetiva e objetiva.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Com base na classificação que leva em consideração

a origem do dever jurídico violado, a responsabilidade
poderá ser classificada como contratual ou
extracontratual. Assim, se o dever jurídico tiver como
fonte um negócio jurídico estaremos diante da
responsabilidade contratual, por outro lado quando a
ofensa for legal, teremos a responsabilidade
extracontratual ou aquiliana.

Com base nessa divisão que a doutrina separa a

responsabilidade civil em contratual e
extracontratual, sendo a primeira também denominada de
ilícito contratual ou relativo e a segunda de ilícito
aquiliano ou absoluto, quando subjetiva.

Por fim, conforme leciona Sérgio Cavalieri Filho,

as responsabilidades contratual e extracontratual
importam em violação de um dever jurídico
preexistente. A diferença, portanto, está na origem
desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando
o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito
contratual) estiver previsto no contrato ou negócio
jurídico. Haverá por seu turno responsabilidade
extracontratual se o dever jurídico violado não
estiver previsto no contrato, mas sim na lei.

RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

Por outro lado, com base na norma jurídica que

estabelece o dever jurídico, teremos, quando da sua
transgressão, a ilicitude.

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 Como vimos, quando a norma violada for penal,
haverá um ato ilícito penal e, consequentemente, a
responsabilidade será penal. Na mesma, linha teremos
responsabilidade civil, quando a ofensa for perpetrada
contra a respectiva norma de Direito Privado.

Maria Helena Diniz ressalta que à responsabilidade

penal pressupõe lesão aos deveres dos cidadãos para
com a sociedade, acarretando um dano social
determinado pela violação da norma penal, exigindo
para restabelecer o equilíbrio a aplicação de uma pena
ao lesante. Enquanto que para responsabilidade civil
requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de
modo que a vítima poderá pedir reparação do dano
traduzida na recomposição do statu quo ante ou numa
importância em dinheiro.

Ocorre que a separação entre as ilicitudes penais

e civis tem cunho meramente didático, pois como vimos
ambos importam na violação de um dever jurídico.
Outrossim, a separação dos atos ilícitos permite que a
ilicitude praticada pelo mesmo ato ou a pela mesma
conduta constitua crime e ato ilícito civil, passível
de indenização. Desse modo para o mesmo fato ou ato
podem ocorrer, concomitantemente, à persecução
criminal e a ação de ressarcimento, ou seja, um mesmo
ato ilícito pode assumir duplo aspecto e ocasionar uma
responsabilidade civil e outra penal.

Tal fato ocorre, pois as normas de direito penal

são de direito público e interessam mais diretamente a
sociedade, enquanto as de direito civil, são de
direito privado, interessando mais de perto ao
ofendido. Quando a ofensa permeia por ambas, haverá
duas persecuções, uma em favor da sociedade e outra em
favor do ofendido.

A exemplo do motorista de uma empresa de

transporte de passageiros, que dirigindo com
imprudência atropela e mata um pedestre. Tal conduta
produz o nascimento da responsabilidade penal do
motorista, que ficará sujeito a sanção pelo crime de
homicídio, teoricamente, culposo e, ainda, será
obrigado a reparar o dano aos descendentes da vítima,
decorrente do ilícito civil. Em tal caso, como se vê,
haverá dupla sanção: a penal, de natureza repressiva,
consistente em uma pena privativa de liberdade ou

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restritiva de direitos, e a civil, de natureza
reparatória, consubstanciada na indenização e
compensação.

Silvo de Salvo Venosa exemplifica utilizando dois

círculos concêntricos, sendo esfera do processo
criminal um círculo menor, de menor raio, porque a
culpa criminal e aferida de forma mais restrita e
rigorosa, tendo em vista a natureza da punição e ainda
porque, para o crime, a pena não pode ir além do autor
da conduta.

A esfera da ação civil de indenização é mais

ampla, porque a aferição de culpa é mais aberta,
admitindo a culpa grave, leve e levíssima, mas todas
acarretam, como regra, o dever de indenizar. Ainda,
porque há terceiros que podem responder
patrimonialmente pela conduta de outrem, bem pelo fato
de que determinados atos podem não ter conseqüências
criminais, mas irão acarretar o dever de indenizar,
pois ingressam na categoria de ato ilícito lato sensu,
cujo âmbito é estritamente de responsabilidade civil.

Responsabilidade

Responsabilidade
Penal

Civil

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

Por fim, vale registrar a última classificação da

responsabilidade civil, considerando a obrigatoriedade
ou não da discussão sobre conduta humana para que
surja o dever de reparar o dano.

Assim, temos a responsabilidade civil subjetiva.

que exige discussão sobre conduta humana, eis que
somente surge o dever de reparar o dando, quando este

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decorre do ato doloso ou culposo, enquanto que para a
responsabilidade civil objetiva o elemento conduta
humana (culposa ou dolosa) torna-se irrelevante, pois
o que importa é a demonstração do elo de causalidade
entre o dano e a conduta do agente quando desempenhada
uma atividade de risco, para que surta o dever de
indenizar.

A responsabilidade civil objetiva surge em razão

da evolução da responsabilidade subjetiva, pois sua
clássica teoria da culpa não estava conseguindo
satisfazer todas as necessidades da vida comum,
deixando sem reparação um imenso número de casos
concretos pela impossibilidade de comprovação da
conduta culposa.

Assim, em um passado mais recentemente, a

jurisprudência passou a vislumbrar novas soluções com
a ampliação do conceito de culpa e da sua prova,
passando para conceito da culpa presumida, hipótese em
que ainda será subjetiva, até chegar na
responsabilidade objetiva que, em alguns casos, se
fundamenta na teoria do risco integral.

Podemos concluir que a responsabilidade civil

decorrente das relações de consumo, decorrente da
entrada em vigor do CDC, passo ser seria a última
etapa do processo de evolução da responsabilidade
civil e que nasceu para fazer frente a nova realidade
decorrente da evolução industrial e do desenvolvimento
tecnológico e científico a fim de, principalmente,
suprir a lacuna que existia na reparação do dano e na
proteção do consumidor em razão da ineficácia da
tradicional responsabilidade civil nesse novo cenário
mercantil.

Vejamos o exemplo abaixo:

Um consumidor adquiriu de um mercado uma garrafa

de refrigerante. Ao chegar em casa, colocou-a no
refrigerador e após algumas horas resolveu abri-la,
quando a garrafa produziu, literalmente, uma explosão
e a tampa veio a acertar seu olho esquerdo, causando-
lhe a perda da visão deste olho.

Cabe, a seguinte indagação: De acordo com o

critério tradicional responsabilidade civil, previsto

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no código Civil, que seguiu por tempos o modelo
aquiliano, quem seria o causador do dano?

Seria do vendedor? A defesa deste seria simples,

pois bastaria alegar que não teve culpa do resultado,
pois se limitou a vender ao consumidor o produto que
recebeu do fabricante.

Seria então do fabricante? A sua alegação, que

também afastaria a sua responsabilidade, seria que não
existe qualquer relação jurídica estabelecida com o
consumidor, pois nada vendeu a este, bem como que não
poderia responder pelo fato da coisa, pois esta não
estava sob sua guarda, comando ou direção.

Restaria afirmar que, sob o fundamento da

responsabilidade civil de outrora, o consumidor seria
o próprio causador do dano tendo que absorver o
prejuízo experimentado ficando, portanto, desamparado.

Destarte, até o advento do CDC, por não haver

legislação eficiente para enfrentar os problemas
decorrentes dos acidentes de consumo, o consumidor
teria que provar a culpa ou o dolo do fornecedor
(prova esta praticamente impossível ou mesmo
inexistente), sob pena de assumir os riscos e danos
decorrentes do consumo.

Por incrível que pareça o risco do negócio era do

consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um
produto ou serviço, pagar o seu preço e não poder dele
usufruir adequadamente, ou pior, sofrer algum dano.

O maior absurdo é que esse sistema foi aplicado

até o dia 10 de março de 1991, pois somente depois
desse dia o CDC entrou em vigor e inverteu a relação
preexistente referente aos riscos do consumo, do
consumidor para o fornecedor, além de estabelecer a
responsabilidade, sem culpa (objetiva), para todos os
casos de acidentes de consumo.

A UNIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CÓDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Como vimos acima, desde os primórdios do Direito

Romano, convencionou-se classificar a responsabilidade
civil, quanto à origem do dever jurídico, em

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contratual ou negocial e extracontratual ou aquiliana,
a última devido à sua origem na Lex Aquilia de Damno.

A própria etimologia da palavra “responsabilidade”

demonstra tal divisão, eis que decorrente do verbo
latino respondere, de spondeo, que nasceu de uma
obrigação primitiva e de natureza contratual, pela
qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos
verbais. Essa divisão, consagradora de um modelo
dualista ou binário de responsabilidade civil, acabou
por influenciar a elaboração das codificações privadas
modernas.

O Código Civil Francês, por exemplo, traz a

responsabilidade civil delitual ou extracontratual
entre os seus arts. 1.382 e 1386, enquanto a
responsabilidade contratual está nos arts. 1.146 a
1.155, no capítulo que trata dos danos e dos
interesses decorrentes do descumprimento da obrigação.
Entre as codificações mais atuais, o Código Civil
Italiano, de 1942, também consagra a divisão, em seu
Livro IV, que regula as obrigações. A responsabilidade
civil extracontratual, por fatos ilícitos, está
prevista entre os arts. 2.043 e 2.059. Por outra via,
a responsabilidade contratual, decorrente do
inadimplemento obrigacional, tem os efeitos descritos
nos arts. 1.218 a 1.229. De modo semelhante fez o
Código Civil Português, de 1966, eis que a
responsabilidade por fatos ilícitos e pelo risco
consta dos arts. 483 a 510, ao passo que a decorrente
do não cumprimento das obrigações está entre os arts.
790 e 836.

As codificações brasileiras foram pensadas na

mesma esteira dessa partilha metodológica, adotando o
citado sistema dualista.

No Código Civil de 1916, a responsabilidade

extracontratual, a obrigação por atos ilícitos, estava
entre os arts. 1.518 e 1.553; a responsabilidade
contratual, as consequências da inexecução das
obrigações, nos arts. 1.056 a 1.058, completados pelos
dispositivos relativos às perdas e danos (arts. 1.059
a 1.061) e aos juros legais (arts. 1.062 a 1.064).
Isso sem falar no tratamento da cláusula penal,
decorrência natural do inadimplemento, que era matéria
dos comandos anteriores (arts. 916 a 927). Além da

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divisão, o conceito estruturante de ato ilícito
constava do art. 159 do Código de 1916.

Na codificação brasileira de 2002, mais bem

organizada, o Título IX do Livro das Obrigações
recebeu o nome “Da responsabilidade civil”, tratando,
a princípio, da responsabilidade extracontratual
(arts. 927 a 954), uma vez que o seu dispositivo
inaugural faz menção ao ato ilícito (art. 186) e ao
abuso de direito (art. 187). De outro modo, a
responsabilidade contratual, decorrente do
inadimplemento das obrigações, consta dos arts. 389 a
420 do CC/2002. Na Parte Geral, assim como no Código
Civil anterior, há o conceito de ato ilícito (art.
186), ao lado do de abuso de direito (art. 187),
categorias básicas da responsabilidade civil.

Apesar da consolidação desta setorização, a

divisão da responsabilidade civil em extracontratual e
contratual reflete “um tempo do passado”, uma vez que
os princípios e regramentos básicos que regem as duas
supostas modalidades de responsabilidade civil são
idênticos.

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

representa uma superação desse modelo dual anterior,
unificando a responsabilidade civil. Na verdade, pela
Lei Consumerista, pouco importa se a responsabilidade
civil decorre de um contrato ou não, pois o tratamento
diferenciado se refere apenas aos produtos e serviços,
enquadrando-se aos últimos a veiculação de informações
pela oferta e publicidade.

TEORIA DO RISCO DO EMPREEDIMENTO

Podemos dizer que o CDC, adotou, como regra, a

responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do
risco do empreendimento, o que significa dizer que
todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade
no mercado de consumo tem o dever de responder pelos
eventuais riscos ou defeitos que os seus bens ou
serviços ocasionarem, independente de culpa, exceto
quanto ao profissional liberal, como vimos. Esse dever
decorre do dever de obediência às regras técnicas e de
segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer
perante os bens e serviços ofertado, quer perante os
destinatários dessas ofertas.

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 Nesse contexto a responsabilidade decorre do
simples fato de alguém dispor-se a realizar atividade
de produzir, estocar, distribuir e comercializar
produtos ou executar determinados serviços, pois o
fornecedor se torna garantidor dos produtos e serviços
ofertados no mercado de consumo, devendo, portanto,
responder pela sua qualidade e segurança.

Na verdade, o que ocorre, é a repartição dos

prejuízos para todos que fazem parte do mercado de
consumo, pois o fornecedor, através de mecanismos de
preço, incute no valor final do produto ou serviço os
custos decorrentes de eventuais indenizações. Tal fato
se denomina justiça distributiva, já que visa repartir
equitativamente os riscos inerentes à sociedade de
consumo entre todos, evitando assim, despejar esses
enormes riscos nos ombros do consumidor final.

Conclui-se, que para a concepção subjetivista, a

vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa
do agente sendo este seu ônus. Para a concepção
objetivista, largamente utilizada nas relações de
consumo e aceita pelo Código Civil, como norma aberta,
contida no parágrafo único do art. 927, leva-se em
consideração o dano em detrimento da culpa, desta
forma, para haver dever de indenizar, bastam o dano e
o nexo causal, prescindindo-se a prova da culpa.

RESPONSABILIDADE CIVIL SUJETIVA E O CDC

Verificamos que o CDC adotou como regra a

responsabilidade civil objetiva, fundamentada na
teoria do risco do empreendimento. Entretanto,
excepcionalmente, manteve a tradicional
responsabilidade fundada na culpa, para o profissional
liberal, ou seja, o CDC em seu artigo 14, § 4° abre
uma exceção em favor dos profissionais liberais
determinando que as suas responsabilidades estejam
condicionadas a verificação da culpa, conforme segue:

CDC
Art. 14 (...)
§4° A responsabilidade dos
profissionais liberais será apurada
mediante a verificação da culpa.

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 Nesse sentido, os profissionais liberais, embora
classificados como fornecedores que prestam serviços,
respondem subjetivamente. Resta saber, quem são os
profissionais liberais.

Apesar de alguns doutrinadores vincularem a

expressão “profissional liberal” àquelas pessoas que
possuem diploma de curso superior, como os médicos,
advogados, engenheiro e exerçam com autonomia e sem
subordinação a sua profissão, esta não é a melhor
interpretação.

Para a doutrina majoritária, o profissional

liberal seria aquele que exerce profissão, livremente,
com autonomia e sem subordinação sem que, para tanto,
possua diploma de curso superior, ou seja, aquele que
presta serviços pessoalmente, por conta própria,
independente do grau de escolaridade. Assim, considera
profissional liberal não só o médico dentista,
advogado, etc., mas também, o eletricista, sapateiro,
carpinteiro, pintor, costureira, etc., desde que
prestem serviço, com autonomia, sem subordinação,
enfim, por conta própria.

O CDC exclui a responsabilidade objetiva de tais

pessoas em razão da sua forma de atuação no mercado de
consumo, pois as suas atividades, em regra, são
exercidas pessoalmente a determinadas pessoas
(cliente), formando uma relação de confiança recíproca
fundada no intuito persona, o que afasta a figura do
contrato de adesão ou da prestação em massa do
serviço, características que desequilibram a relação
jurídica de consumo, mas que não existe, em tese,
quando ela tem como fornecedor um profissional
liberal.

Por tal razão, não seria razoável, submeter os

profissionais liberais à mesma responsabilidade dos
fornecedores que prestam serviços em massa.

Ressalta-se por fim, que a responsabilidade

subjetiva estaria vinculada tanto àqueles
profissionais liberais que assumirem uma obrigação de
meio quando uma obrigação de resultado, o que difere
seria que para estes a culpa seria presumida, mais
ainda assim a responsabilidade seria subjetiva.

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 Nesse sentido, para que haja responsabilidade do
profissional liberal terá que estar presente todos os
elementos da responsabilidade civil subjetiva,
conforme se depreende do artigo 186 do Código Civil,
quais sejam: CONDUTA HUMANA DECORRENTE DE CULPA OU
DOLO – NEXO CAUSAL – DANO.

CONDUTA HUMANA

CONCEITO

Podemos entender por conduta humana como sendo o

comportamento voluntário que se exterioriza através de
uma ação ou omissão e que produz consequências
jurídicas. Nesse sentido, ação seria a atividade
humana, ou seja, a prática de um ato comissivo ou
omissivo, enquanto que a omissão voluntária seria a
falta de agir por querer, quando o podia e devia
fazer.

CONDUTA VOLUNTÁRIA

Como vimos acima a conduta humana tem que ser

voluntária, mas isso não quer dizer que ela seja
intencional. A vontulariedade é a vontade consciente,
que guarde capacidade de discernimento com aquilo que
está realizando. A voluntariedade deve repousar no ato
de praticá-la não no seu resultado. Quando o resultado
é pretendido temos uma conduta voluntária e
intencional. Nesse sentido, a conduta deve ser sempre
voluntária, pois quando for involuntária não dará, em
regra, respaldo a responsabilidade civil, já que nem
mesmo será considerada conduta.

Conclui-se, que para a responsabilidade subjetiva,

não será considerada conduta, por estar ausente o
elemento volitivo, os atos denominados reflexos, bem
como nos casos de sonambulismo, coação física
irresistível (neste ato a responsabilidade será do
coator e não do coato), hipnose ou oriundos de outras
formas de inconsciência.

Insta observar, que a conduta voluntária está

intimamente ligada a imputabilidade, culpabilidade,
isto é, tem que ser culpável reprovável, passível de

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juízo de censura e, para tanto, seu agente tem que ter
consciência do ato. Fato este que depende da
capacidade psíquica de entendimento e
autodeterminação, o que nos leva a imputabilidade e,
consequentemente, a ausência de vontade quando o ato
for praticado por incapaz, mas que pela via
excepcional, neste último caso, conduzirá a
responsabilidade direta do incapaz ou indireta de seu
responsável. Por isso, se diz que não há como
responsabilizar quem quer que seja pela prática de um
ato danoso, se no momento em que pratica, não tem
condição de entender o caráter reprovável de sua
conduta.

NEXO CAUSAL

O segundo elemento e o elo que liga o ato ilícito

ao dano produzido, pois sem essa relação de
causalidade não se admite a obrigação de indenizar.

O nexo causal é, na verdade, o primeiro passo para

verificar se o caso envolve a responsabilidade civil.
Nesse sentido, antes de verificarmos se o autor agiu
com culpa temos que verificar se ele deu causa ao
resultado. Isso porque ninguém pode responder por algo
que não fez.

Conceito
Podemos conceituar o nexo causal como sendo o
vínculo, a ligação, o liame, a relação de causa e
efeito entre a conduta e o resultado.

Sérgio Cavalieri Filho conceitua dizendo que nexo

causal seria o elemento referencial entre a conduta e
o resultado.

Pode-se afirmar que o nexo causal é um

elemento praticamente indispensável, em qualquer
espécie de responsabilidade civil, pois como veremos,
poderá haver responsabilidade sem culpa,
(responsabilidade objetiva), mas não poderá ter
responsabilidade sem nexo causal, exceto no caso da
teoria do risco integral. Nesse sentido, mesmo no caso
de responsabilidade objetiva será necessário a
constatação do nexo causal, ainda que a culpa seja a
dispensada, salvo, como vimos, quando o caso
fundamentar-se na teoria do risco integral. Assim, se

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a vítima que experimentou o dano não identificar o
nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não
há como ser ressarcida.

DANO

Ao contrário do que ocorre na esfera penal, o dano

sempre será elemento essencial na configuração da
responsabilidade civil, não havendo responsabilidade
civil por tentativa, ainda que a conduta tenha sido
dolosa. Portanto, não haveria que se falar em
indenização, nem ressarcimento ou compensação se não
houvesse o dano.

Como vimos, pode haver responsabilidade sem culpa

(e até sem nexo na teoria do risco integral), mas sem
dano não poderá existir a responsabilidade, pois sem
dano não haverá o que reparar ou compensar. Nesse
contexto, indenização sem dano importa em
locupletamento sem causa, ou seja, enriquecimento sem
causa para quem receber e pena para quem pagar.

O mestre Sérgio Cavalieri Filho define dano como

sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico ou
a um interesse juridicamente tutelado, qualquer que
seja a sua natureza, quer se trate de bem material,
quer se trate de um bem extrapatrimonial como os
integrantes da própria personalidade da vítima, como a
sua honra, imagem, nome, liberdade, etc. Em suma, dano
é a lesão de um bem jurídico que pode ser patrimonial
ou extrapatrimonial que podem ser cumuláveis ainda que
decorrentes do mesmo fato, nos termos da Súmula 37 do
STJ.
Por fim, cumpre esclarecer que o dano, como
pressuposta da responsabilidade civil, se caracteriza
quando a violação de um interesse jurídico tutelado
que subsiste (se já foi reparado não há o que se
indenizar ou compensar) e deve ser um dano certo, pois
não se pode indenizar ou compensar dano hipotético,
suposto, abstrato. O mero aborrecimento recai nesse
seara, o que impede a condenação do ofensor, pois
falta a certeza do dano. Veremos depois que existe um
abrandamento para a certeza do dano na teoria da perda
de uma chance.

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 DANO PATRIMONIAL

O dano patrimonial ou material, como o próprio

nome diz atinge os bens integrantes do patrimônio da
vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações
jurídicas de uma pessoa que são apreciáveis
economicamente, ou seja, contempla as coisas
corpóreas, como o carro, a casa, o livro, o celular,
como as incorpóreas, como os direitos autorais, de
crédito, etc. Nem sempre o dano patrimonial resulta
da lesão de bens ou interesses patrimoniais, já que
podem surgir com a violação de bens personalíssimos,
como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a
própria honra mas que geram resultados de ordem
material. Entretanto, poderá refletir no patrimônio da
vítima, gerando perda de receita ou realização de
despesas, o que para alguns configura dano patrimonial
indireto.

Com base na reelaborada Teoria da Diferença de

Friedrich Mommsen, que converteu o dano numa dimensão
matemática e, portanto, objetiva e facilmente
calculável, definindo-se como a diferença entre o que
se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso.

Por fim, com relação aos efeitos do dano, a

doutrina divide o dano patrimonial em emergente e
lucro cessante.

DANO EMERGENTE

Dano emergente ou positivo é aquele que resulta na

imediata e efetiva diminuição do patrimônio da vítima
em razão do ato ilícito, ou seja, são os efeitos
diretos e imediatos experimentados pela vitima.
A sua aferição é simples, pois, via de regra,
importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da
vítima, ou seja, será a diferença (teoria da
diferença) do valor jurídico entre aquele que ele
tinha antes e depois do ato ilícito. Como no exemplo
de um comum acidente de trânsito onde a vítima teve
apenas prejuízos imediatos decorrentes da colisão, ou
seja, a avaria em seu veículo.

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 LUCRO CESSANTE

Por sua vez, o ato ilícito poderá produzir além

dos efeitos diretos e imediatos no patrimônio da
vítima, efeitos mediatos ou futuros, impedindo lucro,
reduzindo ganhos, etc. Nesse caso estaremos diante do
lucro cessante, pois este será a consequência futura
de um fato já ocorrido.

No caso do lucro cessante, podemos exemplificar

utilizando a situação acima, acrescida do fato de que
o carro que foi danificado era instrumento de trabalho
da vítima, pois ele era um taxista. Igualmente ocorre
com o profissional que em razão do acidente fica
impossibilitado de trabalhar por vários meses.

Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do

ganho esperável, na frustração da expectativa de
lucro, na diminuição potencial do patrimônio da
vítima.

PERDA DA CHANCE

A teoria da perda da chance (perte d’une chance)

tem sua origem na doutrina francesa da década de 60
que expandiu o conceito de lucro cessante nos casos em
que a vítima poderia obter uma situação futura melhor.
Caracteriza-se perda da chance quando desaparece a
probabilidade de progressão na carreira, de ter um
lucro, de evitar um prejuízo, etc., em razão de um ato
ilícito praticado por outrem. Assim, por chance deve-
se entender probabilidade.

O direito pátrio absorveu a idéia e vem admitindo

a responsabilização por tal fato com bem ensina Caio
Mário da Silva Pereira, pois enfatiza que, a reparação
da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e
uma certeza; que a chance seria realizada e que a
vantagem perdida resultaria em prejuízo.

Como exemplo, suponhamos que um advogado perca o

prazo de recorrer de uma sentença. A indenização não
será medida pelo benefício que o cliente do advogado
teria auferido com a vitória da causa, mas pelo fato
de ter perdido essa chance, ou seja, não será pelo

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fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não
ter podido disputar.

Nestes termos, a chance terá que ser real, séria e

que propicie ao lesado efetivas condições pessoais de
concorrer à situação futura esperada, não poderá,
portanto, ser mera possibilidade aleatória,
hipotética. A vantagem esperada pelo lesado não pode
consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo

Sérgio Cavalieri Filho afirma que não se deve

olhar para chance como perda de um resultado certo
porque não se terá a certeza de que o evento se
realizará. Deve-se olhar a chance como perda da
possibilidade de conseguir um resultado ou de evitar
um dano.

Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano

meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a
este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da
teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário
bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’,
bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de
lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências
adequadas”.

DANO MORAL

Hodiernamente, dano moral deve ser conceituado á

luz da Constituição Federal de 1988, pois a Carta
Magna colocou o homem no vértice do ordenamento
jurídico.

Nesse contexto, além dos direitos patrimoniais que

se traduzem em expressão econômica, o homem é ainda
titular de relações jurídicas que embora despida de
expressão pecuniária representam os seus maiores
“direitos “, por serem atinentes à própria natureza
humana, os quais lhes são conferidos após o nascimento
com vida.

São os direitos da personalidade que ocupam essa

posição posto que foram vinculados ao princípio da
dignidade humana e passaram a ocupar posição supra-
estatal.

17
 Nesse sentido, podemos conceituar o dano moral
como a violação do direito da personalidade, à
dignidade e foi, justamente, por considerar a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada da
honra e da imagem que a Constituição Federal de 1988
inseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparação do
dano moral.
Nessa linha o dano moral deixa de ser visto sob o
antigo aspecto positivo que afirmava que o dano moral
seria o que causasse dor, vexame, sofrimento,
desconforto, humilhação, etc., que ultrapasse o mero
aborrecimento, pois não está necessariamente vinculado
a reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa a
dignidade da pessoa humana sem dor, vexame,
sofrimento, que passam a ser consequências e não
causas.

Com essa ideia, abre-se espaço para reconhecer o

dano moral, mesmo com relação àquelas pessoas que não
tenham discernimento, como os doentes mentais, as
crianças de tenra idade, os que estão em estado
comatoso ou vegetativos, etc. Verifica-se que os bens
que integram a personalidade, constituem valores
distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta
no que se convencionou chamar de dano moral.

O outro aspecto consiste nos novos direito da

personalidade, mas que também estão vinculados à
dignidade humana como, a imagem, o bom nome, a
reputação, os sentimentos, as relações afetivas,
aspirações, hábitos, convicções políticas, religiosas,
direitos autorais, etc.

Como se vê o dano moral não mais restringe ao

sofrimento, à dor, tristeza, estendendo a sua tutela a
todos os bens personalíssimos, os complexos de ordem
ética, razão pela qual se torna mais coerente chamá-
los de dano imaterial ou não patrimonial.

DANO ESTÉTICO

O dano é estético é o resultado de uma ofensa

àquilo que a doutrina chama de imagem-retrato da
pessoa, ou seja, é a modificação física permanente do
aspecto externo do corpo humano.

18
 Embora o conceito de beleza seja plenamente
discutível, é indubitável que decorrentes da vida
social existem padrões normalmente aceitos como sendo
representativos do que é belo. E, se é certo que o
conceito pessoal e também público de beleza é um dos
vetores de autoestima do indivíduo, é razoável
concluir que o dano estético é aquele que se configura
como uma perda de um aspecto corporal tido por bonito.
É, portanto, uma piora da aparência.
O dano estético é muito bem conceituado por
Teresa Ancona Lopez, uma das maiores especialistas do
assunto em nosso País. Ensina a Professora Titular da
USP que, “Na concepção clássica, que vem de
Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou
normativa que dá regras de fazer humano sob o aspecto
do belo. Portanto, é a ciência que tem como objeto
material a atividade humana (fazer) e como objeto
formal (aspecto sob o qual é encarado esse fazer) o
belo. É claro que quando falamos em dano estético
estamos querendo significar a lesão à beleza física,
ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por
outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao
apreciarse um prejuízo estético, devese ter em mira a
modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela
era” (O dano…, 1980, p. 17). Para a mesma
doutrinadora, portanto, basta a pessoa ter sofrido 
uma “transformação” para que o referido dano esteja
caracterizado.

Tais danos, em regra, estão presentes quando a

pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais
ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos
internos ou externos do corpo, aleijões, amputações,
entre outras anomalias que atingem a própria dignidade
humana. Esse dano, nos casos em questão, será também
presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral
objetivo.

DANO À IMAGEM

A imagem recebeu a tutela do Código Civil em seu

artigo 20 estendido no que couber às pessoas jurídicas
pelo artigo 52 do Código Civil, além da CF/88
assegurar a inviolabilidade da imagem no seu artigo
5º, X e XXVIII.

19
 Assim, a imagem é um bem personalíssimo, emanação
de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-
se e individualiza-se no meio social. É o sinal
sensível da sua personalidade, destacável do corpo e
suscetível de representação através de múltiplos
processos, tais como pintura, escultura, desenho,
cartazes, fotografias, filmes, etc.

Em suma o direito a indenização pelo uso indevido

da imagem somente irá prosperar se for provado que o
objetivo é de explorar a imagem de alguém ou quando
lhe ocasionar alguma ofensa de ordem patrimonial ou
extrapatrimonial, pois se ao contrário, a imagem for
capturada no contexto do ambiente, aberto ao público,
de forma que a imagem adira ao local (praia,
apresentação esportiva, movimento na rua), ou algum
acontecimento (acidente, manifestação pública),
nenhuma lesão haverá à imagem, assim nada terá de ser
indenizado.

A questão torna-se mais complexa quando se trata

de fotografias ou imagem de pessoas famosas ou
ocupantes de cargos públicos. Prevalece o entendimento
de que as pessoas, profissionalmente ligadas ao
público, a exemplo dos artistas e políticos, não podem
reclamar um direito de imagem com a mesma extensão
daquele conferido aos particulares não comprometidos
com a publicidade. Nesses casos há uma presunção de
consentimento do uso de imagem dessas pessoas, desde
que preservada a vida privada delas ou que não seja
utilizada com finalidade comercial sem a sua
autorização, mesmo porque vivem e têm necessidade de
exposição.

O uso indevido da imagem alheia ensejará dano

material sempre que for explorada comercialmente sem
autorização ou participação do titular no ganho
através dela obtido ou por prejuízo ocasionado, como
perda de um contrato de publicidade.

Insta salientar que independe de prova do

prejuízo a indenização pela publicação da imagem de
pessoas com fins econômicos ou empresariais, nos
termos da Sumula 403 do STJ.

Dará ainda lugar ao dano moral se a imagem for

utilizada de forma humilhante, vexatória,

20
desrespeitosa, atingindo assim um direito da
personalidade da vítima, como por exemplo, exibir na
TV a imagem de uma mulher despida sem autorização.

Com o fim da personalidade civil, os sucessores

do detentor do direito à imagem passam a ser titulares
daquele direito, e não só do crédito decorrente de
eventual violação anterior à cessação da
personalidade. Assim, os herdeiros poderão pleitear,
em nome próprio, a reparação por dano patrimonial
sofrido, bem como por eventual dano moral. No caso do
dano moral o direito positivo estende a legitimidade
para os parentes próximos, nos termos do paragrafo
único do artigo 12.

DANO REFLEXO

A doutrina também denomina o dano reflexo em dano

em ricochete ou, ainda, dano indireto que pode ser
material ou moral.

O dano reflexo seria aquele sofrido indiretamente

pela pessoa intercalar em razão de um dano sofrido
diretamente pela vítima principal que pode ser
material ou moral.

Conclui-se assim que para a responsabilidade

subjetiva a conduta humana seja positiva ou negativa
tem que ser voluntária e culpável, seu resultado
poderá ser intencional ou não, mas terá que ser
previsível e esta terá que ser causa determinante do
dano, que poderá ser material, moral, estético, ou à
imagem, de ocorrência isolada ou cumulativa. Já pata a
responsabilidade objetiva basta apenas o nexo de
causalidade e o dano.

Em regra a responsabilidade nas relações de

consumo será objetiva, fundamentada na teoria do risco
do empreendimento, mas pode ser subjetiva, na media em
que o CDC somente excetuou aos profissionais liberais
a responsabilidade objetiva.

21
 REPARAÇÃO DO DANO

CDC
Art. 6º - São direitos básicos do
consumidor:
(…)
VI - a efetiva prevenção e reparação
de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;

Como vimos acima, a responsabilidade civil visa

recompor o patrimônio do ofendido. Ressalta-se ainda,
que o consumidor tem como direito básico a garantia
integral da reparação do dano, seja patrimonial ou
extrapatrimonial, conforme determina o inciso VI do
art. 6°, anteriormente estudado.

Pois bem, quando o CDC estabelece o dever de

indenizar, quer que tal indenização seja ampla, ou
seja, na medida das suas consequências. Tais danos
poderão ser material, moral, estético e a imagem. Por
sua vez o material se divide em dano emergente e lucro
cessante, onde o primeiro seria a perda patrimonial
efetivamente já ocorrida enquanto o segundo compreende
tudo aquilo que o lesado deixar de auferir como renda
líquida em virtude do dano.

No caso de dano emergente, apura-se o valor real

da perda e manda-se pagar em dinheiro a quantia
apurada. No segundo, calcula-se quanto o lesado deixou
de faturar e determina o seu pagamento. È possível que
a indenização se reverta em pensões mensais se os
danos ocasionarem a perda da capacidade laborativa ou
mesmo a morte do arrimo de família.

Tomemos como exemplo, o recente caso de um veículo

automotor que por problemas no seu acelerador causou a
morte de diversas pessoas nos Estados Unidos da
América, ou mesmo no caso da ingestão de medicamentos
mal produzidos que causaram a morte de outras tantas,
os acidentes aéreos que aconteceram recentemente no
Brasil, enfim, os exemplos não param, pois somos
potencialmente consumidores.

Como vimos, além dos danos materiais, há os danos

morais, estéticos e o dano à imagem.

22
 O dano moral é aquele que ofende um direito da
personalidade e, com isso, afeta a paz interior da
pessoa lesada; atinge seu sentimento, decoro, ego,
honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico,
mas que ataca a dignidade da pessoa humana, podendo
lhe causar dor e sofrimento, fatos esses que
ultrapassam o mero aborrecimento. Nesse caso a
reparação terá caráter satisfativo-punitivo e tem de
ser fixada segundo certos critérios objetivos, entre
os quais estão a razoabilidade e proporcionalidade.
Igualmente, ocorre com a reparação do dano estético e
à imagem, que serão estudados em outra oportunidade.

Por derradeiro, cumpre esclarecer que a

sistemática do CDC divide a responsabilidade do
fornecedor em responsabilidade pelo fato do produto e
do serviço (artigos 12 a 14) e responsabilidade pelo
vício do produto ou serviço (artigos 18 a 20).

FATO E VÍCIO DO PRODUTO E SERVIÇO

Inicialmente devemos entender a diferença

existente entre fato do produto ou serviço e vício
produto ou serviço.

O ponto que separa o vício do fato seria a atuação

do vício, pois quando este apenas torna o produto ou
serviço inadequados, impróprios ou lhe diminuam o
valor, estaremos diante do vício propriamente.
Diferente ocorre quando o vício produz efeitos
extrínsecos ao produto ou serviço, causando dano ao
consumidor, pois nesse caso estaríamos diante de fato
do produto, ou para alguns, defeito ou acidente de
consumo.

Nesse sentido, há vício sem fato, mas não há fato

sem vício. O vício seria uma característica intrínseca
ao produto ou serviço, enquanto o fato seria o vício
acrescido de um problema extra, alguma coisa
extrínseca ao produto ou serviço que cause um dano
maior que simplesmente o mal ou não funcionamento, a
quantidade errada ou a perda do valor pago.

Conclui-se que vício pertence ao próprio produto

ou serviço, afetando a sua funcionalidade, jamais
atingindo a pessoa do consumidor, enquanto fato vai
além do produto ou serviço para atingir o consumidor

23
em seu patrimônio jurídico mais amplo, lhe causando
dano.

Seguem alguns exemplos para facilitar a

compreensão do tema:

Um consumidor compra uma caixinha longa vida de

creme de leite. Ao chegar em casa, abre-a e vê que o
produto está embolorado. Nesse caso caracteriza-se o
vício.

Outro consumidor compra o mesmo creme de leite.

Abre a caixa com um corte lateral e não percebe o
bolor, em seguida adiciona o produto para o preparo de
um estrogonoff e serve para sua família que após
consumir começam a passar mal em decorrência de uma
infecção estomacal. Caracteriza-se neste caso o
defeito ou fato do produto.

O artigo 12, §1º afirma que defeito são

circunstâncias que gerem a insegurança do produto ou
serviço. Relacionando, portanto, com o acidente de
consumo. Entretanto, a doutrina e jurisprudência
entendem que o fato do produto ou serviço deve ser
entendido de forma mais ampla, abrangendo todo e
qualquer vício seja grave ao ponto de causar dano
extrínseco.

Registra-se que Sérgio Cavalieri Filho não vincula

o termo defeito ao fato do produto ao contrário afirma
que ambos, fato ou vício partem do defeito do produto
ou serviço. Entretanto, o cerne que separa um do outro
é o mesmo que foi acima noticiado, ou seja, no fato do
produto o defeito é tão grave que atinge o consumidor,
enquanto o vício do produto ou serviço, o defeito é
menos grave, restringindo-se ao produto ou serviço em
si. Para tanto, ele baliza sua fundamentação
colacionando os seguintes exemplos:

Se A, dirigindo seu automóvel zero-quilômetro fica

repentinamente sem freio, mas consegue parar sem
maiores problemas, teremos aí o vício do produto; mas
se A não consegue parar e acaba colidindo com outro
veículo, sofrendo ferimentos físicos e danos no seu
automóvel e de terceiro, aí já será fato do produto.
Se alguém instala um novo televisor em sua casa, mas
este não produz imagem, há vicio do produto; mas, se o

24
parelho explodir e incendiar a casa teremos um fato do
produto.

Revela-se como fato do produto ou serviço o

acontecimento externo que, em razão de um defeito de
concepção, de produção ou de comercialização, cause
dano material ou extrapatrimonial ao consumidor.
Doutrinariamente, são chamados de "acidentes de
consumo", uma vez que atingem a incolumidade físico-
psíquica do consumidor e o seu patrimônio.

Melhor situando a questão, por defeituoso se tem o

produto ou serviço quando não fornece a segurança que
dele legitimamente se espera, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais: sua apresentação (inc. I); o uso e os riscos
que razoavelmente dele se esperam (inc. II); a época
em que foi colocado em circulação (inc. III).

Por outro lado, o vício caracteriza-se por

defeitos que não ultrapassam a estrutura física ou o
uso propriamente dito do produto ou serviço. Estão, em
linhas gerais, relacionados à qualidade ou à
quantidade do produto ou serviço, que, em razão do
defeito, se mostram impróprios ou inadequados ao fim a
que se destinam ou lhe diminuam o valor (art. 18,
caput, CDC). Há vício de qualidade quando o produto ou
o serviço não corresponda à justa expectativa do
consumidor. Verifica-se o vício por quantidade, por
seu turno, quando o produto ou o serviço apresenta uma
disparidade com as indicações constantes da embalagem,
rótulo ou mensagem publicitária.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL

Inicialmente, convém lembrar os conceitos dos

institutos da decadência e da prescrição, bem como a
sua aplicação no Direito Civil a fim de utilizá-los
como paradigma ao estudo do tema para o CDC. Não
obstante, deve-se esclarecer que não será feito um
estudo aprofundado sobre o tema, mas somente com
relação aquilo que importa para compreensão da questão
no CDC.

Cediço que cabe a doutrina e à jurisprudência

conceituá-los e distingui-los, como de fato foi feito.
Nesse sentido, a prescrição está intimamente ligada

25
com a pretensão do ofendido de invocar a tutela
jurisdicional do Estado. Se tal pretensão não for
exercida no prazo legal, ocorre a precrição. A sua
definição seria a convalescença de uma lesão de
direito por inércia do seu titular e o decurso do
tempo, ou ainda prescrição é a perda da pretensão de
reparação do direito violado em virtude da inércia de
seu titular no prazo previsto em lei, mas seu prazo
somente começa a correr quando houver violação de um
direito, é o que se denomina de actio nata. Não foge
dessa linha a definição contida no artigo 189 do
Código Civil, conforme segue:

Art. 189 Violado o direito, nasce

para o seu titular a pretensão, a
qual se extingue pela prescrição,
nos prazos que aludem os artigos 205
e 206.

Entende-se por pretensão como sendo a exigência de

subordinação de um interesse alheio ao interesse
próprio. De acordo com o artigo 189 do Código Civil de
2002, o direito violado dá origem à pretensão, que é
deduzida em juízo por meio da ação. Extinta a
pretensão, não há ação.

Humberto Theodoro conclui dizendo que não é o

direito subjetivo descumprido pelo sujeito passivo que
a inércia faz desaparecer, mas o direito de exigir em
juízo a prestação inadimplida que fica comprometido
pela prescrição. O direito subjetivo (facultas
agendi), embora desguarnecido da pretensão, subsiste,
ainda que de maneira débil (porque não amparado de
forçar o seu cumprimento pelas vias judiciais), tanto
que, se o devedor se dispuser a cumpri-lo, o pagamento
será válido e eficaz, não autorizando repetição do
indébito, conforme artigo art. 882 do CC, a seguir.

Art. 882 Não se pode repetir o que

se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível.

Agnelo Amorim Filho publicou um artigo na Revista

dos Tribunais intitulado Critério Científico para
distinguir a prescrição da decadência (RT 300/8).

26
 Neste trabalho, ele toma por base a classificação
dos direitos desenvolvida por Chiovenda que separa os
direitos sujeitos a uma obrigação, previstos no Código
Alemão sob a denominação de pretensão, dos direitos
potestativos o qual o agente pode influir na esfera de
interesses de terceiro, independentemente da vontade
deste, por exemplo, para anular um negócio jurídico.
Os primeiros são defendidos por meio de ação
condenatória, pois a parte contrária deverá se
sujeitar a cumprir uma obrigação; os segundos são
protegidos por ação constitutiva, por meio da qual
haverá a modificação, formação ou extinção de estado
jurídico, independentemente da vontade da parte
contrária.

Nesse sentido, a decadência atinge não a

pretensão, mas o direito potestativo, quando o seu
exercício está subordinado a um prazo fatal estipulado
em lei ou contrato. Assim, a decadência seria a perda
efetiva de um direito potestativo pela falta de seu
exercício no prazo previsto em lei ou indicado pelas
partes. Muitos dizem que tal direito seria uma espécie
de direito a termo resolutivo imposto pela própria
lei, pois até a implementação do termo ele poderá ser
exercido, mas depois não mais, pois opera-se a
decadência. Seu fundamento seria a não utilização de
um direito potestativo dentro dos limites temporais
impostos pela lei.

Por direito potestativo podemos entender como

sendo aquele que confere ao seu titular o poder de
provocar mudança na esfera jurídica de outrem, de
forma unilateral, sem que exista um dever
correspondente, mas tão somente um estado de sujeição.
Como exemplo, o direito de anular um negócio jurídico,
ou seja, a desconstituição do negócio jurídico, por
vício do consentimento ou social, como erro, dolo,
conforme artigo 170 do CC, a seguir:

Art. 170 É de quatro anos o prazo de

decadência para pleitear-se a
anulação do negócio jurídico,
contado: (…)

Célio Erthal define os institutos dizendo que a

prescrição atinge a exigibilidade dos direito
subjetivos; a decadência, os direitos potestativos, de

27
modo que aquela impede que o credor cobre do devedor o
seu crédito e a última inibe o titular de praticar um
ato de vontade. Nesse sentido, quando a lei
delimitar o exercício de um direito exigível de outro
(subjetivo) e este não for exercido, estaremos diante
da prescrição. Entretanto, se o prazo se refere a um
direito exercitável por mero ato de vontade
(potestativo), independente da atuação de terceiro, é
de decadência que se trata.

DIFERENÇAS CÓDIGO CIVIL

DENOMINAÇÃO PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA
OUTRA PRESCRIÇÃO CADUCIDADE
DENOMINAÇÃO EXTINTIVA
ATINGE PRETENSÃO DIREITO POTESTATIVO
DIR. SUBJETIVO
FONTE LEI LEI OU CONTRATO
AÇÃO CONDENATÓRIA CONSTITUTIVA -
DECLARATÓRIA
PRONUNCIA ex officio LEGAL: ex officio
Art. 332, §1º Art. 210 CC
CPC CONTRATUAL: Parte 211
CC
RENÚNCIA PODE (após o LEGAL NÃO Art. 209 CC
seu curso) CONTRATUAL: PODE 211
Art. 191 CC CC
PRAZO SIM NÃO
IMPEDIMENTO/ Art. 197, 198. EXCEÇÃO Art.208 CC
SUSPENSÃO/ 199, 202 CC
INTERRUPÇÃO.
Assim, só há prescrição da pretensão de direito
subjetivo, ou seja, quando ao direito do titular
corresponder um dever jurídico para que, pela violação
deste, surja a lesão e, consequentemente, a
prescrição. Onde não se tiver um direito subjetivo,
mas tão somente uma faculdade jurídica ou um estado de
sujeição à qual não corresponda um dever de outrem.
(direito potestativo), não se pode ter lesão a direito
e nem prescrição, mas somente poderá ocorrer a
decadência.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

Os conceitos anteriormente estudados se aplicam de

forma geral ao CDC, salvo naquilo que tenha sido

28
regulado de forma particular. Assim o CDC criou
algumas regras próprias, que passaremos a estudadas.

Haverá prescrição (artigo 27) sempre que se tratar

de fato do produto ou do serviço vale dizer, acidente
de consumo; já a decadência (artigo 26) ocorrerá no
caso de vício do produto ou serviço, quer seja de
qualidade quer de quantidade.

PRESCRIÇÃO
CDC
Art. 27 Prescrevem em cinco anos a
pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou
serviço prevista na Seção II deste
Capítulo, iniciando-se a sua
contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua
autoria.

Depreende-se deste dispositivo que além do CDC não

afastar a disciplina geral da prescrição ele tratou o
tema com plena harmonia ao Código Civil, pois o que
prescreve é a pretensão a reparação dos danos que lhe
causou o fato do produto ou serviço. Também aqui a
prescrição está ligada a uma lesão do direito do
consumidor e a conseqüente pretensão à reparação.

Outra característica que se extrai do artigo acima

é que o CDC estabeleceu prazo prescricional único de
05 (cinco) anos, para todos os casos de acidentes de
consumo e que começa a correr a partir do conhecimento
do dano e de sua autoria. Nesse sentido, se alguma
doença se manifestar em um consumidor anos após ter
utilizado um medicamento e ficar demonstrado que a
doença tem como causa esse medicamento, somente a
partir daí começara a correr o prazo prescricional de
05 (cinco) anos.

Nessa linha o STJ, em recente julgamento REsp nº

1698676 / SP (2016/0130313-2) autuado em 16/05/2016

Para a Terceira Turma do Superior

Tribunal de Justiça (STJ), o Código de
Defesa do Consumidor (CDC) é aplicável
a ações de indenização por danos

29
derivados de defeito em próteses de
silicone. Nesses casos, o colegiado
definiu que o termo inicial do prazo
prescricional de cinco anos deve ser
contado a partir do conhecimento do
defeito no produto por parte da
consumidora, conforme prevê o artigo 27 do
CDC.
No processo analisado pelo STJ, uma
mulher implantou próteses mamárias em
abril de 1980 e, ao longo dos anos,
relatou diversos incômodos físicos.
Devido às dores contínuas nos seios, a
consumidora fez vários exames médicos
e, em julho de 2000, descobriu a
ruptura das próteses e a presença de
silicone livre em seu corpo, o que
causou deformidade permanente. 
A consumidora entrou com a primeira
ação contra a fabricante do produto em
2001. A sentença do juiz de primeiro
grau acolheu a tese do fabricante do
produto de que houve prescrição do
pleito, com base no Código Civil de
1916, pois já havia transcorrido prazo
superior a 20 anos entre a colocação
das próteses supostamente defeituosas e
a propositura da ação.
O Tribunal de Justiça de São Paulo
(TJSP), no entanto, afastou a alegação
de prescrição e entendeu que é
aplicável o prazo de cinco anos
previsto no CDC para a ação de
indenização pretendida pela
consumidora, contado a partir do
momento em que a paciente foi
cientificada da necessidade de retirada
das próteses.
A relatora do recurso no STJ, ministra
Nancy Andrighi, destacou que, embora os
danos sofridos pela consumidora tenham
se iniciado com a colocação dos
implantes de silicone, o suposto
defeito do produto somente veio a ser
conhecido quando foi realizado o exame
que atestou o rompimento da prótese e o

30
 vazamento do gel no organismo da
consumidora.
Diante disso, a ministra ratificou o
entendimento do TJSP de que a
prescrição só começou a ser contada a
partir do momento em que se tornou
conhecido o defeito nas próteses.
Requisitos
Segundo a relatora, existem três
requisitos que devem ser observados
antes de se iniciar a contagem do prazo
prescricional previsto no CDC: o
conhecimento do dano, o conhecimento da
autoria e o conhecimento do defeito do
produto. A última condição diz respeito
à conscientização do consumidor de que
o dano sofrido está relacionado ao
defeito do produto ou do serviço.  
“A combinação desses três critérios tem
por objetivo conferir maior proteção à
vítima, que, em determinadas situações,
pode ter conhecimento do dano e da
identidade do fornecedor, porém, só
mais tarde saber que o dano resulta de
um defeito do produto adquirido ou do
serviço contratado”, explicou Nancy
Andrighi.
Ao negar, por unanimidade, o recurso, a
turma confirmou que a primeira
instância deve dar prosseguimento ao
julgamento da ação.

Igualmente, ocorre no caso de um consumidor

adquirir um veículo novo na concessionária, sem que
lhe tenha dado prazo adicional de garantia. Ocorre que
cinco anos depois da aquisição do veículo o consumidor
se envolveu em um grave acidente que teria sido
motivado pela falha do sistema de freio do carro por
um defeito de fabricação, conforme laudo que teria
ficado pronto um ano após o acidente. Diante da
colisão com outros veículos, o consumidor teve que
amputar uma de suas pernas. Assim, a prescrição
somente irá começar correr após a constatação do dano
e da causa do acidente.

31
 Em suma, é da conjugação dos dois elementos
(conhecimento do dano e da autoria) que se pode
considerar iniciado o curso do prazo prescricional e
não da mera tradição do bem ou ocorrência do defeito.

DANO CIRCA REM E EXTRA REM E A PRESCRIÇÃO

É certo que o tema está vinculado a grande

controvérsia sobre a possibilidade dos vícios do
produto ou serviço, permitirem formulação de pedidos
autônomos de perdas e danos (extra rem), além dos
específicos aos vícios. Entretanto, convém tratá-los,
já que vem ganhando contorno da doutrina e
jurisprudência.

Nessa linha, Rizzatto Nunes declina para a sua

aceitação quando afirma que o consumidor poderá sofrer
danos direta ou indiretamente em razão do vício do
produto ou serviço. O renomado autor esclarece ainda,
que, os indiretos, a prazo pra deles reclamar estará
sujeito a prescrição e não da decadência, em que pese
seu regramento, constarem do artigo que trata do vício
do produto ou serviço.

Rizzatto Nunes afirma que o artigo 27 do CDC, por

estar na Seção II, regula toda espécie de defeito que
ocorre pelo fato do produto ou do serviço, de maneira
que, sempre que o consumidor sofrer dano por defeito
quer diretamente, como lá expressado, quer
indiretamente, como consequência do não cumprimento da
obrigação de resolver o vício, conforme estabelecido
no inciso II do § 1° do artigo 18, no inciso IV do
artigo 19 e no inciso II do artigo 20, aplica-se o
período prescritivo aplicado nesse artigo.

Art. 18 - Os fornecedores de
produtos de consumo duráveis ou não
duráveis respondem solidariamente
pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios
ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor,
assim como por aqueles decorrentes
da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as

32
variações decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor
exigir a substituição das partes
viciadas.
§ 1º - Não sendo o vício sanado no
prazo máximo de 30 (trinta) dias,
pode o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
(...)
II - a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos; (...)

Art. 19 - Os fornecedores respondem

solidariamente pelos vícios de
quantidade do produto sempre que,
respeitadas as variações decorrentes
de sua natureza, seu conteúdo
líquido for inferior às indicações
constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou de mensagem
publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua
escolha:
(…)
IV – restituição imediata da quantia
paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e
danos;

Art. 20 - O fornecedor de serviços

responde pelos vícios de qualidade
que os tornem impróprios ao consumo
ou lhes diminuam o valor, assim como
por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações
constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua
escolha:
(…)
II - a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos;

33
 A jurisprudência do STJ diverge no que tange ao
prazo para demandar os chamados danos extra rem.

A Quarta Turma já proferiu decisão no sentido de

que o prazo para reclamar do vício e do extra rem são
autônomos. Portanto, não dependeria da reclamação pelo
vicio ter ocorrido dentro do prazo legal (30 ou 90
dias) para que, assim, pudesse o consumidor demandar
pelo dano extra rem, conforme julgado abaixo:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS DECORRENTES DE VÍCIOS NO
SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS.
INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC. 1.
Escoado o prazo decadencial de 90
(noventa) dias previsto no art. 26, II,
do CDC, não poderá o consumidor exigir
do fornecedor do serviço as
providências previstas no art. 20 do
mesmo Diploma - reexecução do serviço,
restituição da quantia paga ou o
abatimento proporcional do preço -,
porém, a pretensão de indenização dos
danos por ele experimentados pode ser
ajuizada durante o prazo prescricional
de 5 (cinco) anos, porquanto rege a
hipótese o art. 27 do CDC. 2. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp
683.809/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
20/04/2010, DJe 03/05/2010)”

Por outro lado, a Também quarta Turma já decidiu

de forma diferente quando reconheceu a necessidade da
reclamação pelo vicio dentro do prazo legal, para
permitir, o ingresso judicial para pleitear a
indenização pelos danos extra rem, conforme segue no
julgado abaixo.

“DIREITO DO CONSUMIDOR - RECURSO

ESPECIAL - ART. 177 DO CC/16 - AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 356/STF -
INDENIZAÇÃO - SEMENTES DE ALGODÃO DE
QUALIDADE INFERIOR - VÍCIO DE QUALIDADE
DE PRODUTO NÃO DURÁVEL - PRAZO PARA O

34
 AJUIZAMENTO DA AÇÃO INDENIZATÓRIA -
ART. 26, I, DA LEI Nº 8.078/90 - INÍCIO
DA CONTAGEM - VÍCIO OCULTO - MOMENTO EM
QUE EVIDENCIADO - ART. 26, § 3º, DA LEI
Nº 8.078/90 - DECADÊNCIA MANTIDA -
DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO.
(...) 3 - Baseando-se o pedido de
indenização na ocorrência de vício de
qualidade de produto não durável
(entrega de sementes de algodão de
qualidade inferior à contratada), o
prazo decadencial para o ajuizamento da
ação é o previsto no art. 26, I, da Lei
nº 8.078/90. Tratando-se de vício
oculto, porquanto na aquisição das
sementes ele não era detectável, a
contagem do prazo iniciou-se no momento
em que aquele se tornou evidente para o
consumidor, nos termos do art. 26, §
3º, da Lei nº 8.078/90. Logo, o prazo
já havia se escoado, há nove meses,
quando da propositura da presente ação.
Ademais, o prazo prescricional
estabelecido no art. 27 do mesmo
diploma legal somente se refere à
responsabilidade pelo fato do produto
(defeito relativo à falha na
segurança), em caso de pretensão à
reparação de danos. 4 - Precedentes
(REsp nºs 114.473/RJ, 258.643/RR). 5 -
Recurso não conhecido. (REsp
442.368/MT, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em
05/10/2004, DJ 14/02/2005, p. 208)”.

Nesse sentido, para parte da doutrina e

jurisprudência será possível que um simples vício do
produto ou serviço gere dupla indenização, pois além
da reparação do vício em si caberá ainda outra
indenização, por perdas e danos cujo prazo será
prescricional, portanto, de 5 (cinco) anos para
reclamar a sua reparação (ou outro prazo prescricional
e não decadencial, conforme o caso concreto), desde
que o consumidor tenha provocado o fornecedor a sanar
o defeito dentro do prazo definido pela lei, nos
termos do Info n.º 573 STJ.

35
 Desse modo, o consumidor deveria ter reclamado
com o fornecedor no prazo decadencial após o
surgimento do vício. Como não o fez neste prazo, houve
a decadência, não tendo ele direito à reparação pelos
prejuízos sofridos. Não tem direito à reparação de
perdas e danos decorrentes do vício do produto o
consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o
fornecedor para que este pudesse sanar o vício. STJ.
3ª Turma. REsp 1.520.500-SP, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 27/10/2015 (Info 573)

Tomemos como exemplo o caso de um veículo zero

quilômetro que apresenta alguns vícios, sem que tal
fato extrapole o limite da coisa. A concessionária,
instada várias vezes para corrigir tais problemas,
leva meses para atender as solicitações do consumidor,
causando-lhes inúmeros aborrecimentos. Nesse caso é
cabível compensação por dano moral, ou no caso da
venda veiculo importado que não poderia ser abastecido
com combustível comercializados nos postos nacionais
por incompatibilidade não informada, também gera
direito a compensação por dano moral, ambos nos termos
do REsp n.º1443268-DF, Info 544.

Para o correto entendimento da questão, surge na

doutrina a distinção do dano em extra rem e circa rem.

A expressão latina circa rem indica vinculo

próximo, ao redor, ligado diretamente a coisa, de modo
que não pode dela desgarrar-se. Assim, o dano circa
rem seria aquele que é inerente ao vício do produto ou
serviço.

Já a expressão latina extra rem, indica o vínculo

indireto, distante, remoto, tem sentido de fora de,
além de ou à exceção de. Consequentemente, o dano
extra rem, é aquele que apenas indiretamente está
ligado ao vício do produto, porque, na realidade,
decorre de causa superveniente, relativamente
independente, que por si só produz o resultado. A
rigor não é o vício do produto ou serviço que causa o
dano extra rem, que pode ser material ou moral, mas a
conduta do fornecedor, posterior ao vício, por não dar
ao caso a atenção e solução devidas, mas que leva a
responsabilidade pelo vicio, por exclusão da
responsabilidade pelo fato do produto.

36
 No exemplo acima, o consumidor teria experimentado
um dano moral, por ofensa a seu direito da
personalidade que lhe gerou desgosto íntimo, de não
ter sido atendido ou mesmo pela demora na solução do
vício apresentado no veículo automotor pela
concessionária. O dano moral decorrente da conduta
superveniente ao vício (não dar ao caso a atenção e
solução devidas) está desse dissociado, apesar de
haver um liame com o mesmo, pois esta também e a sua
origem (vício do produto).

PRAZO PRÓPRIO DE PRESCRIÇÃO DO CDC

Cediço que o atual Código Civil estabelece, por

lei posterior ao CDC, que a ação de reparação civil
prescreve em 03 (anos) em seu artigo 206, §3°, V, mas
em nada afeta as relações de consumo, pois pelo
princípio da especificidade, a lei geral não tem o
poder de derrogar lei especial, ainda que posterior a
esta. Nesse sentido, continua sendo de 05 (cinco) anos
a prescrição pelo fato do produto ou do serviço,
conforme artigo 27 do CDC.

A jurisprudência, entretanto, vem entendendo que

algumas circunstâncias especificas não segue o prazo
descrito no artigo 27, como é o caso da súmula 477 do
STJ, na medida em que afirma que o prazo para a
prestação de contas dos encargos, tarifas, cobradas em
sua conta corrente, não é o do art. 27, nem mesmo do
artigo 26 ambos do CDC, mas sim o prazo prescricional
do Código Civil (10 anos).

De igual forma temos os seguintes prazos

diferenciados:

a) Ação entre segurado e seguradora: prazo de um ano,

aplica-se art. 206, §1º, II do CC; Súmula 101 do STJ.

b) Ação de repetição de indébito de tarifas de água e

esgoto: prazo de 10 anos, prazo geral do CC. Súmula
412 STJ.
c) Ação cuja pretensão seria o reembolso de despesas
médico-hospitalares alegadamente cobertas pelo
contrato de plano de saúde (ou de seguro saúde), mas
que não foram adimplidas pela operadora: prazo de 10
anos, prazo geral do CC. Informativo 673 = STJ REsp
1.756.283-SP Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção,

37
por unanimidade, julgado em 11/03/2020, DJe
03/06/2020.

d) Ação que visa a prestação de contas dos encargos,

tarifas, cobradas em sua conta corrente é de 10 ANOS,
nos termos da Súmula 477 do STJ.

e) Ação compensatória decorrente de negativação

indevida, o STJ vem adotando o prazo prescricional do
Código Civil, art. 206, §3º, V, ou seja, de 03 anos.
REsp 1.294.478/RS – rel. min. Luis Felipe Salomão – j
20/4/2017 e Dje 3/5/2017.

f) No que diz dos planos de saúde, o prazo também

seria de 03 anos, com aplicação do mesmo dispositivo
acima, nos termos do REsp 1.361.182/RS e REsp
1.360.969/RS, de 10/08/2016.

g) Superior Tribunal de Justiça também entendeu pela

incidência da prescrição trienal sob a pretensão de
restituição de valores pagos a título de comissão de
corretagem ou serviço de assistência técnico-
imobiliária pagos indevidamente no julgamento do REsp
n.º 1.599.511 – SP – rel. min. Paulo de Tarso
Sanseverino – j. 24/8/2016.
h) Ação de indenização proposta contra construtora
decorrente do vicio de qualidade e quantidade de
imóvel adquirido tem prazo prescricional de 10 anos
com base no art. 205 do CC. Este caso foi enquadrado
como dano extra ren e não dano decorrente de fato do
produto, portanto, não se aplica o prazo do artigo 27
do CDC, nos termos do REsp 1.534.831-DF.

Entretanto, a doutrina, nos termos da teoria do

diálogo das fontes, entende, que, como base no artigo
7º, do CDC, deve-se aplicar a norma mais vantajosa ao
consumidor com relação aos prazos prescricionais e
decadenciais, isto é, a mistura dos regimes jurídicos
legais para conferir maior proteção ao consumidor, em
que pese alguns posicionamentos jurisprudenciais
divergentes.

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

O curso da prescrição, como todos sabem, pode ser

suspenso ou interrompido nos casos previstos em lei.

38
Enquanto as primeiras (suspensão) paralisam o
andamento já iniciado, sem, entretanto, anular o tempo
eventualmente transcorrido, as causas de interrupção
eliminam totalmente lapso temporal já corrido,
recomeçando do zero.

Humberto Theodoro Júnior ensina que na suspensão,

nada se conta enquanto perdurar a causa suspensiva,
mas uma vez, cessada, a marcha do prazo é retomada a
partir do momento em que ocorreu a paralisação, ou
seja, não se despreza o tempo ocorrido e conta-se
depois de cessada a suspensão apenas o saldo do tempo
da prescrição. Na interrupção, o passado extingue-se,
de sorte que, após ela, recomeça-se do zero a nova
contagem da prescrição.

Insta salientar, que o parágrafo único do artigo

27 do CDC tratava da suspensão da prescrição, mas, por
força do veto presidencial e da ausência de outro
dispositivo, restou apenas causas de suspensão e
interrupção do Código Civil, contempladas em seus
artigos 198, 199 e 202.

Art. 198. Também não corre a

prescrição:
I - contra os incapazes de que trata
o art. 3º;
II - contra os ausentes do País em
serviço público da União, dos
Estados ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem
servindo nas Forças Armadas, em
tempo de guerra.
Art. 199. Não corre igualmente a
prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.
Art. 202. A interrupção da
prescrição, que somente poderá
ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo
incompetente, que ordenar a citação,
se o interessado a promover no prazo
e na forma da lei processual;

39
 II - por protesto, nas condições do
inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do Título de
crédito em juízo de inventário ou em
concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que
constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco,
ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo
devedor.

DECADÊNCIA
CDC
Art. 26 O direito de reclamar pelos
vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:

Nesse sentido, quando se tratar de vício do

produto ou serviço, não será caso de prescrição, mas
de decadência. Aqui se trata de decadência, pois os
direitos conferidos ao consumidor para reclamar contra
os vícios do produto são direitos potestativos sob os
quais o fornecedor tem que se sujeitar. Como sabemos,
quando a lei estabelece prazos para o exercício
de tais direitos trata-se de prazo decadencial e não
prescricional.

Em linha diversa da adotada pelo Código Civil

(mobilidade dos bens), o Código do Consumidor segue o
critério da durabilidade ou não dos produtos ou
serviços.
Convém ainda, segregar os significados de vícios
aparentes e de fácil constatação.

Por vício aparente entende aquele que se percebe

ao primeiro exame do produto, como exemplo da tela do
Televisor quebrada. É aparente, pois a primeira coisa
que se faz ao examinar o televisor é verificar se a
tela está em perfeito estado, igualmente ocorre, com
uma rachadura na caixa do televisor.

Por sua vez, vício de fácil constatação seria

aquele que não se percebe no primeiro exame, mas sim

40
no primeiro uso. Nesse sentido, podemos exemplificar,
com o mesmo produto acima, só nesse caso o televisor
não apresenta nenhum defeito externo, como no primeiro
caso, mas ao ligá-lo não percebe-se que somente
transmite imagem em preto e branco, quando deveria ser
colorida. Sua constatação é fácil, pois basta usá-lo
pela primeira vez que restará evidenciado o vício.

O consumidor dispõe de prazos para exigir que os

vícios sejam sanados e, conforme o caso será possível,
fazer uso de uma das alternativas contempladas nos
artigos 18 a 20, conforme veremos.

De acordo com o artigo 26, I e II do CDC, o prazo

decadencial será de 30 dias tratando-se de vício de
produto ou serviço não durável e de 90 dias no caso de
produto ou serviço durável. O seu dies a aquo, ou
seja, o momento que o prazo começa a fluir, seja para
o vício aparente ou de fácil constatação conta-se a
partir da entrega efetiva do produto ou o término da
execução do serviço

Como vimos anteriormente, os produtos não duráveis

são aqueles produtos de vida útil passageira que se
extinguem ou vão se extinguindo com o uso. A extinção
poderá ser imediata, como os produtos alimentícios in
natura, como a pesca, grão, vegetais, ou enlatados,
engarrafados, os remédio, cosméticos etc., ou,
paulatinamente, como sabonete, caneta, etc. os
produtos duráveis, ao contrário, tem vida útil
prolongada e não se extingue com o uso, mas apenas se
desgastam naturalmente, pois não são eternos, como
veículo, eletrodomésticos, móveis, imóveis, etc.

Assim, o que diferencia um produto durável do não

durável é a maneira de extinção enquanto é utilizado,
pois enquanto aquele (durável) permanece tal como era
após ser utilizado, o não durável perde totalmente ou
parcialmente a sua existência com o uso ou vai.

Igualmente ocorre com os serviços, já que podem

ser duráveis ou não, apesar da própria expressão
“serviço” denotar sua não durabilidade, pois extingue-
se com a prestação do serviço. Daí poderia concluir
que somente exista serviço não durável. Todavia, o
mercado acabou criando os chamados serviços tidos como
duráveis, sendo aqueles tiverem sido estabelecido no

41
contrato de prestação como contínuo (educacionais, de
saúde, fornecimento de energia, etc.) ou que deixarem
como resultado um produto, como pintura, buffet,etc.
Com isso, o CDC também regulou os serviços como
duráveis e não duráveis, no mesmo artigo 26, I e II,
que adiante será estudado.

O prazo é decadencial, pois traduzem em direitos

potestativos do consumidor, contra os quais o
fornecedor não pode se opor e em relação a eles já que
a lei cria uma relação é de sujeição.

DECADENCIA E VÍCIO OCULTO

Os prazos para os vícios aparentes, de fácil

constatação ou ocultos, são os mesmos. O que difere o
último dos dois primeiros é o dies a aquo, ou seja, o
momento que o prazo começa a fluir, pois no caso de
vício aparente ou de fácil constatação conta-se o
prazo prescricional a partir da entrega efetiva do
produto ou o término da execução do serviço, enquanto
que para o oculto somente se inicia quando ficar
evidenciado o defeito, conforme art. 26, §3°:

Art. 26 - O direito de reclamar

pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
(…)
§ 3º - Tratando-se de vício oculto,
o prazo decadencial inicia-se no
momento em que ficar evidenciado o
defeito.

Assim, quando o vício é oculto, o prazo só começa

a correr a partir do momento em que ficar evidenciado
o defeito. Esse será um ponto que poderá gerar muitas
dúvidas, pois será difícil verificar se o vício é de
qualidade ou decorre do desgaste natural do produto,
já que ocorreu muito tempo depois de sua fabricação.

Assim, cabe a prova pericial de que o vício

decorre de um defeito de fabricação e não do desgaste
natural do produto ou do fim da sua vida útil para que
o consumidor tenha seu prejuízo ressarcido, mas, ao
contrário, se restar provado que o problema decorre do

42
desgaste natural, nada deverá o fornecedor ao
consumidor.

Cumpre registrar recente julgado do STJ que

afirmou que o prazo para recamar do vício oculto
persiste durante todo o tempo de vida útil do produto
ou serviço.

Assim, o prazo para o consumidor reclamar de

defeito ou vício oculto de fabricação, não decorrentes
do uso regular do produto, começa a contar a partir da
descoberta do problema, desde que o bem ainda esteja
em sua vida útil, independentemente da garantia.

Como dito esse foi o entendimento unânime da

Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
que manteve rejeição de cobrança por reparo de trator
que apresentou defeito três anos depois de vendido e
8.000 mil horas, mas ainda dentro do tempo de via útil
que era de 10.000 horas.

O relator, Ministro Luis Felipe Salomão rejeitou

os argumentos da fornecedora e afirmou que restou
claro que se tratava de defeito de fabricação,
ocorrido ainda dentro do período de vida útil, sendo,
portanto, seu conserto de responsabilidade do
fornecedor.  REsp 984106/SC, Quarta Turma, rel. Min. Luis
Felipe Salomão, j. Em 04 de out. De 2012

Nessa toada, nos termos do voto do relator, a

obrigação do fornecedor em consertar o produto acaba
depois de esgotada a vida útil do bem. “A doutrina
consumerista tem entendido que o Código de Defesa do Consumidor,
no parágrafo 3º do artigo 26, no que concerne à disciplina
do vício oculto, adotou o critério da vida útil do
bem, e não o critério da garantia, podendo o
fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço
largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia
contratual”, declarou.

Em decisão proferida recentemente(14/12/2021) pelo

ministro Vilas Bôas Cueva, o STJ firmou posicionamento
paradigmático quanto ao prazo dado ao consumidor para
reclamar de vício oculto presente em produto por ele
adquirido. O REsp debruçou-se quanto à verificação da
responsabilidade da empresa fornecedora de produtos
eletrodomésticos sobre vícios ocultos que somente

43
ficaram perceptíveis ao consumidor cerca de quatro
anos após a compra, e três anos após o término da
garantia contratual, mas tmb´m dentro do tempo de vida
útil do produto. STJ, REsp nº 1.787.287-SP, rel.
ministro Ricardo Vilas Bôas Cueva, 3ª Turma, j.
14/12/2021.

PRAZO LEGAL E CONTRATUAL

Inicialmente, cumpre destacar que os prazos do

artigo 26 estão ligados a garantia legal, de sorte que
para analisar a garantia contratual torna-se
necessário analisar o artigo 50 do CDC, a seguir:

CDC
Art. 50 A garantia legal é
complementar a legal e será
conferida mediante termo escrito.

Assim, ainda que não haja garantia contratual o

menor prazo para o consumidor proceder a sua
reclamação será o do artigo 26 do CDC. Assim, toda vez
que o fornecedor estabelecer garantia contratual este
prazo deve ser complementar ao legal.

Nesse sentido, o direito do consumidor de reclamar

pelos vícios quando se tratar de garantia contratual,
caduca ao término do tempo estabelecido para a
reclamação legal, cuja contagem tem início ao final do
termo de garantia contratual.

Nesse sentido o início da contagem do prazo de

decadência para a reclamação de vícios do produto
(art. 26 do CDC) se dá após o encerramento da garantia
contratual. (REsp 1021261⁄RS, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄04⁄2010, DJe
06⁄05⁄2010)."

Conclui-se que se houver garantia contratual, o

que acontece é que o prazo para reclamar continua o
mesmo (30 ou 90), o que muda é o dies a quo que é
postergado para o final do tempo de garantia. Tal
entendimento apóia-se na doutrina majoritária que
interpreta o termo “complementar”, afirmando que
haverá um somatório do prazo legal com o contratual.

44
 IMPEDIMENTO DO PRAZO DECADENCIAL

Vimos acima, quando fizemos um paralelo a fim de

diferenciar prescrição de decadência, que a decadência
legal, como regra não permite a sua suspensão ou
interrupção.

O CDC inova nesse sentido quando, diferentemente

da tradicional doutrina, prevê duas causas de
impedimento da decadência em seu artigo 26, §2° do
CDC, ou seja, são causas que sequer permite a contagem
do prazo decadencial. Trata-se, como assim conclui, de
caso de impedimento da decadência, figura até então
inexistente no direito brasileiro, conforme segue:

CDC
Art. 26 - O direito de reclamar
pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
§ 2º - Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços
até a resposta negativa
correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequívoca;
II - a reclamação formalizada
perante os órgãos ou entidades com
atribuições de defesa do consumidor,
pelo prazo de noventa dias. (Vetado)
III - a instauração de inquérito
civil, até seu encerramento.

Nesse sentido, obstam a decadência a reclamação

comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos ou serviços até a resposta
negativa correspondente que deve ser transmitida de
forma inequívoca e a instauração do inquérito civil
até o seu encerramento.

Suponhamos que um consumidor adquiriu um televisor

que só transmite em preto e branco. Em razão do
aludido vício este consumidor, dentro do prazo de 90
(noventa) dias, vai a loja que o vendeu e formaliza

45
uma reclamação (a reclamação deverá ser feita por
escrito e protocolada na loja para que possa provar a
sua formalização). Enquanto o consumidor não tiver um
retorno do fornecedor o prazo decadencial não começara
a fluir.

Igualmente ocorrerá com o inquérito civil. Assim,

se um consumidor adquire um veículo automotor que
apresenta um vício, mas antes deste ir a
concessionário ele lê no jornal que diversos
consumidores tiveram estrariam passando pelo mesmo
problema e por essa razão o Ministério Público estaria
investigando o ocorrido mediante um inquérito civil.
Até a conclusão do aludido inquérito o prazo
decadencial não irá correr.

Apesar da imensa divergência formada em razão do

termo “abster” Sérgio Cavalieri Filho diz que, na
verdade, o prazo decadencial não interrompe ou
suspende, mas resta impedido, pois ele sequer começou
a correr. Assim ele conclui dizendo que “Obstar
significa impedir, embaraçar, estorvar. Desse modo, as
causas enumeradas nesse dispositivo impedem a
decadência, isto é, o prazo não começa a correr. Para
tanto, ele colaciona diversas decisões dos Tribunais
Superiores, entre as quais segue:

Decadência não reconhecida pelas

instâncias em razão das diversas
tentativas do comprador, junto à
fábrica e as suas concessionárias,
para sanar os defeitos REsp 286.202-
RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar 4
Turma do STJ)

Por fim, cabe ressaltar quais são as consequências

da reclamação ou não do vício dentro do prazo
decadencial.

Primeiro, a reclamação levada a efeito dentro do

prazo serve para que o consumidor tenha solucionado o
vício existente no produto ou serviço, no prazo
estabelecido pela lei, caso o fornecedor entenda pelo
seu reparo.

Ocorre, que o fornecedor pode não querer

reparar o vício ou mesmo não dar uma resposta a

46
 reclamação do consumidor, surgindo com isso, o
direito deste último de ingressar em juízo com uma
indenizatória decorrente do vício não solucionado,
além e exigir o reparo do vício, substituição do
produto ou abatimento proporcional do preço, nos
termos do artigo 18, parágrafo 1° 19 e 20. Para
tanto, ele terá 05 (cinco anos) para fazê-lo e não
30 (trinta) ou 90 (noventa) dias.

Mesmo com a referência do artigo 27 ao fato do

produto ou serviço deve-se aplicá-lo a ação que busca
a reparação do vício não sanado administrativamente
pelo fornecedor, desde que tal reclamação tenha sido
feita dentro do prazo decadencial.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDC

Como vimos acima o CDC adota como regra a

responsabilidade civil objetiva do fornecedor,
dividindo-a em responsabilidade pelo fato do produto e
do serviço (artigos 12 a 14) e responsabilidade pelo
vício do produto ou serviço (artigos 18 a 20).

Nesse sentido, cabe apenas relembrar a diferença

entre fato e vício do produto ou serviço, para então
retornamos ao estudo da responsabilidade civil
objetiva.

O vício pertence ao próprio produto ou serviço,

jamais atingindo a pessoa do consumidor, enquanto fato
vai além do produto ou serviço para atingir o
consumidor em seu patrimônio jurídico mais amplo.

Outrossim, deve-se ressaltar que a

responsabilidade civil objetiva baseia-se apenas no
dano e no nexo causal, afastando, portanto, a análise
da culpa por força da teoria do risco do
empreendimento, conforme anteriormente estudado.

Isso quer dizer que todo aquele que se disponha a

exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o
dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos
dos bens e serviços fornecidos, independentemente de
culpa.

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO

47
 A responsabilidade pelo fato do produto está
disciplinada no artigo 12 do CDC, a seguir descrito:
CDC
Art. 12 - O fabricante, o produtor,
o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores
por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem,
fórmulas, manipulação, apresentação
ou acondicionamento de seus
produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre
sua utilização e riscos.

Depreende-se desse dispositivo que o fato do

produto é um acontecimento externo, que causa dano ao
consumidor e que decorre de um defeito (vício). Esse
defeito pode ser de concepção (criação, projeto,
fórmula), de produção (fabricação, construção,
montagem) e ainda de comercialização (informações
insuficientes ou inadequadas, etc.)

O mestre Sérgio Cavalieri Filho afirma que a

ilicitude nesses casos ocorre em razão do
descumprimento do dever jurídico de segurança. Esse
dever de segurança funciona como uma verdadeira
cláusula geral que cria a obrigação de não lançar no
mercado produto com defeito, de sorte que se lançar, e
este der causa ao acidente de consumo, por ele
responderá independente de culpa. Nesse ponto reside a
contrariedade da conduta do fornecedor ao direito, e
com isso, fica caracterizado a ilicitude como elemento
da responsabilidade civil.

A segurança deve acompanhar o produto por toda a

sua existência útil e não apenas durante a relação
contratual de compra e venda. Há um vínculo entre o
fabricante e o produto em razão do qual o primeiro
torna-se responsável pelo dano que o segundo vier a
causar. Outra não é razão dos recalls, promovido pelos
fabricantes dos automóveis. A exemplo disso, a
Firestone fez recall em 6,5 milhões de pneus que
provocaram 270 acidentes, com 46 mortos e 80 feridos

48
(O Globo 10 ago. 2000), entre outros recalls que
cotidianamente presenciamos.

Há um vício extrínseco ao bem, ou seja, não há uma

limitação da inadequação do produto em si ou redução
de valor ou quantidade, mas uma inadequação por
insegurança que gera danos além do produto (acidente
de consumo).
A responsabilidade pelo fato centraliza suas
atenções na garantia da incolumidade físicapsíquica do
consumidor, protegendo sua saúde e segurança.

O DEVER DE INFORMAR SOBRE O RISCO INERENTE

Sabemos que o CDC não proibiu a circulação dos

produtos perigosos, apesar desta estar intimamente
ligada aos danos. Tal fato ocorre em razão da
satisfação ou utilidade que muitos bens proporcionam
às necessidades sociais, apesar dos riscos que
apresentam, como no caso da faca, do veículo potente e
veloz, de alguns produtos de limpeza, medicamentos,
etc. Para esses produtos, o risco é inerente e
esperado e não adquirido.

Nessa linha o risco inerente ou de periculosidade

latente é o risco intrínseco, atado à sua própria
natureza, qualidade da coisa ou modo de funcionamento,
pois embora se mostrem capaz de causar acidentes a sua
periculosidade é normal e conhecida. Para esses o
fornecedor não responde. Cabe, porém, informar o
consumidor a respeito desses riscos inevitáveis, caso
contrário responderá na hipótese do defeito de
comercialização por informação deficiente quanto a
periculosidade do produto ou serviço ou modo de
utilizá-lo. Previsibilidade e normalidade são suas
características.

Risco adquirido, por sua vez, que torna o produto

ou serviço perigoso em razão do defeito. São bens ou
serviços que sem defeito não seriam perigosos, não
apresentariam riscos superiores àqueles legitimamente
esperados pelo consumidor. Imprevisibilidade e
anormalidade são as suas características.

49
 A regra é que o fornecedor não responde pelos
danos decorrentes do risco inerente, conforme acima já
que não são defeituosos os produtos ou serviços nessas
condições. No entanto, para esses, o fornecedor tem o
dever jurídico de informar expressamente sobre a
nocividade dos mesmos, conforme artigo 9° do CDC, a
seguir:
CDC
Art. 9º - O fornecedor de produtos e
serviços potencialmente nocivos ou
perigosos à saúde ou segurança
deverá informar, de maneira
ostensiva e adequada, a respeito da
sua nocividade ou periculosidade,
sem prejuízo da adoção de outras
medidas cabíveis em cada caso
concreto.

Nesse aspecto, o dever de informar serve de

fundamento para a responsabilidade do fornecedor, cuja
violação pode levá-lo a ter que responder pelos riscos
inerentes, não por defeito de concepção e produção do
produto ou serviço, mas vicio de comercialização, por
informações inadequadas ou insuficientes, sobre a
utilização ou riscos do produto.

Recentemente, a Toyota teve que fixar etiquetas

nos tapetes de um determinado modelo de veículo
fabricado por ela, pois os mesmos, quando mal fixados,
poderiam impedir o retorno do pedal de aceleração dos
veículos, apesar de tal informação constar do manual
de instrução.

Muito extenso é o campo de incidência da

responsabilidade pelo fato do produto, já que envolve
desde acidentes domésticos, como daquele consumidor
que adquiriu um refrigerante foi atingido pela sua
tampa no recesso de seu lar, até grandes acidentes com
centenas de vítimas fatais, como na queda de um avião
por defeito no reversor. Resta, nesses casos, saber
quem será o responsável.

RESPONSÁVEIS

Vimos que o CDC, ao conceituar fornecedor em seu

artigo 3°, o fez de maneira bem abrangente, de modo a

50
alcançar todos os partícipes do ciclo produtivo-
distributivo.

Podemos afirmar que o CDC criou três modalidades

de responsáveis, a saber:

Real assim compreendido o fabricante, o construtor

e o produtor e o prestador de serviços;
Presumido que se resume ao importador;
Aparente que seria o comerciante.

Tratando-se de responsabilidade pelo fato do

produto o CDC, em seu artigo 12, limitou a
responsabilidade apenas ao fabricante, ao produtor, ao
construtor e ao importador, abrindo mão de usar o
termo geral “fornecedor”.

O fornecedor é o gênero daqueles que desenvolvem

atividades no mercado de consumo conforme definido no
artigo 3° do CDC. Assim, toda vez que o CDC se refere
a fornecedor estará envolvendo todos os participes sem
qualquer distinção, mas como veremos tal fato não foi
feito na responsabilidade pelo fato do produto ou
serviço, mas somente no vício destes.

O comerciante foi excluído como responsável

principal, pois ele não tem nenhum controle sobre a
segurança e qualidade das mercadorias já que, via de
regra, recebe os produtos fechados, embalados,
enlatados, como ocorre, por exemplo, nos super e
hipermercados, nas grandes lojas de departamentos e
drogarias, e assim os transfere aos consumidores. Em
resumo, o comerciante não tem poder para alterar nem
controlar técnicas de fabricação e produção.

Nesse sentido, Zelmo Denari, adverte afirmando que

“ainda que no caso do consumidor tenha adquirido o
automóvel da concessionária; o eletrodoméstico da loja
de departamento; o medicamento da drogaria; a vacina
ou o agrotóxico do comerciante deverá postular seus
direitos contra o fabricante do produto, operador
econômico que, em via principal, é o responsável pela
reparação dos danos causados aos consumidores”.

O importador entra na via principal, pois se o

consumidor tivesse que acionar o fabricante
estrangeiro dificultaria a plena reparação do dano,

51
afastando, com isso, a aplicação do princípio do
acesso à justiça.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
O CDC trata da solidariedade decorrente do dano
nos artigos 7°, parágrafo único e 25, §§ 1e e 2°,
conforme segue:
CDC
Art. 7º - …
Parágrafo único - Tendo mais de um
autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos
danos previstos nas normas de
consumo.
Art. 25 - ….
§ 1º - Havendo mais de um
responsável pela causação do dano,
todos responderão solidariamente
pela reparação prevista nesta e nas
seções anteriores.
§ 2º - Sendo o dano causado por
componente ou peça incorporada ao
produto ou serviço, são responsáveis
solidários seu fabricante,
construtor ou importador e o que
realizou a incorporação.

A fabricação de qualquer produto, sempre se faz

presente uma série de componentes, tais como matéria-
prima, insumos básico, peças, equipamentos, projeto,
etc. Dessa forma, o produto final, se torna uma
justaposição de diversos elementos produzidos por
vários agentes.

Quando a norma designa o fabricante, o produtor, o

construtor e o importador, está apontando apenas o
responsável direto e, provavelmente contra àquele que
o consumidor lesado dirigirá seu pleito. Entretanto,
os outros produtores envolvidos indiretamente não
estão excluídos, pois como vimos, todos são
solidariamente responsáveis na medida de suas
participações.

Nesse sentido, havendo mais de fabricante para um

mesmo produto ou para as diversas peças que compõem o

52
produto final, ou seja, mais de um causador do dano,
todos respondem solidariamente pela reparação.

Por exemplo, se um automóvel apresenta defeito de

fabricação vindo a romper o amortecedor, no momento
que o consumidor faz uma curva causando o capotamento
do veículo. A montadora é responsável, mas o
fabricante do amortecedor também o é. Ocorre que nada
impede que o consumidor acionar ambos, mas do ponto de
vista prático, em regra, não seria recomendável.

RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR APARENTE

Como vimos, o comerciante teve sua

responsabilidade excluída pela via principal. No
entanto, o CDC, em seu artigo 13 atribui-lhe
responsabilidade solidária condicionada as três
hipóteses abaixo:

CDC
Art. 13 - O comerciante é igualmente
responsável, nos termos do artigo
anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o
produtor ou o importador não puderem
ser identificados;
II - o produto for fornecido sem
identificação clara do seu
fabricante, produtor, construtor ou
importador;
III - não conservar adequadamente os
produtos perecíveis.
…
Nesse contexto, o comerciante somente irá
responder caso ocorra uma das 03 (três) hipóteses do
artigo 13. Nesse sentido, o comerciante responderá
quando o produto não traz a indicação do fabricante,
produtor, construtor ou importador, sendo que, para
tal inciso a lei lhe permite a omissão dessa
informação, como nos casos dos produtos adquiridos a
granel e os hortifrutigranjeiros ou nos casos dos
restaurantes, é exceção a regra geral do dever de
informar no ato da oferta, conforme art. 31, CDC, que
trata do dever de o fornecedor informar, entre outras
especificações do produto, a sua origem.; quando
produto indica o fabricante, produtor, construtor ou

53
importador de maneira incompleta, não permitindo ao
consumidor identificá-lo, não obstante, para esses
casos a lei exija a correta indicação, conforme artigo
31 do CDC, No inciso I, nem a autoridade fiscal nem a
judiciária pode realizar a apreensão dos produtos sem
identificação, diferente ocorre com nessa hipótese do
inciso II, já que o elemento essencial da informação
foi omitido. Ou na hipótese mais comum, quando o
comerciante não conservar adequadamente os produtos
perecíveis. Nesse último caso, a norma torna o
comerciante responsável pela guarda adequada dos
produtos perecíveis, como nos casos do supermercado
que refrigera corretamente o queijo fresco, da padaria
que deixa o iogurte fora do refrigerador, do açougue
que deixa a carne ao ar livre, ou como no clássico
exemplo do comerciante que, no desejo de reduzir
custos, desliga seus freezers durante a noite,
colocando em risco a qualidade de produtos como carnes
e laticínios.

Como é intuitivo, o ônus da prova de fato

exclusivo do comerciante é dos fornecedores elencados
naquele dispositivo.

Outrossim, cabe ressaltar que nas hipóteses em que

o comerciante concorre com o defeito, a sua
responsabilidade não exclui a do responsável
principal, pois o dever jurídico do fabricante é
duplo, ou seja, além de colocar os produtos ou
serviços sem defeito tem que impedir que àqueles que
os comercializam, em seu benefício, maculem a sua
qualidade original. No entanto, a jurisprudência te
acatado o tese de exclusão da responsabilidade do
produtor, quando o comerciante mantém na prateleiro o
produto após a data de validade.

Insta observa que as regras do § 1° do artigo 12

foram regididas com certa impropriedade, sendo até
mesmo dispensável, porque apenas expressa o que já foi
dito pelo caput.

Igualmente ocorre, com os ditames do § 2°, pois

apenas tentou estabelecer algumas garantias ao
produtor, garantias estas já intrínsecas ao sistema,
pois estabelece que a colocação de produtos similares

54
no mercado, porém de melhor qualidade, não transforma
o até então existente por inadequação. Por exemplo, o
ferro elétrico novo que passa melhor que o antigo não
cria um vício para o antigo. Da mesma forma, um
automóvel que economize mais combustível, que o
antigo, ou no caso do televisor novo de melhor imagem
não vicia o antigo com imagem menos nítida.

Por fim, compara-se a responsabilidade do

comerciante ao sistema de responsabilização do
importador do artigo 12, pois o comerciante, ao
adquirir produtos para revede-los, deve agir com o
mesmo critério do importador ao adquirir produtos no
exterior, mas a sua responsabilidade seria menor do
que a do importador, pois o artigo 13 traz menos
possibilidade ao comerciante do que o artigo 12 ao
importador já que este é sempre responsável pelos
produtos importados, esteja ou não identificado o
fabricante, conserve ou não os produtos perecíveis.
Enquanto àquele (comerciante) só responde por defeitos
nas hipóteses dos incisos do artigo 13, conforme vimos
acima a responsabilidade do importador é direta e
incondicionada, identificando ou não o fabricante.

FATO DO SERVIÇO
A responsabilidade pelo fato do serviço vem
disciplinada no artigo 14 do CDC, nos mesmos moldes da
responsabilidade pelo fato do produto, conforme segue:

CDC
Art. 14 - O fornecedor de serviços
responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.

O artigo em baila trata também de acidente de

consumo, só que decorrentes dos defeitos dos serviços
aos quais serão aplicáveis, com os devidos ajustes, os
mesmo princípios emergentes do fato do produto.

O serviço é defeituoso quando não fornece a

segurança que dele se pode esperar, levando-se em

55
consideração algumas circunstâncias relevantes, tais
como o modo do seu fornecimento, o resultado e os
riscos que razoavelmente deles se esperam e a época em
que foi fornecido, conforme § 1° do artigo 14, a
seguir:

Como se vê a responsabilidade do fornecedor de

serviços tem também por fundamento o dever de
segurança, como ocorre com o produto. Os defeitos dos
serviços podem ser de concepção, de prestação ou de
comercialização (informações insuficientes ou
inadequadas sobre seus riscos).

RESPONSÁVEL
A principal diferença entre os artigos 12 e 14 do
CDC, consiste na denominação dos agentes responsáveis.
Ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto
(art. 12), o CDC, especificou como o fabricante, o
produtor, o construtor, e o incorporador, excluído o
comerciante em via principal. Mas ao disciplinar a
responsabilidade pelo fato do serviço, o artigo 14
fala apenas em fornecedor de serviço, gênero, que aqui
inclui todos os partícipes da cadeia produtiva. Logo,
tratando-se de dano causado por defeito do serviço
(fato do serviço) respondem solidariamente todos os
participantes da sua produção.

Há serviços que são prestados pelo próprio

fornecedor, pessoa física ou jurídica que entrega a
prestação (marcenaria, eletricista, consulta médica,
etc.). Outros, entretanto, que correspondem um grupo
maior, são compostos de outros serviços, até com
fornecimento de produtos (conserto de veículo com
troca de peças), envolvem a participação de terceiros,
às vezes uma verdadeira cadeia (serviço médico-
hospitalar). Nesses casos todos são responsáveis
solidários, na medida de suas participações.

Nesse segmento, o campo de aplicação do CDC é

muito amplo, abarcando a área privada, um grande
número de atividades, tais como serviços prestados por
hotéis, estabelecimentos de ensino, bancos,
seguradoras, corretoras, hospitais, estacionamentos,
clinicas médicas.

Igualmente ocorre com os serviços públicos que

estão submetidos à disciplina do CDC, como os serviços

56
de água, luz, telefone, transportes coletivos,
terrestres ou aéreos e muitos outros.

O mestre Sérgio Cavalieri Filho menciona que o

Brasil tem hoje cerca de 60 milhões de seguradoras,
18,5 milhões de titulares de cartão de crédito, 15
milhões de proprietários de veículos, além dos 39,8
milhões de consumidores de energia elétrica, 18
milhões de usuários de telefones, convencional e
celular, 40 milhões de passageiros-dia, entre outros
milhares de consumidores de serviços.

Destarte, o comerciante é responsável por fato de

serviço também, como, v.g., no julgado assim
transcrito:
RESPONSABILIDADE CIVIL DE
ESTABELECIMENTO COMERCIAL – QUEDA DE
CLIENTE EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL
– SUPERMERCADO – RESPONSABILIDADE
OBJETIVA – ART. 14 – C. DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – Acidente de consumo.
Fato do serviço. Responsabilidade
objetiva. Responde o comerciante,
independentemente de culpa, pela
reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos
à prestação de serviços, entendendo-
se como tal, em face da abrangência
do conceito legal, toda a atividade
por ele realizada no propósito de
tornar o seu negócio viável e
atraente, aí incluídos o
estacionamento as instalações
confortáveis e outras facilidades
colocadas à disposição da sua
clientela. Assim, provado que a
vítima escorregou e caiu quando
fazia compra em seu estabelecimento
comercial, impõe-se o dever de
indenizar os danos decorrentes da
queda independentemente de culpa. No
caso, nem seria preciso chegar a
tanto porque a violação do dever de
cuidado da suplicada, por
negligência evidente, resultou
configurada na medida em que os seus
prepostos omitiram-se em manter o

57
 seu estabelecimento em condições de
limpeza, higiene e segurança, de
modo a garantir a mais absoluta
integridade física a todos os seus
milhares de clientes, enquanto estão
sob sua proteção. Reforma da
sentença. (DSF) (TJRJ – AC 6923/95 –
(Reg. 290396) – Cód. 95.001.06923 –
2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio
Cavalieri Filho – J. 21.11.1995)

Neste exemplo, há responsabilidade objetiva do

comerciante, bastando a prova do evento danoso (o fato
que a vítima escorregou e caiu) e que esta fazia
compra no estabelecimento comercial. Não houve aqui
cuidado suficiente com a segurança dos clientes que
transitavam pelo interior da loja, de modo a garantir
a mais absoluta integridade física do consumidor.

Entretanto, convém ressaltar que o uso de sinal

ostensivo (do tipo placa ou qualquer outro) que alerte
a respeito do piso escorregadio, de modo a evitar o
trânsito de clientes na área úmida exime o comerciante
de responsabilidade, com base no art. 13, § 3º, III,
que isenta o fornecedor de responsabilidade em caso de
ser provada a culpa exclusiva do comerciante.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL

Vimos outrora que a responsabilidade civil do

profissional liberal prestador de serviço é aferida
mediante analise de culpa, nos exatos termos do artigo
14,§4º, do CPC.

Cumpre, entretanto, esclarecer como ocorre o

desdobramento da obrigação de meio e resultado do
profissional liberal.

Na obrigação de meio, o profissional garante a

melhor técnica, seu conhecimento, a presteza. Enfim, o
cuidado necessário para que o serviço seja prestado da
melhor forma possível, porém não há como garantir que
o resultado almejado seja alcançado.

Na obrigação de resultado, há como garantir o

resultado almejado.

58
 O STJ entende que as cirurgias plásticas
estéticas/embelezadoras são obrigações de resultado.
Contudo, a responsabilidade continua sendo subjetiva,
ou seja, deve-se demostrar a culpa do profissional
liberal, que é presumida. Cabendo ao réu demonstrar
que não houve culpa (inverte o ônus da prova).

Para diferenciar, determinou que nas obrigações de

meio a culpa é provada; ao passo que nas obrigações de
resultado, a culpa é presumida.

RESPONSABILIDADE DE MÉDICOS E HOSPITAIS.

O hospital enquadra-se no caput do art. 14 do CDC,

como fornecedor. Sendo sua responsabilidade objetiva.
Ao passo que o médico, está enquadrado no §4º, como
profissional liberal, responde mediante culpa, sendo
sua responsabilidade subjetiva.

Com isso, ficava o duelo entre o médico

(subjetiva) e o hospital (objetiva), chegou ao STJ que
possui três entendimentos:

1º Quando o dano é causado pelo hospital (ex:

falha na segurança, intoxicação alimentar, infecção
hospitalar), responsabilidade apenas do hospital e na
forma objetiva.
2º Quando o dano é causado pelo médico, a
responsabilidade do hospital deverá ser analisada da
seguinte forma:

a) Há vinculo do médico com o hospital: responde

pelo dano causado junto com médico. Ressalta-se que
não se exige vínculo empregatício. Aqui, o hospital
responde objetivamente pela culpa do médico. Nota-se
que é necessário comprovar a culpa do médico.
b) Não há vinculo do médico com o hospital: não
responde pelo dano causado pelo médico. São as
hipóteses em que o médico utiliza apenas o espaço do
hospital.

CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO

Vimos outrora que no propósito de dar maior

amplitude possível à responsabilidade pelo fato do
produto ou serviço, o CDC no artigo 17 equipara ao
consumidor todas as vítimas dos acidentes de consumo.

59
Esse dispositivo não repete os requisitos da
destinação final, informador do conceito geral
consumidor, importando dizer que a definição do artigo
2° é aqui ampliada, para estender a proteção do CDC a
qualquer pessoa eventualmente atingida pelo acidente
de consumo, ainda que nada tenha adquirido do
fornecedor, fabricante, ou outro qualquer responsável.

Assim, por exemplo, se o veículo desgovernado em

razão de defeito mecânico (sistema de freio,
suspensão, barra de direção, etc.) atropela e fere um
transeunte, poderá ele acionar o fabricante do veículo
com fundamento no CDC. Igualmente ocorre se o botijão
de gás com vazamento explode e, além de ferir os
moradores da casa onde estava instalado, atinge também
outras pessoas, vizinhos ou visitas, todos terão
legitimidade para acionar o fornecedor em busca de
indenização pelo prejuízo sofrido.

Em suma, tratando-se de acidente de consumo, o CDC

protege não só o consumidor direto, aquele que
adquiriu o produto ou serviço defeituoso, como também
o consumidor indireto ou por equiparação.

EXCLUDENTE DO NEXO CAUSAL

Inicialmente, cumpre esclarecer que as excludentes

que ora estudaremos se aplicam tanto ao fato do
produto quando ao fato do serviço ou a qualquer outra
hipótese de dano experimentado pelo consumidor.

Como a sistemática adotada é da responsabilidade

objetiva, basta que o consumidor demonstre o dano e o
nexo causal entre aquele e o produto ou serviço para
que o seu fornecedor (fabricante ou prestador) se
torne responsável pela reparação, pois mesmo na
responsabilidade objetiva o nexo causal é
indispensável. Essa regra é universal, quase absoluta,
só excepcionada nos raríssimos casos em que a
responsabilidade é fundada no risco integral que, para
o Mestre Sérgio Cavalieri Filho, não ocorre no CDC.
Nessa linha a defesa daquele apontado como
causador do dano deve ser direcionado aos elementos da
responsabilidade civil, para a subjetiva, o suporta
causador vai focar na conduta humana, nexo e dano,
enquanto que para a o objetiva, o foco será apenas
para o nexo de causalidade e dano. Assim, provando a

60
inexistência de conduta humana, afastará sua
responsabilidade, da mesma forma que inexistindo a
relação de causa e efeito (nexo de causalidade),
ocorre a exoneração da responsabilidade, e, por fim,
eliminando o dano não haverá o que compensar ou
indenizar.

Destarte, para se eximir da responsabilidade

decorrente do fato do produto o fornecedor terá, entre
outras possibilidades, que excluir o nexo causal ou
afastar a ocorrência de dano, invocando uma das
hipóteses do § 3° do artigo 12 do CDC, conforme segue:

CDC
Art. 12 …
3º - O fabricante, o construtor, o
produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no
mercado;
II - que embora haja colocado o
produto no mercado, o defeito
inexiste;
III - a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro.

NÃO COLOCOU NO MERCADO

O inciso I do artigo 12 é, aparentemente, inócuo

ao dizer que não há responsabilidade do fornecedor do
produto quando provar que não colocou no mercado.
Obviamente, não haverá nexo entre o dano causado pelo
produto, ainda que defeituoso, e a atividade do
produtor. No entanto, a excludente faz sentido em face
da presunção de que, estando o produto no mercado de
consumo, é porque foi introduzido pelo fornecedor. O
que a lei pretende é indicar que caberá ao fornecedor
elidir essa presunção. Quando tal fato ocorrer a
responsabilidade passará para a pessoa do vendedor,
julgando extinto o feito por elegitimidade passiva do
fabricante.

Tal fato poder ocorrer nos casos de produtos

falsificados, ou que, ainda em fase de testes, for

61
subtraído por alguém, ou através de outro meio
criminoso, e colocado no mercado. Embora essa
excludente só diga respeito ao fato do produto, o
mestre Sérgio Cavalieri Filho entende que poderá ser
aplicada ao fato do serviço, para provar que
efetivamente não prestou. Para tanto se faz
necessário identificar o momento em que se considera
introduzido no mercado. O CDC não dispôs, mas a
jurisprudência tem entendido que será a partir do
momento em que o produto é remetido ao distribuidor,
ainda que a título experimental, de propaganda ou
teste, como se costumava fazer , com certos
medicamentos.

INEXISTÊNCIA DE DEFEITO

A excludente da inexistência de defeito, seja de

concepção (criação, projeto, fórmula), de produção
(fabricação, construção, montagem) e ainda de
comercialização (informações insuficientes ou
inadequadas), cai na vala comum, como bem ensina
Sérgio Cavalieri Filho. Se o produto ou serviço não é
defeituoso e o ônus dessa prova é do fornecedor, não
haverá também relação de causalidade entre o dano e
atividade do fornecedor, pois o dano terá ocorrido de
outra causa não imputável ao fabricante do produto ou
ao prestador do serviço. Há, igualmente, uma presunção
que milita contra o fornecedor, ao qual caberá elidi-
la.
O dever de indenizar, quando falamos do fato do
produto ou de serviço, tem como pressupostos a
existência de um “defeito” e a ocorrência de um “dano”
relacionado direta ou indiretamente ao defeito
apontado. Por conseguinte, se o produto ou serviço não
apresentar nenhum defeito que possa diminuir-lhe a
qualidade ou quantidade, não causando nenhum dano ao
consumidor, não se poderá falar em indenização.

Preleciona o jovem desembargador Paulo de Tarso

Vieira Sanseverino que “não basta que os danos
sofridos pelo consumidor tenham sido causados por um
determinado produto ou serviço. É fundamental ainda
que esse produto ou serviço apresente um defeito, que
seja a causa dos prejuízos sofridos pelo consumidor”,
para depois concluir que “o defeito do produto ou do
serviço aparece como um dos principais pressupostos da

62
responsabilidade do fornecedor por acidentes de
consumo”.

Conforme o escólio de Fábio Ulhoa Coelho, no caso

de inexistência de defeito, caberia ao “empresário
demonstrar que o produto fornecido ao mercado não
apresentava qualquer impropriedade, seja na concepção,
execução ou comercialização”.

Significa dizer que, à luz do Código de Defesa do

Consumidor, principalmente em se tratando de fato do
produto ou do serviço, a responsabilização do
fornecedor é objetiva. Consequentemente, o consumidor,
em ação de responsabilidade civil decorrente de
acidente de consumo, somente precisará provar a
existência do dano e o nexo causal que o liga ao
produto ou serviço que adquiriu.

FATO EXCLUSIVO DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO

Inicialmente deve-se esclarecer que, apesar do CDC

falar em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
(art. 12, § 3°, II e art. 14, §3°, II ) sabe-se que a
aludida excludente afasta o nexo causal, mesmo porque
a responsabilidade do fornecedor e objetiva, ou seja,
precede à análise da culpa.

Nesse sentido, a excludente que se refere ao fato

exclusivo do consumidor ou de terceiro que, a rigor,
nos remete à inexistência de defeito do produto ou
serviço, conforme leciona Arruda Alvim: “havendo culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro, por óbvio, não
há defeito no produto”.

Abre-se um parêntese para esclarecer que o

terceiro de que fala a lei, é alguém sem qualquer
vínculo com o fornecedor, completamente estranho à
cadeia de consumo. Não poderá, portanto, ser o
comerciante, porque, como vimos, este é escolhido pelo
fornecedor para distribuir os seus produtos, menos
ainda o preposto, empregado ou representante autônomo,
pois os riscos de sua atividade são do fornecedor,
conforme art. 34 do CDC.

Fala-se em fato exclusivo do consumidor ou de

terceiro quando a sua conduta é causa determinante do
evento, de modo a não ser possível apontar qualquer

63
defeito no produto ou serviço como fato ensejador da
ocorrência. È o caso do motorista que provoca acidente
por sua exclusiva imprudência ou negligência ao
manusear o produto, do consumidor que faz uso do
medicamento em doses inadequadas e contrariando a
prescrição médica, que não segue as instruções de uso,
entregar o produto para uso a pessoa não recomendada,
denre outras.

OUTRAS POSSÍVEIS EXCLUDENTES NÃO PREVISTAS NO CDC

A regra geral, prevista no Código de Defesa do

Consumidor e conforme já frisamos, é a que somente
prevê a exclusão da responsabilidade em face das
eximentes expressamente previstas em seu corpo
normativo (art. 12, § 3° e 14, § 3°), contudo, alguns
doutrinadores tem se posicionado no sentido de ser,
perfeitamente possível, o abrandamento de tal rigor,
considerando outras eventuais hipóteses de exclusão de
responsabilidade, tais como o caso fortuito externo ou
força maior, além de considerar possível a redução do
valor indenizatório quando se puder provar a
concorrência de causa, razão porque, neste capítulo,
abordaremos, de maneira distinta, cada uma destas
eximentes.

CONCORRÊNCIA DE CAUSAS
Certo que muitos doutrinadores falam em culpa
concorrente, mas atualmente, tem-se preferido utilizar
a expressão concorrência de causas, pois é, na verdade
as causas que concorrem para o resultado e não a
culpa.

Teremos a concorrência de causas, quando,

paralelamente à conduta do fornecedor (causador do
dano), há também a conduta culposa do consumidor
(vítima do evento), de modo que o evento decorre do
comportamento de ambos.

Sua análise interessa de perto para a fixação da

indenização, pois o quantum devido será balizado pela
intensidade da participação das partes, devendo a
indenização do consumidor ser proporcional e deduzida
da sua participação.

Como o CDC nada trata nesse assunto, alguns

doutrinadores entendem que a concorrência de causa não

64
pode ser invocada para reduzir a indenização, mas para
os que aceitam a concorrência de causa nas relações de
consumo se aplicaria artigo 945 do o Código Civil, a
seguir transcrito:

Art. 945 – Se a vítima tiver

concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenização
será fixada, tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto
com o autor do dano.

Conforme acima noticiado, a questão não está

pacificada, havendo autores que admitem a concorrência
como causa minorante da responsabilidade do
fornecedor, como Arruda Alvim e Sérgio Cavalieri
Filho. Outros, porém, não aceitam-na, como Zelmo
Dalari e Rizzatto Nunes. Para esses, embora
caracterizada a concorrência de causas, persistiria a
responsabilidade integral do fornecedor de produtos e
serviços.

No entanto, o STJ inclinou-se pela sua admissão,

quando teve a oportunidade de se enfrentar o tema, no
julgamento do REsp. 287.849-SP, conforme segue:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –

RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR –
CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA – HOTEL
– PISCINA – AGÊNCIA DE VIAGENS.
Responsabilidade do Hotel que não
sinaliza convenientemente a
profundidade da piscina, de acesso
livre dos hóspedes – Art. 14 do CDC.
A culpa concorrente da vítima
permite a redução da condenação
imposta ao fornecedor – Art. 12,
§2°,III, do CDC. A agência de
viagens responde pelo dano pessoal
que decorreu do mau serviço do hotel
contratado por ela para hospedagem
durante o pacote de turismo.
Recursos conhecidos e providos em
parte.

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

65
 Quando adentramos na seara consumerista,
verificamos que o Código de Defesa do Consumidor não
considerou, de forma expressa, o caso fortuito ou a
força maior como causas excludentes da
responsabilidade, a teor do que dispõe os já
mencionados art. 12, § 3° e  art. 14, § 2°, da lei
8.078/90).

Assim, como o caso fortuito e a força maior não

foram contempladas no rol de excludentes de
responsabilidade do fornecedor, são afastadas por
alguns autores, entre os quais o Mestre Rizzatto
Nunes, conforme segue:

Caso fortuito e força maior não

excluem responsabilidade. Isso nos
leva à segunda constatação. O risco
do fornecedor é mesmo integral,
tanto que a lei não prevê como
excludente do dever de indenizar o
caso fortuito e a força maior. E
como a norma não estabelece, não
pode o agente responsável alegar em
sua defesa essas duas excludentes.

Mesma opinião é partilhada pelo o mestre Senise,

que é peremptório ao afirmar que “o microssistema é
incompatível com as normas do sistema civil que
exoneram a responsabilidade por caso fortuito ou força
maior”. E, assim o faz, após tecer considerações no
sentido de que a lei do consumidor é silente quanto à
matéria, portanto, não deveriam ser aplicadas as
normas do Código Civil, porque na interpretação das
normas restritivas de direito não pode o interprete
querer alargar a aplicação da norma, devendo se ater a
sua forma declarativa ou estrita

Em que pese as opiniões destes consagrados

doutrinadores, essa não é a doutrina majoritária,
também não é a posição adotada pelo STJ, conforme se
depreende do REsp 120.647-SP, a seguir:

O fato do artigo 14,§ 3°, do Código

de Defesa do Consumidor não se
referir ao fortuito e à força maior,
ao arrolar as causa de isenção de
responsabilidade do fornecedor de

66
 serviços, não significa que, no
sistema por ele instituído não
possam ser invocados. Aplicação do
art. 1058 do Código Civil (de 1916)…

Doutrinando sobre a matéria, Antonio Herman de

Vasconcelos e Benjamin participa da corrente
majoritária. Segundo o nobre jurista, com a autoridade
de quem foi um dos elaboradores do anteprojeto do
código consumerista, a regra geral no direito pátrio é
que o caso fortuito e a força maior excluem a
responsabilidade civil, concluindo que, se o Código de
Defesa do Consumidor não os elenca como excludentes,
também não os nega, razão porque entende que o caso
fortuito e a força maior afastam o dever de indenizar.

Da mesma forma Jaime Marins que, embora fazendo

uma distinção no que diz respeito a fortuito, se
ocorrente na cadeia de produção (interno) ou após a
introdução do produto no mercado (externo), defende
que a força maior e o caso fortuito (externo) devem
ser aceitas como exoneradora da responsabilidade
civil, na exata medida em que afastam o nexo de
causalidade, indispensável para que haja
responsabilização civil.

Nesse sentido, o fortuito externo, no entender do

Mestre Sérgio Cavalieri Filho, trata-se, na verdade,
de força maior, não guarda relação alguma com o
produto, nem com o serviço, sendo, pois imperioso
admiti-lo como excludente da responsabilidade do
fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade
objetiva fundada no risco integral, da qual o Código
não cogitou.

Torna-se, portanto, necessário à compreensão do

tema distinguir o fortuito externo do interno.

O fortuito interno, assim entendido o fato

imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no
momento da fabricação do produto ou da realização do
serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor
porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos
do empreendimento, submetendo-se à noção geral de
defeito de concepção do produto ou formulação do
serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da
introdução do produto no mercado de consumo ou durante

67
a prestação do serviço, não importa saber o motivo que
determinou o defeito; o fornecedor é sempre
responsável pelas suas consequências, ainda que
decorrente de fato imprevisível e inevitável.

O mesmo já não ocorre com o fortuito externo,

ocorrido após a introdução do produto no mercado de
consumo, poder ser entendido como aquele fato que não
guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor,
absolutamente estranho ao produto ou serviço, o que, a
rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente
examinada, inexistência de defeito.

Por fim, devemos relembrar que o § 3° dos artigos

12 e 14 do CDC, trata da inversão ope legis, quando
dizem que o fabricante, o construtor, o produtor, o
importador e o fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando…
. Nesse sentido, caberá ao fornecedor provar que o
defeito inexiste ou da ocorrência de qualquer outra
causa de exclusão da responsabilidade, operando-se,
portanto por força da lei e não a critério do juiz.

VÍCIO DO PRODUTO

CDC
Art. 18 - Os fornecedores de
produtos de consumo duráveis ou não
duráveis respondem solidariamente
pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios
ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor,
assim como por aqueles decorrentes
da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as
variações decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor
exigir a substituição das partes
viciadas.

Cuida-se na responsabilidade por vicio do produto

e do serviço de “defeitos” inerentes aos produtos ou
serviços, vício in re ipsa e não de danos por eles
causados.

68
 RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Apesar dos artigos 18 e 20 não terem utilizados a

expressão independente da existência de culpa, como
foi feito nos artigos 12 e 14, não há dúvidas de que
se trate de responsabilidade objetiva já que os
artigos 18 e 20 não fazem qualquer referência à culpa
(negligência, imprudência e imperícia), necessária
para caracterização da responsabilidade subjetiva.

Outrossim, pode-se dizer que o artigo 23 reforça a

idéia de que a responsabilidade por vício do produto
ou serviço é objetiva, conforme segue:

CDC
Art. 23 - A ignorância do fornecedor
sobre os vícios de qualidade por
inadequação dos produtos e serviços
não o exime de responsabilidade.

A expressão ignorância, mencionado no dispositivo

acima, seria o desconhecimento do vício de qualidade
do produto ou serviço que não exime o fornecedor de
responsabilidade por nenhum motivo.

RESPONSÁVEIS

Diferente da responsabilidade pelo fato do

produto, no vício a responsabilidade é solidária entre
os fornecedores, inclusive do comerciante. Nesse
sentido, poderá o consumidor, à sua escolha, exercitar
a sua pretensão contra àquele que lhe for mais
conveniente, conforme se depreende do Recurso Especial
n° 554.876-RJ, que segue:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

COMPRA DE VEÍCULO NOVO COM DEFEITO.
INCIDÊNCIA DO ART. 18 DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
FABRICANTE E DO FORNECEDOR.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS.

69
 1. Comprado veículo novo com defeito,
aplica-se o artigo 18 do Código de
Defesa do Consumidor e não os
artigos 12 e 13 do mesmo Código, na
linha de precedentes da Corte. Em
tal cenário, não há se falar em
ilegitimidade passiva do fornecedor.
2. Afastada a ilegitimidade passiva e
considerando que as instâncias
ordinárias reconheceram a existência
do dano, é possível passar ao
julgamento do mérito, estando a
causa madura.
3. A indenização por danos materiais
nos casos do art. 18 esgota-se nas
modalidades do respectivo § 1°.
4. Se a descrição a descrição dos fatos
para justificar o pedido de danos
morais está no âmbito de dissabores,
sem abalo a honra e ausente situação
que produza no consumidor humilhação
ou sofrimento na esfera de sua
dignidade, o dano moral não é
pertinente.
5. Recurso especial reconhecido e
provido em parte.

Nesse sentido, a expressão “fornecedores”,

utilizada pelo caput do artigo 18, coloca todos os
partícipes do ciclo de produção como responsáveis
diretos pelo vício de modo que o consumidor poderá
escolher e acionar diretamente qualquer dos
envolvidos.

Segue o exemplo da aquisição de um liquidificador,

para melhor elucidar a questão.

Dois consumidores (A e B) compram um

liquidificador cada, em uma determinada loja de
departamento. Cada um vai para sua casa com o produto
adquirido, pois querem utilizá-lo para fazer uma
vitamina. O consumidor A aciona o botão para ligar o
liquidificador, fazendo o motor girar violentamente,
ao ponto de uma das pás se soltar e atingi-lo no olho
esquerdo, causando a cegueira desta vista. O
consumidor B realiza a mesma conduta de A, mas apesar
de uma das lâminas ter se soltado não o atinge.

70
 Diante do caso narrado, podemos afirmar que o
consumidor A teria sido uma vítima de um acidente de
consumo o que conduz ao fato do produto, enquanto no
caso do Consumidor B, trata-se de um vício do produto,
pois nada sofreu apesar do liquidificador ter deixado
de funcionar.

Destarte, o consumidor A deverá acionar o

fabricante do liquidificador para buscar uma
indenização pelos danos materiais e morais sofridos,
enquanto o consumidor B poderá pedir, na loja ou com o
fabricante, a troca do aparelho viciado por outro
idêntico, mas que esteja funcionando adequadamente.

Há inúmeros precedentes do STJ, relacionando a

vícios de qualidades os defeitos apresentados por
carros novos, como vazamento de óleo, de motor,
câmbio, capota, nos quais foi reconhecida a
solidariedade entre fabricante e comerciante, entre os
quase podemos citar: 185.386-SP, 195-659-SP, 445.904-
RJ 554.876-RJ, etc.

A solidariedade só sem rompe nas hipóteses dos

art. 18 § 5° e 19 §2°. conforme segue:

Art. 18
§ 5º - No caso de fornecimento de
produtos in natura, será responsável
perante o consumidor o fornecedor
imediato, exceto quando identificado
claramente seu produtor.

Art. 19
§ 2º - O fornecedor imediato será
responsável quando fizer a pesagem
ou a medição e o instrumento
utilizado não estiver aferido
segundo os padrões oficiais.
 
Nesse sentido, a solidariedade não será aplicada
nos casos de produto in natura, isto é, produtos
colocados no mercado de consumo sem ter passado por
qualquer processo de industrialização, caso em que o
responsável perante o consumidor será o fornecedor

71
imediato, exceto quando houver identificação clara do
seu produtor, quando será solidária.

Igualmente ocorre nos casos de vício de

quantidade, pesados ou medidos na presença do
consumidor se o instrumento utilizado (balança, etc.)
não estiver aferido segundo os padrões oficiais, já
que nesses casos somente o fornecedor imediato é que
irá responder pelo vício.

VÍCIO DE QUALIDADE

O caput do artigo 18 prevê duas espécies de vícios

do produto, quando afirma que os vícios poderão ser de
qualidade ou quantidade, não obstante o aludido artigo
e os seus 6 (seis) parágrafos cuidarem apenas do vício
de qualidade.

O vício de qualidade, de acordo com a definição do

próprio artigo 18, são aqueles que tornem os produtos
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam
ou lhes diminuam o valor, já os de quantidade seriam
aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente (lata, pote, garrafa, etc),
da embalagem (caixa, saco, etc.), rotulagem (estampado
na embalagem ou recipiente) ou mensagem publicitária
(balcão, vitrine, prateleira, panfleto, dada
verbalmente, pessoalmente, por telefone ).

Tais exemplos são considerados casos puros, mas

nada impede que os mesmos apareçam conjuntamente no
produto, conforme as seguintes situações: Um
automóvel que apresenta problemas mecânicos é
inadequado ao consumo e, ao mesmo tempo, tem seu valor
diminuído; um forno de microondas que salte faísca sem
aquecer corretamente o alimento é inadequado e também
impróprio para o consumo; um produto que se estrague
porque a embalagem não manda refrigerá-lo, mas devia
fazê-lo, está em desacordo por falha na informação
contido na embalagem é ao mesmo tempo impróprio para o
consumo, etc.

Insta observar, que o rol do caput é meramente

exemplificativo, pois o inciso III do § 6° do próprio
artigo 18 diz que qualquer motivo que relevem que o
produto se tornou inadequado para o que se destina
será considerado impróprio, conforme segue:

72
 Art. 18…
§ 6°
…
III - os produtos que, por qualquer
motivo, se revelem inadequados ao
fim a que se destinam.

Como se vê, o CDC estabeleceu em seu artigo 18 um

novo dever jurídico para o fornecedor – o dever
jurídico de qualidade, isto é, de só introduzir no
mercado produtos inteiramente adequados ao consumo a
que se destinam

MECANISMOS REPARATÓRIOS

CDC
Art. 18 …
§ 1º - Não sendo o vício sanado no
prazo máximo de 30 (trinta) dias,
pode o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por
outro da mesma espécie, em perfeitas
condições de uso;
II - a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do
preço.

Enquanto a responsabilidade pelo fato do produto

enseja ampla reparação dos danos, a responsabilidade
por vício do produto acarreta tão somente o
ressarcimento segundo as alternativas previstas nos
incisos I a III do §1° do artigo 18, acima descrito.

Assim, o consumidor poderá, em primeiro lugar,

exigir a substituição das partes viciadas, mas não
sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta)
dias, poderá exigir, alternativamente e a sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma

espécie (marca e modelo), em perfeitas condições de
uso;

73
II - a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos (dano extra ren);
III - o abatimento proporcional do preço.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o prazo de

trinta dias não pode ser recontado quando o produto
volta a apresentar o mesmo vício. Assim, o prazo de
trinta dias é o limite máximo para que o vício seja
sanado, sob pena de permitir que o consumidor faça uso
das opções seguintes do artigo 18, §1°, a seguir
estudadas.

No entanto, deve-se atentar que a solicitação de

substituição das partes viciadas deve ser feita, por
escrito, ou por outro meio que possa comprovar que o
vício não foi sanado no prazo legal. Essa providência
será também indispensável para obstar a decadência,
como vimos.

A substituição do produto por outro da mesma

espécie somente poderá ser feita depois de escoado o
prazo de trinta dias sem que o produto tenha sido
consertado.

Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência do STJ,

em reiterados precedentes, in verbis:

CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

VÍCIO DE QUALIDADE. AUTOMÓVEL. Não
sanado o vício de qualidade, cabe ao
consumidor a escolha de uma das
alternativas previstas no art.
18§1°, do CDC. Recurso conhecido e
provido para restabelecer a sentença
que dera pela procedência da ação,
condenada a fabricante a substituir
o automóvel. (REsp 185.836-SP, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma)

Assim, deve antes o consumidor solicitar que seja

sanado o vício, para então, somente depois de escoado
o prazo, utilizar-se de uma das opções acima.

Entretanto, o pleito imediato de substituição do

produto poderá ser feito antes do pedido de reparação
quando em razão da extensão do vício, a substituição

74
das partes viciadas for inócua ou impossível, por
comprometer a qualidade ou características do produto,
diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto
essencial, conforme reza o §3° do artigo 18, a seguir
transcrito:

CDC
Art. 18 …
§ 3º - O consumidor poderá fazer uso
imediato das alternativas do § 1º
deste artigo sempre que, em razão da
extensão do vício, a substituição
das partes viciadas puder
comprometer a qualidade ou
características do produto,
diminuir-lhe o valor ou se tratar de
produto essencial.

A exemplo do § 3°, podemos citar o caso julgado no

REsp 195.659-SP, do qual foi relator o eminente Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, onde o comprador
retirou seu carro novo da revendedora; em seguida
constatou severo defeito, pois o veículo apresentava
um vazamento de óleo, configurando, portanto, um
defeito de fabricação, procurou diversas revendedoras,
sem que o problema fosse resolvido, o fabricante,
igualmente, não tomou providência alguma. O Tribunal
decidiu na forma que segue:

Comprado veículo novo com decante

entregar outro do mesmo modelo no
teor do art. 18, §1°do Código de
Defesa do Consumidor (…). Se demorou
a cumprir com o seu dever, não pode
o fabricante alegar que não há como
efetuar a substituição. Nesse caso,
o carro novo do mesmo modelo e com
as mesmas características
corresponderá ao ano em que
efetivada a substituição, sob pena
de impor-se, por culpa do
fabricante, severo prejuízo ao
consumidor, que foi obrigado a
recorrer ao Poder Judiciário. (RSTJ
137/321-324)

75
 Igualmente ocorreria no caso de um automóvel que
tenha incendiado na parte do motor e demais
componentes tem comprometida sua qualidade e seu
preço, ou a queima do circuito eletrônico do
computador, o automóvel importado, com rodas originais
que se partiram, não havendo reposição, frutas
passadas, enlatados com conteúdos embolorados,
remédios e alimentos com prazo de validade vencido,
carnes com manchas escurecidas ou com pontos secos,
aves com cor esverdeadas, etc.

PRODUTO ESSENCIAL

Quanto ao produto essencial, não há a mesma

solução do vício já que surgido o problema fica
impossível saná-lo. Para eles a lei o CDC utiliza-se
de regra própria, conforme segue:

Art. 18
3º - O consumidor poderá fazer uso
imediato das alternativas do § 1º
deste artigo sempre que, em razão da
extensão do vício, a substituição
das partes viciadas puder
comprometer a qualidade ou
características do produto,
diminuir-lhe o valor ou se tratar de
produto essencial.

Assim, para os produtos essenciais, a norma dá ao

consumidor a prerrogativa do uso imediato das
alternativas do artigo 18, §1°. Dessa, maneira, o
consumidor poderá fazer uso imediato das hipóteses dos
três incisos daquele parágrafo, sempre que existir
vício em produto essencial, que é aquele que o
consumidor necessita para manutenção de sua vida,
diretamente ligado à saúde, higiene pessoal, limpeza e
segurança, tais como, alimentos, medicamentos,
produtos de limpeza em geral, etc.

SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO PRODUTO DE ESPECIE DIFERENTE

Optando o consumidor pela substituição de outro

produto, em razão de não mais haver no estoque ou por
que não ser mais fabricado ele poderá fazer uso do §
4° do artigo 18 e substituir o produto viciado por
outro de outra espécie, marca ou modelo, desde que

76
faça a complementação da diferença do preço se este
for mais caro. Poderá ainda optar por outro produto de
custo inferior e, para este caso, terá direito na
devolução da diferença paga, conforme segue abaixo:

Art. 18…
§ 4º - Tendo o consumidor optado
pela alternativa do inciso I do § 1º
deste artigo, e não sendo possível a
substituição do bem, poderá haver
substituição por outro de espécie,
marca ou modelo diversos, mediante
complementação ou restituição de
eventual diferença de preço, sem
prejuízo do disposto nos incisos II
e III do § 1º deste artigo.
VÍCIOS CONHECIDOS

Pequenos defeitos de produtos vendidos em

promoções e liquidações, as denominadas, ponta de
estoque, em princípio não podem ser consideradas
vícios de produtos, desde que o defeito não comprometa
substancialmente a utilidade do produto, não aumente
os riscos dos acidentes de consumo, tenha sido
amplamente divulgado, de modo a dar pleno conhecimento
ao consumidor e, ainda, que haja efetiva vantagem para
o consumidor pela redução do preço.

VÍCIO DE QUANTIDADE

Vício de quantidade, por sua vez, é aquele

decorrente da disparidade com as indicações constantes
do recipiente, embalagem, rotulagem, ou mensagem
publicitária. Por eles também respondem solidariamente
os fornecedores, consoante artigo 19, respeitadas as
variações decorrentes de sua natureza, conforme segue:

Art. 19 - Os fornecedores respondem

solidariamente pelos vícios de
quantidade do produto sempre que,
respeitadas as variações decorrentes
de sua natureza, seu conteúdo
líquido for inferior às indicações
constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou de mensagem
publicitária, podendo o consumidor

77
 exigir, alternativamente e à sua
escolha:

Quando a lei fala em respeitadas as variações

decorrentes de sua natureza, admite a sensível e
esperada perda de conteúdo liquido que pode ocorrer
durante o processo distributivo como a exemplo do gás
liquefeito de petróleo engarrafado. Nesses casos o
vício somente irá se configurar se forem apuradas
perdas superiores aos índices padrão-normativos
fixados pelos institutos de Pesos e Medidas.

MECANISMOS REPARATÓRIOS

As medidas reparatórias dos vícios de quantidade, à

escolha do consumidor estão especificadas no artigo
19, conforme segue:

Art. 19 - …
I - o abatimento proporcional do
preço;
II - complementação do peso ou
medida;
III - a substituição do produto por
outro da mesma espécie, marca ou
modelo, sem os aludidos vícios;
IV - a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos.

VICIO DO SERVIÇO

Art. 20 - O fornecedor de serviços

responde pelos vícios de qualidade
que os tornem impróprios ao consumo
ou lhes diminuam o valor, assim como
por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações
constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua
escolha:

78
 O artigo 20 do CDC disciplina a responsabilidade
do fornecedor por vícios do serviço, que também podem
ser de qualidade e de quantidade. Os primeiros tornam
o serviço impróprio ao consumo a que se destinam ou
lhe diminuem o valor. Impróprio são os serviços que se
mostrem inadequados para os fins que razoavelmente
deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as
normas regulamentares de prestabilidade, conforme §2°.
Vícios e quantidades, embora não denominados pelo art.
20, são aqueles que apresentam disparidade com as
indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária.

MECANISMOS REPARATÓRIOS

Art. 20…
I - a reexecução dos serviços, sem
custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da
quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do
preço.

As medidas reparatórias para os vícios dos

serviços, à escolha do consumidor, estão previstas nos
incisos I a III do artigo 20.

Insta observar que o §1°, permite que o serviço

seja re-executado por terceiros. Medida esta que se
tem revelado eficiente em inúmeros casos em que a
capacidade técnica do fornecedor revelou-se
insatisfatória, conforme segue:

Art. 20 …
§ 1º - A reexecução dos serviços
poderá ser confiada a terceiros
devidamente capacitados, por conta e
risco do fornecedor.

Seria perda de tempo exigir a re-execução do

serviço pelo fornecedor se já ficou evidenciado não
ter ele capacidade técnica para executá-lo de modo
adequado.

79
 RESPONSÁVEIS

Nesses casos, os responsáveis pela reparação são

todos os fornecedores, solidariamente, inclusive o
comerciante. Embora o art. 20 do CDC não fale
expressamente em solidariedade, o termo fornecedor, de
acordo com o artigo 3° do CDC denota gênero daqueles
que desenvolvem atividade no mercado de consumo.
Assim, reitero que toda vez que o CDC refere-se a
fornecedor, está envolvendo todos aqueles que
participaram da prestação de serviço, pelo que poderá
o consumidor escolher e acionar diretamente qualquer
dos envolvidos.

Tal como ocorre na responsabilidade pelo fato do

serviço, o número de casos de vício de serviço é muito
superior ao vício do produto, já que o campo de
incidência daquele é bem mais amplo, pois se aplica
aos serviços públicos como, luz, telefonia, gás,
transportes, etc. e a serviços profissionais de todo
gênero como, serviços bancários, financeiros,
securitários, médico-hospitalares, estacionamento,
etc. Como diz o Mestre Sérgio Cavalieri Filho, basta
abrir diariamente os jornais, nas colinas ou páginas
que tratam da defesa do consumidor, para termos uma
visão da quantidade e variedade de caos relacionados
com vício do serviço.

ALGUMAS SUMULAS RELEVANTES

Súmula 609, STJ:

A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de
doença preexistente, é ilícita se não houve a
exigência de exames médicos prévios à contratação ou a
demonstração de má-fé do segurado.
Súmula 608, STJ:
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
contratos de plano de saúde, salvo os administrados
por entidades de autogestão.

Súmula 602, STJ:

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos
empreendimentos habitacionais promovidos pelas
sociedades cooperativas.

80
Súmula 601, STJ:
O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar
na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da
prestação de serviço público.

Súmula 597, STJ:

A cláusula contratual de plano de saúde que prevê
carência para utilização dos serviços de assistência
médica nas situações de emergência ou de urgência é
considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de
24 horas contado da data da contratação.

Súmula 595, STJ:

As instituições de ensino superior respondem
objetivamente pelos danos suportados pelo
aluno/consumidor pela realização de curso não
reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual
não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação.

Súmula 572: O Banco do Brasil, na condição de gestor

do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF),
não tem a responsabilidade de notificar previamente o
devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro,
tampouco legitimidade passiva para as ações de
reparação de danos fundadas na ausência de prévia
comunicação. •

Súmula 566: Nos contratos bancários posteriores ao

início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em
30/04/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no
início do relacionamento entre o consumidor e a
instituição financeira. •

Súmula 565: A pactuação das tarifas de abertura de

crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra
denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas
nos contratos bancários anteriores ao início da
vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008.
•

Súmula 563: O Código de Defesa do Consumidor é

aplicável às entidades abertas de previdência
complementar, não incidindo nos contratos
previdenciários celebrados com entidades fechadas. •

81
Súmula 561: Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem
atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e
drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter
profissional legalmente habilitado (farmacêutico)
durante todo o período de funcionamento dos
respectivos estabelecimentos. •

Súmula 550: A utilização de escore de crédito, método

estatístico de avaliação de risco que não constitui
banco de dados, dispensa o consentimento do
consumidor, que terá o direito de solicitar
esclarecimentos sobre as informações pessoais
valoradas e as fontes dos dados considerados no
respectivo cálculo. •

Súmula 548: Incumbe ao credor a exclusão do registro

da dívida em nome do devedor no cadastro de
inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir
do integral e efetivo pagamento do débito. •

Súmula 547: Nas ações em que se pleiteia o

ressarcimento dos valores pagos a título de
participação financeira do consumidor no custeio de
construção de rede elétrica, o prazo prescricional é
de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na
vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de cinco
anos se houver previsão contratual de ressarcimento e
de três anos na ausência de cláusula nesse sentido,
observada a regra de transição disciplinada em seu
art. 2.028. •

Súmula 544: É válida a utilização de tabela do

Conselho Nacional de Seguros Privados para estabelecer
a proporcionalidade da indenização do seguro DPVAT ao
grau de invalidez também na hipótese de sinistro
anterior a 16/12/2008, data da entrada em vigor da
Medida Provisória n. 451/2008. •

Súmula 543:"Na hipótese de resolução de contrato de

promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador - integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu
causa ao desfazimento. •

82
Súmula 541: A previsão no contrato bancário de taxa de
juros anual superior ao duodécuplo da mensal é
suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva
anual contratada. •

Súmula 540: Na ação de cobrança do seguro DPVAT,

constitui faculdade do autor escolher entre os foros
do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do
domicílio do réu. •

Súmula 539: É permitida a capitalização de juros com

periodicidade inferior à anual em contratos celebrados
com instituições integrantes do Sistema Financeiro
Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000,
reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que
expressamente pactuada. •

Súmula 538: As administradoras de consórcio têm

liberdade para estabelecer a respectiva taxa de
administração, ainda que fixada em percentual superior
a dez por cento. •

Súmula 532: Constitui prática comercial abusiva o

envio de cartão de crédito sem prévia e expressa
solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito
indenizável e sujeito à aplicação de multa
administrativa. •

Súmula 530: Nos contratos bancários, na

impossibilidade de comprovar a taxa de juros
efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou
pela falta de juntada do instrumento aos autos -,
aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo
Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo
se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor. •

Súmula 529: No seguro de responsabilidade civil

facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo
terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face
da seguradora do apontado causador do dano. •

Súmula 479: As instituições financeiras respondem

objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros
no âmbito de operações bancárias. •

83
Súmula 477: A decadência do artigo 26 do CDC não é
aplicável à prestação de contas para obter
esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e
encargos bancários. •

Súmula 473: O mutuário do SFH não pode ser compelido a

contratar o seguro habitacional obrigatório com a
instituição financeira mutuante ou com a seguradora
por ela indicada.

Súmula 472: A cobrança de comissão de permanência -

cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos
remuneratórios e moratórios previstos no contrato -
exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios,
moratórios e da multa contratual. •

Súmula 470: O Ministério Público não tem legitimidade

para pleitear, em ação civil pública, a indenização
decorrente do DPVAT em benefício do segurado. •

Súmula 469: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor

aos contratos de plano de saúde. •

Súmula 454: Pactuada a correção monetária nos

contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à
caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR)
a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991. •

Súmula 450: Nos contratos vinculados ao SFH, a

atualização do saldo devedor antecede sua amortização
pelo pagamento da prestação. •

Súmula 426: Os juros de mora na indenização do seguro

DPVAT fluem a partir da citação. • Súmula 422: O art.
6º, e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação
aos juros remuneratórios nos contratos vinculados ao
SFH. •

Súmula 413: O farmacêutico pode acumular a

responsabilidade técnica por uma farmácia e uma
drogaria ou por duas drogarias. •
Súmula 412: A ação de repetição de indébito de tarifas
de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Código Civil. •

84
Súmula 407: É legítima a cobrança da tarifa de água
fixada de acordo com as categorias de usuários e as
faixas de consumo. •

Súmula 404: É dispensável o aviso de recebimento (AR)

na carta de comunicação ao consumidor sobre a
negativação de seu nome em bancos de dados e
cadastros. •

Súmula 402: O contrato de seguro por danos pessoais

compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de
exclusão. •
Súmula 388: A simples devolução indevida de cheque
caracteriza dano moral. • Súmula 385: Da anotação
irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe
indenização por dano moral, quando preexistente
legítima inscrição, ressalvado o direito ao
cancelamento. •
Súmula 382: A estipulação de juros remuneratórios
superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade. •
Súmula 381: Nos contratos bancários, é vedado ao
julgador conhecer, de ofício, da abusividade das
cláusulas. •
Súmula 380: A simples propositura da ação de revisão
do contrato não inibe a caracterização da mora do
autor. •
Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por
legislação específica, os juros moratórios poderão ser
fixados em até 1% ao mês. •
Súmula 359: Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de
Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de
proceder à inscrição. •
Súmula 356: É legítima a cobrança da tarifa básica
pelo uso dos serviços de telefonia fixa. •
Súmula 323: A inscrição do nome do devedor pode ser
mantida nos serviços de proteção ao crédito até o
prazo máximo de cinco anos, independentemente da
prescrição da execução. •
Súmula 322: Para a repetição de indébito, nos
contratos de abertura de crédito em contacorrente, não
se exige a prova do erro. • Súmula 302: É abusiva a
cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado. •

Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é

aplicável às instituições financeiras.

85
• Súmula 285: Nos contratos bancários posteriores ao
Código de Defesa do Consumidor incide a multa
moratória nele prevista.

STF •

Súmula Vinculante 27: Compete à Justiça Estadual

julgar causas entre consumidor e concessionária de
serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja
litisconsorte passiva necessária, assistente, nem
opoente. •

Súmula Vinculante 12: A cobrança de taxa de matrícula

nas Universidades públicas viola o disposto no art.
206, IV, da Constituição Federal. •

Súmula Vinculante 7: A norma do §3º do artigo 192 da

Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº
40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao
ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei
complementar. •

Súmula Vinculante 2: É inconstitucional a lei ou ato

normativo estadual ou distrital que disponha sobre
sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e
loterias. •

Súmula 670: O serviço de iluminação pública não pode

ser remunerado mediante taxa.

Súmula 646: Ofende o princípio da livre concorrência

Lei Municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em
determinada área.

Súmula 643: O Ministério Público tem legitimidade

para promover ação civil pública cujo fundamento seja
a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. •

Súmula 492: A empresa locadora de veículos responde,

civil e solidariamente com o locatário, pelos danos
por este causados a terceiro, no uso do carro locado.
•

86
Súmula 489: A compra e venda de automóvel não
prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato
não foi transcrito no registro de títulos e
documentos. •

Súmula 161: Em contrato de transporte, é inoperante a

cláusula de não indenizar. •

Súmula 159: Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá

lugar às sanções do art. 1531 do Código Civil. •

Súmula 28: O estabelecimento bancário é responsável

pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as
hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do
correntista.

UNIDADE IV: A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR:

- Oferta, publicidade e propaganda.

- A vinculação e o dever de cumprimento pela
oferta, publicidade e propaganda.
- Princípios da Publicidade

Todo contrato, seja ele formador de uma relação

jurídica de consumo ou não, se conclui depois da
oferta de uma das partes e da aceitação pela outra.
Assim, antes mesmo do CDC o Código Civil já regulava
uma espécie de oferta que por ele foi denominada de
proposta em seu artigo 427.

No entanto, a oferta do CDC deve ser interpretada

de forma diferente da proposta do Código Civil, pois
aquela se aplica as sociedades de consumo em massa e,
portanto, possui regra própria, não obstante se
pareçam. A principal diferença consiste no fato de que
para o CDC, toda oferta, suficientemente precisa,
relativa a produtos ou serviços vincula o ofertante ao
cumprimento do que oferecer. Nesse sentido, quando
houver descumprimento da oferta o consumidor poderá
exigi-la judicialmente, pode meio de pedido específico
de obrigação de fazer, enquanto que para o diploma
Civil nem toda oferta vincula o ofertante e as que
vincularem podem ser resolvidas em perdas e danos.

87
 Nesse contexto, o contrato, tanto aqui (CDC)
quando lá (CC) são vistos como um ato complexo que
guarda semelhança com um processo, pois engloba uma
série de atos que desencadeiam num sentido lógico e
caminham para um determinado fim. A diferença consiste
no fato de que nos contratos de consumo existe
consideráveis restrições à autonomia da vontade do
consumidor, caracterizando uma nítida desigualdade
entre os sujeitos da relação.

Sérgio Cavalieri Filho coaduna como entendimento

acima e afirma que “de acordo com a visão moderna do
contrato como processo, identifica-se nele uma
primeira fase que tem sido denominada précontratual,
em que as partes iniciam os contatos, fazem propostas
e contrapropostas, enfim, as tradicionais tratativas
destinadas a reflexões e ponderações”. Continua,
“embora nessa fase não tenha ocorrido o encontro de
vontades, essas tratativas podem gerar certa
vinculação, mormente quando despertam confiança,
legítima expectativa, em uma das partes, levando-a a
fazer despesas com orçamentos, prospectos, estudos,
projetos, etc.

O regime dos contratos de consumo, instituído pelo

CDC tem como escopo proteger o contratante vulnerável,
o consumidor, proteção essa que começa na fase pré-
contratual e se estende até a fase pós-contratual.

Assim, a proteção contratual do consumidor começa

nessa fase pré-contratual, razão pela qual exige-se
das partes postura séria, leal, sincera, afinada com o
princípio da boa-fé objetiva. Nesse contexto, o CDC
regula a oferta nos seus artigos 30 a 35 e,
especificamente, a publicidade nos artigos 36 a 38,
artigos que iremos passar a estudar.

OFERTA
Oferta pode ser entendida como toda técnica
utilizada para chamar a atenção do consumidor dos
produtos e serviços disponíveis na cadeia de consumo,
ou seja, é qualquer técnica utilizada pelo fornecedor
para atrair o consumidor.

Nelson Nery Junior ao conceituar oferta afirmou

que esta seria "qualquer informação ou publicidade
sobre preços e condições de produtos ou serviços,

88
suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma".

Assim ensina Rizzatto Nunes: "Pode-se, então,

dizer que a oferta é um veículo, que transmite uma
mensagem, que inclui informação e publicidade. O
fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é
seu receptor." (NUNES, Rizzatto, Curso de Direito do
Consumidor, 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 415)

Conclui-se que a oferta abrange informações,

promoções de vendas, publicidade, é também a fala ou
resposta do gerente do banco, do funcionário do
atendimento telefônico, da administradora do cartão de
crédito, o preço dado pelo feirante, os dados técnicos
contidos nas embalagens, rótulos, enfim, é qualquer
informação oferecida por qualquer meio de comunicação
seja escrito, verbal, gestual, etc. que chegue ao
consumidor.

Art. 30 - Toda informação ou

publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31 - A oferta e apresentação de

produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras,
precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas
características, qualidade,
quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como
sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.

INFORMAÇÃO E PUBLICIDADE

Basta uma simples leitura do artigo 31 do CDC

para perceber que a lei pretendeu distinguir
informação de publicidade. Isso significa publicidade

89
não se confunde com informação, já que nem toda
informação é publicidade e nem toda publicidade é
informação.

O conceito de informação é mais amplo do que o de

publicidade, já que o CDC quis com o artigo 30,
incluir todo tipo de manifestação de vontade que não
seja considerado anúncio, mas que, mesmo assim, sirva
para induzir o consentimento do consumidor. Assim, a
fala ou resposta do fornecedor, seja por ele próprio
ou por seus representantes, como o gerente do banco, o
funcionário do atendimento telefônico da
administradora do cartão de crédito, o preço dado pelo
feirante, os dados técnicos contidos nas embalagens,
rótulos (exceto aqueles que possuem caráter
publicitário), bulas, enfim, é qualquer informação
oferecida por qualquer meio de comunicação seja
escrito, verbal, gestual, etc. que chegue ao
consumidor.

Adalberto Pasqualotto define publicidade como “toda

comunicação de entidades públicas ou privadas,
inclusive as não personalizadas, feita através de
qualquer meio, destinada a influenciar o público em
favor, direta ou indiretamente, de produtos e
serviços, com ou sem finalidade lucrativa” (Os efeitos
da publicidade no CDC, Revistas dos Tribunais, 1997,
p. 25).

Publicidade abrange todo o meio de anúncio, seja

em televisão, rádio, jornal, revistas, cinema,
outdoor, além dos rótulos, folhetos, material entregue
nos pontos de venda, etc.

A publicidade deve ser vista como consequência da

sociedade industrializada, pois em razão da produção
em massa, tornou-se necessário que a comunicação
também fosse feite em massa. Isso confere à
publicidade uma poderosa ação sobre o consumidor sobre
os produtos e serviços disponíveis no mercado para
despertar o seu interesse em levá-lo e adquiri-lo.
Essa poderosa ação é capaz de mexer com inconsciente
do consumidor e modificar seus padrões de consumo a
fim de inserir o produto anunciado as suas novas
necessidades. Nesse aspecto, torna-se necessária a
regulamentação da publicidade a fim de protegê-lo da
publicidade enganosa ou abusiva, já que a publicidade

90
em si não é proibida, pois a mesma é indispensável na
atual sociedade de consumo.

O principio da vinculação, estampado no art. 30,

apesar de inserido na seção da oferta, aplica-se
igualmente à publicidade. Ou melhor, abrange todas as
formas de manifestação do marketing.

PROPAGANDA
Insta salientar, que publicidade e propaganda não
são sinônimos, apesar de comumente serem utilizados
para definir a mesma coisa. Propaganda não se confunde
com publicidade, pois a primeira tem fim ideológico,
religioso, político ou cívico, enquanto a segunda,
como vimos, tem fim comercial já que busca atingir o
potencial consumidor. Como exemplo de propaganda,
podemos citar, a eleitoral ou partidária, as
desenvolvidas por campanhas governamentais, contra
acidente de trânsito, contra AIDS, pró- vacinação, uso
do tabaco, etc.

OFERTA VINCULANTE

Insta observar, que a parte final do artigo 30

vincula a informação e publicidade quando afirma que
“obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado”. Para tanto, a oferta (informação ou
publicidade) deve ser suficientemente precisa, isto é,
o simples exagero (puffing) não obriga o fornecedor. É
o caso de expressões exageradas, que não permitem
verificação objetiva, como "o melhor sabor", "o mais
bonito", "o maravilhoso"

Contudo, até essas expressões, em alguns

contextos, podem ganhar precisão, vinculando, então, o
anunciante. Tal fato irá ocorrer se o fornecedor
afirmar ter "o melhor preço da praça" ou "a garantia
mais completa do mercado", pois a utilização do
puffing em relação ao preço impõe, em regra, a
vinculação.

Nesse sentido, não é qualquer informação veiculada

que vincula o fornecedor. Tem ela de conter uma
qualidade essencial, qual seja, a precisão. Ocorre,
que a precisão que trata o CDC não é absoluta, ou

91
seja, aquela que não deixa dúvidas, mas apenas uma
precisão suficiente, que significa, com um mínimo de
concisão.

É exatamente por lhe faltar essa precisão mínima

que o exagero (puffing), geralmente, não tem força
vinculante. Claro que a precisão mínima é sempre
analisada em relação ao destinatário da oferta.
Havendo potencial persuasivo, já não mais estamos
diante de simples exagero.

O ditado “promessa é dívida” aplica-se

perfeitamente ao CDC, já que uma vez caracterizado o
efeito vinculante da oferta, seja a título de
informação ou publicidade, fica o fornecedor a ela
vinculado, podendo o consumidor exigir o seu
cumprimento forçado nos termos do artigo 35, a seguir
descrito:

Art. 35 - Se o fornecedor de
produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da
obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou
prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com
direito à restituição de quantia e
eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a
perdas e danos.

Destarte, o artigo acima, dá ao consumidor

alternativas para o exercício do seu direito e que ele
poderá escolher livremente em razão da vinculação da
oferta e publicidade. Não obstante possa o fornecedor
sofrer sanções de ordem administrativas e penais
constantes dos Capítulos XII e XII, que serão
posteriormente estudadas.

O mestre Antônio Hermam afirma que, em relação ao

cumprimento forçado da obrigação, já decidiu o STJ,
pelas mãos seguras da Min. Nancy Andrighi, que "se o

92
fornecedor, através de publicidade amplamente
divulgada, garantiu que os imóveis comercializados
seriam financiados pela Caixa Econômica Federal,
submete-se à assinatura do contrato de compra e venda
nos exatos termos da oferta apresentada" (STJ, REsp
341.405, j. 03.09.2002, DJ 28.04.2003).

RESPONSÁVEIS

O responsável pelo cumprimento da oferta seria,

primeiramente, o fornecedor mediato, ou seja,
anunciante direto, aquele que paga e dirige a
preparação e veiculação do anúncio. Mas não só ele,
pois o anunciante indireto, aquele que se aproveita do
anúncio de terceiro (o comerciante, por exemplo, em
relação ao anúncio do fabricante), também pode ser
responsabilizado, em especial quando representante do
anunciante direto ou na hipótese de utilizar, no seu
estabelecimento, o anúncio em questão.

O Veiculo, normalmente, não responde pela oferta,

já que para o artigo em comento ele não é fornecedor.
Entretanto, nos casos de evidente publicidade enganosa
ou quando tem pleno conhecimento da incapacidade do
anunciante de cumprir com o ofertado, ou, ainda quando
poderá ser responsabilizado em razão do dever de
vigilância sobre os anúncios que veicula.

Igualmente ocorre nos casos em que o veículo está

diretamente interessado no anúncio, seja porque o
serviço ou produto anunciado é por ele controlado,
seja porque recebe comissão proporcional à adesão dos
consumidores, seja ainda por se tratar de anúncio de
empresa que integra seu grupo empresarial, pois não
atuara como simples transmissor, mas como verdadeiro
anunciante, como ocorreu no caso do concurso
televisivo ("Show do Milhão"), no caso abaixo julgado
pelo STJ:

93
 A emissora de televisão presta um
serviço e como tal se subordina às
regras do Código de Defesa do
Consumidor (STJ, REsp 436.135, rel
Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
17.06.2003).

Por derradeiro, cabe ressaltar que algumas

celebridades poderão ser responsabilizadas quando
“endossam” os produtos e serviços, sobretudo, quando
receberem um porcentagem das vendas realizadas.

OFERTA NÃO VINCULANTE

Como vimos, a regra é que a oferta vincula o

fornecedor. Entretanto, será aceita a escusa do
fornecedor ao cumprimento da oferta quando ficar
caracterizado pela própria mensagem um erro de
informação.

Como exemplo, suponhamos que uma loja de

eletrodomésticos resolva fazer uma promoção para
vender televisores, em cores, de 20 polegadas de LCD,
pelo preço de R$500,00 (quinhentos reais), enquanto o
seu valor regular de mercado é de R$600,00 (seiscentos
reais). Para tanto, veicula a promoção em dois jornais
locais, mas por erro de digitação o jornal A anuncio
informa que produto estará a venda por R$450,00
(quatrocentos e cinquenta reais) enquanto no jornal B
o valor, anunciado, também por com erro informa que
cada televisor será vendido por R$5,00 (cinco reais).
Com relação a oferta divulgada pelo jornal A o
fornecedor terá que cumprir, pois é bem plausível que
uma promoção reduza o valor do produto naquele
percentual (25%). No entanto, com relação ao anúncio
do jornal B o fornecedor poderá recusar a oferta
porque o erro é grosseiro. A oferta é evidentemente
falha, pois contraria qualquer padrão regular de e
usual de preço de vendo de um produto daquele tipo.

A contradita da oferta se fundamenta nos

princípios da boa-fé e do equilíbrio que são
pressupostos de toda relação jurídica de consumo,
devendo ser aplicado em favor do equilíbrio

94
contratual, seja em beneficio do consumidor ou do
fornecedor.

Logo, verifica-se no exemplo apresentado que o

equivoco é extremo e nesses casos o direito tem de
admitir a recusa do fornecedor, como rara exceção do
cumprimento da oferta, conforme se observa do julgado
abaixo:

CONSUMIDOR. OFERTA. VINCULAÇÃO.

ERRO. PREÇO IRRISÓRIO DE BEM DE
CONSUMO. Ar condicionado de 30.000
btus oferecido na rede da internet,
no site da loja Submarino.com pelo
valor de R$3,00. Aplicável à espécie
os princípios da boa-fé, equilíbrio
e a vedação ao enriquecimento sem
causa, os quais afastam a
obrigatoriedade da oferta constante
do art. 30 e 35, inciso I, do CDC.

RECURSO PROVIDO. RECURSO INOMINADO

TERCEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL Nº
71000650705 COMARCA DE PORTO ALEGRE
SUBMARINO S/A RECORRENTE FELIPE
SILVEIRA RAMOS RECORRIDO ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os
autos. Acordam as Juízas de Direito
integrantes da Terceira Turma
Recursal Cível dos Juizados
Especiais Cíveis do Estado do Rio
Grande do Sul, à unanimidade, em dar
provimento ao recurso. Participaram
do julgamento, além da signatária
(Presidente), as eminentes Senhoras
DRA. MYLENE MARIA MICHEL E DRA.
KÉTLIN CARLA PASA CASAGRANDE. Porto
Alegre, 31 de maio de 2005.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA,
Relatora. RELATÓRIO I – Trata-se de
ação na qual o autor narrou que
efetuou compra de aparelho de ar-
condicionado no site da empresa ré
existente na Internet. Disse que o
produto estava sendo oferecido pelo
preço de R$ 3,00. Aduziu que a
empresa ré, dias depois, argüiu erro

95
no valor da proposta apresentada,
afirmando que não efetuaria a
entrega do produto. Requereu a
entrega do bem, ou,
alternativamente, o ressarcimento do
valor real do mesmo. Houve tentativa
de conciliação que restou inexitosa.
Em contestação, a empresa ré alegou
que a proposta apresentada continha
erro escusável, não vinculando,
portanto, o consumidor. Sustentou
que a par dos dispositivos
existentes no CDC, os princípios da
boa-fé e equilíbrio contratual
invalidariam o negócio em questão.
Pugnou pela improcedência do feito,
requerendo a condenação do autor em
litigância de má-fé. Seguiu-se
sentença de procedência do pedido,
condenando a ré a entregar o
aparelho de ar-condicionado em
questão. Em recurso tempestivo, a
empresa demandada reiterou os
argumentos da defesa, aduzindo que a
condenação implica no enriquecimento
sem causa do consumidor. Não houve
contra-razões. VOTOS DRA. MARIA JOSÉ
SCHMITT SANT ANNA (RELATORA) II –
Cumpre razão à recorrente. Embora o
CDC, em seu art. 30, disponha
claramente que “toda informação ou
publicidade, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, desde
que suficientemente precisa e
efetivamente conhecida pelos
consumidores a que é destinada,
obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar, bem
como integra o contrato que vier a
ser celebrado”, acima deste
dispositivo legal existem os
princípios informadores do direito
que são a boa-fé e não
enriquecimento sem causa. Houve
confirmação, por parte da ré, de que

96
 a oferta foi efetivamente veiculada
com o preço do produto no valor de
R$ 3,00 e houve celebração de
contrato em decorrência desta.
Embora a oferta no direito do
consumidor vincule, diferentemente
do que ocorre no âmbito das
obrigações regidas pelo NCCB, no
caso concreto, pela
desarrazoabilidade do valor
constante como preço do bem de
consumo, cerca de menos de 1% do
valor de mercado, não pode o
operador do direito acolher tal
pretensão. O art. 4º, inciso III, do
CDC, fundamenta o referido Código
nos princípios da boa-fé e do
equilíbrio. Além deste incide a
vedação do enriquecimento sem causa,
caso dos autos. Obviamente que o
consumidor tinha ciência do valor
irrisório da mercadoria ofertada em
site na internet, tanto que
contratou com a ré. Todavia, cabe ao
Poder Judiciário não chancelar tal
pretensão por abusiva e lesiva aos
princípios acima referidos.
Portanto, o recurso deve ser provido
para ser julgada improcedente a
ação. Ante o exposto, VOTO por dar
provimento ao recurso. III – VISTOS,
relatados e discutidos os autos,
ACORDAM, à unanimidade, os Juízes da
Terceira Turma Recursal dos Juizados
Especiais Cíveis do Rio Grande do
Sul, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO,
na conformidade do voto da relatora.
DRA. KÉTLIN CARLA PASA CASAGRANDE –
De acordo. DRA. MYLENE MARIA MICHEL
– De acordo. Juízo de Origem: 2.
JUIZADO ESPECIAL CIVEL PORTO ALEGRE
– Comarca de Porto Alegre

PUBLICIDADE

97
 O Comitê de Definições da American Association of
Advertising Agencies (AAAA) oferece a seguinte noção:
"Publicidade é qualquer forma paga de apresentação
impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens ou
serviços, por um patrocinador identificado". Em tal
sentido, a publicidade não é uma técnica pessoal, cara
a cara, entre consumidor e fornecedor.

PRINCIPIOS
Ressalta-se que o objetivo maior da publicidade é
induzir a compra, não informar. Não obstante deva
atender a certos princípios entre os quais, os que
seguem:

PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA PUBLICIDADE.

Art. 36 - A publicidade deve ser

veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a
identifique como tal.

O artigo em baila repete em parte a norma do

artigo 9° do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação
Publicitária, que diz que a atividade publicitária
deve ser ostensiva.

Além disso, o artigo 36 do CDC determina que além

de ostensiva, o anuncio publicitário deve ser claro e
passível de identificação imediata pelo consumidor.
Proibindo as chamadas publicidades clandestinas
(merchandising) e as decorrentes de mensagens
subliminares. O merchandising é a técnica utilizada
para veicular produto e serviço de forma indireta por
meio de inserções em programas e filmes. Assim, muitos
produtos são veiculados sem que o consumidor perceba
se o que eles estão assistindo significa uma prática
publicitária. Assim, quando um personagem importante
da novela das oito entra num bar e pede uma Coca-Cola,
o telespectador não sabe se aquela demonstração
específica é ou não publicidade do produto veiculado.

Ocorre, que nem toda merchandising caracteriza uma

publicidade clandestina, mas só aquela que o
consumidor não identifica como publicidade.

PRINCIPIO DA VINCULAÇÃO CONTRATUAL DA PUBLICIDADE

98
 Como vimos acima, a publicidade compreende oferta
e se está obriga o ofertando, diferente não poderia
ocorrer com a publicidade. Assim, o princípio acima dá
caráter vinculante a oferta, ou seja, a toda
informação e publicidade, conforme segue descrito no
artigo 30, anteriormente estudado.

Art. 30 - Toda informação ou

publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.

Insta observar, que a parte final do artigo

vincula a informação e publicidade quando afirma que
“obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado”.

Trata-se, portanto, do fenômeno da vinculação.

Oferecida a mensagem, fica o fornecedor a ela
vinculado, podendo o consumidor exigir o seu
cumprimento forçado nos termos do artigo 35, a seguir
descrito:

Art. 35 - Se o fornecedor de
produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da
obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou
prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com
direito à restituição de quantia e
eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a
perdas e danos.

99
 Destarte, o artigo acima, dá ao consumidor
alternativas para o exercício do seu direito e que ele
poderá escolher livremente em razão da vinculação da
oferta e publicidade, mas para tanto a publicidade
precisa ser precisa.

PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Dispõe o artigo 38 do CDC:

Art. 38 - O ônus da prova da

veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária cabe a
quem as patrocina.

O artigo em baila demonstra que a inversão

decorre da lei, ou seja, a denominada inversão ope
legis, e não como aquela do artigo 6°, VIII, conforme
anteriormente estudado.

PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA

PUBLICIDADE

Encontra-se no parágrafo único do artigo 36,

conforme segue:

Art. 36 - A publicidade deve ser

veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a
identifique como tal.
Parágrafo único - O fornecedor, na
publicidade de seus produtos ou
serviços, manterá em seu poder, para
informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos,
técnicos e científicos que dão
sustentação à mensagem.

O ponto nodal deste princípio é possibilitar que

a relação contratual é possibilitar que a relação
contratual com o consumidor seja sincera e menos
danosa. A transparência leva a necessidade de
informação correta sobre os produtos e serviços.

O descumprimento deste princípio, além da

repercussão civil e administrativa, conduz ao ilícito

100
penal conforme tipificação prevista no artigo 69 do
CDC, a seguir:

Art. 69 - Deixar de organizar dados

fáticos, técnicos e científicos que
dão base à publicidade:
Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis)
meses ou multa.

PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE

O CDC consagrou o princípio da veracidade da

publicidade ao proibir a publicidade enganosa em seu
artigo 37, conforme segue:

Art. 37 - É proibida toda

publicidade enganosa ou abusiva.

PUBLICIDADE ENGANOSA

O próprio Código fez questão de conceituar a

propaganda enganosa, como fez com o produto e serviço
(artigo 3.°). Para tanto, ele atribui um conceito
bastante amplo e de cunho meramente exemplificativo
conforme se observa do §1° do artigo 37:

§ 1º - É enganosa qualquer
modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário,
inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços.

Verifica-se que o elemento fundamental para a

caracterização da publicidade enganosa será a sua
capacidade de induzir em erro o consumidor a respeito
de qualquer dado do produto ou serviço objeto da
publicidade. Assim, será enganosa a publicidade que
consiga fazer com que o consumidor faça uma falsa
representação do produto ou serviço que está sendo
anunciado, no que tange as suas qualidades,
quantidades, utilidades, preço ou qualquer outro dado.

101
 Um exemplo típico e sempre lembrado por todos em
relação a propaganda enganosa é aquela veiculada
constantemente no rádio e na TV de escolas de
informática que anunciam: "TELEFONE AGORA E GANHE UMA
BOLSA DE ESTUDOS E VOCÊ SÓ PAGA O MATERIAL DIDÁTICO".
Se você consultar o mercado, vai notar que este
material didático custa o mesmo preço de um curso de
informática completo em outra escola e já vem incluso
o material. Ou ainda, naquele caso que perguntava
quanto o consumidor quer pagar, os regimes
instantâneos, remédio que faz nascer cabelo, etc.

Constatada que a veiculação de publicidade foi

abusiva ou enganosa, fica obrigado também a divulgar
uma contrapropaganda nas mesmas dimensões que foi
divulgado o anuncio enganoso. Somente depois de
veiculada a contrapropaganda com efetiva prevenção dos
consumidores a respeito do produto, é que pode-se
eximir o fornecedor de sua responsabilidade pela
veiculação.

PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO

§ 3º - Para os efeitos deste Código,
a publicidade é enganosa por omissão
quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou serviço.

Ressalta-se que a publicidade enganosa pode

ocorre pela via da omissão, ou seja, guando o anúncio
deixa de afirmar algo relevante (dados essenciais) e
que, por isso mesmo, induzo o consumidor em erro.

Como exemplo de publicidade enganosa por omissão,

podemos citar o anúncio da Philips, de um televisor
stereo, o primeiro a ser comercializado no país.
Ocorre que o anunciante deixou de informar ao
consumidor que tal qualidade especial – que o
distinguia dos similares – só era alcançável com
aquisição, à parte de uma peça específica. Assim, tal
informação era dado relevante, essencial, já que
estava atribuída a sua qualidade de sonoridade stereo,
não informada no anúncio.

Por fim, cumpre ressaltar que a aferição da

publicidade enganosa se faz caso a caso, levando em

102
consideração não só o anuncio, mas também o tipo de
consumidor que se destina.

PUBLICIDADE ABUSIVA
Por sua vez, a publicidade abusiva resta descrita
no § 2° do mesmo artigo, a seguir transcrito:
§ 2º - É abusiva, dentre outras, a
publicidade discriminatória de
qualquer natureza, a que incite à
violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou
perigosa à sua saúde ou segurança.

O CDC, não conceituou a publicidade abusiva, mas

apenas exemplificou em um elenco não exaustivo. Tal
fato se deu porque a doutrina, até hoje, não concebeu
um conceito satisfatório. Na verdade, trata-se de um
conceito em formação já que está afeto a transgressão
de valores constitucionais, ambientais, éticos e
sociais.

É importante distinguir a propaganda enganosa, de

abusiva, a abusiva é mais grave porque tem a função de
induzir o consumidor a um comportamento prejudicial,
geralmente incitam a violência, exploram o medo entre
outros.

Assim, segue alguns exemplos de comerciais que

foram considerados abusivos, como o de "um chocolate
no qual um menino, só para ganhar o doce, diz
falsamente: ‘Sabia que você é o melhor avô do
mundo?’"; a propaganda da Havaiana diz às pessoas pra
fazerem sexo sem compromisso ; a Skol está sendo
processada por tratar a mulher como objeto em clonagem
e distribuição da atriz Bárbara Borges ; a Brahma está
sendo processada por veicular publicidade em que um
torcedor do time adversário vai até a outra torcida
compra cerveja e entrega para os colegas do seu clube,
enquanto a Lei 9.470/96 proíbe a venda de bebidas
alcoólicas nos estádios.

103
 Outros exemplos: No caso da esponja de limpeza
que em 9 de maio de 1999 foi publicou na Revista da
Folha, do jornal Folha de S. Paulo, uma foto de uma
pia de lavar louça, contendo várias panelas e pratos.
Logo abaixo, a figura de uma esponja de limpeza da
marca XXX, com o seguinte dizer: "Hoje é o Dia dos
Pais. 9 de maio. Dia das Mães.   Homenagem de XXXX. A
maneira mais limpa de limpar."

Poderia ainda ser considerada publicidade abusiva

no caso de veicular imagem de crianças destruindo seus
tênis para fazer com que seus pais comprem novos pares
da marca anunciada. Ou ainda, mostrar crianças
invadindo uma casa durante à noite para furtar doces
fabricados pelo anunciante.

INFORMAÇÃO E PUBLICIDADE

Basta uma simples leitura do artigo 31 do CDC

para perceber que a lei pretendeu distinguir
informação de publicidade. Isso significa publicidade
não se confunde com informação, já que nem toda
informação é publicidade e nem toda publicidade é
informação.

O conceito de informação é mais amplo do que o de

publicidade, já que o CDC quis com o artigo 30,
incluir todo tipo de manifestação de vontade que não
seja considerado anúncio, mas que, mesmo assim, sirva
para induzir o consentimento do consumidor. Assim, a
fala ou resposta do fornecedor, seja por ele próprio
ou por seus representantes, como o gerente do banco, o
funcionário do atendimento telefônico, da
administradora do cartão de crédito, o preço dado pelo
feirante, os dados técnicos contidos nas embalagens,
rótulos (exceto aqueles que possuem caráter
publicitário), bulas, enfim, é qualquer informação
oferecida por qualquer meio de comunicação seja
escrito, verbal, gestual, etc. que chegue ao
consumidor.

. Adalberto Pasqualotto define publicidade como

“toda comunicação de entidades públicas ou privadas,
inclusive as não personalizadas, feita através de
qualquer meio, destinada a influenciar o público em
favor, direta ou indiretamente, de produtos e
serviços, com ou sem finalidade lucrativa” (Os efeitos

104
da publicidade no CDC, Revistas dos Tribunais, 1997,
p. 25).

Publicidade abrange todo o meio de anúncio, seja

em televisão, rádio, jornal, revistas, cinema,
outdoor, além dos rótulos, folhetos, material entregue
nos pontos de venda, etc.

A publicidade deve ser vista como conseqüência da

sociedade industrializada, pois em razão da produção
em massa, tornou-se necessário que a comunicação
também fosse feite em massa. Isso confere à
publicidade uma poderosa ação sobre o consumidor sobre
os produtos e serviços disponíveis no mercado para
despertar o seu interesse em levá-lo e adquiri-lo.
Essa poderosa ação é capaz de mexer com inconsciente
do consumidor e modificar seus padrões de consumo a
fim de inserir o produto anunciado as suas novas
necessidades. Nesse aspecto, torna-se necessária a
regulamentação da publicidade a fim de protegê-lo da
publicidade enganosa ou abusiva, já que a publicidade
em si não é proibida, pois a mesma é indispensável na
atual sociedade de consumo.

O principio da vinculação, estampado no art. 30,

apesar de inserido na seção da oferta, aplica-se
igualmente à publicidade. Ou melhor, abrange todas as
formas de manifestação do marketing.

PROPAGANDA
Insta salientar, que publicidade e propaganda não
são sinônimos, apesar de comumente serem utilizados
para definir a mesma coisa. Propaganda não se confunde
com publicidade, pois a primeira tem fim ideológico,
religioso, político ou cívico, enquanto a segunda,
como vimos, tem fim comercial já que busca atingir o
potencial consumidor. A exemplo de propaganda,
podemos citar, a eleitoral ou partidária, as
desenvolvidas por campanhas governamentais, contra
acidente de trânsito, contra AIDS, pró- vacinação, uso
do tabaco, etc.

OFERTA VINCULANTE

Insta observar, que a parte final do artigo 30

vincula a informação e publicidade quando afirma que

105
“obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado”.
Para tanto, a oferta (informação ou publicidade)
deve ser suficientemente precisa, isto é, o simples
exagero (puffing) não obriga o fornecedor. É o caso de
expressões exageradas, que não permitem verificação
objetiva, como "o melhor sabor", "o mais bonito", "o
maravilhoso"

Contudo, até essas expressões, em alguns

contextos, podem ganhar precisão, vinculando, então, o
anunciante. Tal fato irá ocorrer se o fornecedor
afirmar ter "o melhor preço da praça" ou "a garantia
mais completa do mercado", pois a utilização do
puffing em relação ao preço impõe, em regra, a
vinculação.

Nesse sentido, não é qualquer informação veiculada

que vincula o fornecedor. Tem ela de conter uma
qualidade essencial, qua seja, a precisão. Corre que a
precisão que trata o CDC não é absoluta, ou seja,
aquela que não deixa dúvidas, mas apenas uma precisão
suficiente, que significa, com um mínimo de concisão.

É exatamente por lhe faltar essa precisão mínima

que o exagero (puffing), geralmente, não tem força
vinculante. Claro que a precisão mínima é sempre
analisada em relação ao destinatário da oferta.
Havendo potencial persuasivo, já não mais estamos
diante de simples exagero.

O ditado “promessa é dívida” aplica-se

perfeitamente ao CDC, já que uma vez caracterizado o
efeito vinculante da oferta, seja a título de
informação ou publicidade, fica o fornecedor a ela
vinculado, podendo o consumidor exigir o seu
cumprimento forçado nos termos do artigo 35, a seguir
descrito:

Art. 35 - Se o fornecedor de
produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua livre
escolha:

106
 I - exigir o cumprimento forçado da
obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou
prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com
direito à restituição de quantia e
eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a
perdas e danos.

Destarte, o artigo acima, dá ao consumidor

alternativas para o exercício do seu direito e que ele
poderá escolher livremente em razão da vinculação da
oferta e publicidade. Não obstante possa o fornecedor
sofrer sanções de ordem administrativas e penais
constantes dos Capítulos XII e XII, que serão
posteriormente estudadas.

O mestre Antônio Hermam afirma que em relação ao

cumprimento forçado da obrigação, já decidiu o STJ,
pelas mãos seguras da Min. Nancy Andrighi, que "se o
fornecedor, através de publicidade amplamente
divulgada, garantiu que os imóveis comercializados
seriam financiados pela Caixa Econômica Federal,
submete-se à assinatura do contrato de compra e venda
nos exatos termos da oferta apresentada" (STJ, REsp
341.405, j. 03.09.2002, DJ 28.04.2003).

RESPONSÁVEIS

O responsável pelo cumprimento da oferta seria,

primeiramente, o fornecedor mediato, ou seja,
anunciante direto, aquele que paga e dirige a
preparação e veiculação do anúncio. Mas não só ele,
pois o anunciante indireto, aquele que se aproveita do
anúncio de terceiro (o comerciante, por exemplo, em
relação ao anúncio do fabricante), também pode ser
responsabilizado, em especial quando representante do
anunciante direto ou na hipótese de utilizar, no seu
estabelecimento, o anúncio em questão.

O Veiculo, normalmente, não responde pela oferta,

já que para o artigo em comento ele não fornecedor.
Entretanto, nos casos de evidente publicidade enganosa
ou quando tem pleno conhecimento da incapacidade do
anunciante de cumprir com o ofertado, ou, ainda quando

107
poderá ser responsabilizado em razão do dever de
vigilância sobre os anúncios que veicula.

Igualmente ocorre nos casos em que o veículo está

diretamente interessado no anúncio, seja porque o
serviço ou produto anunciado é por ele controlado,
seja porque recebe comissão proporcional à adesão dos
consumidores, seja ainda por se tratar de anúncio de
empresa que integra seu grupo empresarial, pois não
atuara como simples transmissor, mas como verdadeiro
anunciante, como ocorreu no caso do concurso
televisivo ("Show do Milhão"), no caso abaixo julgado
pelo STJ:

108
 A emissora de televisão presta um
serviço e como tal se subordina às
regras do Código de Defesa do
Consumidor (STJ, REsp 436.135, rel
Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
17.06.2003).

Por derradeiro, cabe ressaltar que algumas

celebridades poderão ser responsabilizadas quando
“endossam” os produtos e serviços, sobretudo, quando
receberem um porcentagem das vendas realizadas.

OFERTA NÃO VINCULANTE

Como vimos, a regra é que a oferta vincula o

fornecedor. Entretanto, será aceita a escusa do
fornecedor ao cumprimento da oferta quando ficar
caracterizado pela própria mensagem um erro de
informação.

Como exemplo, suponhamos que uma loja de

eletrodomésticos resolva fazer uma promoção para
vender televisores, em cores, de 20 polegadas de LCD,
pelo preço de R$500,00 (quinhentos reais), enquanto o
seu valor regular de mercado é de R$600,00 (seiscentos
reais). Para tanto, veicula a promoção em dois jornais
locais, mas por erro de digitação o jornal A anuncio
informa que produto estará a venda por R$450,00
(quatrocentos e cinquenta reais) enquanto no jornal B
o valor, anunciado, também por com erro informa que
cada televisor será vendido por R$5,00 (cinco reais).
Com relação a oferta divulgada pelo jornal A o
fornecedor terá que cumprir, pois é bem plausível que
uma promoção reduza o valor do produto naquele
percentual (25%). No entanto, com relação ao anúncio
do jornal B o fornecedor poderá recusar a oferta
porque o erro é grosseiro. A oferta é evidentemente
falha, pois contraria qualquer padrão regular de e
usual de preço de vendo de um produto daquele tipo.

A contradita da oferta se fundamenta nos

princípios da boa-fé e do equilíbrio que são
pressupostos de toda relação jurídica de consumo,
devendo ser aplicado em favor do equilíbrio

109
contratual, seja em beneficio do consumidor ou do
fornecedor.

Logo, verifica-se no exemplo apresentado que o

equivoco é extremo e nesses casos o direito tem de
admitir a recusa do fornecedor, como rara exceção do
cumprimento da oferta, conforme se observa do julgado
abaixo:

CONSUMIDOR. OFERTA. VINCULAÇÃO.

ERRO. PREÇO IRRISÓRIO DE BEM DE
CONSUMO. Ar condicionado de 30.000
btus oferecido na rede da internet,
no site da loja Submarino.com pelo
valor de R$3,00. Aplicável à espécie
os princípios da boa-fé, equilíbrio
e a vedação ao enriquecimento sem
causa, os quais afastam a
obrigatoriedade da oferta constante
do art. 30 e 35, inciso I, do CDC.

RECURSO PROVIDO. RECURSO INOMINADO

TERCEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL Nº
71000650705 COMARCA DE PORTO ALEGRE
SUBMARINO S/A RECORRENTE FELIPE
SILVEIRA RAMOS RECORRIDO ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os
autos. Acordam as Juízas de Direito
integrantes da Terceira Turma
Recursal Cível dos Juizados
Especiais Cíveis do Estado do Rio
Grande do Sul, à unanimidade, em dar
provimento ao recurso. Participaram
do julgamento, além da signatária
(Presidente), as eminentes Senhoras
DRA. MYLENE MARIA MICHEL E DRA.
KÉTLIN CARLA PASA CASAGRANDE. Porto
Alegre, 31 de maio de 2005.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA,
Relatora. RELATÓRIO I – Trata-se de
ação na qual o autor narrou que
efetuou compra de aparelho de ar-
condicionado no site da empresa ré
existente na Internet. Disse que o
produto estava sendo oferecido pelo
preço de R$ 3,00. Aduziu que a
empresa ré, dias depois, argüiu erro

110
no valor da proposta apresentada,
afirmando que não efetuaria a
entrega do produto. Requereu a
entrega do bem, ou,
alternativamente, o ressarcimento do
valor real do mesmo. Houve tentativa
de conciliação que restou inexitosa.
Em contestação, a empresa ré alegou
que a proposta apresentada continha
erro escusável, não vinculando,
portanto, o consumidor. Sustentou
que a par dos dispositivos
existentes no CDC, os princípios da
boa-fé e equilíbrio contratual
invalidariam o negócio em questão.
Pugnou pela improcedência do feito,
requerendo a condenação do autor em
litigância de má-fé. Seguiu-se
sentença de procedência do pedido,
condenando a ré a entregar o
aparelho de ar-condicionado em
questão. Em recurso tempestivo, a
empresa demandada reiterou os
argumentos da defesa, aduzindo que a
condenação implica no enriquecimento
sem causa do consumidor. Não houve
contra-razões. VOTOS DRA. MARIA JOSÉ
SCHMITT SANT ANNA (RELATORA) II –
Cumpre razão à recorrente. Embora o
CDC, em seu art. 30, disponha
claramente que “toda informação ou
publicidade, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, desde
que suficientemente precisa e
efetivamente conhecida pelos
consumidores a que é destinada,
obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar, bem
como integra o contrato que vier a
ser celebrado”, acima deste
dispositivo legal existem os
princípios informadores do direito
que são a boa-fé e não
enriquecimento sem causa. Houve
confirmação, por parte da ré, de que

111
a oferta foi efetivamente veiculada
com o preço do produto no valor de
R$ 3,00 e houve celebração de
contrato em decorrência desta.
Embora a oferta no direito do
consumidor vincule, diferentemente
do que ocorre no âmbito das
obrigações regidas pelo NCCB, no
caso concreto, pela
desarrazoabilidade do valor
constante como preço do bem de
consumo, cerca de menos de 1% do
valor de mercado, não pode o
operador do direito acolher tal
pretensão. O art. 4º, inciso III, do
CDC, fundamenta o referido Código
nos princípios da boa-fé e do
equilíbrio. Além deste incide a
vedação do enriquecimento sem causa,
caso dos autos. Obviamente que o
consumidor tinha ciência do valor
irrisório da mercadoria ofertada em
site na internet, tanto que
contratou com a ré. Todavia, cabe ao
Poder Judiciário não chancelar tal
pretensão por abusiva e lesiva aos
princípios acima referidos.
Portanto, o recurso deve ser provido
para ser julgada improcedente a
ação. Ante o exposto, VOTO por dar
provimento ao recurso. III – VISTOS,
relatados e discutidos os autos,
ACORDAM, à unanimidade, os Juízes da
Terceira Turma Recursal dos Juizados
Especiais Cíveis do Rio Grande do
Sul, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO,
na conformidade do voto da relatora.
DRA. KÉTLIN CARLA PASA CASAGRANDE –
De acordo. DRA. MYLENE MARIA MICHEL
– De acordo. Juízo de Origem: 2.
JUIZADO ESPECIAL CIVEL PORTO ALEGRE
– Comarca de Porto Alegre

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 PUBLICIDADE

O Comitê de Definições da American Association of

Advertising Agencies (AAAA) oferece a seguinte noção:
"Publicidade é qualquer forma paga de apresentação
impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens ou
serviços, por um patrocinador identificado". Em tal
sentido, a publicidade não é uma técnica pessoal, cara
a cara, entre consumidor e fornecedor.

PRINCIPIOS
Ressalta-se que o objetivo maior da publicidade é
induzir a compra, não informar. Não obstante deva
atender a certos princípios entre os quais, os que
seguem:

PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA PUBLICIDADE.

Art. 36 - A publicidade deve ser

veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a
identifique como tal.

O artigo em baila repete em parte a norma do

artigo 9° do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação
Publicitária, que diz que a atividade publicitária
deve ser ostensiva.

Além disso, o artigo 36 do CDC determina que além

de ostensiva, o anuncio publicitário deve ser claro e
passível de identificação imediata pelo consumidor.
Proibindo as chamadas publicidades clandestinas
(merchandising) e as decorrentes de mensagens
subliminares. O merchandising é a técnica utilizada
para veicular produto e serviço de forma indireta por
meio de inserções em programas e filmes. Assim, muitos
produtos são veiculados sem que o consumidor perceba
se o que eles estão assistindo significa uma prática
publicitária. Assim, quando um personagem importante
da novela das oito entra num bar e pede uma Coca-Cola,
o telespectador não sabe se aquela demonstração
específica é ou não publicidade do produto veiculado.

Ocorre, que nem toda merchandising caracteriza uma

publicidade clandestina, mas só aquela que o
consumidor não identifica como publicidade.

113
 PRINCIPIO DA VINCULAÇÃO CONTRATUAL DA PUBLICIDADE

Como vimos acima, a publicidade compreende oferta

estando, portanto, vinculada ao ofertando, diferente
não poderia ocorrer com a publicidade. Assim, o
princípio acima dá caráter vinculante a oferta, ou
seja, a toda informação e publicidade, conforme segue
descrito no artigo 30, anteriormente estudado.

Art. 30 - Toda informação ou

publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.

Insta observar, que a parte final do artigo

vincula a informação e publicidade quando afirma que
“obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado”.

Trata-se, portanto, do fenômeno da vinculação.

Oferecida a mensagem, fica o fornecedor a ela
vinculado, podendo o consumidor exigir o seu
cumprimento forçado nos termos do artigo 35, a seguir
descrito:

Art. 35 - Se o fornecedor de
produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da
obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou
prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com
direito à restituição de quantia e
eventualmente antecipada,

114
 monetariamente atualizada, e a
perdas e danos.

Destarte, o artigo acima, dá ao consumidor

alternativas para o exercício do seu direito e que ele
poderá escolher livremente em razão da vinculação da
oferta e publicidade, mas para tanto a publicidade
precisa ser precisa.

PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Dispõe o artigo 38 do CDC:

Art. 38 - O ônus da prova da

veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária cabe a
quem as patrocina.

O artigo em baila demonstra que a inversão

decorre da lei, ou seja, a denominada inversão ope
legis, e não como aquela do artigo 6°, VIII, conforme
anteriormente estudado.

PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA

PUBLICIDADE

Encontra-se no parágrafo único do artigo 36,

conforme segue:

Art. 36 - A publicidade deve ser

veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a
identifique como tal.
Parágrafo único - O fornecedor, na
publicidade de seus produtos ou
serviços, manterá em seu poder, para
informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos,
técnicos e científicos que dão
sustentação à mensagem.

O ponto nodal deste princípio é possibilitar que

a relação contratual com o consumidor seja sincera e
menos danosa. A transparência leva a necessidade de
informação correta sobre os produtos e serviços.

115
 O descumprimento deste princípio, além da
repercussão civil e administrativa, conduz ao ilícito
penal conforme tipificação prevista no artigo 69 do
CDC, a seguir:

Art. 69 - Deixar de organizar dados

fáticos, técnicos e científicos que
dão base à publicidade:
Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis)
meses ou multa.

PRINCIPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE

PUBLICIDADE ENGANOSA

O CDC consagrou o princípio da veracidade da

publicidade ao proibir a publicidade enganosa em seu
artigo 37, conforme segue:

Art. 37 - É proibida toda

publicidade enganosa ou abusiva.

O próprio Código fez questão de conceituar a

publicidade enganosa, como fez com o produto e serviço
(artigo 3.°). Para tanto, ele atribui um conceito
bastante amplo e de cunho meramente exemplificativo
conforme se observa do §1° do artigo 37:

§ 1º - É enganosa qualquer
modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário,
inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços.

Verifica-se que o elemento fundamental para a

caracterização da publicidade enganosa será a sua
capacidade de induzir em erro o consumidor a respeito
de qualquer dado do produto ou serviço objeto da
publicidade. Assim, será enganosa a publicidade que
consiga fazer com que o consumidor faça uma falsa
representação do produto ou serviço que está sendo

116
anunciado, no que tange as suas qualidades,
quantidades, utilidades, preço ou qualquer outro dado.

Um exemplo típico e sempre lembrado por todos em

relação a propaganda enganosa é aquela veiculada
constantemente no rádio e na TV de escolas de
informática que anunciam: "TELEFONE AGORA E GANHE UMA
BOLSA DE ESTUDOS E VOCÊ SÓ PAGA O MATERIAL DIDÁTICO".
Se você consultar o mercado, vai notar que este
material didático custa o mesmo preço de um curso de
informática completo em outra escola e já vem incluso
o material. Ou ainda, naquele caso que perguntava
quanto o consumidor quer pagar, os regimes
instantâneos, remédio que faz nascer cabelo, etc.

Constatada que a veiculação de publicidade foi

abusiva ou enganosa, fica obrigado também a divulgar
uma contrapropaganda nas mesmas dimensões que foi
divulgado o anuncio enganoso. Somente depois de
veiculada a contrapropaganda com efetiva prevenção dos
consumidores a respeito do produto, é que pode-se
eximir o fornecedor de sua responsabilidade pela
veiculação.

PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO

§ 3º - Para os efeitos deste Código,
a publicidade é enganosa por omissão
quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou serviço.

Ressalta-se que a publicidade enganosa pode

ocorre pela via da omissão, ou seja, guando o anúncio
deixa de afirmar algo relevante (dados essenciais) e
que, por isso mesmo, induzo o consumidor em erro.

Como exemplo de publicidade enganosa por omissão,

podemos citar o anúncio da Philips, de um televisor
stereo, o primeiro a ser comercializado no país.
Ocorre que o anunciante deixou de informar ao
consumidor que tal qualidade especial – que o
distinguia dos similares – só era alcançável com
aquisição, à parte de uma peça específica. Assim, tal
informação era dado relevante, essencial, já que
estava atribuída a sua qualidade de sonoridade stereo,
não informada no anúncio.

117
 Por fim, cumpre ressaltar que a aferição da
publicidade enganosa se faz caso a caso, levando em
consideração não só o anuncio, mas também o tipo de
consumidor que se destina.

PUBLICIDADE ABUSIVA
Por sua vez, a publicidade abusiva resta descrita
no § 2° do mesmo artigo, a seguir transcrito:
§ 2º - É abusiva, dentre outras, a
publicidade discriminatória de
qualquer natureza, a que incite à
violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou
perigosa à sua saúde ou segurança.

O CDC, não conceituou a publicidade abusiva, mas

apenas exemplificou em um elenco não exaustivo. Tal
fato se deu porque a doutrina, até hoje, não concebeu
um conceito satisfatório. Na verdade, trata-se de um
conceito em formação já que está afeto a transgressão
de valores constitucionais, ambientais, éticos e
sociais.

É importante distinguir a propaganda enganosa, de

abusiva, a abusiva é mais grave porque tem a função de
induzir o consumidor a um comportamento prejudicial,
geralmente incitam a violência, exploram o medo entre
outros.

Assim, segue alguns exemplos de comerciais que

foram considerados abusivos, como o de "um chocolate
no qual um menino, só para ganhar o doce, diz
falsamente: ‘Sabia que você é o melhor avô do
mundo?’"; a propaganda da Havaiana diz às pessoas pra
fazerem sexo sem compromisso ; a Skol está sendo
processada por tratar a mulher como objeto em clonagem
e distribuição da atriz Bárbara Borges ; a Brahma está
sendo processada por veicular publicidade em que um
torcedor do time adversário vai até a outra torcida
compra cerveja e entrega para os colegas do seu clube,
enquanto a Lei 9.470/96 proíbe a venda de bebidas
alcoólicas nos estádios.

118
 Outros exemplos: No caso da esponja de limpeza
que em 9 de maio de 1999 foi publicou na Revista da
Folha, do jornal Folha de S. Paulo, uma foto de uma
pia de lavar louça, contendo várias panelas e pratos.
Logo abaixo, a figura de uma esponja de limpeza da
marca XXX, com o seguinte dizer: "Hoje é o Dia dos
Pais. 9 de maio. Dia das Mães.   Homenagem de XXXX. A
maneira mais limpa de limpar."

Poderia ainda ser considerada publicidade abusiva

no caso de veicular imagem de crianças destruindo seus
tênis para fazer com que seus pais comprem novos pares
da marca anunciada. Ou ainda, mostrar crianças
invadindo uma casa durante à noite para furtar doces
fabricados pelo anunciante.

UNIDADE V: OS CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR:

- Concepção de contrato no CDC.

- Os contratos de adesão
- Proteção do consumidor na fase – pré
contratual
- A necessidade de conhecimento prévio do
conteúdo e da interpretação do contrato
- Garantias legais e contratuais.
- A desistência e o arrependimento do
consumidor.
- Práticas Comerciais abusivas
- As cláusulas abusivas.
- Nulidade das cláusulas abusivas.
- Cobrança Indevida de dívidas.
- Os bancos de dados e os cadastros dos
consumidores

CONTRATOS

Ultrapassada a fase pré-contratual, o CDC faz

incidir suas regras na fase contratual propriamente
dita, pois a maioria dos contratos de consumo obedece
o mesmo critério da produção, qual seja, contratação
em massa, na qual não há margem para negociação. Esse
método de contratação em massa, homogênea e
massificada é chamado de adesão. Nesse sentido, se o

119
consumidor quiser contratar, resta-lhe apenas a opção
de concordar com as condições impostas pelo fornecedor
fazendo a sua adesão sem conhecer as suas cláusulas,
confiando nas empresas que as pré-elabora, mas nem
sempre essa confiança é correspondida.

CONTRATO DE ADESÃO.
O artigo 54 do CDC conceitua o contrato de adesão
na forma abaixo:

Art. 54 - Contrato de adesão é

aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente
ou estabelecidas unilateralmente
pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.

Depreende-se do dispositivo em apreço que o

contrato de adesão pode ter suas cláusulas gerais
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor ou pela
autoridade competente, como no caso da SUSEP, que
regula em grande parte o contrato de seguro; do BACEN,
que dita as regras dos contratos vinculados ao sistema
financeiro (juros, etc.); da Caixa Econômica, que
estabelece o conteúdo dos contratos de habitação, das
Agências reguladores (ANATEL, ANEEL, ANP), que
determinam as regras gerais, pelo menos em grande
parte, dos contratos de prestação de serviço público.

A doutrina utiliza para esses contratos a

denominação de dupla adesão, pois ambos, consumidor e
fornecedor, têm que aderir às cláusulas
preestabelecidas por um órgão governamental, mas que
para o CDC, continua sendo contrato de adesão, já que
o seu foco é o consumidor.

Nesse contexto, como o estipulante prepara, prévia

e isoladamente o contrato, ele pode utilizá-lo da
melhor forma que lhe couber, ou seja, poderá incluir
no contrato cláusulas que irão preservar seus direitos
enquanto o aderente (consumidor) nada poderá fazer
para preservar os seus interesses, pois sua
participação resume-se a adesão.

120
 Diante deste contexto, o CDC coloca à disposição
dos consumidores um importante instrumento, descrito
em seu artigo 46, conforme segue:

Art. 46 - Os contratos que regulam

as relações de consumo não obrigarão
os consumidores, se não Ihes for
dada a oportunidade de tomar
conhecimento prévio de seu conteúdo,
ou se os respectivos instrumentos
forem redigidos de modo a dificultar
a compreensão de seu sentido e
alcance.

Nesse sentido, caso o consumidor não tenha

oportunidade de conhecer previamente os termos do
contrato, tal documento não terá o poder de obrigá-lo,
caso se mostre prejudicial a este. O artigo em baila
enuncia os princípios da informação e transparência e,
com isso, acabou afastando uma das práticas comerciais
mais comuns e abusivas do cotidiano mercantil, pois
outrora, o consumidor assinava um documento pelo qual
tomava ciência de que o inteiro teor do contrato se
achava registrado no Registro de Títulos e Documentos,
normalmente de uma cidade muito distante.

Não bastasse a ciência prévia, o artigo em análise

determina ainda que para obrigar o consumidor, o
instrumento deve ser redigido de forma que não
dificulte a compreensão do consumidor sobre o seu
sentido ou alcance. Esta última parte do artigo 46 se
harmoniza com os §§ 3° e 4° do artigo 54, in verbis:

Art. 54 …
§ 3º Os contratos de adesão escritos
serão redigidos em termos claros e
com caracteres ostensivos e
legíveis, cujo tamanho da fonte não
será inferior ao corpo doze, de modo
a facilitar sua compreensão pelo
consumidor.
§ 4º - As cláusulas que implicarem
limitação de direito do consumidor
deverão ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fácil
compreensão.

121
 Conclui-se que o CDC busca a transparência por
excelência.

Outro instrumento de proteção contratual do

consumidor é a interpretação que deve ser dada aos
contratos de consumo. Aplicam-se a eles todos os
princípios de interpretação dos contratos: (a) atende-
se mais a intenção das partes do que à literalidade da
manifestação de vontade (CC, art. 112); (b) os usos e
costumes são relevantes na interpretação das cláusulas
contratuais (CC, art. 113) ; (c) os contratos
benéficos e as cláusulas de renuncia de direitos são
interpretadas restritivamente ( CC, art. 114); (d) as
cláusulas contratuais não devem ser interpretadas
isoladamente, mas em conjunto com as demais; (e)a
cláusula suscetível de dois significados de vê ser
interpretada em atenção ao que pode ser exigível
(princípio da conservação ou aproveitamento do
contrato).

Entretanto, o maio princípio de interpretação dos

contratos consumo, está insculpido no artigo 47 do
CDC, conforme segue:

Art. 47 - As cláusulas contratuais

serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor.

O artigo em baila determina que todas as cláusulas

do contrato de adesão sejam interpretadas em benefício
do consumidor e não somente àquelas ambíguas. Cláudia
Lima Marques vai além e afirma que o contrato,
especialmente as cláusulas dúbias, devem ser
interpretadas contra aquele que redigiu o instrumento.
È a famosa interpretação contra proferente.

A mesma linha é adotada pelo Código Civil, para as

cláusulas dúbias do contrato de adesão, ex vi artigo
424, conforme segue:

Código Civil
Art. 423. Quando houver no contrato
de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a
interpretação mais favorável ao
aderente.

122
 A diferença entre os dois sistemas consiste na
amplitude dada pelo artigo 47 do CDC, pois fundamenta
na disparidade entre as partes que firmam uma relação
de consumo e determina, como vimos, que todas as
cláusulas deverão ser interpretadas em beneficio do
consumidor e não só as ambíguas.

Insta observar que a preferência incidirá mesmo

quando houver contraposição ou conflito de cláusulas
escritas com as orais, não importando no sistema do
consumidor se a cláusula é ambígua ou clara, se a
contradição é aparente ou oculta com os impressos, com
a publicação, etc.

Por fim, devemos relembrar que as relações de

consumo são informadas pela boa-fé objetiva, principio
cardeal do CDC. Nesse sentido, toda cláusula
contratual deve ser interpretada à luz desse princípio
que, aliás, é regra básica de qualquer negócio
jurídico, não só os decorrentes de relação de consumo,
conforme reza o artigo 113 do Código Civil, a seguir
transcrito:

Código Civil
Art. 113. Os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a
boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração.

Conclui-se que a boa-fé exerce um relevante papel

na interpretação dos negócios jurídicos em geral e,
principalmente, nos contratos de consumo, nos quais se
exigem das partes lealdade, transparência, cooperação,
etc. Na busca da exata compreensão das cláusulas do
contrato, deve o intérprete perquirir se as partes
pautaram a conduta de acordo com os deveres impostos
pela boa-fé, repelindo qualquer manifestação em
sentido contrário.

DIREITO DE ARREPENDIMENTO DO CONSUMIDOR

O terceiro é também significativo instrumento do

consumidor está descrito no artigo 46 de CDC, que
consiste no direito de arrependimento o qual tem os
seguintes termos:

123
 Art. 49 - O consumidor pode desistir
do contrato, no prazo de 07 (sete)
dias a contar de sua assinatura ou
do ato de recebimento do produto ou
serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços
ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por
telefone ou a domicílio.

A norma tem como escopo proteger o consumidor,

quando este adquirir produtos ou serviços fora do
estabelecimento comercial. O artigo em baila faz
referência ao telefone ou a domicílio, mas o aludido
dispositivo confere as expressões caráter meramente
explicativo quando vincula tais expressões ao termo
especialmente. Nesse sentido, estarão abrangidas pelo
dispositivo todos os sistemas de venda externas, com
em domicílio mediante visita do vendedor; vendas por
telemarketing ou por telefone ; por correspondência
(mala direta) ou carta-resposta; pela TV, internet,
ou qualquer outro meio eletrônico.

O mestre Sérgio Cavalieri Filho ensina que o

sistema de vendas externas é altamente agressivo,
atinge o consumidor em casa, no momento em que ele
está mais vulnerável, criando-lhe necessidade
artificial sobre algo de que não precisa, tanto assim
que não saiu de casa para procurá-lo. Essa é a
principal razão para o direito de arrependimento do
consumidor. Assim a lei confere ao consumidor uma
oportunidade de refletir calmamente sobre a compra que
fez em razão das técnicas agressivas de vendas fora do
estabelecimento comercial, conferindo-lhe o prazo de 7
(sete) dias para desfazer o negócio. É chamado prazo
de reflexão ou de arrependimento.

Destarte, o consumidor poderá, no prazo

estabelecido pelo artigo 49, desistir do contrato
independente de qualquer justificativa. Trata-se, na
verdade de um direito potestativo do consumidor que
visa desistir da compra efetuada sob forte influência
da publicidade sem que o produto esteja sendo visto de
perto, concretamente, ou que o serviço possa melhor
examinado o de recebimento do produto ou serviço.

124
 Conforme o dispositivo acima o prazo de reflexão
inicia-se com a assinatura do contrato ou do ato de
recebimento do produto ou serviço. Destaca-se, no
entanto, que o prazo somente irá fluir após a
assinatura do contrato quando se tratar de contrato
que não importa em posterior entrega do produto ou
serviço como no caso da contratação de serviços de TV
a cabo, aquisição de seguros em geral, planos de
saúde, assinaturas de revistas e jornais, tudo feito
por vendedores a domicilio ou fora do seu
estabelecimento comercial, etc.. Por sua vez, quando
a contratação do produto ou serviço se faz antes da
entrega dos mesmos o prazo somente irá fluir a partir
do efetivo daqueles.

Por fim, cumpre esclarecer que uma vez exercitado

o direito de arrependimento, o consumidor terá que ser
ressarcido de todas as despesas que teve, inclusive
com a remessa do produto, conforme se observa do
parágrafo único do artigo 49, a seguir:

Art. 49 …
Parágrafo único - Se o consumidor
exercitar o direito de
arrependimento previsto neste
artigo, os valores eventualmente
pagos, a qualquer título, durante o
prazo de reflexão, serão devolvidos,
de imediato, monetariamente
atualizados.

GARANTIA LEGAL E CONVENCIONAL

Por fim, o consumidor conta ainda como instrumento

de proteção contratual a garantia legal e contratual
estabelecidas nos artigos 24 e 50 do CDC,
respectivamente.

Art. 24 - A garantia legal de

adequação do produto ou serviço
independe de termo expresso, vedada
a exoneração contratual do
fornecedor.

125
 Art. 50 - A garantia contratual é
complementar à legal e será
conferida mediante termo escrito.

Entende-se por garantia de adequação a qualidade

que o produto ou serviço deve ter, em termos de
segurança, durabilidade e desempenho, para atingir o
fim a que se destina.

A garantia legal diz respeito ao prazo para

reclamar dos vícios do produto e serviço, restou
estabelecida no artigo 26 do CDC em 30 dias para
produtos ou serviços não duráveis e 90 para produtos e
serviços duráveis, conforme segue:

Art. 26 - O direito de reclamar

pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
I - 30 (trinta) dias, tratando-se de
fornecimento de serviço e de produto
não duráveis;
II - 90 (noventa) dias, tratando-se
de fornecimento de serviço e de
produto duráveis.

Além da garantia legal, a lei de consumo permite

ao fornecedor conferir uma garantia aos seus produtos
ou serviços. É a garantia contratual ou convencional,
prevista no artigo 50 acima descrito. Na verdade, a
garantia convencional e complementar a legal e será
conferida mediante termo escrito.

Enquanto a garantia legal é obrigatória, a

garantia contratual é mera faculdade do fornecedor que
pode ou não conceder ao consumidor. Portanto, a
garantia legal não pode ser excluída em nenhuma
hipótese, mesmo quando o fornecedor conceder uma
garantia contratual. Nesse sentido, quando concorrerem
as duas garantias, legal e convencional, o prazo da
primeira, (legal) somente irá fluir quando cessar o
prazo concedido pela segunda (contratual).

Assim, se o fornecedor dá o prazo de garantia

contratual até a Copa, ou até o Pan ou mesmo de um
ano, caso o produto venha apresentar vício dentro do
tempo garantido, o consumidor terá o direito de
reclamar sem perder o direito à garantia legal, cujo

126
prazo se estende por 30 ou 90 dias após o término da
garantia convencional.

Esse é o posicionamento do STJ, conforme o

precedente proferido no REsp 225.858 – SP, que segue:

Na verdade, se existe uma garantia

contratual de um ano tida como
complementar à legal, o prazo de
decadência somente pode começar da
data em que encerrada a garantia
contratual, sob pena submetermos o
consumidor a um engodo com o
esgotamento do prazo judicial antes
do esgotamento do prazo de garantia.
E foi isso que o art. 50 do Código
de Defesa do Consumidor quis evitar.

PRÁTICAS ABUSIVAS

O CDC tratou especificamente da prática abusiva

nos artigos 39, 40 e 41, mas apenas o no artigo 39 as
práticas que se pretendem coibir, e que lá estão
arroladas a título exemplificativo, são abusivas, já
que o artigo 40 regula o orçamento e o artigo 41 trata
dos preços tabelados. Isso não quer dizer que a não
entrega do orçamento e a violação do sistema de preços
controlados não sejam consideradas práticas abusivas.

Insta salientar que existem diversas práticas

abusivas que estão espalhadas pelo CDC, mesmo porque o
rol do artigo 39 é meramente exemplificativo que
classifica a prática abusiva como o abuso do direto.

Nesse contexto pode-se dizer que as chamadas

práticas abusivas são ações que se caracterizam como
condutas ilícitas em si, independentemente de ter
alcançado um consumidor causando-lhe dano, já que são
analisadas no mundo fenomênico.

Como exemplo, teremos uma prática abusiva quando

um consumidor qualquer receber em sua residência um
cartão de crédito sem que tenha solicitado, mas que
acabou por aceitá-lo. A concreta aceitação não afasta
a prática abusiva descrita no inciso III do artigo 39.

127
Nesse sentido, a lei a considera prática abusiva, sem
que, necessariamente, seja preciso constatar algum
dano.

As práticas abusivas poderão ocorrer na fase pré,

quando ocorrerem antes do contrato ser firmado, como
aquelas que compõem a oferta, ou no envio do cartão
sem ser solicitado. Na fase pós contratual, a prática
surge quando o contrato já foi firmado, como exemplo
da negativação indevida nos serviços de proteção ao
crédito e, por fim, na fase contratual, pois ligam-se
ao conteúdo expresso ou implícitos das cláusulas
estabelecidas no contrato de consumo, a exemplo da não
estipulação de prazo para cumprimento da obrigação do
fornecedor, como ocorre no mercado imobiliário quando
o construtor não estabelece prazo certo para conclusão
da obra.

Passemos então para a análise de alguns incisos do

artigo 39, sem olvidar que se apresentam como mero
exemplos de práticas abusivas, conforme segue:

Art. 39 - É vedado ao fornecedor de

produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de
produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou
serviço, bem como, sem justa causa,
a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas
dos consumidores, na exata medida de
suas disponibilidades de estoque, e,
ainda, de conformidade com os usos e
costumes;
III - enviar ou entregar ao
consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer
qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou
ignorância do consumidor, tendo em
vista sua idade, saúde, conhecimento
ou condição social, para impingir-
lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva;

128
VI - executar serviços sem a prévia
elaboração de orçamento e
autorização expressa do consumidor,
ressalvadas as decorrentes de
práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação
depreciativa, referente a ato
praticado pelo consumidor no
exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de
consumo, qualquer produto ou serviço
em desacordo com as normas expedidas
pelos órgãos oficiais competentes,
ou, se normas específicas não
existirem, pela Associação
Brasileira de Normas Técnicas ou
outra entidade credenciada pelo
Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial
- CONMETRO;
IX - deixar de estipular prazo para
o cumprimento de sua obrigação ou
deixar a fixação de seu termo
inicial a seu exclusivo critério;
IX - recusar a venda de bens ou a
prestação de serviços, diretamente a
quem se disponha a adquiri-los
mediante pronto pagamento,
ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis
especiais;
X - elevar sem justa causa o preço
de produtos ou serviços;
XI - (dispositivo incorporado pela
MP-1.890-67-1999, transformado em
inciso XIII, quando da conversão na
Lei n° 9.870-1999)
XII - deixar de estipular prazo para
o cumprimento de sua obrigação ou
deixar a fixação de seu termo
inicial a seu exclusivo critério.
(Acrescentado pela Lei n° 9.008-
1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de
reajuste diverso do legal ou
contratualmente estabelecido.

129
 (Acrescentado pela Lei n° 9.870-
1999)

VENDA CASADA
Art. 39 …
I - condicionar o fornecimento de
produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou
serviço, bem como, sem justa causa,
a limites quantitativos;

O inciso I do artigo acima proíbe a conhecida

operação casada ou venda casada, por meio da qual o
fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um
produto ou serviço apenas pelo fato de ele estar
interessado em adquirir outro produto ou serviço.
A regra acima veda tanto a venda de quantidade
diversa daquela que o consumidor queira quanto o
condicionamento da aquisição de um produto ou serviço
a outro produto ou serviço. Como exemplo, podemos
citar as já conhecidas práticas do mercado financeiro
que impõe ao consumidor que pretende abrir uma conta
corrente a obrigação de manter um saldo médio, ou
contratar um seguro, ou o famoso título de
capitalização. Igualmente ocorre nos bares onde o
garçom somente serve bebida ou permite que permaneça à
mesa se pedir acompanhamento para comer.

A venda casada apenas se caracteriza quando os

produtos ou serviços são ofertados usualmente de forma
separada no comércio, como no caso do terno, onde a
compra das três peças que o compõem são, normalmente,
ofertadas conjuntamente. Assim o lojista não é
obrigado a vender só a calça. Pela mesma razão, a
venda de pacotes de turismo não pode ser considerada
venda casada. O que o fornecedor não pode fazer é
impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global
seja inferior que a aquisição individual, quando os
bens são comumente ofertados de forma separada.

Seguem outros exemplos citados pelo mestre

Rizzatto Nunes: Alguns cinemas estão também operando
ilegalmente quando deixam que o consumidor entre na
sala de exposições com comidas compradas no próprio
local (sacos de pipocas, refrigerantes etc), mas
impedem que ele leve consigo o produto comprado fora

130
do local ou que tenha levado de casa. O expositor pode
até impedir que todos entrem com comida, mas se
permite que ela seja consumida após adquirida ali
mesmo, não pode impedir que o consumidor a traga de
fora. É uma prática abusiva casada às avessas, pois
quer forçar o consumidor a comprar os produtos
vendidos no local.

Há também pizzarias que vendem pizzas de mais de

um sabor, mas cobram pelo preço da mais cara. Por
exemplo, se uma pizza de camarão custa R$70,00 e uma
de mussarela custa R$30,00 e o consumidor pede meio a
meio (meia camarão, meia mussarela) é cobrado R$70,00.
Um absurdo. O preço somente pode ser de R$50,00, que
corresponde a metade do preço de cada uma. Essa é
também uma espécie de operação casada travestida, pois
impõe o preço mais caro para o consumidor que quer
comprar a pizza meio a meio.

No que tange a diferença de quantidade, segue o

mesmo princípio estudado. A contra senso permite
concluir que o fornecedor somente poderá limitar a
venda por pessoa nos casos de crise no setor, mas
nunca em decorrência de uma promoção como fazem alguns
estabelecimentos, conforme veremos no próximo inciso.

A conduta que caracteriza a venda casada sujeita

ao praticante as responsabilidades administrativa
(art. 11, i da Lei Delegada n° 4/62), civil (art. 35
CDC) e penal (art. 5º, II, da Lei n.º 8.137/90), O
consumidor, dependendo do tipo de operação, poderá
aceitar a imposição e, em seguida, anular
judicialmente parte dela, além de pleitear perdas e
danos.

O mestre Rizzatto Nunes ensina que, se for caso de

banco que exige que você faça um seguro para obter um
empréstimo, você pode primeiro obter o empréstimo e,
depois, cancelar o seguro. Se for daqueles bares que
não deixam você sentar sem beber, então o jeito é ir
embora e depois denunciar o estabelecimento aos
serviços de proteção ao consumidor. O mesmo deve ser
feito nos demais casos, como o da pizzaria.

131
 Por fim seguem alguns outros exemplos de venda
casada:

- Lojas de departamentos e/ou grandes magazines que

obrigam o consumidor a contratar seguros em troca de
concessão de crédito ou cartões de crédito da loja.

- Concessionárias de veículos ou revendedoras que

obrigam a contratação de seguro automóvel em sua
empresa para a liberação de veículo 0km.

- Agências de viagem que condicionam a liberação de

cheques de viagem à contratação de seguro.

- Provedores de Internet que oferecem conexão rápida e

condicionam a oferta de seus serviços à contratação de
um segundo provedor de acesso.

- Materiais de informática que não desvinculam o

equipamento (hardware) do programa (software).

- Empresas de linhas telefônicas e TV por assinatura

que não desmembram o trio de serviços (telefone,
internet e TV), alegando que não são oferecidos
independentemente e todos dependem do cadastro
efetuado pela linha telefônica,
ou seja, o consumidor é obrigatório a manter linha de
telefone.

- Empresas agrícolas, fabricantes de soja, por

exemplo, que só vendem o produto atrelado ao
herbicida.

- Imóveis com móveis: nova tendência das construtoras

em colocar móveis sob medida e abater os custos nas
prestações do imóvel.

- Médicos que induzem à compra de remédios/ produtos

em seus consultórios ou em lojas/ farmácias indicadas.

- Em casamentos ou formaturas, muitas vezes, ao fechar

negócio com o salão de festas X, a decoração ou a
filmagem só pode ser feita pela empresa Y. Casada,
deve ser apenas a noiva!

RECUSA DE ATENDIMENTO

132
 Art. 39 …
II - recusar atendimento às demandas
dos consumidores, na exata medida de
suas disponibilidades de estoque, e,
ainda, de conformidade com os usos e
costumes;

O estabelecimento comercial não pode selecionar

seus clientes, nem proibir o acesso de quem procura os
serviços que oferece. Assim, ao abrir as portas ao
público, o fornecedor assume a obrigação de atender
indistintamente a clientela, salvo quando devidamente
comprovada a intenção do cliente de causar dano.

A proibição colima-se impedir o intuito

especulativo e a discriminação, não se admitindo que,
existindo estoque, o fornecedor se recuse a fornecer o
produto ao interessado, de acordo com os usos e
costumes locais. Configura-se crime tipificado no
inciso VI do artigo 7° da Lei 8134/90, além do
fornecedor seu obrigado nos termos do art. 35.

Ao fornecedor resta o direito de exigir que o

pagamento seja à vista. Assim, constitui faculdade do
fornecedor aceitar cartão de crédito, cheque e outras
formas de pagamento, desde que fixe no seu
estabelecimento orientações nesse sentido.

Com relação a limitação quantitativa resta

reforçar o que foi dito no item anterior, no que tange
a limitação do número de exemplares por pessoas.
Assim, a venda somente poderá ser limitada em caso de
crise no setor com necessidade de racionamento que
justifique, inclusive, uma intervenção estatal. Fora
isso, pode o consumidor, fazer uso da regra do inciso
II em comento, que proíbe a recusa incondicionada.
Pode o consumidor comprar todas as mercadorias da
prateleira, bem como exigir a venda da única peça em
exposição na vitrina.

Anote-se que oferta por preço especial, como no

caso de caixa de cervejas, refrigerantes, etc., como
fazem os supermercados, não é justificativa para
limitar a quantidade de venda, como nos casos dos
refrigerantes, impondo-se que o consumidor só possa
comprar uma caixa.

133
 O inciso II é complementado pelo artigo 30
combinado com o 35. Com efeito, a oferta vincula o
ofertante ao seu cumprimento na forma do artigo 35.

Insta salientar, que o inciso em baila deve ser

interpretado ainda, com o inciso IX, pois faz uma
ressalva quando a prestação do serviço seja
intermediada por lei especial, bem como limita a venda
por medida de racionamento, causando problemas ao
consumidor e ao mercado de consumo que poderá ficar
temporariamente se ser abastecido, conforme acima
comentado.

Art. 39 …
IX - recusar a venda de bens ou a
prestação de serviços, diretamente a
quem se disponha a adquiri-los
mediante pronto pagamento,
ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis
especiais;

ENTREGA SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR

A norma é taxativa em proibir envio ou a entrega

ao consumidor sem que tenha previamente solicitado
qualquer produto ou serviço. Entretanto, se ainda
assim o produto for entregue o parágrafo único
considera o produto enviado como amostra grátis, ou
seja, tornam-se gratuitos, conforme se depreende do
parágrafo único do artigo 39, a seguir:

Art. 39 …
III - enviar ou entregar ao
consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer
qualquer serviço;
…
Parágrafo único - Os serviços
prestados e os produtos remetidos ou
entregues ao consumidor, na hipótese
prevista no inciso III, equiparam-se
às amostras grátis, inexistindo
obrigação de pagamento.

O descumprimento da regra no inciso em comento

sujeitará o transgressor a uma infração civil,

134
conforme os artigos 39, III e parágrafo único e art.
12,IV, c/c o art. 23 do Dec. 2.181/97, sem afastar a
possibilidade das responsabilidade administrativas.

ORÇAMENTO PRÉVIO
Inicialmente, cumpre esclarecer que o inciso VI do
artigo 39 deve ser interpretado em conjunto com o
artigo 40.

Art. 39 …
VI - executar serviços sem a prévia
elaboração de orçamento e
autorização expressa do consumidor,
ressalvadas as decorrentes de
práticas anteriores entre as partes;

Art. 40 - O fornecedor de serviço

será obrigado a entregar ao
consumidor orçamento prévio
discriminando o valor da mão-de-
obra, dos materiais e equipamentos a
serem empregados, as condições de
pagamento, bem como as datas de
início e término dos serviços.

Nesse contexto, o regime codificado exige que o

fornecedor de serviços, antes de iniciar a respectiva
execução, entregue ao consumidor um orçamento válido
pelo prazo mínimo de 10 (dez) dias, discriminando o
valor da mão de obra, dos materiais, e materiais a
serem empregados, as condições de pagamento, bem como
as datas do início e término dos serviços,
estabelecendo que, uma vez aprovado, obriga o
fornecedor ao seu cumprimento, conforme regras dos §§
1° e 2° do artigo 40.
Art. 40 - …
§ 1º - Salvo estipulação em
contrário, o valor orçado terá
validade pelo prazo de 10 (dez)
dias, contados de seu recebimento
pelo consumidor.

§ 2º - Uma vez aprovado pelo

consumidor, o orçamento obriga os
contraentes e somente pode ser
alterado mediante livre negociação
das partes.

135
 Nesse sentido, o legislador proibiu que o
fornecedor execute os serviços sem a prévia elaboração
do orçamento e autorização do consumidor.

A sua inobservância trata-se de infração

administrativa, com reflexos na esfera civil, conforme
reza o artigo 40 §3° do CD, a seguir:
.
Art. 40…
§ 3º - O consumidor não responde por
quaisquer ônus ou acréscimos
decorrentes da contratação de
serviços de terceiros, não previstos
no orçamento prévio.
FALTA DE PRAZO

Art. 39 …
XII - deixar de estipular prazo para
o cumprimento de sua obrigação ou
deixar a fixação de seu termo
inicial a seu exclusivo critério.

O inciso XII é mais uma das regras que, apesar de

importantes, tratam do que deveria ser obvio, se não
fosse o seu reiterado descumprimento. Assim, o
fornecedor tem que estipular quando irá cumprir sua
obrigação, seja a entrega do produto ou início e
termino da prestação dos serviços, quando for o caso.
Sua existência, por mais obvia que parece só tem vez
em razão da reiterada prática abusiva que os
fornecedores submetem os consumidores.

A regra, quando cumprida, tem por escopo

proporcionar maior segurança ao consumidor, bem como
possibilita que o consumidor exija o seu cumprimento
forçado, em caso de descumprimento. Por isso a lei
sanciona a conduta do fornecedor que deixá-la de
estipular tal prazo.

RESPONSABILIDADE

Ao vedar ao fornecedor a conduta das práticas

abusivas no fornecimento de produtos ou serviços, o

136
legislador impôs o dever de atuação em conformidade
com a norma, ou seja, sancionando a sua violação.

Assim, em caso de descumprimento, no campo civil,

o fornecedor poderá ser condenado a indenizar o
consumidor pelos danos materiais e morais causados a
este, por força do princípio da efetiva reparação dos
danos, contemplado no Inciso VI do artigo 6°.

No mais, as práticas abusivas, constituem

invariavelmente infração administrativa, sancionadas
com multa, interdição, cassação de licença, etc.,
descritas nos artigos 39, III, combinados com os
artigos 41 e 45 e seguintes, bem como podem
caracterizar crime contra economia popular e contra as
relações de consumo.

COBRANÇA DE DÍVIDAS

Ainda no campo da vedação as práticas abusivas, o

CDC, em seções autônomas, da cobrança de dívidas e dos
bancos de dados, dos cadastros de consumidores,
justificando-se o tratamento destacado face a
relevância atribuída aos temas e da importância de
regulamentá-lo detalhadamente.

O CDC não impede a cobrança de dívidas, por

considerar uma atividade cotidiana e legítima de
exercício de direito do credor. O que se veda é o
abuso, que constranja, humilhe ou exponha o consumidor
a ridículo.

Os principais problemas nesta área se dão na fase

extrajudicial. O consumidor é abordado de diversas
maneiras, em seu trabalho, residência e lazer.

Para isso, os fornecedores ou empresas

especializadas de cobrança utilizam-se de uma série de
procedimentos vexatórios que vão desde os telefonemas
constantes; para o consumidor e seus familiares até
mesmo nos mais improváveis horários. A prática de tais
atos pode gerar instabilidade matrimonial; a perda do
emprego e a invasão da privacidade individual. Por
isso todo o abuso é proibido e passível de punição por
danos morais.

137
 Art. 42 - Na cobrança de débitos, o
consumidor inadimplente não será
exposto a ridículo, nem será
submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaça.

O caput do artigo 42, também considera prática

abusiva, das mais gravosas, submeter o consumidor,
ainda que inadimplente, a cobrança vexatória ou sob
ameaça. Assim, o consumidor é abordado em sua
residência por telefonemas ameaçadores, em seu
trabalho com correspondência ofensiva, o aluno
atrasado no pagamento da mensalidade escolar é
ameaçado de não poder fazer provas e assim, por
diante.

Ressalta-se que o protesto, a cobrança judicial, a

notificação, ou o envio de carta de cobrança em termos
usuais não constituem meios vexatórios embora sempre
causem certo constrangimento, mas por estarem
acobertados pelo direito não configuram abuso.

O descumprimento dessa regra importará a aplicação

de sanções administrativas ao fornecedor, descritas no
artigo 56, a responsabilidade criminal, descrita no
artigo 71, além da reparação civil.

COBRANÇA INDEVIDA
Art. 42 …
Parágrafo único - O consumidor
cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por
valor igual ao dobro ao que pagou em
excesso, acrescido de correção
monetária e juros legais, salvo
hipótese de engano justificável.

O parágrafo único do artigo em análise estipulou

uma pena civil para o fornecedor que cobrar do
consumidor quantia indevida, qual seja, a devolução em
dobro da quantia paga em excesso.

Este dispositivo guarda semelhança com o artigo

940 do Código Civil, mas que com ele guarda algumas
diferenças, conforme segue:

138
 Código Civil
Art. 940. Aquele que demandar por
dívida já paga, no todo ou em parte,
sem ressalvar as quantias recebidas
ou pedir mais do que for devido,
ficará obrigado a pagar ao devedor,
no primeiro caso, o dobro do que
houver cobrado e, no segundo, o
equivalente do que dele exigir,
salvo se houver prescrição.

Para o CDC a cobrança indevida se caracteriza

pela simples cobrança, seja judicial ou extrajudicial,
enquanto que para o Código Civil será preciso que a
cobrança seja judicial, vale dizer que é necessário
que a ação seja ao menos ajuizada, pois o artigo
daquele diploma utiliza a expressão demandar.

O consumidor, entretanto, somente terá direito à

devolução em dobro daquilo que efetivamente tiver pago
em excesso, não bastando a simples cobrança, como no
regime civil. Por último e a mais importante
diferença, o código civil exige má-fé do credor,
enquanto que, para o CDC, basta a cobrança indevida,
pois a responsabilidade neste caso é objetiva, ou
seja, precede a análise da conduta humana.

A única ressalva da regra do CDC, que exime o

fornecedor da cobrança indevida seria a prova do
engano justificável. E este só ocorre quando houver
rompimento do nexo causal, outro não é o entendimento
do STJ, conforme REsp 263.229-SP, 650.791-RJ.

Por derradeiro, cumpre salientar que, pra

facilitar a defesa do consumidor na identificação da
dívida foi inserido no CDC o artigo 42-A, onde consta
a determinação para que as cobranças efetuadas aos
consumidores sejam devidamente identificadas, o que
caracteriza a concretude do princípio da
transparência, vez que o consumidor tem o direito de
saber quem é o fornecedor do produto ou serviço que
está realizando a cobrança, conforme segue:

Art. 42-A. Em todos os documentos de

cobrança de débitos apresentados ao
consumidor, deverão constar o nome,

139
 o endereço e o número de inscrição
no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF
ou no Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica - CNPJ do fornecedor do
produto ou serviço correspondente.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DOS CONSUMIDORES

Os bancos de dados e os órgãos de proteção ao

crédito, como o SPC e o SERASA, possuem a função
social e econômica em benefício do mercado,
funcionando como obstáculos da possibilidade de
contratar obrigações, principalmente a prazo, para
pessoas que já não se encontram em dia com as já
contraídas. Sem eles seria praticamente impossível
conceder créditos.

A existência dos bancos de dados de proteção ao

crédito tornou-se um imperativo da economia na
sociedade de massa. A SERASA, uma das maiores empresas
que atuam na área de informação ao crédito, responde
por 3,5 milhões de consulta por dia, demandadas por
mais de 300 mil clientes diretos, conforme esclarece o
mestre Sérgio Cavalieri Filho.

Por isso, o CDC não proíbe os bancos de dados,

pelo contrário, são considerados entidades de caráter
público, conforme §3° do artigo 43.

Art. 43
§ 4º - Os bancos de dados e
cadastros relativos a consumidores,
os serviços de proteção ao crédito e
congêneres são considerados
entidades de caráter público.

Não obstante o caráter público dos serviços, bem

como pelo exercício regular de um direito quando o
fornecedor solicita a negativação do consumidor
inadimplente, poderá, por outro lado, praticar abuso
do direito (ato ilícito) quando utilizados de forma
abusiva, causam danos materiais e morais aos
consumidores, como no caso da negativação indevida,
razão pela qual o CDC disciplina as suas atividades no
seu artigo 43.

140
 Com o artigo em baila o CDC procurou inibir as
práticas abusivas mediante o estabelecimento das
seguintes regras:

1° ACESSO: o consumidor tem livre acesso às

informações sobre ele existentes em cadastro, fichas,
registros, bem como sobre dados pessoais e de consumo
arquivados, inclusive as respectivas fontes, conforme
a regra do caput, que segue:
Art. 43 - O consumidor, sem prejuízo
do disposto no Art. 86, terá acesso
às informações existentes em
cadastros, fichas, registros e dados
pessoais e de consumo arquivados
sobre ele, bem como sobre as suas
respectivas fontes.

2° TRANSPARÊNCIA: Os cadastros devem ser objetivos,

claros, verdadeiros e em linguagem de fácil
compreensão. Não podem conter código indecifráveis,
nem informações negativas referentes a período
superior a 5 anos, conforme as regras do § 1°, a
seguir:

§ 1º - Os cadastros e dados de
consumidores devem ser objetivos,
claros, verdadeiros e em linguagem
de fácil compreensão, não podendo
conter informações negativas
referentes a período superior a 5
(cinco) anos.

3° RETIFICAÇÃO: Conhecendo as informações a seu

respeito, o consumidor poderá exigir a sua imediata
correção, quando encontrar inexatidão em seus dados e
cadastros. Feita a correção, o arquivista, em cinco
dias úteis, deverá comunicá-la aos destinatários das
informações incorretas, restabelecendo a verdade,
conforme § 3°, a seguir:

§ 3º - O consumidor, sempre que

encontrar inexatidão nos seus dados
e cadastros, poderá exigir sua
imediata correção, devendo o
arquivista, no prazo de 5 (cinco)
dias úteis, comunicar a alteração

141
 aos eventuais destinatários das
informações incorretas.

4° COMUNICAÇÃO: Além disso, toda vez que proceder a

abertura de cadastro, ficha registro, e dados pessoais
e de consumo, sem sua solicitação, o consumidor deverá
ser obrigatoriamente comunicado por escrito, para que
os confira, ratificando-o ou retificando-os, conforme
§2° que segue:

§ 2º - A abertura de cadastro,
ficha, registro e dados pessoais e
de consumo deverá ser comunicada por
escrito ao consumidor, quando não
solicitada por ele.

Há de se notar que o disposto na norma em comento

tem como destinatário, conforme visto, os órgãos de
proteção ao crédito, não se dirigindo, desta feita, ao
credor, que, ao solicitar a inclusão no nome do
devedor, está no exercício regular de direito.

Nesse momento, duas situações completamente

distintas devem ser consideradas. Não se discute aqui,
a inscrição em si. Ainda que se trate de consumidor
inadimplente, e, consequentemente, de inclusão devida,
o que se tutela é o direito à notificação prévia.
Nessa linha de raciocínio, a ausência dessa
comunicação pelo órgão responsável pela inscrição e
manutenção dos dados, caracteriza ato ilícito, e, como
tal, enseja o dever de indenizar, conforme vermos mais
adiante.

5° PESCRIÇÃO: Prescrita a dívida, os serviços de

proteção ao crédito ficam proibidos de fornecer
quaisquer informações que possam impedir ou dificultar
novo acesso ao crédito junto aos fornecedores,
conforme § 5° abaixo:

§ 5º - Consumada a prescrição
relativa à cobrança de débitos do
consumidor, não serão fornecidas,
pelos respectivos Sistemas de
Proteção ao Crédito, quaisquer
informações que possam impedir ou
dificultar novo acesso ao crédito
junto aos fornecedores.

142
 
6° PRAZO: Os bancos de dados não poderão conter
informações negativas referentes a período superior a
05 (cinco) anos. A inobservância dessa regra,
constitui infração administrativa, da mesma forma que
pode gerar responsabilização penal (art. 72 e 72) além
de abrir ensejo à incidência da tutela civil, para
possibilitar o acesso as informações, sua correção e o
pleito indenizatório por danos materiais e morais.

Outrossim, quando existe a inscrição do nome do

inadimplente nesses órgãos, o mesmo só poderá ser
mantido por, no máximo, 5 anos a contar da data em que
a dívida venceu. Passado esse período, o nome deverá
ser retirado automaticamente do cadastro desses
órgãos, conforme determinação da Súmula 323 do STJ:

Súmula 323 A inscrição de

inadimplente pode ser mantida nos
serviços de proteção ao crédito por,
no máximo, cinco anos.

RESPOSANBILIDADE

Parte da doutrina entende que o fornecedor que

solicita a inclusão do consumidor deve responder
solidariamente com a entidade cadastradora, quando
caracterizar prática abusiva, como ocorre na
negativação indevida, por força do artigo 7° do CDC.

Entretanto, a doutrina majoritária tem entendido

que as entidades cadastradoras não respondem pela
correção dos dados que lhes são passados, tampouco
pela ilicitude da inscrição indevida. A veracidade do
conteúdo dos dados dos cadastros é da responsabilidade
do fornecedor solicitante da inscrição (lojista ou
empresa associada à entidade), a quem caber cercar-se
dos maiores e necessários cuidados e tem os meios
necessários para isso.

Entretanto, a entidade cadastradora irá responder,

afastando a responsabilidade do credor, por perdas e
danos se cometer algum equívoco no cadastramento ou
não fizer as correções necessárias e, principalmente
se descumprir com o disposto no § 2° do artigo 43, em
razão da responsabilidade objetiva decorrente do fato
do serviço.

143
 A orientação jurisprudencial do STJ é no sentido
de que a falta de comunicação gera lesão indenizável,
porquanto ainda que verdadeiras as informações sobre a
inadimplência do devedor, tem ele o direito de ser
cientificado a respeito. O cadastramento negativo dá
efeito superlativo ao fato, criando-lhe restrições que
vão além do âmbito restrito das partes envolvidas –
credor e devedor.. A razão da norma legal, portanto,
está em permitir ao consumidor atuar para esclarecer
um possível equívoco, ou para adimplir a obrigação,
evitando a negativação do seu nome. (REsp 855.758-RS)

Nesse sentido, o STJ sumulou o tema, conforme

segue:

STJ Súmula nº 359 - 13/08/2008 - DJe

08/09/2008
Cadastro de Proteção ao Crédito -
Notificação do Devedor
    Cabe ao órgão mantenedor do
Cadastro de Proteção ao Crédito a
notificação do devedor antes de
proceder à inscrição.
Nada tem haver com a recente súmula 404 do STJ,
que segue:

STJ Súmula nº 404 - 28/10/2009 - DJe

24/11/2009
Aviso de Recebimento - Carta de
Comunicação ao Consumidor -
Negativação em Bancos de Dados e
Cadastros
    É dispensável o aviso de
recebimento (AR) na carta de
comunicação ao consumidor sobre a
negativação de seu nome em bancos de
dados e cadastros.

Na verdade, a comunicação continua obrigatória, a

forma é que era tema de polêmica e que restou
pacificada com a sobredita Súmula.

Do que se vê, de acordo com a legislação

consumerista, o que se impõe é a comunicação prévia e
por escrito, ao consumidor, da negativação do seu
nome, pelas entidades de proteção ao crédito. Em

144
nenhum momento, a norma exige que essa se dê por meio
de AR (Aviso de Recebimento).

Esse sempre foi o entendimento adotado pelo Poder

Judiciário brasileiro, conforme se observa do julgado
abaixo:

Resp nº. 470.477 - "Exige-se,

apenas, que a notificação se dê por
escrito, comprovando a
administradora a emissão da
notificação prévia para o endereço
fornecido pela credora associada.
Esta prova é válida e capaz de
afastar o direito à condenação por
danos morais.".
Resp. 402/958 : "Inscrição. Cadastro
de proteção ao crédito. Notificação.
1. O órgão de proteção ao crédito
tem o dever de notificar previamente
o devedor a respeito da inscrição
promovida pelo credor (Art. 43, 2º,
CDC). 2. A notificação deve ser
enviada ao endereço fornecido pelo
credor. 3. Não comete ato ilícito o
órgão de proteção ao crédito que
envia a notificação ao devedor no
endereço fornecido pelo credor.'
(REsp 893.069). Nego provimento ao
agravo." (fls. 234/235, vol. 2).

Nesse mesmo sentido é a doutrina (Antônio Herman

de Vasconcellos): " a comunicação precisa ser escrita,
não valendo o recado oral, ou um telefonema. Ademais,
ela também precisa ser feita antes da colocação da
comunicação no domínio público, pois só assim é apta a
evitar os danos ao consumidor. Não exige a lei que a
comunicação seja feita via Aviso de Recebimento
(A.R.), basta que haja comunicação escrita. Lógico que
o A.R. atenderia mais os anseios da tutela
consumerista, pois haveria a certeza de que o
consumidor foi cientificado e, de outra parte, faria
melhor prova a favor do fornecedor que cumpriu com sua
obrigação de promover a comunicação. Todavia, não é
prescrição legal ".

145