RESPONSABILIDADE CIVIL

AULA 36

1. TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

DEVER JURÍDICO ORIGINÁRIO x DEVER JURÍDICO SUCESSIVO:

DEVER JURÍDICO ORIGINÁ RIO é a observâ ncia de determinada REGRA DE CONDUTA. Ou

seja, está associado à ideia de cumprimento de obrigaçã o – obrigaçã o em sentido amplo
aqui. O que normalmente os manuais trazem é que o descumprimento do dever jurídico
originá rio, qual seja a inobservâ ncia de determinado padrã o de conduta, acarreta o DEVER
JURÍDICO SUCESSIVO. E o dever jurídico sucessivo consistiria exatamente na
responsabilidade civil.

Entã o, a realizaçã o de conduta socialmente inadequada traria como consequência a

responsabilidade civil, que seria um dever jurídico sucessivo.

O que alguns autores contemporâ neos afirmam é que essa ló gica de inobservâ ncia de
dever jurídico originá rio acarretando dever jurídico sucessivo perde relevâ ncia na ceara
da responsabilidade civil objetiva, tendo em vista que ela independe de dolo ou culpa,
independe da reprovabilidade da conduta do agente causador do dano.

OBS.: Até algum tempo atrá s a regra geral era a responsabilidade civil subjetiva. Só se
admitia responsabilidade civil objetiva nas hipó teses explicitamente previstas em lei. Mas
por quê? Era a chamada função punitiva da responsabilidade civil – o objetivo
primordial da responsabilidade civil era punir o agente causador do dano. Só que a
puniçã o pressupõ e reprovabilidade da conduta e a reprovabilidade da conduta se extraía
dos elementos dolo ou culpa.

Todo mundo sabe que uma das tendências marcantes do CC atual vem no sentido da
ampliação das hipóteses de responsabilidade civil objetiva. Entã o se cair qualquer
questã o envolvendo responsabilidade civil objetiva vale a pena dizer que essa ampliaçã o
vem em consonâ ncia com o princípio constitucional da solidariedade.

Até algum tempo atrá s o objetivo primordial da responsabilidade civil era punir o agente
causador do dano. Era a chamada “funçã o punitiva da responsabilidade civil”. Percebam,
em um contexto em que o objetivo primordial era punir o agente causador, a puniçã o
pressupõ e reprovabilidade da conduta e a reprovabilidade da conduta se extrai do dolo ou
culpa, por isso a responsabilidade civil em outro contexto era essencialmente subjetiva.

Diante do princípio constitucional da solidariedade, a preocupação central do

legislador em sede de responsabilidade civil deixa de ser punir o agente causador
do dano e passa a ser a reparação integral de danos causados. Os holofotes do
ordenamento jurídico brasileiro se deslocam do agente causador do dano para a vítima.

Então, a função que era punitiva passa a ser reparatória. E nã o há a menor dú vida que
a comprovaçã o de dolo ou culpa é um embaraço à reparaçã o de danos, entã o a

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responsabilidade objetiva ao dispensar a comprovaçã o de dolo ou culpa vem no contexto
da reparaçã o integral de danos.

Nó s veremos nas pró ximas aulas que há uma exceçã o aqui à reparaçã o integral de danos
no art. 944, pará grafo ú nico do CC. Mas a regra sem dú vida é a busca da reparaçã o integral,
sob o influxo do princípio constitucional da solidariedade.

O que nó s veremos também é que existe ainda um resquício de funçã o punitiva naquela
perspectiva da “PUNITIVE DAMAGES”, especialmente envolvendo açõ es reparató rias de
dano moral, quando está em jogo a violaçã o de direitos da personalidade. No Brasil essa
perspectiva dos danos punitivos do direito americano, que tem uma funçã o nitidamente
punitiva lá , aqui acaba sendo trazida num contexto de funçã o preventiva de
responsabilidade civil; nã o deixa de ter um cará ter punitivo, mas a jurisprudência quase
sempre nã o fala em cará ter punitivo, mas sim em cará ter pedagó gico. O objetivo seria
muito mais desestimular novas violaçõ es ao direito do que essencialmente punir o agente
causador do dano. Isso vai nos conduzir a critérios para a aplicaçã o dos punitive damages,
que nã o deve ser aplicada em qualquer circunstancia.

A responsabilidade civil subjetiva e objetiva convivem, hoje, harmonicamente no

sistema. Hoje, talvez seja precipitado nó s afirmarmos que a regra é a responsabilidade
subjetiva e a exceçã o seria a responsabilidade objetiva. Isso porque o leque de regras
casuísticas de responsabilidade civil objetiva aumentou muito! Mas além desse aumento
de leques de regras casuísticas de responsabilidade objetiva, nó s temos o art. 927,
pará grafo ú nico do CC que traz uma clá usula geral de responsabilidade civil objetiva.

Entã o, hoje, a gente nã o precisa necessariamente de uma regra casuística para a aplicaçã o
da responsabilidade objetiva, porque nó s temos duas cláusulas gerais convivendo no
sistema: nó s temos a clá usula geral de responsabilidade subjetiva e passamos a ter
também uma clá usula geral de responsabilidade objetiva, essencialmente quando houver
atividade de risco.

Entã o, nã o houve um total abandono da funçã o punitiva, mas sem dú vida a ênfase hoje da
responsabilidade civil se dá na funçã o reparató ria e nã o mais na funçã o punitiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL x RESPONSABILIDADE CIVIL

EXTRACONTRATUAL (ou AQUILIANA):

Essa dicotomia varia de acordo com a natureza do ilícito praticado. Se o ilícito é contratual
 responsabilidade civil contratual; se o ilícito é extracontratual  responsabilidade civil
extracontratual.

No ilícito contratual há um vinculo jurídico prévio entre as partes.

Vá rios autores aqui falam ainda que na responsabilidade civil contratual há inversã o no
ô nus da prova. Ao professor parece que nem sempre. Talvez haja quando numa questã o
contratual alguém invoca inadimplemento – a quem cabe a prova do pagamento? Ao
credor, com a comprovaçã o do recibo. Mas nem sempre haverá inversã o do ô nus da prova.
Ex.: nó s já vimos que a inobservâ ncia dos deveres anexos oriundos da boa-fé objetiva
caracteriza inadimplemento contratual e a princípio a quem compete o ô nus de

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comprovar a inobservâ ncia dos deveres anexos? Aquele que alega! Nã o há inversã o do
ô nus da prova necessariamente.

E por outro lado em relaçã o consumerista é possível inversã o da prova

independentemente da natureza do ilícito praticado, seja contratual ou extracontratual,
porque a definiçã o de fornecedor do CDC é muito abrangente.

Esse é um ponto importante, porque essa dicotomia responsabilidade civil contratual

X extracontratual é mitigada nas relações de consumo, porque perante o CDC, regra
geral, quem é que responde perante o consumidor? É o fornecedor! E a definiçã o de
fornecedor abrange nã o apenas o alienante imediato, aquele que celebrou o contrato, mas
também o fabricante, o importador, o intermediador.

Há uma crítica do FERNANDO NORONHA em relaçã o a essa expressã o “responsabilidade

civil contratual e extracontratual”: diante dessa expressã o nó s talvez tivéssemos dú vida
em definir o regime jurídico aplicá vel no caso de descumprimento de negó cio jurídico
unilateral. Qual é o regime jurídico aplicá vel em caso de descumprimento de negó cio
jurídico unilateral – ex.: uma promessa de recompensa? Porque nó s nã o temos contrato
aqui!

A doutrina que trata do tema afirma que em se tratando de negó cio jurídico unilateral
aplicá vel é o regime de responsabilidade civil contratual. Porque apesar de nã o termos
aqui um contrato propriamente dito, já havia um vínculo jurídico preexistente.

Diante disso, o que o FERNANDO NORONHA sugere é que a expressã o “responsabilidade

civil contratual” seja substituída pela expressã o “responsabilidade civil negocial”, porque
aí se abrangeria tanto negó cios jurídicos bilaterais como unilaterais. E a chamada
“responsabilidade civil extracontratual” deveria ser intitulada como “responsabilidade
civil estrito senso ou aquiliana”.

Em relação às fontes das obrigações (responsabilidade civil), o sistema brasileiro

adota o chamado SISTEMA ROMANO GERMÂNICO.

QUAIS SERIAM AS FONTES DAS OBRIGAÇÕES NUMA PERSPECTIVA GERAL?

1) VONTADE HUMANA – teríamos, entã o, nesse contexto a responsabilidade civil

contratual;

2) ATO ILÍCITO – e dentro do contexto do ato ilícito nó s teríamos a responsabilidade

civil subjetiva.

Nã o podemos nos esquecer de uma mitigaçã o à afirmativa de que ato ilícito gera
responsabilidade civil subjetiva: é o caso do abuso do direito. (Há uma discussã o se o
abuso do direito seria ato ilícito ou nã o). O fato é que o abuso do direito é ato ilícito. E
responsabilidade civil no caso de abuso do direito é eminentemente objetiva. Logo, nó s
temos hoje ato ilícito que configura responsabilidade civil objetiva no caso do abuso do
direito; seria exceçã o à regra geral. Nesse sentido, enunciado 37 do CJF. Lembrando ainda
que no caso do abuso do direito o legislador brasileiro nã o adotou a teoria dos atos
emulativos. Entã o, nã o há necessidade de se demonstrar intençã o de prejudicar outrem
para a aplicaçã o do abuso do direito.

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Vale trazer aqui a colaçã o do enunciado 539 do CJF – em relaçã o ao abuso do direito o art.
187 define o abuso do direito como ato ilícito e qual é a consequência da prá tica de ato
ilícito? Responsabilidade civil. Além do art. 187 definir abuso do direito como ato ilícito e
consequentemente responsabilidade civil, nó s temos o art. 927 do CC que também faz
alusã o ao abuso do direito e fala em reparaçã o de danos.

Entã o, quer dizer que abuso do direito é categoria inerente à responsabilidade civil? Será
que toda a hipó tese de abuso do direito desá gua em responsabilidade civil?

Esse enunciado deixa claro que apesar dessa topografia do instituto no CC, o abuso do
direito é categoria jurídica autô noma em relaçã o à responsabilidade civil. Abuso do direito
nã o necessariamente acarreta responsabilidade civil.

Qual seria a funçã o primordial do abuso direito no BR?

Uma das três funçõ es da boa-fé objetiva é a de limitaçã o ao exercício de direitos. E o abuso
do direito se insere nesse contexto. Sua funçã o primordial está na limitaçã o do exercício
de direitos; é uma limitaçã o axioló gica, valorativa ao exercício de direitos. Por isso nó s
temos inú meras hipó teses de abuso de direito em que nã o há responsabilidade civil. O
abuso do direito nã o necessariamente acarreta responsabilidade civil.

3) LEI – quando temos a lei, temos responsabilidade civil objetiva.

O art. 927, pará grafo ú nico traz uma cláusula geral de responsabilidade objetiva.

2. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

São os elementos do art. 186, que traz a definição de ato ilícito.

1) CONDUTA: pode ser comissiva ou omissiva; a conduta omissiva ganha realce

quando há o dever jurídico de agir (ex.: pais em relaçã o aos filhos; médicos em
relaçã o aos pacientes, etc.).

Sendo que, em regra, essa conduta está associada à imputabilidade, ou seja, a conduta deve
ser praticada por alguém imputá vel. Só que essa regra da imputabilidade da conduta, hoje,
é mitigada em alguns casos:

 Art. 180 (menor entre 16 e 18 anos que dolosamente oculta sua idade);
 Art. 928 (trata da responsabilidade civil da incapaz);
 Art. 116 do ECA (prevê como uma das medidas socioeducativas no caso de prá tica
de ato infracional a reparaçã o de danos).

A responsabilidade civil pode se dar por:

 Fato próprio (regra geral);

 Fato de outrem (art. 932 a 934): essa responsabilidade civil por fato de outrem é
a RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA, dos pais pelos atos dos filhos; tutores
pelos atos do tutelado;
 Fato da coisa (art. 936 a 938)

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 2) DOLO OU CULPA (estrito senso):
Culpa estrito senso: pode se manifestar por imprudência, negligencia ou imperícia. O art.
186 nã o fala em imperícia, só fala em negligencia ou imprudência, mas é inequívoco que
pode haver aqui negligência, imprudência ou imperícia.

Qual é a diferença da negligencia para a imprudência?

A diferença é a mesma do direito penal: na imprudência prepondera o aspecto comissivo,

no passo que na negligencia prepondera o aspecto omissivo. Entã o, se eu causo um
acidente de transito quando eu estou a 150 km/hora é imprudência; agora se eu deixo
uma arma de fogo em cima da mesa com uma criança pequena em casa e há um acidente
nó s teríamos a negligencia.

E a imperícia é quando há inobservâ ncia do dever de cuidado no exercício de arte, ofício

ou profissã o. Entã o, se for um taxista que causa um acidente de transito a hipó tese seria de
imperícia.

Graus de culpa: se afirmava antes do CC atual que essa gradaçã o da culpa nã o tinha
relevâ ncia jurídica, porque seja culpa leve, grave ou gravíssima a responsabilidade civil
subjetiva seria aplicá vel de qualquer modo. Só que nó s temos uma regra no CC atual que
dá relevâ ncia a essa gradaçã o de culpa – art. 944, pará grafo ú nico – se a culpa for levíssima
e o dano nã o muito extenso, o juiz poderá reduzir o quantum debeatur – o grau de culpa
aqui pode funcionar nã o no sentido de excluir a responsabilidade civil, mas no sentido de
diminuir a fixaçã o da quantum debeatur. Entã o, o grau de culpa hoje ganha relevâ ncia no
contexto do art. 944, pará grafo ú nico do CC.

OBS.: Quando se falava em responsabilidade civil indireta ou por fato de outrem se falava
muito em CULPA IN ELIGENDO e CULPA IN VIGILANDO. A responsabilidade dos pais pelos
filhos menores se fincava na culpa in vigilando; a responsabilidade do patrã o por atos do
preposto se fincava na culpa in eligendo. É importante destacar que para fins de
responsabilidade civil indireta não mais se aplica as noções de CULPA IN ELIGENDO e
CULPA IN VIGILANDO. Isso porque a responsabilidade civil indireta passou a ser objetiva
– art. 933 do CC. Entã o, a noçã o de culpa, hoje, se torna desnecessá ria para a
caracterizaçã o da responsabilidade civil indireta.

Cuidado só com o seguinte: eu nã o estou dizendo que a culpa in eligendo e a culpa in

vigilando foram abolidas do direito civil – isso nã o é verdade! Elas foram abolidas para a
caracterizaçã o da responsabilidade civil indireta; mas podem se fazer presente para
caracterizaçã o de outras circunstancias que nã o a do art. 922 do CC.

CULPA CONTRA A LEGALIDADE: (discutível)

A infraçã o de texto de lei ou de regulamento gera presunçã o de culpa, sendo fator

determinante à responsabilidade civil. É como se uma infraçã o administrativa propiciasse
a culpa in re ipsa (presunçã o de culpa). Isso é muito aplicado na jurisprudência nas
infraçõ es de transito – se há colisã o numa esquina e há uma via preferência: presunçã o de
culpa daquele que nã o observa a via preferencial.

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Se levarmos isso a ferro e fogo, se há um acidente de transito e um dos envolvidos no
acidente nã o porta habilitaçã o no momento do acidente, presunçã o de culpa daquele que
nã o porta habilitaçã o, porque ele estaria violando uma regra administrativa que impõ e
dirigir com habilitaçã o.

O professor entende que há uma colisão entre culpa contra legalidade X teoria da
causalidade necessária. Ele entende que a causa contra a legalidade é passível de críticas
à luz das teorias de nexo causal hoje adotadas no direito brasileiro.

De qualquer modo, parece haver uma previsã o legislativa enfatizando culpa contra a
legalidade no art. 738, pará grafo ú nico do CC. Esse artigo trata de contrato de transporte –
se o transportado transgride normas e instruçõ es regulamentares o CC está presumindo
culpa concorrente.

A questã o da culpa concorrente hoje tem previsã o legal – art. 945 do CC – prevê a culpa
concorrente como fator de mitigaçã o à fixaçã o do quantum debeatur.

Num contexto anterior, a culpa estrito senso tinha uma aferiçã o subjetiva, ou seja, era
necessá rio investigar a previsibilidade do autor do dano no caso concreto – era a chamada
CULPA PSICOLÓ GICA. A investigaçã o era casuística, era subjetiva. Só que a culpa
psicoló gica, hoje, cede espaço em favor da chamada CULPA NORMATIVA. Quando se fala
hoje em culpa estrito senso, entenda-se culpa normativa. A luz da culpa normativa se leva
em conta a previsibilidade do agente dentro de um padrã o objetivo de conduta; dentro de
um padrã o abstrato. Nã o é preciso adentrar no â mago do agente para investigar se aquele
indivíduo, naquele momento tinha ou nã o condiçõ es de antever os resultados da conduta.
Essa aferiçã o da previsibilidade ou nã o se dá a luz de parâ metros objetivos.

E aí surge a seguinte questã o: entã o isso nos remete à quela questã o do homem médio? O
CRG defende que sim; ele defende que a culpa normativa nos remete ao bom pai de família,
aquela pessoa de padrã o e diligencia média de conduta.

A tendência, hoje, nã o é essa. A tendência hoje é um meio termo entre a culpa psicoló gica e
o que defende o CRG. Porque pela culpa psicoló gica a aná lise é subjetiva. Para o CRG a
aná lise é eminentemente objetiva; para ele o padrã o objetivo de conduta é um só em
qualquer caso. O que hoje se afirma é que nó s temos na verdade diversos padrõ es
abstratos de condutas. Nó s teríamos parâ metros diferentes de conduta para cada situaçã o
fá tica.

Ex.: quando nó s trabalhamos com vício redibitó rio a previsibilidade do defeito oculto por
parte do alienante: será que essa previsibilidade do defeito oculto por parte do alienante é
uma só para todos os casos? Parece que nã o! Vamos comparar duas situaçõ es diferentes:
uma concessioná ria autorizada que revende um automó vel usado – o padrã o de conduta
exigível pela concessioná ria é o mesmo de um padrã o exigível da minha parte,
absolutamente leigo em automó veis?! É evidente que nã o! O dever de cuidado de um
especialista nã o é o mesmo dever de cuidado a que se submete um leigo. O dever de
cuidado na á rea média talvez nã o seja o mesmo dever de cuidado na á rea jurídica.

Nó s temos na verdade diversos parâ metros objetivos de conduta. Nã o é preciso adentrar

no â mago do agente no determinado caso concreto, mas as circunstancias objetivas do
caso concreto servem para delimitar o parâ metro aplicá vel à luz daquela circunstancia

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fá tica. Entã o, hoje, vem se abolindo a figura do bom pai de família como o ú nico padrã o
abstrato de conduta para se admitir que essa aferiçã o objetiva leva em conta as
circunstancias do caso concreto, especialmente o conhecimento ou nã o do agente
causador do dano, sob o objeto da conduta por ele realizada. Essa é uma tendência hoje
dos autores mais contemporâ neos.

3) DANO:
O dano pode ser material, moral ou estético.

(sobre dano moral e estético trataremos especificamente mais para frente)

Sobre o dano material ou patrimonial, vamos nos lembrar de que ele subdivide em (art.
402 do CC):

 Dano emergente (ou dano positivo): é o prejuízo imediatamente suportado

pela vítima.
 Lucro cessante (ou dano negativo): é aquilo que o indivíduo razoavelmente
deixa de lucrar.

Quando o CC fala em “razoavelmente deixou de lucrar” é unâ nime o entendimento de que

uma mera presunçã o de rentabilidade nã o caracteriza lucro cessante. É preciso que o
sujeito demonstre que deixou de ganhar. RESP 1.255.413/STJ.

Também é pacífico o entendimento de que nã o cabe lucro cessante no caso de atividade

irregular, ilícita. Ex.: o camelô nã o pode alegar lucro cessante, porque deixou de vender a
mercadoria irregular – RESP 1.188.683.

No caso de pessoa jurídica vítima, o lucro cessante há de ser aferido através do lucro
líquido, deduzindo-se despesas operacionais. Porque talvez a pessoa jurídica tenha
deixado de celebrar um contrato por força de uma determinada conduta e ela deixe de
obter lucro em virtude daquele contrato e ela vai alegar lucro cessante. Só que o STJ diz
que tem que ser o lucro líquido, senã o haveria enriquecimento sem causa. Porque pode ser
que em virtude do contrato a pessoa jurídica tivesse que pagar mais salá rios, mais
impostos e todas essas despesas operacionais têm que ser deduzidas para a fixaçã o do
quantum debeatur. RESP 1.110.417.

A expressã o “razoavelmente” aqui também nos induz a levar em conta determinadas

circunstancias concretas. Exemplo clá ssico: se o taxista vem a sofrer um acidente e o carro
fica parado 15 dias no conserto. Tem lucro cessante pela média do que aufere o taxista. O
que muitos afirmam é que se, por exemplo, o taxi é do RJ e estamos em época de carnaval,
é razoá vel que o lucro cessante do taxista seja maior na época do carnaval. Entã o, essas
circunstâ ncias do caso concreto devem ser levadas em conta para a fixaçã o do quantum
debeatur em nível de lucro cessante.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE: o que há nesse caso é a

perda de uma aposta, ou seja, a perda da oportunidade de se obter determinada
vantagem ou de evitar determinado prejuízo.

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Ex.: advogado que contestou fora do prazo e foi declarada a revelia em face do advogado. E
dada a revelia o julgamento foi desfavorá vel ao cliente do advogado. A responsabilidade
civil do advogado poderia se caracterizar perante o cliente pela perda da oportunidade.

Ex.: É o caso típico do maratonista brasileiro nas olimpíadas. Ele nã o tem como provar que
ganharia a prova.

Ex.: Também é o caso típico do advogado que apela fora do prazo.

Se formos olhar os julgados do TJ/RJ veremos muitos julgados afirmando que perda da
chance configura necessariamente dano moral, como se perda da chance acarretasse dano
moral (como se uma coisa fosse necessariamente ligada à outra). Isso hoje está superado.
Perda da chance nã o necessariamente acarreta dano moral – enunciado 444 do CJF.

O sujeito não tem como provar o que ganharia. Se a parte tivesse como provar o que
deixou de ganhar a hipótese não seria de perda da chance, mas sim de lucro
cessante ou dano emergente. Entã o, é premissa à caracterizaçã o da perda da chance que
o sujeito nã o tenha como comprovar efetivamente aquilo que deixou de lucrar, porque se
ele assim o pudesse, nó s nã o estaríamos falando em perda da chance.

E foi isso que disse o STJ recentemente no RESP 1308719: o sujeito exercia dois cargos
dentro do permitido pela CF e a AP afastou o indevidamente de um dos cargos. O Tribunal
Estadual aplicou indevidamente a teoria da perda de uma chance e o STJ disse que a
hipó tese é de lucro cessante, porque o sujeito já vinha exercendo os cargos, já era possível
provar o que deixou de ganhar.

Ex.: atraso no voo e com isso o sujeito acaba perdendo em virtude desse atraso uma
entrevista final de emprego. É perda da chance. Agora, se nã o chega a tempo para assinar o
contrato de trabalho que já era certo, a hipó tese é de lucro cessante.

Para aplicar a perda da chance a chance tem que ser séria e real. Enunciado 444 do
CJF. Exemplo: candidato que por acidente de ô nibus nã o consegue chegar à primeira fase
da prova; nã o há responsabilidade por perda de uma chance porque ela ainda nã o é certa e
real. Seria diferente se estivéssemos diante de uma prova oral.

O STJ afasta muito a possibilidade de perda de uma chance no caso de falha no

acompanhamento médico. O STJ diz que como muitas vezes nã o é possível comprovar que
o ó bito foi por falha de acompanhamento médico, se a sobrevida do paciente nã o era
envolvida de chance séria e real nã o há responsabilidade civil. Porque nem sempre a
chance de sobrevida é séria e real como, por exemplo, no caso de um paciente com câ ncer
terminal.

Já se consolidou no STJ o entendimento de que a perda da chance não se confunde

com o lucro cessante. Se formos olhar a jurisprudência do TJRJ veremos que vá rios
julgados afirmam que perda da chance seria sinô nimo de dano moral, como se toda perda
da chance configurasse dano moral. Na penú ltima prova da magistratura estadual do rio o
examinador incorreu nesse equívoco. O enunciado 444 do CJF refuta isso. A perda da
chance pode gerar dano material ou moral conforme o caso; vai depender da natureza dos
interesses em jogo.

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Em se afirmando que a perda da chance é dano patrimonial qual é a natureza jurídica
desse dano patrimonial? É dano emergente, lucro cessante?

1ª posiçã o: Houve quem defendesse por um momento que a perda quando material seria
equivalente a lucro cessante, mas vimos que nã o é assim porque lucro cessante pressupõ e
que a vítima comprove o que deixou de ganhar, o que corresponde à antítese da perda da
chance, que pressupõ e que a vítima nã o tem como provar o que deixou de ganhar.

2ª posiçã o: Houve também quem falasse em dano emergente. Só que o dano emergente
aqui precisa ser bem compreendido. Porque como se pode falar em dano emergente se o
sujeito nã o tem como provar o prejuízo? Qual seria o dano emergente para os adeptos
dessa corrente? Seria a perda da chance. Ou seja, a perda da chance por si só seria um
valor digno de ser reparado.

3ª posição (adotada pelo STJ): VENOSA defende que a perda da chance seria um
terceiro gênero. Quer dizer, ao lado do dano emergente e dano cessante teríamos uma
terceira categoria de dano, que é a perda da chance, entã o, na verdade, a perda da chance,
por si só , seria um valor digno de ser reparado, ou seja, a perda da chance seria um dano
autô nomo. Assim, por ex, no caso do milhã o, o prejuízo nã o foi deixar de ganhar o que
esperava, mas sim a perda da chance de ganhar o que esperava. O STJ tem um julgado
interessante sobre isso.

RESP 1.254.141: esse julgado afirma que essa perspectiva de que a perda da chance seria
um dano autô nomo é a que melhor se encaixa a teoria do nexo causal no direito brasileiro.
Porque, vejam, se nó s entendermos que o dano suportado na perda da chance é aquilo que
a vítima esperava obter nó s nã o teríamos nexo causal, porque nã o tem como a vítima
provar que deixou de ganhar no caso de perda da chance, nã o teríamos nexo causal. Agora,
se entendermos que a perda da chance é o dano por si só há nexo causal.

Pergunta da aluna: o caso de taxista que sofre acidente fica dois dias sem trabalhar é lucro
cessante, porque há certeza absoluta que ele deixou de ganhar. Vamos supor que um
determinado evento lhe prive de colocar a venda o imó vel no prazo de uma semana, nã o
tem como provar que venderia. Passa a ser sustentá vel possível que se traga à colaçã o a
perda da chance. Dentro de um enfoque prá tico, como advogado, é interessante saber no
caso concreto se dispõ e de provas suficientes ou nã o, para pautar o pedido.

RESP 788.459: show do milhã o  O sujeito nã o tem como comprovar que ganharia. A
hipó tese é de perda da chance.

É muito importante aqui a fixação do quantum debeatur. É árdua, porque não pode
conceder tudo aquilo que a vítima almejava obter, porque a vítima não tem como
provar o que efetivamente deixou de perder. No direito comparado o que se faz é o
seguinte: sobre o montante esperado pela vítima, se aplica um coeficiente de reduçã o
proporcional à s suas chances. No caso do show do milhã o caiu como uma luva, porque
eram 04 assertivas, entã o o STJ aplicou 25%.

E se aplicou essa ideia também naquele caso citado acima do servidor pú blico; com o
entendimento do TJ de que seria perda de uma chance a AP saiu beneficiada, porque
houve uma reduçã o; o STJ reformou.

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Ainda dentro da sistemática do dano, enunciado 169 do CJF fala em “DUTY TO
MITIGATE DE LOSS”. Dever que o credor tem de evitar o agravamento do próprio
prejuízo. Se por um lado o credor tem direito à reparaçã o integral de danos, por outro é
obrigado a evitar o agravamento do pró prio prejuízo.

Essa questã o veio à tona em uma questã o de direito internacional até, o art. 77 da
Convençã o de Viena: uma produtora de sementes comprou uma determinada cera para
utilizar na sua produçã o e mesmo depois de constatar a nocividade daquela cera a
produtora continuou usando, e depois de vá rios danos provocados pediu a reparaçã o
integral. A partir do momento em que a produtora percebe os danos, a continuidade da
cera vai contra a ló gica do duty to mitigate de loss, porque ela deveria se abster de usar.
Portanto, essa teoria buscar mitigar/amenizar a reparaçã o integral de danos. Quer dizer,
os danos que nã o foram evitados por desídia do credor nã o sã o dignos de serem
reparados. Nã o há uma previsã o genérica no direito brasileiro, mas vem em consonâ ncia
com a boa fé objetiva, mas precisamente a venire contra factum proprium. É possível falar
também em abuso do direito. Nã o há uma previsã o legislativa genérica sobre o tema, mas
em sede de contrato de seguro temos o art. 771, parte final.

Há uma tese dos consumeristas que é muito boa (principalmente para a defensoria): uma
determinada instituiçã o financeira é credora do contrato de mutuo. O mutuá rio é
inadimplente e aquela instituiçã o financeira teria condiçõ es de no dia seguinte exercer o
direito de crédito em juízo, mas ao invés de fazê-lo ela manipula o prazo prescricional para
se beneficiar dos efeitos multiplicadores do inadimplemento. Neste caso, sustentam alguns
consumeristas que o credor nã o teria adotado as providencias mínimas para reduzir as
consequências do inadimplemento. Entã o, em se provando o elemento subjetivo, o credor
perderia a prerrogativa de pedir os efeitos do inadimplemento, só poderia a correçã o
monetá ria. Informativo 439, STJ e RESP 256274. Mas para aplicar essa ló gica é precisa
demonstrar uma conduta intencional do credor; o dolo do credor.

4) NEXO DE CAUSALIDADE
Três teorias:

A. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS: toda e qualquer

causa que, de algum modo, tenha contribuído para o resultado lesivo, ingressa
na esfera de causalidade. Essa teoria jamais foi adotada no Brasil porque ela
permitiria o regresso ao infinito e traria insegurança jurídica;

B. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA (SÉRGIO CAVALIERI, AGUIAR

DIAS): apenas as causas mais pró ximas, mais imediatas, ingressam na esfera
de causalidade. Essa teoria restringe o âmbito do nexo de causalidade e de
acordo com seus adeptos ela estaria implicitamente tratada no art. 403: por
efeito dela direto e imediato.

C. TEORIA DA CAUSALIDADE NECESSÁRIA/TEORIA DOS DANOS DIRETOS E

IMEDIATOS (AGOSTINHO ALVIM, CRG, TEPEDINO): vem ganhando
prestígio.

10
Em síntese, pela (B) a analise da causa mais pró xima é feita em abstrato, nã o se leva em
conta as peculiaridades do caso concreto. Aplica-se de acordo com as regras de
experiência comum. Já pela (C) a aná lise da causa necessá ria à eclosã o do resultado é feita
em concreto. Exemplo (CGR): imaginemos que alguém dê um tapa leve em outra pessoa
sendo que essa tem fragilidade craniana e vem a falecer. Se adotarmos a teoria (A), há
responsabilidade; pela (B) nã o teríamos porque pelo senso comum um tapa leve em quem
tem fragilidade craniana leva ao evento morte; pela (C) há responsabilidade, porque
apesar de em abstrato aquele tapa leve nã o conduza ao evento morte, naquele caso
concreto teve esse efeito.

É curioso porque nesse exemplo do CRG a (B) nã o gera e a (C) sim, mas na maioria das
vezes é o contrá rio. Na maior parte dos casos a teoria da causalidade necessá ria é
importante como tese defensiva. RE 130.764  Houve uma fuga de presos de uma
penitenciá ria no Estado do Paraná e aí tempos depois da fuga alguns daqueles fugitivos
roubaram uma joalheria e o dono dela entrou contra o Estado. O STF entendeu que em
abstrato nã o há nenhuma dú vida que a desídia do Estado foi determinante, se nã o
houvesse a fuga ali eles nã o estariam, mas em concreto houve causas supervenientes à
fuga mais pró ximas à eclosã o daquele resultado. Entã o, a aná lise mais em concreto
permite que em alguns casos haja ruptura do nexo.

STJ (Informativo 311): sujeito que causou o acidente deveria estar naquele momento
recluso em uma casa de custó dia do Estado. A vítima colocou no polo passivo o agente
causador do dano e o Estado. O STJ disse, em abstrato, sem dú vidas, a desídia do Estado foi
decisiva, mas em concreto houve causas mais imediatas à eclosã o do Estado (a manobra
brusca, excesso de velocidade). E com isso o STJ excluiu a responsabilidade civil do Estado.

RESP 325.622  uma pessoa viajou de aviã o e deixou o carro no estacionamento do

aeroporto. No dia seguinte o filho menor de idade da pessoa que deixou o carro no
aeroporto (tinha 16 anos) contou uma historia triste no estacionamento e convenceu o
sujeito no estacionamento de que havia perdido o bilhete; conseguiu tirar o carro. E em
Petró polis, no dia seguinte, causou um acidente de transito. A vítima do acidente colocou
no polo passivo a administradora do estacionamento do aeroporto. O STJ disse que em
tese em abstrato a conduta do estacionamento levou à eclosã o do acidente, porque se eles
tivessem sido mais cautelosos, o sujeito nã o estaria ali para causar o acidente. Mas em
concreto, teria havido causas supervenientes mais relevantes e mais pró ximas à eclosã o
do resultado.

O que estamos vendo aqui é que a teoria da causalidade necessá ria é pouco simpá tica e
serve em muitos casos para restringir o âmbito do nexo de causalidade em sede de
responsabilidade civil. Entã o o (C) usualmente é uma tese de defesa e interessa à
Advocacia Pú blica.

Indú stria de cigarro responde ou nã o: tem vá rios julgados do STJ refutando a

responsabilidade civil e um dos argumentos é a teoria (C). Porque o câ ncer de pulmã o é
uma doença multifatorial, entã o há uma dificuldade da vítima provar que o câ ncer
decorreu necessariamente do cigarro. Vejam que pelas regras de experiência comum
talvez nó s pudéssemos concluir em um sentido afirmativo, mas em um contexto em que o
nexo causal se dá em concreto, há uma dificuldade de provar que o câ ncer é efeito
imediato. RESP 1.113.804.

11
Aula 36 – 2ª parte

Excludentes do nexo:

a) FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA (Art. 12, §3º, III e art. 14, §3º, II, CDC):

b) FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO: exceçõ es: art. 735 (o que se afirma é

que a culpa aqui é stricto sensu, nã o se aplica diante de dolo de terceiro.
Ex: se o ô nibus para no ô nibus de maneira correta, abre a porta e uma
pessoa joga uma pedra para atingir os passageiros, nã o se aplica o art.) e
sú mula 479, STJ.

c) CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: fortuito externo e fortuito interno. O

primeiro envolve situaçõ es inevitá veis alheias à natureza da atividade, ou
seja, fora do â mbito de organizaçã o do agente causador do dano. Fortuito
interno é inerente á natureza da atividade e se encontra dentro do âmbito
de organizaçã o do agente causador do dano. Exemplo: empresa de
transporte. Se a empresa troca todos os pneus na véspera de uma viagem
e um deles fura na estrada impedindo o adimplemento da obrigaçã o, é
fortuito interno, inerente à natureza da atividade. Apenas o fortuito
externo afasta o dever de indenizar. Portanto, a hipó tese da sú mula 479
do STJ traz um caso de fortuito interno, ainda que inevitá vel está dentro
da natureza da pró pria atividade.

3. ELEMENTOS NO CASO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA
Conduta, dano e nexo de causalidade (menos dolo ou culpa). A exceçã o é a teoria do risco
integral, isto é, nas raras hipó teses de risco integral no direito brasileiro se dispensa nexo
de causalidade. Exemplos: responsabilidade administrativa do ó rgã o previdenciá rio por
acidente de trabalho; seguro DPVAT (sú mulas 246 e 257). Chaves, de maneira minoritá ria,
dizem que essas duas hipó teses nã o seriam risco integral e sim risco social. A diferença é
que no risco social há uma socializaçã o dos riscos, e quem paga a indenizaçã o nestes casos
nã o é o agente causador do dano, mas toda a coletividade. O risco social dentro dessa
perspectiva seria um passo além, porque ao diluir a reparaçã o perante a coletividade ela
acaba minimizando o risco de inadimplemento. Isso é controvertido. Também se discute
se há risco integral em caso de dano nuclear. Uns dizem que nã o com base nos art. 7º e 8º
da Lei 6453, porque esses artigos trazem excludentes. O STJ, recentemente, no caso de
dano ambiental se posicionou no sentido de risco integral. Outra hipó tese está na lei
10309/01.

4. TÓPICOS DO CC SOBRE O TEMA

Art. 927, pu:

12
Contempla a clá usula geral de responsabilidade civil objetiva. Antes deste artigo era
pacífica a afirmativa de que só haveria responsabilidade civil objetiva com regra casuística
(a clá usula geral de responsabilidade subjetiva é o art. 186 do CC atual).

“Ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar”: tem
vá rias questõ es de mú ltipla escolha que tem como resposta correta que o CC¹02 adota a
teoria do risco. CERTO. Sobre a interpretaçã o deste dispositivo temos três correntes: 1ª
CORRENTE (Sérgio Cavalieri e Pablo Stolze): a atividade de risco tem que ser habitual e ter
cará ter lucrativo. O pu utiliza a expressã o “atividade”, que é a mesma expressã o utilizada
pelo CDC para fornecedor. Essa corrente defende a teoria do risco proveito, segundo a qual
aquele que obtém um proveito, ou seja, um benefício econô mico de determinada atividade,
responde objetivamente. “Quem colhe o bô nus arca com o ô nus”. “Ubi emolumentum ibi
ô nus”. 2ª CORRENTE (CRG, CM e José Acir Lessa Jordane): exige que a atividade de risco
seja habitual. Nã o se exige o cará ter lucrativo, basta a habitualidade da conduta. Exemplo:
imaginem que um grupo de pessoas se reú na 2 vezes po semana perto de uma
determinada casa, um dia acerta a casa ao lado. A habitualidade da conduta justifica a
aplicaçã o. 3ª CORRENTE (Tepedino): aplicá vel em qualquer atividade de risco, ainda que
episó dica. Ele chega a dizer, inclusive, que acidentes de transito em grandes cidades passa
a se submeter a esse artigo. A discussã o ao invés da culpa passa a ser com base no nexo
causal, isto é, quem deu causa ao acidente e nã o quem teve culpa. Essa corrente nã o é
adotada porque no mundo contemporâ neo tudo é perigoso, tudo seria responsabilidade
objetiva.

Profissional liberal que desenvolva atividade de risco em relaçã o de consumo: exemplo o

instrutor de voo duplo. O Cavalieri responde de maneira simples: é relaçã o de consumo?
CDC, pelo sistema da especialidade. A questã o é delicada porque nos termos do art. 14,
§4º, CDC, a responsabilidade é subjetiva no â mbito da relaçã o de consumo. Entã o,
percebam, profissional liberal que desenvolva atividade de risco. Entã o, perante o
consumidor aquele profissional liberal se responder perante um consumidor a discussã o
terá que aferir culpa. Agora, se for aquele mesmo profissional liberal perante um nã o
consumidor, aplica-se o art.927, reponsabilidade objetiva, ou seja, o nã o consumidor será
menos protegido. Vejam que em uma perspectiva constitucional o nã o consumidor nã o
pode ter tratamento mais favorá vel porque a CF impõ e a proteçã o do consumidor. Neste
caso é possível defender a nã o aplicaçã o da especialidade por conta do princípio
hierá rquico. Em uma interpretaçã o conforme a CF, é possível defender que se for relaçã o
de consumo o profissional liberal desenvolver atividade de risco nos moldes do art. 927,
pu, será o CC a ser aplicado e nã o o CDC.

Enunciado 377 do CJF

Afirma que esse artigo é aplicá vel à responsabilidade civil do empregado por acidente de
trabalho. Exemplo: o empregado desenvolve sua atividade diariamente passando seu dedo
a centímetros de uma má quina de corte, se perde o dedo a responsabilidade seria objetiva
por ser uma atividade de risco. Isso nã o é pacífico. Cavalieri refuta o enunciado dizendo
que o art. 7º, XXVIII prevê que a responsabilidade civil do empregador neste caso é
subjetiva, assim, se é a CF prevê a reponsabilidade subjetiva nã o poderia o CC prevê
objetiva. O contra argumento é que o caput do art. 7 diz “além de outros direitos”, entã o
aquelas garantias do art. 7º sã o garantias mínimas, nada impede que a norma

13
infraconstitucional traga garantias mais eficiente aos trabalhador. O STJ vem aplicando
culpa presumida. REsp 1067738 e REsp 876144.

Observaçã o: responsabilidade objetiva x responsabilidade subjetiva com culpa presumida:

no primeiro nã o se discute dolo ou culpa, nã o é um ingrediente para configuraçã o da
responsabilidade. No segundo dolo ou culpa sã o discutidos, sã o pressupostos à
caracterizaçã o da responsabilidade, o que ocorre apenas é a inversã o do ô nus da prova.

Artigo 931

Quando entrou em vigor o CC muitos afirmaram que o 931 nã o teria relevâ ncia porque a
matéria já estaria no CDC, mas se constata hoje que tem relevâ ncia sim. A diferença é que o
CDC se aplica apenas em favor do destinatá rio final, ou seja, do consumidor; já o art. 931
contempla responsabilidade objetiva entre empresá rios, ou seja, no curso da cadeia de
intermediaçã o. Exemplo: sujeito é empresá rio do ramo de fogos de artifício; compra de
determinado fornecedor e estoca no seu estabelecimento para revenda. Por algum defeito
de fabricaçã o aqueles fogos explodem o estabelecimento. Enunciados 42 e 378.

Artigo 928

Trata da responsabilidade civil do incapaz. Em um contexto anterior em que a funçã o da

responsabilidade civil era basicamente punitiva, a regra geral era quase que da
irresponsabilidade do incapaz, porque a conduta do incapaz nã o é reprová vel, dada a
ausência de discernimento. Como hoje a responsabilidade civil é reparató ria, entra essa
regra.

A parte final do 928 demonstra a responsabilidade subsidiá ria do incapaz. Exemplo: pais
pobres e filho rico por herança. Responsabilidade do filho.

“Nã o tiverem obrigaçã o...”: há uma ponderaçã o do CRG dizendo que essa parte do
dispositivo acaba sendo inaplicá vel, houve uma falha legislativa aqui. Isso porque no início
da tramitaçã o do CC a responsabilidade indireta dos pais era subjetiva, entã o se os pais
comprovassem a ausência de culpa, nã o seriam obrigados a indenizar, e aí nesse caso seria
possível o atingimento dos bens do incapaz. Só que houve uma mudança na tramitaçã o do
CC e a responsabilidade indireta passou a ser objetiva (933) e neste contexto nã o há mais
espaço para aplicaçã o dessa parte do dispositivo.

Enunciado 40: o incapaz responde subsidiariamente e diretamente no caso do art. 116 do

ECA, ou seja, no âmbito das medidas socioeducativas.

P.u: é uma limitaçã o, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, da

responsabilidade do incapaz. É uma exceçã o à reparaçã o integral de danos.

Enunciado 39: é controvertido. Isso porque, se observarmos por outro lado, já temos
outras regras que tutelam o patrimô nio mínimo à tutela da dignidade da pessoa humana.

Enunciado 449: essa reduçã o nã o é automá tica, é necessá rio que haja os pressupostos do
dispositivo.

Artigo 929 e 930

14
Contemplam responsabilidade civil por ato lícito. O estado de necessidade é excludente de
ilicitude. Art. 188, II. Em que pese ser excludente de ilicitude, os art. 929 e 930 disciplinam
responsabilidade civil em face daquele que age em estado de necessidade. Exemplo: estou
dirigindo automó vel e alguém se joga na frente do carro, em estado de necessidade de
terceiro falo uma manobra e derrubo um muro de uma propriedade; responde civilmente
perante o proprietá rio do muro, com direito de regresso.

Atençã o! Nã o confundir duas situaçõ es diferentes: no caso de um veículo na contramã o, eu

desvio em estado de necessidade e colido com outro carro, é o dispositivo acima. Agora, no
caso na contramã o bater em mim e por força da colisã o eu bater em outro carro é nã o é a
hipó tese de estado de necessidade, mas sim de fato exclusivo de terceiro, exclui o nexo
casual e também nã o há conduta.

O art. 930 prevê o direito de regresso.

PERGUNTA: É possível que haja responsabilidade civil em virtude de quem haja nos
estreitos limites da legítima defesa? Sim, na legítima defesa putativa. É possível que haja
absolviçã o penal, mas que nã o exclui responsabilidade civil. Informativo 314 do STJ. Além
disso, outra hipó tese é a legítima defesa com aberratio ictus/desvio no golpe. Exemplo: o
meliante vem praticar roubo, reajo contra ele, e acabo atingido o transeunte, claro que vou
poder exercer em tese direito de regresso.

Art. 930, pu: isso se aplica nas hipó teses de legítima terceiro com aberratio ictus. Exemplo:
alguém está praticando roubo contra ela, eu atuo contra o meliante, mas acabo atingindo o
transeunte. Eu respondo perante o transeunte e a regra diz que posso exercer o direito de
defesa perante o meliante e aquele que ajudei. Muitos criticam a regra porque ninguém
pediu pra ser ajudado. Em algumas hipó teses a responsabilidade civil dela vai ser maior do
que ela suportaria com a consumaçã o do ilícito penal. No entanto, a ratio legis aqui é o
princípio constitucional da solidariedade, é tutelar aquele que age na defesa de um bem
jurídico alheio. É uma regra que aparentemente soa injusta sobre o prisma daquele que é
beneficiado pela legítima defesa, mas é razoá vel sobre o prisma de quem atua na defesa
social.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

Art. 932 e 934.

Uma modificaçã o em relaçã o ao CC/16 é que neste a responsabilidade civil indireta era
subjetiva. O que a juris aplicava era a culpa presumida (culpa in elegendo, in vigiando). No
CC atual a responsabilidade indireta passa a ser objetiva (art. 933 e enunciado 451 do CF).
Entã o nã o mais se exige a discussã o de culpa in elegendo, in vigilando.

A responsabilidade civil indireta tem natureza acessó ria em relaçã o à responsabilidade

direta. A responsabilidade indireta atribui responsabilidade em face de quem nã o causou o
dano (quem causou foi o responsá vel direto). Para fins didá ticos: o responsá vel indireto é
um garantidor (nã o colocar isso na prova). É comum que menores, tutelados, empregado
tenham mais dificuldades de reparar os danos causados. É uma tutela diferenciada em
favor das vítimas em determinadas hipó teses em que potencialmente haveria dificuldade

15
de reparaçã o. Entã o, para que haja responsabilidade civil indireta é necessá rio que
estejam presentes os pressupostos da responsabilidade direta.

A responsabilidade direta é subjetiva ou objetiva? Depende do caso concreto, no direito

brasileiro temos os dois modelos. Ganha relevâ ncia a questã o quando a responsabilidade
direta for subjetiva. Neste caso, para que haja responsabilidade indireta objetiva é preciso
que se demonstre a culpa do responsá vel direto. O que o art. 933 diz é que nã o se exige
culpa do responsá vel indireto.

REsp 1135988 (informativo 530): o julgado é bem interessante, bom ler. Em síntese, o art.
200 do CC prevê uma causa de suspensã o do prazo prescricional. Para aplicar o art. 200
tem que ter inquérito policial ou açã o penal em andamento. Suponhamos que eu seja
vítima de um ilícito penal que gera consequências cíveis. Se nã o há instauraçã o de
inquérito policial ou deflagraçã o de açã o penal o prazo prescricional corre normalmente.
Entã o, se eu quiser suspender o prazo ou vou ter que deflagrar a instauraçã o do inquérito
ou se possível for mover uma açã o penal privada, provocar o MP...Entã o, no transcorrer do
procedimento criminal nã o corre prescriçã o em matéria cível. Neste julgado o STJ disse
que é evidente que essa suspensã o do prazo prescricional se aplica em detrimento do
responsá vel direito, até porque é ele quem responde criminalmente, mas, na medida em
que pra atribuir a responsabilidade indireta é preciso que se demonstre a culpa do
responsá vel direito, o transcurso da açã o penal também tem prejudicialidade com a
responsabilidade civil indireta. Entã o essa suspensã o do prazo prescricional atinge nã o
apenas o responsá vel direto, mas também o indireto, porque apesar desta ser objetiva, é
preciso que se afira a culpa do responsá vel direito, o que será discutido no â mbito
criminal.

Há uma questã o muito controvertida, e que esse julgado até implicitamente mencionou.
Responsabilidade civil do hospital por falha do médico preposto: a tese minoritá ria do
Tepedino é de que ainda que seja CDC (o hospital é prestador de serviço) a hipó tese é de
responsabilidade civil por fato de terceiro. É responsabilidade civil indireta. Nã o há
nenhuma dú vida de que a responsabilidade civil indireta aqui é objetiva, mas a
responsabilidade do médico é, a princípio, subjetiva. Sendo assim, ele defende que para
atingir o hospital é preciso demonstrar a culpa do médico. Tem um enunciado do CJF que
diz isso (191 - se for hospital pú blico é teoria do ´ó rgã o, nã o é fato de terceiro, o médico é o
pró prio Estado). O REsp 608669 aplicou isso, mas o entendimento predominante do STJ é
que é responsabilidade objetiva porque é CDC, nã o há que se discutir culpa do médico. O
julgado acima (REsp 1135988) diz que se for CDC nã o tem que se discutir culpa.

O inciso I do art. 932 prevê responsabilidade dos pais por atos praticados pelos filhos. E no
caso de separaçã o? Por exemplo, está em visitaçã o com o pai no final de semana e causa
dano a terceiro. 1ª CORRENTE (predominante): aquele que exerce o poder/dever de
vigilâ ncia no momento da conduta. Essa perspectiva que sempre foi majoritá ria parece se
afinar com a redaçã o do inciso I do art. 932: “e em sua companhia”. 2ª CORRENTE
(Tepedino): a afirmativa de que a responsabilidade se concentra sobre aquele que exerce o
poder de vigilâ ncia é um resquício da culpa in vigilando do CC/16. A ló gica da 1ª corrente
é que responde quem exercia o dever de vigilâ ncia porque foi ele quem falhou, só que em
um contexto em que a responsabilidade civil indireta é objetiva, a culpa in vigilando é
desprezível à configuraçã o da responsabilidade civil. Entã o, apesar da redaçã o do artigo, o

16
art. 933 refuta a primeira corrente, porque em um contexto em que nã o mais se aplica a
culpa in vigilando o que justifica a responsabilidade civil é a teoria do risco. Entã o ambos
os pais responderiam, independentemente de quem exercesse o poder de vigilâ ncia. Aliá s,
a responsabilidade civil do incapaz no CC atual passou a ser subsidiá ria. Entã o,
imaginemos que nesse exemplo do filho com o pai, o pai seja pobre e a mã e seja rica; se só
o pai responde a consequência seria o atingimento do patrimô nio do incapaz. Agora, se
ambos responde, além de tutelar a vítima, que tem maiores chances de ser ressarcida,
haverá uma maior proteçã o ao patrimô nio do incapaz.

Enunciado 450: basicamente diz que perante terceiro ambos os pais respondem (porque a
responsabilidade aqui é objetiva); a discussã o se há ou nã o culpa de um dos genitores a
discussã o é em direito de regresso.

Regra geral, o responsá vel indireto tem direito de regresso em face do indireto. A exceçã o
é o art. 934, parte final. Regra geral, responsá vel direta e indireta tem responsabilidade
solidá ria (p.u do art. 942). Além desse artigo, REsp 705870. Exceçã o: art. 928. Prevê
responsabilidade subsidiá ria do incapaz, e nã o solidá ria, regra especial em relaçã o ao art.
942, pu. REsp 1319626. Esse julgado tratou de uma questã o processual, mas a premissa é
essa.

Art. 935

Trata da correlaçã o entre responsabilidade criminal e cível. A regra geral é a

independência entre elas. O pró prio 935 traz as exceçõ es: quando a materliadade e/ou
autoria forem decididas no juízo criminal. A sentença penal absolutó ria exclui
responsabilidade civil? Depende, se for por insuficiência de provas nã o exclui, por
exemplo.

Outra hipó tese que vincula é o art. 65 do CPP que afirma que a exclusã o de ilicitude no
juízo criminal vincula o juízo cível. Vincula em termos, mas vincula. Vincula no sentido de
que se a sentença penal é absolutó ria por estado de necessidade, o vínculo é que ninguém
mais poderá discutir no juízo cível se houve ou nã o estado de necessidade, mas as
consequência das excludentes nã o.

Considerando o que vimos acima sobre o artigo 200. Imaginemos que haja transito em
julgado do juízo criminal condenando o responsá vel direto. Isso gera título executivo no
juízo cível. Art. 584, III, CPC. Agora vejam, forma título executivo só contra o responsá vel
direito, nã o há contra o responsá vel indireto, em razã o dos limites subjetivos da coisa
julgada, contraditó rio e ampla defesa. Claro que nã o haverá discussã o discutir se houve ou
nã o culpa do responsá vel direito, mas pode, por ex, o empregador alegar que aquele nã o
era seus preposto. REsp 1117131: a carga probató ria em um e outro juízo sã o
absolutamente diferentes (no criminal há presunçã o de inocência, no cível a ló gica é pela
reparaçã o de danos). REsp 678143 (informativo 498).

Art. 942

Traz uma clá usula geral de solidariedade passiva em sede de responsabilidade civil. É uma
regra importante por causa do art. 265.

17
Enunciado 453: no direito de regresso cada um vai responder proporcionalmente à
contribuiçã o para o dano. Perante a vítima todos respondem solidariamente.

Art. 943 (ú ltima prova da PGM/RIO)

A discussã o é se essa regra se aplica à reparaçã o por dano moral. 1ª CORRENTE

(superada): inaplicabilidade, por conta do cará ter personalíssimo dos direitos da
personalidade. É intransmissível. 2ª CORRENTE: O dano moral é uma consequência
patrimonial da violaçã o dos direitos da personalidade. O direito da personalidade é
imprescritível, mas a reparaçã o patrimonial prescreve, por isso que a reparaçã o se sujeita
à prazo prescricional. Por ser consequência patrimonial é transferível a terceiros.
Enunciado 454 do CJF e STJ REsp 647562.

Art. 944, pu (ú ltima prova específica da PGE)

Há um artigo do Carlos Edson tratando desse tema. A regra geral da responsabilidade civil
está no art. 944. Só que o pará grafo ú nico traz uma exceçã o. Entã o, se for culpa levíssima
com dano muito extenso o juiz pode reduzir o quantum debeatur. Exemplo: ofice boy que
jogue uma guimba de cigarro no chã o e cai em cima da Mercedes 0km do seu patrã o que
explode. É possível aplicar o pu.

A regra ressuscita a importâ ncia dos graus de culpa no direito brasileiro. O enunciado 46
afirmava (formalmente está em vigor, mas foi revisto) que esse dispositivo só se aplica á
responsabilidade objetiva. Muitos chegaram a dizer que o enunciado dizia o ó bvio. Hoje
isto está superado. Enunciando 380. Nã o faz sentido que essa regra nã o possa ser aplicada
ainda mais se ele age sem culpa. Como aplicar isso à responsabilidade objetiva? Muitos
começaram a dizer que haveria uma indevida discussã o sobre culpa em sede de
responsabilidade objetiva. Na verdade, a questã o é a seguinte, nã o confundir pressupostos
à configuraçã o da responsabilidade civil com critérios à fixaçã o do quantum debeatur.
Aqui a questã o nã o seria um pressuposto à configuraçã o da responsabilidade civil, na
medida em que é objetiva, mas da fixaçã o do quantum. Na prá tica, a vítima nã o vai discutir
dolo ou culpa do agente, o agente que em tese defensiva pode ter interesse em suscitar
culpa levíssima com o objetivo de diminuir o quantum (mas aí praticamente confessa a
configuraçã o da responsabilidade civil).

O que caiu na prova foi o seguinte (o que o carlos edson defende): essa regra ao mitigar a
reparaçã o integral de danos parece ir contra o princípio constitucional da solidariedade,
porque é ele que inspira a reparaçã o integral de danos. Entã o, para justificar essa
mitigaçã o é preciso que esteja em jogo um interesse constitucionalmente tutelado. No
dispositivo do CC nã o há nenhum. Aí o Carlos Edson e fez uma investigaçã o no direito
comparado e viu que o CC suíço e português, que inspiram o brasileiro, trazem além
desses elementos mais um outro requisito, que é a tutela do patrimô nio mínimo do agente
causador do dano. Entã o, no direito estrangeiro se o sujeito age com culpa levíssima ou
sem culpa, e causa um dano muito extenso, se a reparaçã o gera a ruína de seu patrimô nio
entra em cena a tutela do patrimô nio mínimo para justificar a fixaçã o do quantum
debeatur. Se o agente é rico, nã o se aplica. O que está em jogo é a tutela da dignidade da
pessoa humana. Na verdade é o requisito mais importante, entã o ele defende que em que
pese o silencio esse requisito é aplicá vel ao direito brasileiro, primeiro em razã o da
dignidade da pessoa humana, segundo porque a aplicaçã o extensiva do pu do art. 928.

18
Alguns chegaram a dizer que essa regra nã o se aplica no caso de dano moral, porque nã o
seria justificá vel a mitigaçã o na medida em que está em jogo a reparaçã o de um direito da
personalidade (dignidade humana). O Carlos Edson vem e diz que é aplicá vel sim, porque
na verdade o art. 944 também tutela a dignidade da pessoa humana do causador do dano.
Ele afirma ainda que é difícil a aplicaçã o do dispositivo na seara da responsabilidade
contratual porque nele temos cláusula penal que pré fixa perdas e danos. Parece á rdua,
mas nã o impossível se dermos essa conotaçã o constitucional, porque haveria uma
primazia da dignidade da ph em relaçã o ao acordado entre as partes.

FIM

19