Direito Ao Aborto, Gênero e A Pesquisa Jurídica em Direitos Fundamentais

Sexualidad, Salud y Sociedad
R E V I S TA L AT I N OA M E R I C A N A
ISSN 1984 - 64 87 / n. 26 - ago. / ago. / aug. 2017 - pp. 236 -261 / A zevedo, A . / w w w.sexualidadsaludysociedad.org
Direito ao aborto, gnero e a pesquisa jurdica

em direitos fundamentais
Andr Freire Azevedo

Universidade Federal do Oeste do Par
Santarm, Brasil
> freire.andre@gmail.com
opyright 2017 Sexualidad, Salud y Sociedad Revista Latinoamericana. This is an Open Access article distributed
C
under the terms of the Creative Commons Attribution License (httpcreativecommons.org/licenses/by/4.0/), which
permits unrestricted use, distribution, and reproduction in any medium, provided the original work is properly cited.
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Sexualidad, Salud y Sociedad - Revista Latinoamericana 237
Resumo: A partir de um retrato da situao atual do abortamento inseguro e de uma breve

reconstruo das lutas feministas pela descriminalizao do aborto no Brasil, o trabalho
discute o papel do constitucionalismo democrtico no reconhecimento de novos sujeitos de
direitos sexuais e reprodutivos. Recorremos ao fundamento poltico-filosfico dos direitos
sexuais e reprodutivos para apontar que sua regulamentao jurdica s tem validade se os
sujeitos de direitos construdos e pressupostos por sua regulamentao no se prestarem
violao dos postulados fundamentais do constitucionalismo democrtico. Tal violao
ocorre quando as relaes de incluso e excluso estabelecidas por seus contornos hipotticos
se prestam a negar reconhecimento institucional plena dignidade de experincias identit-
rias dissidentes. Propomos a utilizao da teoria de Rosenfeld em pesquisas sobre direito ao
aborto sob a perspectiva do Direito Constitucional. Esta teoria permite ver como os discursos
sobre direitos criam e enunciam seus sujeitos com marcas de gnero, e podem servir tanto
ampliao das liberdades como de formas de subordinao.
Palavras-chave: Direito Constitucional; direito ao aborto; direitos sexuais e reprodutivos;
metodologia de pesquisa em direito; gnero e direito.
Derecho al aborto, gnero y la investigacin jurdica en derechos fundamentales

Resumen: A partir de un retrato de la situacin actual del aborto clandestino y de una breve
reconstruccin de las luchas feministas por la despenalizacin del aborto en Brasil, este tra-
bajo discute el rol del constitucionalismo democrtico en el reconocimiento de nuevos sujetos
de derechos sexuales y reproductivos. Recurrimos al fundamento poltico-filosfico de los
derechos sexuales y reproductivos para sugerir que su reglamentacin jurdica slo puede te-
ner validez si los sujetos de derechos construidos y presupuestos por dicha reglamentacin
no son utilizados como instrumento para la violacin de los postulados fundamentales del
constitucionalismo democrtico. Esto ocurre cuando las relaciones de inclusin y exclusin
establecidas por sus contornos hipotticos sirven para negar reconocimiento institucional a la
plena dignidad de experiencias de identidad disidentes. Sugerimos la utilizacin de la teora
de Rosenfeld en investigaciones sobre derecho al aborto bajo la perspectiva del derecho cons-
titucional. Esta teora permite mostrar cmo los discursos sobre derechos crean y enuncian
sus sujetos con marcas de gnero y pueden servir tanto a la ampliacin de las libertades como
o a formas de subordinacin.
Palabras-clave: Derecho constitucional; derecho al aborto; derechos sexuales y reproductivos;
metodologa de investigacin en derecho; gnero y derecho.
Abortion rights, gender and legal research on fundamental rights

Abstract: After a brief portrayal of the situation of unsafe abortion in Brazil and the feminist
struggles for the decriminalization of abortion, this paper discusses the role of democratic con-
stitutionalism in the acknowledgment of new subjects of sexual and reproductive rights. I resort
to the political and philosophical basis of sexual and reproductive rights to suggest that the legal
regulation can only be considered valid if the legal subjects constructed and presupposed by
those regulations do not violate the basic grounds of democratic constitutionalism. This happens
whenever the relations of inclusion and exclusion posed by their hypothetical contours deny in-
stitutional acknowledgment for the experience dissident identities. I suggest the employment of
Rosenfelds theory for researching abortion rights on a constitutional perspective. This theory
provides a tool to show how discourses about rights create and enunciate gendered subjects, and
they may work to either expand freedom, or enhance forms of subordination.
Keywords: Constitutional Law; abortion rights; sexual and reproductive rights; law research
metodology; gender and law.

238 Sexualidad, Salud y Sociedad - Revista Latinoamericana
Direito ao aborto, gnero e a pesquisa jurdica

em direitos fundamentais
A partir de um retrato situao atual do abortamento inseguro no Brasil e de uma

breve reconstruo histrica das lutas feministas pela descriminalizao do aborto,
inclusive em esferas institucionais, o presente trabalho1 discute o papel do constitucio-
nalismo democrtico no reconhecimento de novos sujeitos de direitos sexuais e repro-
dutivos, diante da inrcia legislativa quanto ampliao das hipteses de aborto lcito
no pas. Apontamos que a regulao jurdica da sexualidade e dos direitos reproduti-
vos s pode encontrar um fundamento poltico-filosfico se os sujeitos de direitos
construdos e pressupostos por sua regulamentao no se prestarem violao dos
postulados bsicos do constitucionalismo democrtico. Isto acontece quando as re-
laes de incluso e excluso estabelecidas por seus contornos hipotticos se prestam
a negar institucional reconhecimento plena dignidade de experincias identitrias
dissidentes. Nesse quadro, propomos a utilizao da teoria de Michel Rosenfeld sobre
a identidade do sujeito constitucional para a realizao de pesquisas jurdicas sobre o
direito ao aborto ancoradas na perspectiva disciplinar do Direito Constitucional. Esta
teoria permite compreender como os sujeitos de direitos dos discursos que disputam
os conceitos centrais relativos aos direitos sexuais e reprodutivos so criados e enun-
ciados, metafrica ou metonimicamente, com marcas de gnero especficas. Permite
tambm compreender de que modo esses discursos podem servir ampliao das
liberdades ou reproduo de formas de subordinao.
1. Breve introduo sobre a questo do aborto no Brasil
O Brasil possui hoje uma das legislaes mais restritivas do mundo ocidental
em relao ao aborto. A prtica foi criminalizada no pas pela primeira vez no C-
1
O presente trabalho foi realizado durante mestrado em Direito Constitucional e Teoria da Consti-
tuio, desenvolvido sob a orientao do Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
e defendido em julho de 2016 no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais, com bolsa da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
(Capes) instituio a que agradeo pelo apoio indispensvel para a realizao da pesquisa.

digo Criminal do Imprio, em 1830, e desde ento permaneceu tipificada pelos c-

digos subsequentes (Rede Feminista de Sade 2005, p.11). Atualmente, os artigos
124 a 128 do Cdigo Penal criminalizam o aborto praticado pela prpria gestante
ou por terceiros, com ou sem consentimento salvo quando no h outro meio de
salvar a vida da gestante (art. 128, I, CP) ou em caso de estupro (art. 128, II, CP).
Em abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal, na Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54), declarou inconstitucional a interpretao
de acordo com a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipi-
ficada nos termos do Cdigo Penal.
A clandestinidade e o estigma social associados ao aborto voluntrio no Brasil
dificultam a realizao de estudos que demonstrem a magnitude da prtica (Osis,
Hardy, Fandes, Rodrigues 1996, p.444). A maior parte dos dados disponveis
est baseada ou em recortes populacionais especficos (como em Souza, Fusco,
Andreoni, Silva 2014), ou em abordagens indiretas, como anlise secundria de
bancos de dados (como em Cecatti, Guerra, Sousa, Menezes 2010). A primeira
estimativa nacional baseada em mtodo direto de apurao sobre o assunto (Diniz,
Medeiros 2010) aponta que, ao completar quarenta anos, 22% das brasileiras j
ter se submetido voluntariamente a um aborto (Diniz, Medeiros 2010, p.964)2 .
Em estudo sobre os itinerrios e mtodos do abortamento ilegal no Brasil,
decorrente dos resultados da etapa de entrevistas estruturadas da Pesquisa Na-
cional de Aborto, concluiu-se que a rapidez e facilidade com que uma mulher
aciona uma rede de cuidados e dispositivos para abortar um dos sinais de como
a cultura do aborto compartilhada entre as mulheres no Brasil (Diniz, Medei-
ros 2010, p.1679). No h, para os autores, como descrev-la como uma cultu-
ra secreta: as semelhanas encontradas entre mulheres to diferentes espalhadas
2
H inmeros estudos sociodemogrficos e antropolgicos sobre a incidncia do aborto no
Brasil e regies. Alguns exemplos: Martins-Melo et al (2014) analisaram tendncias tem-
porais e padres de distribuio espacial do aborto inseguro no Brasil e concluiram que o
aborto inseguro se mantm como problema de sade pblica, com fortes diferenas regionais
e concentrao nas regies socioeconomicamente mais desfavorecidas do Pas. Borsari, No-
mura, Benute, Lucia, Francisco e Zugaib (2013) ao analisarem aspectos socioeconmicos e
emocionais do aborto provocado e espontneo na periferia da cidade de So Paulo conclui-
ram que o aborto provocado est relacionado a condies socioeconmicas desfavorveis.
Silva e Andreoni (2012) investigaram fatores associados ao aborto induzido entre jovens de
uma comunidade pobre da cidade de So Paulo e observaram que a chance de se optar pelo
aborto se reduz 17% para cada incremento de um ano na idade dos jovens, verificando ne-
cessidade de investimento em contracepo. Leal (2012) identificou, em estudo etnogrfico
a fluidez de significados atribudos ao aborto em populaes de baixa renda. Mello, Sousa e
Figueroa (2011) pesquisaram a magnitude e as motivaes para a prtica do aborto inseguro
em Pernambuco. Para um panorama geral dos resultados da pesquisa sobre o aborto realizada
no Brasil nas duas ltimas dcadas, ver a coletnea 20 anos de pesquisas sobre aborto no
Brasil, publicada pelo Ministrio da Sade (Brasil 2009).

ao longo do territrio nacional, durante a pesquisa, mostra que se trata de uma

cultura feminina clandestina restrio legal, mas transmitida entre diferentes
geraes (Diniz, Medeiros 2010, pp.167980), o que demonstra a ineficcia da
criminalizao. Alm disso, a taxa de condenaes criminais pela prtica aborto
pouco significativa (Sarmento 2010, p.96). Nesse quadro, o efeito mais sensvel
da probio o de obrigar milhares de mulheres a recorrerem a procedimentos
clandestinos para pr trmino a uma gestao indesejada. Com o cerceamento da
oferta de mtodos seguros para o abortamento e com o risco a que se submetem
os profissionais de sade envolvidos com a prtica, o procedimento realizado em
condies adequadas levado a se tornar muito caro, de forma que so sobretudo
mulheres em situao vulnervel, negras e pobres, as que colocam suas vidas e
sades em risco, submetendo-se a procedimentos clandestinos, perigosos e realiza-
dos sem as necessrias condies de higiene e segurana (Rede Feminista de Sade
2005, p.10; Souza, Fusco, Andreoni, Silva 2014). Apesar das dificuldades relativas
subnotificao das mortes por aborto, j que muitos bitos devido septicemia
e hemorragia decorrentes de complicaes de abortamentos no so devidamente
computados (Cecatti, Guerra, Sousa, Menezes 2010, p.106), um estudo nas capi-
tais brasileiras, com utilizao de um fator de correo, permitiu identificar que
o abortamento correspondia terceira causa de morte materna no pas (Laurenti,
Jorge, Gotlieb 2004)3 .
A literatura citada aponta consistentemente, a partir de distintas perspectivas,
para concluses semelhantes: o aborto amplamente praticado pelas mulheres
brasileiras, a revelia da sua proibio legal. A criminalizao do aborto, mais do
que dissuadir da conduta, se presta a empurrar para a insegurana e para a clan-
destinidade as mulheres que procuram interromper voluntariamente uma gestao
o que causa srios problemas sade das mulheres, afetando principalmente a
vida, sade e integridade fsica de mulheres negras e pobres.
2. Movimentos feministas e direito ao aborto no Brasil
Marlise Matos (2010) e Sonia Alvarez (2009, 2014) classificam o feminismo

brasileiro em diferentes momentos ou ondas a partir do destaque de elemen-
tos semelhantes. Num primeiro momento, h a formao do movimento feminista
no singular, marcado pela luta contra a ditadura militar e forte reivindicao de
3
Pesquisa mais recente apontou que as internaes decorrentes de aborto inseguro foram a ter-
ceira causa de morte materna no Estado do Rio de Janeiro, entre 1999 e 2007 (Galil, Viana,
Shiraiwa 2010).

autonomia em que, segundo Snia Alvarez, a disputa de espao entre luta geral
(militncia poltica) e luta especfica (militncia feminista) era um embate cons-
titutivo do campo. Num segundo momento, o movimento, no contexto da rede-
mocratizao, passa a se defrontar com a possibilidade de sua institucionalizao
(vrios coletivos se transformam em ONGs); a questo da autonomia discutida
em relao institucionalidade do poder, e o embate entre feministas autnomas
e institucionais passa a ser uma disputa constitutiva do campo; formam-se redes
entre distintas expresses da poltica feminista; ocorre o mainstreaming do con-
ceito de gnero, que passa a integrar o repertrio das polticas pblicas; e h a
criao de rgos especializados na incluso de mulheres no desenvolvimento. Um
terceiro momento , por fim, marcado pelo fluxo horizontal do feminismo, em
que o movimento, alm de transversalizado (de ter se estendido verticalmente por
diferentes nveis do governo, atravessando a maior parte do espectro poltico em
arenas nacionais e internacionais), se estende tambm horizontalmente, ao longo
de uma larga gama de classes sociais, de outros movimentos (...) e tambm no seio
de comunidades tnico-raciais e rurais, bem como de mltiplos espaos sociais e
culturais, inclusive em movimentos sociais paralelos (Matos, Paradis 2012, p.9).
Observa-se uma multiplicao de espaos feministas em curso, com a formao
de campos autnomos (como, por exemplo, de mulheres negras ou de mulheres
lsbicas), num movimento que tem sido denominado de feminismos de terceira
onda em que as mulheres cujas feministas hegemnicas da chamada segunda
onda consideravam outras (pobres mulheres trabalhadoras, negras, indgenas,
lsbicas) traduziram e transformaram cnones do movimento e modelaram ou-
tros feminismos ou feminismos com sobrenomes, muitas vezes profundamente
entrelaados com lutas nacionais e globais contra a desigualdade social, sexual e
racial (Alvarez 2009, p.182). A chave aqui o conceito de interseccionalidade, que
pretende tornar visveis as conexes existentes entre opresses socioeconmicas,
de gnero, raa e sexualidade, ocultadas pelo chamamento identitrio da mulher
luta universal contra o patriarcado: as diferenas entre mulheres so o novo
eixo articulador do feminismo (Bidaseca 2011, p.66).
No obstante a heterogeneidade e conflituosidade interna do campo feminista,
a luta pela descriminalizao do aborto hoje uma pauta unnime do movimento
(Mayorga, Magalhes 2008, p.154). Os debates sobre a vivncia e o exerccio da
sexualidade pelas mulheres ganham fora no cenrio pblico durante a dcada
de 80. Antes disso, o movimento tendia a deixar essas questes de fora da pauta
pblica seja pelas prprias condies do pas, que exigiam um engajamento do
movimento feminista na luta contra a ditadura militar; seja por estratgia, pois
a esquerda via a questo como um tema burgus e a direita como uma ameaa
famlia (Pinto 2003, p.84). No contexto de incipiente institucionalizao do

feminismo da dcada de 80, se consolidou o Conselho Nacional dos Direitos da

Mulher (CNDM), criado como resultado da intensa mobilizao feminina durante
a campanha das Diretas J. O Conselho congregou e articulou as mulheres em
torno das mobilizaes relativas Assembleia Nacional Constituinte. O movi-
mento em torno do CNDM coordenou a campanha pelos direitos da mulher na
Assembleia (Mayorga, Magalhes 2008, pp.1578; Pitanguy 2011, p.21). Muito
embora houvesse um reduzido nmero de constituintes mulheres, a atuao do
CNDM, acolhida por um regimento que, revisto, abriu canais de participao
direta e indireta da sociedade civil organizada na constituinte (Carvalho Netto
2002, pp.435) e baseada nos princpios expostos na Carta das mulheres bra-
sileiras aos constituintes, logrou importantes vitrias, como o estabelecimento
da igualdade no seio da sociedade conjugal e a insero da previso de licena
paternidade no texto constitucional (Pitanguy 2011, p.24). No mbito da sade,
conforme relato de Jacqueline Pitanguy, que presidiu o CNDM de 1986 a 1989:
a partir da atuao do movimento sanitarista, que incorporou na nossa

constituio o princpio de que sade um direito de todos e um dever do
Estado, lutamos por expandir este princpio ao campo da sade reproduti-
va, pelo reconhecimento do direito de realizar escolhas reprodutivas livres
de coero e amparadas por informaes e meios cujo acesso deveria ser ga-
rantido pelo Estado. As demandas das mulheres no mbito da sade foram
debatidas em um grande encontro nacional sobre sade da mulher, organi-
zado pelo CNDM, com delegaes de todo o pas. Entre os vrios temas, foi
aprovada a questo do direito ao abortamento. Esta questo no foi, entre-
tanto, incorporada Constituio. Isto porque, diante das foras conserva-
doras j articuladas na campanha pela proteo do feto desde a concepo,
o CNDM entendeu que a melhor estratgia era argumentar que o aborto
no era matria constitucional, evitando graves retrocessos, o que tambm
contabilizamos como uma forma indireta de vitria (Pitanguy 2011, p.26).
Apesar de a luta das mulheres no ter logrado incluir na Constituio meno

expressa ao direito ao aborto, o fato de que o texto constitucional no contm a
expresso garantir a vida desde a concepo, que tornaria muito mais rdua a
luta em prol dos direitos sexuais e reprodutivos, foi uma vitria do CNDM e do
movimento feminista.
Os anos seguintes foram marcados por disputas pelo reconhecimento dos di-
reitos sexuais e reprodutivos como direitos humanos em arenas internacionais.
Dois marcos so aqui importantes: a Conferncia Internacional sobre Populao e
Desenvolvimento realizada em 1994, no Cairo em que 184 Estados reconhece-
ram os direitos reprodutivos como direitos humanos e a IV Conferncia Mundial

da Mulher, em Pequim (Anjos, Santos, Souzas, Eugnio 2013, p.513). Em mbito

nacional, a disputa em relao ao aborto, na dcada de 80, esteve centrada na am-
pliao das hipteses em que o aborto permitido por lei e na garantia de acesso
rede pblica de sade para realizao de abortos em caso de estupro ou de risco
de morte para a mulher (Barsted 1992). Nos anos seguintes, normas tcnicas ope-
racionais do Ministrio da Sade buscam garantir a realizao do aborto na rede
do SUS, nos casos autorizados pela lei mais especificamente, a partir de 1997,
com a Resoluo 258, de 6/11/1997, do Conselho Nacional de Sade, norma cuja
abrangncia foi ampliada em 2005 (Ventura 2011, p.312). A histria dos debates e
das aes polticas feministas em prol da liberalizao do aborto no Pas foi marca-
da por avanos, recuos e, sobretudo, por inmeras negociaes polticas (Scavone
2008, p.676). No mbito do Poder legislativo, Rocha (2013) aponta que,
imediatamente aps a Constituinte, foram apresentados seis projetos de lei,

sendo a maioria com o objetivo de ampliar os permissivos legais ou mes-
mo descriminalizar o aborto. Nas duas legislaturas seguintes, situadas nos
anos 90, mais 23 propostas foram apresentadas e sua maior parte era, de
algum modo, favorvel permisso da prtica do aborto embora j tives-
se comeado uma reao a essa tendncia no Congresso. Nas duas outras
legislaturas posteriores, iniciadas em 1999 e 2003, respectivamente, foram
enviadas outras 34 proposies e acentuou-se a reao conservadora, que,
na realidade, j vinha emergindo na segunda metade do perodo anterior
(Rocha 2013, p.373).
Nas legislaturas de 2003-2006 e de 2007-2010, com a chegada de Luiz Incio

Lula da Silva ao governo, por fim, Luna (2009) destaca trs momentos crticos no
que diz respeito discusso sobre o direito ao aborto no pas:
1) a aprovao no Congresso Nacional em 2005, com sano do presidente

Lula, da Lei de Biossegurana, que autorizou a extrao de clulas-tronco
embrionrias de embries restantes de reproduo assistida e decorrente
ao no Supremo Tribunal Federal julgada em 2008; 2) a posio do minis-
tro da Sade Jos Gomes Temporo que coloca o aborto como problema de
sade pblica e defende sua descriminalizao em 2007; 3) a proposta do
3 Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH3), em dezembro de
2009, debatida em 2010, de apresentar projeto legislativo que descrimina-
liza o aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre
seus corpos (Luna 2009, p.87).
A tendncia atual no Congresso Nacional aponta perceptivelmente manu-

teno de uma agenda conservadora em relao aos direitos sexuais e reproduti-

vos das mulheres. Entre 2003 e 2008, por exemplo, de 124.318 pronunciamentos
realizados na Cmara dos Deputados, apenas 225 tiveram o aborto como tema
central; outros 112, como tema secundrio (Miguel 2012, pp.6689). De todos
esses, apenas 47 foram discursos favorveis legalizao do aborto, ampliao
dos casos de aborto legal ou reduo das punies em virtude da prtica (Miguel
2012, p.669). O Projeto de Lei 1.135/91, de autoria dos Deputados Eduardo Jor-
ge (PT-SP) e Sandra Starling (PT-MG), que pretendia retirar a criminalizao do
aborto do Cdigo Penal, foi votado na Comisso de Seguridade Social e Famlia
da Cmara dos Deputados e rejeitado por 33 votos a zero, isto , por unanimidade.
Em julho de 2008, a medida foi apreciada pela Comisso de Constituio e Justia
e de Cidadania, que aprovou, por 33 votos contra 4, o parecer do relator pela in-
constitucionalidade, injuridicidade, tcnica legislativa e, no mrito, pela rejeio
do Projeto de Lei; aps apreciao de recursos, o PL foi finalmente arquivado em
janeiro de 2011 (Miguel 2012, p.665).
Mais recentemente, ocorreu a aprovao, em junho de 2013, do controverso
PL 478/2007 na Comisso de Finanas e Tributao da Cmara dos Deputados.
O projeto pretende instituir o Estatuto do Nascituro no Brasil, para, dentre
outras disposies, criminalizar a pesquisa com clulas-tronco embrionrias; au-
mentar as penas para os tipos de aborto j criminalizados pela legislao penal;
superar o entendimento assentado pelo STF quando ao carter penalmente atpico
do aborto de fetos anenceflicos; criminalizar a apologia ao aborto; e ofere-
cer proteo integral ao nascituro, que passaria a ser sujeito de expectativa
de direito vida a ser prioritariamente assegurada pela famlia, pela sociedade
epeloEstado.
No mbito jurisdicional mais especificamente, no STF at recentemente,
os conceitos centrais em torno dos quais se articulam os discursos favorveis e
contrrios ao direito ao aborto no Brasil ainda no haviam sido discutidos muito
embora a jurisdio constitucional de diversos pases do mundo j tenha enfren-
tado a questo do direito ao aborto. Nos Estados Unidos e no Canad, o direito
fundamental realizao do aborto foi reconhecido pelas respectivas cortes supre-
mas, no famoso caso Roe vs. Wade, no primeiro, e no caso Morgentaler, Smoling
and Scott vs. The Queen, no segundo. As cortes constitucionais de outros pases,
provocadas a se manifestar aps a edio de leis que garantiam em maior ou me-
nor medida o direito ao aborto, referendaram-no como compatvel com o texto
constitucional: o caso de Frana, Portugal e Espanha. Em particular nos Estados
Unidos, desde que, em 1973, a Suprema Corte declarou que qualquer legislao
estadual que proba o aborto para proteger o feto nos dois primeiros trimestres de
gravidez inconstitucional, o tema passou a ser fundamental para toda a teoria
constitucional norte-americana a ponto de Ronald Dworkin chegar a comentar

que h o risco de ver a teoria constitucional estadunidense limitada a um nico

tema (Dworkin 2009, p.173).
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3510 em declarou a constitucio-
nalidade dos dispositivos da lei de biossegurana que autorizam, em algumas con-
dies, o uso de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa cientfica o
Supremo Tribunal Federal firmou importante jurisprudncia em relao vida hu-
mana pr-natal. Na ocasio, o Tribunal afirmou, por maioria, seguindo entendi-
mento do relator, Ministro Ayres Britto, que a Constituio, em tendo se mantido
silente em relao proteo a qualquer forma de vida intra-uterina, no oferece
diretamente proteo constitucional vida em potencial do embrio ou do feto
ainda que o silncio constitucional no implique que a legislao infraconstitucio-
nal, em seus estritos limites, no possa oferecer proteo a essa vida.
Na ADPF 54, por sua vez, o Tribunal encerrou uma antiga controvrsia jur-
dica, relativa tipicidade do aborto de fetos anenceflicos. At ento, em caso de
diagnstico de anencefalia, as mulheres eram obrigadas a recorrer ao Judicirio
para obter a autorizao para um aborto teraputico. Disso decorriam duas prin-
cipais dificuldades: no s a jurisprudncia sobre a matria oscilava, como muitas
vezes os processos judiciais perdiam o objeto, uma vez que as decises demoravam
mais do que o tempo remanescente de gestao (Diniz 2003, pp.25360). Muito
embora tenha se verificado, como comum no Brasil, uma integrao anrquica
do contedo dos princpios constitucionais, com votos desconexos e ausncia de
explicitao de razes e fatos que levaram formao do julgado (Nunes, Bahia,
Cmara, Soares 2011, p.658), o STF declarou inconstitucional a interpretao de
acordo com a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipifica-
da nos termos do Cdigo Penal.
3. Gnero, direitos fundamentais e jurisdio constitucional: o

constitucionalismo como processo e o sujeito dos direitos constitucionais
A atual legislao repressiva brasileira em matria de aborto foi elaborada em

princpios da dcada de 40 do sculo passado, em circunstncias sociais absoluta-
mente distintas das atuais. O contexto era de uma sociedade ainda mais machista e
patriarcal, em que pouco se cogitava de um exerccio da sexualidade feminina que
no estivesse circunscrito s finalidades reprodutivas. Basta lembrar que o homem
era juridicamente considerado o chefe da famlia; que a mulher necessitava de auto-
rizao do marido para a prtica de determinados atos; bem como que a ausncia
de virgindade da mulher desconhecida pelo cnjuge varo era considerada erro
essencial sobre a pessoa do cnjuge e motivo de anulao do casamento (Barsted

2010, p.249). No mbito jurdico, no se cogitava a plena igualdade formal entre

os sexos, conquistada to somente com a Constituio democrtica de 1988.
Em especial aps as crticas capitaneadas pelos feminismos, no presente con-
texto histrico mais amplo o horizonte de sentido em que possvel buscar com-
preender as questes relativas s mulheres bem como as possveis repercusses
constitucionais dessas novas perspectivas. Atualmente, no podem ser ignoradas as
crticas atribuio mulher do papel social de cuidado do outro, que decorreria
de sua prpria natureza, em funo da capacidade fsica feminina para a gestao
de tal forma que a maternidade seja vista como impingida mulher por encargo
de seu prprio equipamento biolgico (Cavalcante, Buglione 2008, p.127).
A partir da ideia de gnero, ou seja, a partir da concepo de que no existe
nenhum fato biolgico que no seja mediado pela cultura, o feminismo denunciou
que no existe representao da diferena sexual independente dos significados
dados anteriormente diferena significados que no raro possuem sentidos de
inferiorizao das mulheres e legitimao de prticas de subalternidade e de vio-
lncia, simblica ou mesmo material (Mayorga, Magalhes 2008, p.141). Os mo-
vimentos feministas introduziram novas perspectivas e novas interrogaes aos
diferentes saberes disciplinares (Matos 2008, p.340). Como pondera Joan Scott,
o termo gnero, ao longo do tempo, passou a ser empregado por distintas te-
ricas feministas para referncia organizao social do relacionamento entre os
distintos sexos, como forma de tornar visvel a rejeio ao determinismo biolgico
implcito na utilizao de categorias como sexo ou diferena sexual e insistir
no carter fundamentalmente social das distines baseadas no sexo, demarcando
o aspecto relacional das normas sociais definidoras da feminilidade. Alm disso,
gnero foi um termo empregado por acadmicas que afirmavam que seu estudo
no s adicionaria novos objetos de pesquisa s disciplinas tradicionais, mas trans-
formaria paradigmas disciplinares, na medida em que foraria um reexame crtico
de suas premissas dependendo de como o gnero pudesse ser desenvolvido como
uma categoria de anlise social (Scott 1986, p.1054).
A Constituio de 1988 um marco importantssimo de um projeto que trans-
cende ao seu momento de promulgao. Ela reafirma os ideais de autonomia e
emancipao presentes nas revolues do final do sculo XVIII, mas, como projeto
constituinte, apenas enuncia o sentido performativo dessa prtica destinada a pro-
duzir uma comunidade poltica de cidados livres e iguais, que se determinam a si
mesmos (Habermas 2001, p.775). Uma constituio democrtica, em seu conte-
do e em sua forma de legitimao, um projeto aberto que constri uma tradio
a partir da sua promulgao e que nos possibilita aprender com o direito e com a
histria, cabendo s geraes seguintes atualizar o contedo normativo inesgotvel
do sistema de direitos fundamentais promulgado (Habermas 2001, p.774).

O que mantm legtimos e aceitos os dispositivos de um Cdigo Penal elabora-

do em 1940 o fato de que eles possam ser continuamente relidos e reinterpretados
luz de uma Constituio estabelecida democraticamente no marco da constru-
o de um projeto poltico pluralista, caracterizado pelo desacoplamento entre a
integrao tica de grupos e subculturas com suas identidades coletivas prprias
do plano da integrao poltica abstrata (Habermas 2002, p.261), o que possibili-
ta uma adeso autnoma aos fundamentos de um regime constitucional que no se
assenta em substratos culturais pr-polticos de uma pretensa comunidade tnico-
-nacional (Cattoni de Oliveira 2006, p.68).
luz dos debates polticos e filosficos atuais e da anlise das pautas e prti-
cas de movimentos sociais, impossvel deixar de perceber, com Honneth (2014)
e outros, que a matria da justia (ou das lutas polticas por reconhecimento) no
se permite circunscrever ao contedo de qualquer conjunto de direitos. H muito
mais contedo nas exigncias normativas de justia do que o que pode ser assegu-
rado pelo Estado. No entanto, discursos formulados em termos de direitos huma-
nos e fundamentais so constantemente mobilizados na esfera pblica, na medida
em que traduzem e legitimam lutas polticas especficas: o contedo desses direitos
se torna um referencial comum em torno do qual so travadas disputas hermenu-
ticas e, portanto, polticas (Estvez 2012). Alm disso, outras esferas sociais de re-
conhecimento no suplantam o papel do Estado enquanto agncia de promoo da
justia (Honneth 2009a, pp.3578) e, sob o ponto de vista poltico-institucional,
lutas polticas por reconhecimento encampadas nos termos de disputas jurdicas
contra a privao de direitos humanos e fundamentais encontram maior perme-
abilidade potencial no seio do Estado democrtico, na medida em que podem ser
conhecidas e juridicamente impostas tambm pelo Poder Judicirio. A constitu-
cionalizao pode ser reconstruda como um processo no linear e descontnuo de
lutas polticas por reconhecimento e de aprendizagem social.
Nessa seara, a tradio da Teoria Crtica adota um criticismo social de carter
reconstrutivo, na medida em que apresenta um tipo de autorreflexo do processo
histrico em que as normas ou princpios aos quais a crtica se refere poderiam
apenas ser aqueles que estariam de algum modo ancorados na prpria realidade
histrica (Honneth 2009b, p.49). No mbito da teoria constitucional, uma pos-
tura reconstrutiva uma postura reflexiva sobre como os princpios, as regras e os
procedimentos que, em sua dinmica interna, constituem determinada tradio
constitucional se impuseram historicamente como forma de justificao polti-
ca das ordens jurdicas na Modernidade (como seu fundamento de legitimidade),
procurando mostrar que eles esto permanentemente abertos a um futuro de no-
vas construes polticas e jurdicas. Do ponto de vista de processos concretos, a
democracia constitucional fruto de um processo de aprendizagem de longo prazo

que envolveu lutas sociais (por reconhecimento). Os direitos desdobram seus signifi-
cados, na medida em que se colocam como objeto de novas lutas polticas e sociais.
As, constituies, em sentido moderno, entendidas como documentos que
plasmam a ordenao sistemtica de uma comunidade poltica, tm desde as revo-
lues burguesas do sculo XVII duas funes primordiais: organizar o Estado,
com a separao e delimitao dos poderes polticos, e declarar os direitos fun-
damentais dos cidados, ressalvando-os da ingerncia dos poderes constitudos
(Fernandes 2013, pp.2738). Segundo Michel Rosenfeld, no mera coincidncia
histrica o fato de que, desde as Revolues francesa e norte-americana, Constitui-
es so concebidas como declaraes fundamentais que o povo impe sobre si
mesmo: em ambos os casos, o colapso de sociedades estamentais hierarquicamente
ordenadas e religiosamente fundamentadas deu espao para a reorganizao das
comunidades polticas em novas ordens horizontais (Rosenfeld 2010, p.17). No
entanto, pelo menos trs questes permanecem em aberto: quem deve estar subme-
tido a determinado regime jurdico-constitucional; o que uma Constituio deve
abranger e proteger; e como essa Constituio deve ser imposta sobre e legitimada
por aqueles a que se refere (Rosenfeld 2010, p.3).
As constituies repousam num paradoxo, porque o ns que d a si mes-
mo uma Constituio deve projetar algo para alm de si mesmo e se comprome-
ter contra parte do que previamente compunha sua identidade, repudiando, p.
ex., o ancin rgime (Rosenfeld 2010, p.11) ou, no caso do constitucionalismo
latino-americano das dcadas mais recentes, uma estrutura civil-militar autorit-
ria, patriarcal e colonial de organizao do poder. Assim, esse ns deve adotar
medidas de autoconteno, justamente contra algumas de suas tendncias mais
pronunciadas (no seno em face de um histrico de autoritarismo, violncia e
desigualdade que a Constituio brasileira se pronuncia de maneira to contumaz
quanto proteo de direitos fundamentais, polticos e sociais). No entanto, ainda
que uma constituio deva em parte ser estabelecida contra elementos da prvia
identidade do grupo constituinte, ela no pode dar uma guinada to grande a
ponto de se tornar incapaz de genuna implementao ou seja, de ser apropriada
pelos cidados para a expresso de sua vontade poltica (Rosenfeld 2010, p.11). A
identidade constitucional emerge dos paradoxos em que se assenta: ela ao mesmo
tempo produzida por e dependente das identidades pr-constitucionais, extracons-
titucionais e nacionais com as quais deve ser consistente, mas, ao mesmo tempo, se
diferenciar. Permanece, dessa forma, em uma relao tensa e dinmica com essas
identidades (Rosenfeld 2010, p.12).
A noo de sujeito constitucional, para Rosenfeld, extremamente ambgua,
pois pode se referir tanto aos constituintes aos que elaboram a Constituio
queles sujeitos Constituio ou matria constitucional [the subject-matter o

assunto, o tema, a disciplina constitucional] (2010, p. 18). Para o autor, a ideia

de um contrato social contraftico, como ferramenta heurstica, pode jogar luz
sobre a questo de quem pertence a determinado pacto constitucional; do que se
concordou nesse pacto; e de quais direitos e obrigaes titularizados para aqueles
sujeitos pela Constituio pactuada (Rosenfeld 2010, p.20). Assim, a promes-
sa contraftica de autolegislao democrtica e de concesso de iguais direitos
subjetivos de liberdade, ancorada tanto na razoabilidade dos termos pactuados
quanto na aquiescncia histrica de determinada populao aos princpios do
constitucionalismo, gera uma permanente tenso entre tradio e normatividade
que aponta permanentemente para alm dessa mesma tradio. Os cidados
podem empreender esforos para mais bem alinhar uma constituio ancorada
em suas tradies com os princpios do constitucionalismo sem nunca alcanar
um alinhamento puro. No mbito dessa relao tensa entre tradio e normati-
vidade, o sujeito constitucional ao mesmo tempo quem elabora a Constituio,
aqueles aos quais a Constituio se dirige e aqueles que preenchem a Constituio
de sentido, projetando-se no texto constitucional para especificar seu significado,
sempre inesgotvel.
No entanto, abordar o sujeito constitucional (o sujeito que elabora e titulariza
direitos constitucionais, bem como a matria sujeita jurisdio constitucional) no
que diz respeito s lutas polticas pelo reconhecimento dos direitos fundamentais
das mulheres e dos direitos sexuais e reprodutivos pode ser uma atividade sinuosa.
Isso porque o discurso sobre direitos fundamentais pressupe e delimita muitas
vezes de modo furtivo e no problematizado o seu sujeito. Nesse sentido, o dis-
curso jurdico sobre direitos humanos e fundamentais das mulheres deve ter o cui-
dado de problematizar e desvelar qual o sujeito que ele constri em sua prpria
enunciao. Judith Butler alerta sobre esse desafio:
O sujeito uma questo crucial para a poltica, e particularmente para a

poltica feminista, pois os sujeitos jurdicos so invariavelmente produzidos
por via de prticas de excluso que no aparecem, uma vez estabelecida a
estrutura jurdica da poltica. Em outras palavras, a construo poltica do
sujeito procede vinculada a certos objetivos de legitimao e de excluso, e
essas operaes polticas so efetivamente ocultas e naturalizadas por uma
anlise poltica que toma as estruturas jurdicas como seu fundamento. (...)
Com efeito, a lei produz e depois oculta a noo de sujeito perante a lei,
de modo a invocar essa formao discursiva como premissa bsica natu-
ral que legitima, subsequentemente, a prpria hegemonia reguladora da
lei. No basta inquirir como as mulheres podem se fazer representar mais
plenamente na linguagem e na poltica. A crtica feminista tambm deve
compreender como a categoria das mulheres, o sujeito do feminismo,

produzida e reprimida pelas mesmas estruturas de poder por intermdio

das quais se busca emancipao (Butler 2012, p.19).
Uma identidade constitucional construda, reconstruda e desconstruda,

em todas as suas dimenses, em um processo dinmico, dialtico, conflituoso e
inesgotvel. O sujeito constitucional s pode adquirir identidade no domnio inter-
subjetivo circunscrito pelo discurso constitucional, mas nem os constituintes, nem
os intrpretes da Constituio, nem os cidados que se encontram sujeitos s suas
prescries so, propriamente falando, o sujeito constitucional (Rosenfeld 2010,
p.41). A prpria questo acerca do sujeito e da matria constitucional provocada
porque encontraremos um vazio onde quer que busquemos um fundamento ltimo
de validade para a ordem constitucional (Rosenfeld 2010, p.36). O sujeito consti-
tucional enquanto tal s pode ser apreendido mediante expresses, sempre prec-
rias e contingentes, de sua autoidentidade, no discurso intersubjetivo que vincula
todos os atores humanos que esto e viro a estar reunidos pelo mesmo conjunto
de normas constitucionais.
Os discursos dos distintos atores envolvidos nas lutas polticas pela amplia-
o ou pela restrio de direitos sexuais e reprodutivos, na medida em que fazem
referncia a um horizonte comum de direitos fundamentais e de conceitos centrais
para o Direito Constitucional (vida, igualdade, liberdade, autonomia, sade, in-
tegridade fsica e psicolgica, etc.), disputam um espao de enunciao comum
sobre a identidade do sujeito constitucional. A questo do direito ao aborto est
impregnada de contedo constitucional. No obstante, para alm da ADPF 54,
que tratou apenas de casos de anencefalia fetal, a jurisdio constitucional brasi-
leira seja difusa ou concentrada ainda no foi instada a se manifestar sobre a
compatibilidade da criminalizao da interrupo voluntria no-circunstanciada
da gravidez, de 1940, com os princpios da nova ordem democrtico-pluralista,
inaugurada com nossa Constituio democrtica. Essa complexa tarefa hoje se
impe pesquisa jurdica em direitos fundamentais.
4. O direito ao aborto sob o ponto de vista do constitucionalismo

democrtico: apontamentos metodolgicos
Como ressalta Giacomo Marramao, no de surpreender que a proclamao

da Declarao Universal dos Direitos Humanos, nos primeiros anos do ps-guer-
ra, tenha sido acompanhada de um revival do jusnaturalismo. Contra o dispositivo
autorreferencial da dogmtica continental positivista que no oferecia critrio
para diferenciar um ordenamento jurdico positivo formal como o nacional-socia-
lista de outros ordenamentos positivos, como os de inspirao liberal democrtica

Radbruch afirmava que se deveria recorrer a um ordenamento supralegal, forma-

do por direitos universais, em relao ao qual o direito positivo poderia represen-
tar uma injustia legal (Marramao 2011, p.151). Qual ordenamento supralegal, no
entanto? A soluo jusnaturalista refora o que se chamou de ideologia ociden-
tal: o pressuposto de que a razo do ocidente seja o standard do universalismo,
frente aos particularismos das outras civilizaes.
Ilse Scherer-Warren aponta que possvel partir da universalidade dos direitos
humanos para o combate s opresses, desde que essa universalidade no seja pensa-
da a partir do universalismo abstrato da Modernidade, mas como um universalismo
que contemple as diferenas, vinculado a uma plataforma de direitos humanos em
permanente construo, sempre a partir dos discursos emancipatrios e das dinmi-
cas cotidianas dos grupos oprimidos (Scherer-Warren 2010, p.23). Assim, no se tra-
taria da pretenso de universalidade dos direitos humanos e fundamentais como uma
radicalizao do etnocentrismo, mas da necessidade de construo de um universal
contingente, de um sistema de direitos que respeite e considere o lugar de origem.
Para que os direitos humanos possam valer como parmetro supralegal oponvel
a ordenamentos jurdico-positivos concretos, necessrio, para Marramao, recuperar
o tema da relao entre direito natural e histria. Isto se aplica, acrescentamos, aos
direitos constitucionais enquanto limites materiais legislao poltica. Seria necess-
rio, nesse sentido, superar a anttese paralisante entre um esquematismo transcen-
dental do direito e um historicismo justificacionista tendente ao relativismo:
Devemos (...) entender a dimenso do universalismo jurdico no como um

modelo esttico e pr-constitudo, mas como um fazer-se histrico dinmico.
E, conseqentemente, colher na Declarao Universal de 1948 uma aquisio
evolutiva a ser ancorada no tanto no plano meta-histrico do direito natural,
mas sim, ao contrrio, na clusula histrica do nunca mais (...). necessrio
conectar a deontologia com a compreenso histrico-estrutural, o momento
normativo com o momento crtico-analtico. O apelo ao universalismo dos
direitos humanos arrisca, de fato, de se transformar em uma retrica vazia se
no se conjuga com o pathos analtico, que visa a determinar conceitualmen-
te e a localizar operativamente as razes efetivas da violncia, do poder e da
violao da dignidade da pessoa (Marramao 2007, pp.89).
Em suma, para no recorrer sada fcil do jusnaturalismo, a pesquisa jur-

dica em direitos fundamentais precisa estar atenta para o modo com que o sentido
dos direitos constitucionais (da mesma forma que as prprias exigncias normati-
vas de justia) colocado. Esse sentido no remete a um ideal transcendente que
operaria num campo puramente abstrato da teoria jurdica. Ele est atrelado de
forma imanente prpria facticidade social a um contexto conflituoso de dispu-

tas hermenuticas sobre o prprio sentido insaturvel desses princpios, j inscri-

to, ainda que parcialmente, na facticidade social dos processos polticos e sociais
(Cattoni de Oliveira 2012, p.83).
Aqui o instrumental analtico proposto por Rosenfeld extremamente til. Por
meio dos discursos constitucionais, entendidos como discursos sobre o sentido e ex-
tenso dos direitos fundamentais e humanos, Rosenfeld prope que a construo e
reconstruo de determinada identidade constitucional simultaneamente distinta
e dependente das mltiplas identidades individuais e coletivas em que est apoiada
perpassa trs eixos discursivos principais: negao, metfora e metonmia.
O papel da negao na formao da identidade dos sujeitos constitucionais
complexo e multifacetado. Envolve, num primeiro estgio, a renncia a outras
identidades relevantes, que posteriormente so seletivamente reincorporadas, com-
binadas de modos distintos e ocupando diferentes posies daquelas pr-consti-
tucionais (Rosenfeld 2010, pp.468). Ao passo em que, na negao, a identidade
constitucional pode ser concebida em termos do que ela no , a metfora, por sua
vez, essencial para a interao entre identidade e diferena que sustenta a busca
de uma autoidentificao positiva por parte do sujeito constitucional por. Como
uma ferramenta desenhada para fornecer as bases discursivas para o polo da iden-
tidade na dialtica identidade/diferena, a metfora, por meio de um processo
de combinao e substituio, desvela similaridades e equivalncias para forjar
conexes de identidade (Rosenfeld 2010, p.51). No mbito dos discursos consti-
tucionais, a metfora contribui para estabelecer pontos cardinais de referncia
da ordem constitucional; desde a referncia igualdade de todos os homens
subjacente ao postulado da igualdade sobre o qual o constitucionalismo moderno
repousa, diversos ideais constitucionais esto baseados em discursos metafricos
(Rosenfeld 2010, p.52). O postulado de que homens e mulheres so iguais pe-
rante a lei em direitos e obrigaes resulta da nfase na similaridade dos sexos,
impedindo, a princpio, que a diferena sexual seja utilizada como fundamento
para tratamento discriminatrio.
Em contraste com a persecuo metafrica de similaridades em relao a um
cdigo, de maneira tendencialmente descontextualizada, a metonmia procura
relaes de adjacncia num mesmo contexto, com tendncia contextualizao
(Rosenfeld 2010, p.53). No discurso constitucional, a metonmia evoca diferenas
contextuais, chamando ateno tanto quanto possvel para detalhes concretos es-
pecficos o que pode ser empregado tanto para estender como para restringir di-
reitos constitucionais, dependendo das circunstncias (Rosenfeld 2010, p.55): ao
passo em que a dupla jornada de trabalho a que a mulher est em geral submetida,
em funo da diviso sexual do trabalho, fundamenta um tratamento diferenciado
no que diz respeito a direitos previdencirios, o recurso metonmico que pe relevo

numa compreenso naturalizada de que pertence mulher o exerccio das funes

reprodutivas fundamenta, no Brasil, uma completa disparidade quanto ao tempo
oferecido para usufruto de licena maternidade ou paternidade.
O discurso metonmico indispensvel para a definio de uma identidade
constitucional porque, na medida em que o constitucionalismo implica pluralismo
e heterogeneidade, ele deve incorporar tambm diferenas, atravs da contextua-
lizao, para evitar a subordinao de uns pelos outros (Rosenfeld 2010, p.56).
Joan Scott explica que
igualdade e diferena no so opostos, mas conceitos interdependentes que

esto necessariamente em tenso. As tenses se resolvem de formas histo-
ricamente especficas e necessitam ser analisadas nas suas incorporaes
polticas particulares e no como escolhas morais e ticas intemporais. (...)
A igualdade um princpio absoluto e uma prtica historicamente contin-
gente. No a ausncia ou a eliminao da diferena, mas sim o reconhe-
cimento da diferena e a deciso de ignor-la ou de lev-la em considerao
(Scott 2005, pp.145).
Em Rosenfeld, por meio do instrumental discursivo da negao, da metfora

e da metonmia, igualdade e diferena no se distanciam em polos antagnicos,
mas permanecem em permanente tenso, na medida em que os discursos sobre as
identidades dos sujeitos constitucionais forjam conexes identitrias ou diferencia-
listas sempre contextuais, tensas e polmicas uma atividade sempre pressuposta
em qualquer discurso sobre direitos fundamentais.
O instrumental analtico proposto por Rosenfeld permite radicar a pesquisa
jurdica em direitos fundamentais na anlise dos discursos dos prprios participan-
tes da prtica interpretativa que o direito. Isso evita que a pesquisa sobre direitos
fundamentais seja conduzida numa perspectiva que, tpica de uma teoria jurdica
especializada em questes normativas, v um hiato entre um ideal fixo, pr-pol-
tico e de existncia autnoma presente nos direitos fundamentais e uma realidade
que busca se adequar a esse ideal como se os direitos fundamentais tivessem uma
essncia e uma existncia autnoma em relao sociedade que os projeta. Essa
perspectiva dualista est presente na classificao ontolgica das constituies
de Lowenstein (1976)4 e em toda a produo terica em Direito Constitucional que
4
Lowenstein (1976) critica a classificao formalista das Constituies (de grande ressonncia
na teoria constitucional brasileira), que nada acrescentaria do ponto de vista de uma refle-
xo crtica sobre o sentido das Constituies e do Constitucionalismo (pp. 206-217). Da a
proposta de uma classificao ontolgica, que buscar avaliar se h concordncia entre texto
constitucional e realidade social.

pretende delinear o contedo dos direitos fundamentais a partir de um exerccio

puro da razo. Tal perspectiva ignora que a hermenutica uma dimenso funda-
mental do direito, que no existe uma essncia descontextualizada e pr-poltica
dos direitos fundamentais. No faz sentido falar na efetividade de um princpio
constitucional sem que antes se tenha delineado qual o sentido desse princpio
constitucional. O sentido da igualdade e da liberdade no dado, mas est em
permanente disputa.
Na anlise dos direitos sexuais e reprodutivos no Estado Democrtico de Direi-
to, adotar o ponto de vista disciplinar do Direito Constitucional muitas vezes impli-
ca partir como faz o prprio Michel Rosenfeld de perspectivas contratualistas.
necessrio, portanto ter em mente as lies de Carole Pateman (1993), para quem
os contratualistas clssicos contam uma histria da formao da sociedade civil e
do direito poltico por meio de um contrato original, que funda a autoridade do Es-
tado, da legislao e do governo. Para Pateman, no entanto, a questo do contrato
sexual, que estabelece o domnio dos homens sobre as mulheres sistematicamente
recalcada. Somente os homens so indivduos e nascem livres e iguais. A exclu-
so das mulheres da categoria fundamental de indivduo encontrou e encontra
ampla expresso social e jurdica. Por isso, importa, novamente, ter em mente o
modo particular com que a enunciao do povo, fundado na promessa de liber-
dade poltica, no se limita a descrever a pluralidade designada, mas produz e d
lugar a essa mesma pluralidade (Butler 2014, p.51). Na construo e reconstruo
da identidade do sujeito constitucional, o conceito de povo enquanto autor e des-
tinatrio dos direitos constitucionais ocupado e reocupado ao longo da histria,
na medida em que a matria sujeita jurisdio constitucional [the subject-matter]
se coloca como objeto de disputas polticas e sociais, no curso de uma histria da
liberdade que sempre possvel, com cautela, reconstruir.
Como se fez evidente ao longo deste artigo, a pesquisa jurdica em direitos
fundamentais sobre o direito ao aborto no Brasil enfrenta alguns desafios tericos
e prticos. Foi necessria uma descrio preliminar da situao atual da questo
do aborto no Brasil sob a perspectiva sociodemogrfica, tanto nas hipteses em
que permitido, quanto nas em que criminalizado, uma vez que a anlise da
efetividade do ordenamento jurdico-constitucional depende da compreenso da
realidade em relao qual os direitos constitucionais se colocam em relao
de permanente tenso (Habermas 1998)5 . Do mesmo modo, contra concepes
5
Butler (2012), tambm citada neste trabalho, formulou diversas crticas a Habermas no sen-
tido de que as pessoas no possuem as mesmas possibilidades concretas de enunciao na es-
fera pblica, e o reconhecimento das interpretaes reprimidas ou marginalizadas sobre suas
carncias, no nvel da teoria habermasiana, permanece hipottica. A teoria habermasiana do

jusnaturalistas e essencialistas dos direitos humanos e fundamentais, em vez de

oferecer como frequente entre tericos constitucionalistas solues neutras
e objetivas para problemas morais controversos na sociedade, esta pesquisa
sugere compreender como os conceitos centrais nas disputas polticas relativas
aos direitos sexuais e reprodutivos (vida, igualdade, liberdade, autonomia, sade,
integridade fsica e psicolgica, etc.) so disputados na esfera pblica poltica por
seus distintos atores e de que forma esses conceitos podem repercutir nas distintas
esferas formais do Estado Democrtico de Direito. Por meio da ideia de gnero
enquanto referencial normativo, ou seja, a partir da compreenso do carter fun-
damentalmente social das distines baseadas no sexo, este texto explorou de que
forma os distintos discursos sobre direitos sexuais e reprodutivos, por um lado, e
sobre direitos humanos e fundamentais, por outro, criam e enunciam, metafrica
ou metonimicamente, os seus sujeitos com marcas de gnero especficas, e de que
modo esses discursos servem ampliao das liberdades ou subordinao de
determinados sujeitos e ao privilgio de outros. Considerando que o direito de
cidadania no se limita aos procedimentos formais do direito ou lgica da argu-
mentao, mas deve se estender s distintas narrativas da identidade que ope-
direito no antecipa um juzo substantivo sobre as relaes desiguais de poder, mas tampouco
d a devida relevncia circunstncia de que, ainda no nvel formal, elas limitam e condicio-
nam todas as efetivas possibilidades dialgicas. Habermas fundamenta a construo intersub-
jetiva do direito e do sentido das normas jurdicas a partir da dimenso de idealidade (uma
dimenso, nesse sentido, normativa) que se encontra em permanente tenso com a facticidade
de qualquer ao comunicativa. Butler questiona que se essas normas compartilhadas, por um
lado, conectam os indivduos, formando as bases para suas reivindicaes ticas e polticas e
para a crtica do carter inaceitvel de determinadas operaes restritivas, elas tambm forne-
cem os termos socialmente articulados pelos quais a humanidade reconhecida a alguns in-
divduos em maior medida do que a outros, dependendo da sua morfologia e da possibilidade
de reconhecimento dessa morfologia, do seu gnero e da inteligibilidade desse gnero, etc. o
que repercute sobre o modo com que os sujeitos se reconhecem reciprocamente como titulares
de direitos e da prerrogativa de incluso em uma esfera poltica participativa (Butler 2004,
p. 2). Enquanto Habermas, um autor de inspirao kantiana, define a autonomia privada em
sentido jurdico como uma zona de liberdades individuais garantidas institucionalmente sob
o manto de direitos subjetivos protegidos pelo poder sancionador do Estado, Butler, uma
autora de inspirao hegeliana, est interessada na liberdade social, que se torna efetiva na
intersubjetividade, no reconhecimento da liberdade de cada sujeito concreto reciprocamente
pelos demais sujeitos enquanto condio de possibilidade da prpria liberdade. Apesar dessas
objees, a questo central aqui a compreenso do papel importante, porm parcial, de uma
teoria do direito em sentido estrito no contexto mais amplo de uma teoria da justia. Uma
teoria do direito no pode, por seus prprios meios, buscar enfrentar todas as questes que
dizem respeito igualdade de gnero. Se a autonomia necessria para a participao em um
processo de autolegislao democrtica de fato no se limita esfera abstrata de uma esfera
de liberdades juridicamente protegida, para uma teoria do direito, no entanto, esse o ponto
de partida mnimo e basilar. Elucidar todas as esferas normativas de reconhecimento recpro-
co, especialmente quanto a questes impenetrveis pelo Direito, no uma tarefa disciplinar
para ser desenvolvida diretamente pela pesquisa jurdica em direitos fundamentais.

ram com prova (Marramao 2011, pp.756), necessrio analisar tambm as

experincias de distintas mulheres que se submetem a abortamentos clandestinos,
e o modo com que essas experincias so significadas 6 . Sobre essas bases, torna-se
possvel analisar criticamente a jurisprudncia do STF que toca as questes estu-
dadas, para verificar o potencial de uma atuao mais proativa da jurisdio no
que diz respeito declarao de inconstitucionalidade da aplicao da lei penal a
outras modalidades de aborto voluntrio.
Recibido:
Aceptado para publicacin:
6
Uma vasta literatura, em grande parte oriunda de pesquisas no campo da enfermagem, abor-
da os relatos das mulheres internadas em funo de abortos ilegais sobre seus contextos e
suas experincias. Pedrosa e Garcia (2000), por exemplo, discutem os significados atribudos
ao abortamento induzido por mulheres que abortaram. Faria, Domingos, Merighi e Ferreira
(2012) buscaram compreender a experincia e as necessidades de cuidado de adolescentes em
situao de abortamento. Benute, Nomura, Lucia e Zugaib (2006) entrevistaram 35 gestantes
cujo feto era portador de malformao letal e que interromperam a gestao aps solicitao
de autorizao judicial.

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Sexualidad, Salud y Sociedad

Direito ao aborto, gnero e a pesquisa jurdica

Andr Freire Azevedo

http://dx.doi.org /10.159 0/1984 - 64 87.sess. 2017. 26.12.a

Resumo: A partir de um retrato da situao atual do abortamento inseguro e de uma breve

Derecho al aborto, gnero y la investigacin jurdica en derechos fundamentales

Abortion rights, gender and legal research on fundamental rights

http://dx.doi.org /10.159 0/1984 - 64 87.sess. 2017. 26.12.a

Direito ao aborto, gnero e a pesquisa jurdica

A partir de um retrato situao atual do abortamento inseguro no Brasil e de uma

1. Breve introduo sobre a questo do aborto no Brasil

http://dx.doi.org /10.159 0/1984 - 64 87.sess. 2017. 26.12.a

digo Criminal do Imprio, em 1830, e desde ento permaneceu tipificada pelos c-

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ao longo do territrio nacional, durante a pesquisa, mostra que se trata de uma

2. Movimentos feministas e direito ao aborto no Brasil

Marlise Matos (2010) e Sonia Alvarez (2009, 2014) classificam o feminismo

http://dx.doi.org /10.159 0/1984 - 64 87.sess. 2017. 26.12.a

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feminismo da dcada de 80, se consolidou o Conselho Nacional dos Direitos da

a partir da atuao do movimento sanitarista, que incorporou na nossa

Apesar de a luta das mulheres no ter logrado incluir na Constituio meno

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da Mulher, em Pequim (Anjos, Santos, Souzas, Eugnio 2013, p.513). Em mbito

imediatamente aps a Constituinte, foram apresentados seis projetos de lei,

Nas legislaturas de 2003-2006 e de 2007-2010, com a chegada de Luiz Incio

1) a aprovao no Congresso Nacional em 2005, com sano do presidente

A tendncia atual no Congresso Nacional aponta perceptivelmente manu-

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que h o risco de ver a teoria constitucional estadunidense limitada a um nico

3. Gnero, direitos fundamentais e jurisdio constitucional: o

A atual legislao repressiva brasileira em matria de aborto foi elaborada em

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2010, p.249). No mbito jurdico, no se cogitava a plena igualdade formal entre

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O que mantm legtimos e aceitos os dispositivos de um Cdigo Penal elabora-

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assunto, o tema, a disciplina constitucional] (2010, p. 18). Para o autor, a ideia

O sujeito uma questo crucial para a poltica, e particularmente para a

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produzida e reprimida pelas mesmas estruturas de poder por intermdio

Uma identidade constitucional construda, reconstruda e desconstruda,

4. O direito ao aborto sob o ponto de vista do constitucionalismo

Como ressalta Giacomo Marramao, no de surpreender que a proclamao

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Radbruch afirmava que se deveria recorrer a um ordenamento supralegal, forma-

Devemos (...) entender a dimenso do universalismo jurdico no como um

Em suma, para no recorrer sada fcil do jusnaturalismo, a pesquisa jur-

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tas hermenuticas sobre o prprio sentido insaturvel desses princpios, j inscri-

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numa compreenso naturalizada de que pertence mulher o exerccio das funes

igualdade e diferena no so opostos, mas conceitos interdependentes que

Em Rosenfeld, por meio do instrumental discursivo da negao, da metfora

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pretende delinear o contedo dos direitos fundamentais a partir de um exerccio

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jusnaturalistas e essencialistas dos direitos humanos e fundamentais, em vez de

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ram com prova (Marramao 2011, pp.756), necessrio analisar tambm as

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