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PROCESSO PENAL PONTO 4

Questes e processos incidentes. Questes prejudiciais. Excees. Medidas assecuratrias:


sequestro, hipoteca legal e arresto. Incidentes de falsidade e de insanidade mental do acusado.
Restituio das coisas apreendidas. Perdimento. Provas. Procedimento probatrio.
Classificao. Prova testemunhal. Documental. Material. nus. Presunes. Indcios. Valorao.
Provas ilcitas

Reestruturado e atualizado por Leonardo Tavares Saraiva, em agosto de 2012.

Atualizado por Rafael Franklim Bussular, em agosto de 2014.

1. QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES


PONTO: qualquer afirmao ou alegao que qualquer das partes faa no
processo.

o PONTO PASSIVO (expresso de Carnellutti): afirmado por uma parte e no


impugnado pela outra.

o PONTO CONTROVERTIDO: afirmado por uma parte e controvertido


pela outra; o que se denomina QUESTO.

QUESTO: ponto controvertido/duvidoso/divergente; o processo instaurado


para que o juiz julgue o PEDIDO (objeto da ao; QUESTO PRINCIPAL), mas, no seu curso,
surgiro questes (QUESTO INCIDENTAL) sobre as quais deve se posicionar; em alguns
casos, a questo incidental ser processada em autos apartados (PROCESSO INCIDENTE).

1.1. QUESTES PREJUDICIAIS (ARTS. 92 A 94, CPP)

a) CONCEITO:
So questes que devem ser avaliadas pelo juiz, com valorao penal ou extrapenal
(ex: questo cvel), devendo ser decididas antes (questo incidental) do mrito da ao
principal.

A questo prejudicial se caracteriza por ser um antecedente lgico e necessrio da


prejudicada, cuja soluo condiciona o teor do julgamento desta, trazendo ainda consigo a
possibilidade e constituir em objeto de processo autnomo (Antnio Scarance Fernandes).

Ex: bigamia (art. 235, CP) - validade do 1 casamento, que est sendo discutida em ao
anulatria de casamento, condio para condenao por bigamia.

Ex: abandono material (art. 244, CP) paternidade/filiao questo prejudicial.


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b) NATUREZA JURDICA:
Prevalece na doutrina o entendimento de que as questes prejudiciais so elementares
da infrao penal (questes de mrito), pois condicionam a prpria existncia do delito.

Contudo, para Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar: apesar da divergncia


doutrinria, h de se reconhecer que as prejudiciais so uma forma de conexo; com essa ideia
que Mirabete, corroborando a posio de Antnio Scarance Fernandes, pontua que a
prejudicialidade caracterizada por se cuidar de uma relao entre duas figuras, a
prejudicialidade , ocorrendo dependncia lgica e necessria desta em relao quela (...). Esse
vnculo entre as duas figuras, que representa a prejudicialidade, uma forma de conexo.

ELEMENTARES CIRCUNSTNCIAS

Dados essenciais da figura tpica Dados perifricos que gravitam ao redor da


figura tpica

Interferem no tipo penal No interferem no tipo penal

Ausncia pode gerar atipicidade relativa Presena pode aumentar ou diminuir a pena
(desclassificao) ou absoluta (inexistncia de
crime)

Elementares, objetivas ou subjetivas, Somente se comunicam as circunstncias de


comunicam-se aos demais agentes, desde que carter objetivo. Art. 30, CP.
cientes.

c) CARACTERSTICAS
a) Anterioridade: questo prejudicial deve ser enfrentada antes da questo
prejudicada.

b) Essencialidade (ou interdependncia): o mrito da ao principal depende da


resoluo da questo prejudicial. Essencialidade est ligada prpria natureza jurdica
(elementar). O juiz no consegue julgar o mrito se antes no julgar a prejudicial.

c) Autonomia: questo prejudicial pode ser objeto de uma ao autnoma.

d) QUESTES PREJUDICIAIS X QUESTES PRELIMINARES


Questes Prejudiciais Questes Preliminares
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Interferem no mrito da causa. No interferem no mrito da causa.

Deciso da questo prejudicial influencia no Soluo da questo preliminar poder


teor da questo principal, mas no impede a obstar/impedir a anlise da questo principal,
sua apreciao. mas no influencia no seu teor.

Dizem respeito ao direito material. Esto ligadas ao direito processual.

A natureza jurdica de uma elementar da Esto ligadas existncia ou no dos


infrao penal, relacionando-se, portanto, ao pressupostos processuais de existncia e de
mrito da causa. validade (ex.: excees do art. 95, CP)

Possuem existncia autnoma, independendo Esto vinculadas ao processo criminal, no


de um processo criminal. tendo existncia autnoma.

Podem ser analisadas pelo juzo penal ou S podem ser analisadas pelo juiz criminal.
extrapenal.

e) CLASSIFICAO DAS QUESTES PREJUDICIAIS

i. QUANTO NATUREZA (questo prejudicial pertence ou no ao mesmo ramo da


questo prejudicada?)
a) Homognea / Comum / Imperfeita: pertence ao mesmo ramo do direito da
questo prejudicada (ex: receptao e crime antecedente art. 180, CP); so sempre
analisadas pelo juiz penal.

OBS: Quando o CPP trata das questes prejudiciais, no est preocupado com as
homogneas. Na verdade, resolve-se o problema das homogneas atravs da conexo
probatria ou instrumental (art. 76, II e III, CPP).

OBS: Se os dois crimes so objeto do mesmo processo (prejudicialidade interna), ou


foram reunidos por conexo (prejudicialidade externa homognea), o juiz julga primeiro o
crime antecedente e, depois, na mesma sentena, o crime consequente. Porm, se os dois crimes
no estiverem reunidos no mesmo processo (no foi possvel reunir por algum motivo), o
juiz deve apreciar o primeiro crime apenas de maneira incidental (incidenter tantum), para
que possa julgar a questo prejudicada (principaliter tantum). A deciso incidental sobre o
primeiro crime no faz coisa julgada (relaciona-se causa de pedir; solucionada na
fundamentao; no integra o dispositivo).

b) Heterognea / Jurisdicional / Perfeita: a questo prejudicial pertence a outro


ramo do direito (ex: casamento e bigamia art. 235, CP; paternidade e abandono
material art. 244, CP).
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OBS: O CPP trata da questo prejudicial heterognea ao julgamento penal (questo


principal de cunho criminal). Em se tratando de questo prejudicial heterognea ao
julgamento cvel (questo principal de carter cvel), a soluo dada pelo art. 265, IV, c/c 5,
CPC (suspenso do processo cvel pelo prazo mximo de 1 ano). Neste caso, perceba-se que a
questo prejudicial pode ser de carter penal, havendo que se atentar, ainda, para o disposto no
art. 110, caput (c/c art. 265, 5), e p. nico (ao penal sequer foi ajuizada), CPC. De toda sorte,
superado o prazo de 1 ano (ou 60 dias, se a ao penal no vier a ser intentada), a questo penal
poder ser decidida no juzo cvel como questo incidente (incidenter tantum), mas essa deciso
no surtir efeitos na esfera criminal.

ii. QUANTO COMPETNCIA (juiz penal devolve ou no a questo prejudicial ao juiz


extrapenal?)
a) Questo prejudicial no devolutiva: so sempre analisadas pelo juiz penal;
questes prejudiciais homogneas.

b) Questo prejudicial devolutiva: o juiz penal devolve o conhecimento da


matria ao juiz natural; questes prejudiciais heterogneas; pode ser de 2 espcies:

I- Questo Prejudicial Devolutiva Absoluta: so aquelas que nunca


podem ser analisadas pelo juiz penal. O juiz penal, obrigatoriamente, dever
remeter para o juiz cvel (questes prejudiciais heterogneas relacionadas ao estado
civil das pessoas); art. 92, CPP.

II- Questo Prejudicial Devolutiva Relativa: podem eventualmente ser


analisadas pelo juiz penal. O juiz penal que vai decidir se ele mesmo aprecia a
questo ou se ele remete a questo para que seja resolvida em um juzo
extrapenal (so todas as questes prejudiciais heterogneas que no digam respeito ao
estado civil das pessoas); art. 93, CPP.

iii. QUANTO AOS EFEITOS (processo criminal fica ou no suspenso?)


a) Obrigatrias / Necessrias / Em Sentido Estrito: so aquelas que sempre
acarretam a suspenso do processo; o juiz criminal no pode apreci-las; so
exatamente as questes prejudiciais de natureza devolutiva absoluta.

b) Facultativas / Em Sentido Amplo: so aquelas que nem sempre acarretam a


suspenso do processo, pois o juiz penal pode eventualmente enfrent-las; so as
questes prejudiciais de natureza devolutiva relativa.
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f) RELAO ENTRE CLASSIFICAES ANTERIORES:


Questo prejudicial homognea (mesmo ramo, no caso, penal) sempre no
devolutiva (decidida pelo juiz penal).

Questo prejudicial heterognea (outro ramo) sempre devolutiva, podendo ser:

Devolutiva absoluta (sempre ser devolvida ao juiz extrapenal), quando


ento ser obrigatria (sempre acarreta a suspenso do processo criminal) art. 92, CPP
(questes ligados ao estado civil das pessoas);

Devolutiva relativa (juiz penal decide se devolve ao juiz extrapenal),


quando ento ser facultativa (suspende ou no o processo, conforme devolva ou no a
questo ao juzo extrapenal) art. 93, CPP (questes extrapenais no relacionadas ao
estado civil das pessoas).

1.2. SISTEMAS DE SOLUO DAS QUESTES PREJUDICIAIS


HETEROGNEAS

a) SISTEMA DA COGNIO INCIDENTAL (SISTEMA DO PREDOMNIO/PREVALNCIA DA


JURISDIO PENAL):
No o sistema adotado pelo CPP. O juiz penal sempre seria competente para apreciar a
questo prejudicial heterognea. Vantagem: celeridade e economia processual, alm de evitar
decises contraditrias. Crtica: possvel violao ao Princ. Juiz Natural (ex: imagine um juiz
criminal julgando a validade de um casamento).

b) SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATRIA (SISTEMA DA SEPARAO


JURISDICIONAL ABSOLUTA):
O juiz penal nunca seria competente para apreciar a questo prejudicial heterognea,
nem mesmo de maneira incidental. Vantagem: respeito ao Princ. Juiz Natural. Crtica:
compromete a celeridade e a economia processual.

c) SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA (SISTEMA DA SEPARAO


JURISDCIONAL RELATIVA):
O juiz penal tem a faculdade de apreciar ou no as questes prejudiciais heterogneas.

d) SISTEMA ECLTICO (OU SISTEMA MISTO):


O CPP adota esse sistema. Fuso do sistema da prejudicialidade obrigatria com o
sistema da prejudicialidade facultativa. Em relao s questes prejudiciais heterogneas
ligadas ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da prejudicialidade obrigatria (art. 92,
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CPP). Em relao s questes prejudiciais heterogneas que no digam respeito ao estado civil
das pessoas, vigora o sistema da prejudicialidade facultativa (art. 93, CPP).

1.3. QUESTO PREJUDICIAL HETEROGNEA DEVOLUTIVA


ABSOLUTA OBRIGATRIA (ART. 92, CPP):

a) PRESSUPOSTOS:
a) Deve ser uma elementar do crime (se a deciso sobre a existncia da infrao depender
da soluo de controvrsia).

OBS: circunstncias do crime, como agravantes ou atenuantes, causas de diminuio ou


de aumento, no acarretam a suspenso do processo, no sendo tais questes devolvidas ao
juzo extrapenal.

b) A controvrsia deve ser sria e fundada.

c) A questo prejudicial heterognea deve estar ligada ao estado civil das pessoas.

b) CONSEQUNCIAS:
a) Obrigatria suspenso do processo: de ofcio ou a requerimento das partes (art.
94, CPP), devendo perdurar at o trnsito em julgado da deciso cvel (sem prazo fixado).

b) Suspenso da prescrio: art. 116, I, CP.

c) Oitiva de testemunhas e produo de outras provas de natureza urgente.

d) Nos crimes de ao penal pblica, deve o MP promover a ao civil (ou nela


prosseguir) referente questo prejudicial (art. 92, p. nico, CPP), ainda que no tivesse
legitimidade originria para tanto (por ser titular da ao penal, que est a depender da soluo
da questo prejudicial extrapenal).

1.4. QUESTO PREJUDICIAL HETEROGNEA DEVOLUTIVA


RELATIVA FACULTATIVA (ART. 93, CPP):

a) PRESSUPOSTOS:
a) Deve ser uma elementar da infrao penal.

b) A questo prejudicial no deve versar sobre o estado civil das pessoas.

c) A questo prejudicial deve ser da competncia do juzo extrapenal.


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d) Existncia de ao civil em andamento.

e) Questo prejudicial deve ser de difcil soluo.

f) Inexistncia de limitao da prova na lei civil quanto questo prejudicial.

OBS: art. 227, CC exemplo de limitao civil da prova.

OBS: No processo penal, por conta dos valores em jogo, admite-se maior amplitude
probatria. Para no prejudicar o ru com eventual limitao probatria prevista na lei civil, o
legislador previu tal pressuposto.

b) CONSEQUNCIAS:
a) Suspenso facultativa do processo: de ofcio ou a requerimento das partes (art. 94,
CPP), cabendo ao juiz criminal estabelecer um prazo razovel de suspenso, que poder ser
prorrogado, se a demora no for imputvel parte (art. 93, 1, CPP); expirado esse prazo sem
que haja deciso cvel (no se exige trnsito em julgado), o juiz criminal retoma sua
competncia para apreciar a questo prejudicial, de maneira incidental (incidenter tantum; sem
surtir efeitos na esfera cvel).

b) Suspenso da prescrio: art. 116, I, CP.

c) Oitiva de testemunhas e produo de outras provas de natureza urgente.

d) Nos crimes de ao pblica, o MP deve intervir nas aes em andamento do


processo cvel (art. 93, 3, CPP).

OBS: Na prejudicial devolutiva relativa, o juiz penal no obrigado a devolver, mas, se


devolver, fica vinculado (deciso na esfera cvel surtir efeitos na seara criminal).

1.5. OBSERVAES FINAIS:


Da deciso que suspende o processo por conta de uma questo prejudicial
heterognea cabe RESE (art. 581, XVI, CPP).

Se a deciso for de indeferimento da suspenso, no caber recurso (art. 93, 2o,


CPP). Neste caso, se houver risco liberdade de locomoo, possvel o manejo de HC.

Existncia de prejudicial heterognea no implica suspenso de IP, mas apenas


de processo criminal.

Sentena cvel relativa questo prejudicial heterognea tem fora de coisa


julgada na esfera penal. Por outro lado, eventual deciso do juiz criminal sobre questo
prejudicial heterognea devolutiva relativa (art. 93, 1, CPP) no faz coisa julgada na seara
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cvel, pois apreciada de maneira incidental (incidenter tantum). Se o juiz penal decidir
prejudicial devolutiva relativa, e o juiz extrapenal, ao apreciar a mesma questo, decidir de
modo diverso, mais favorvel ao ru, este poder manejar reviso criminal. Em se tratando de
prejudicial heterognea devolutiva absoluta, caso o juiz criminal aprecie a questo, sem
devolv-la ao juiz extrapenal, sua deciso estar contaminada por uma nulidade absoluta, pois
era absolutamente incompetente para apreciar a matria.

PRINCPIO DA SUFICINCIA DA AO PENAL: em algumas situaes, o


processo penal, por si s, suficiente para dirimir a controvrsia; o que ocorre nas questes
prejudiciais heterogneas devolutivas relativas, quando a controvrsia no for de difcil soluo;
tal princpio no se revela aplicvel s questes prejudiciais heterogneas devolutivas absolutas.

A controvrsia acerca da constituio definitiva do tributo nos crimes materiais


contra a ordem tributria (smula vinculante 24) no questo prejudicial (elementar do
delito), mas sim condio objetiva de punibilidade (jurisprudncia majoritria).

2. EXCEES (ARTS. 95 A 112, CPP)


2.1. CONCEITO:
So procedimentos incidentais em que se alegam determinados fatos processuais
referentes a pressupostos processuais ou condies da ao, objetivando a extino do processo
ou sua simples dilao. So questes preliminares. Espcie de defesa indireta em que no se
ataca diretamente o mrito da ao penal. Podem ser opostas pelo autor (raro).

2.2. DISTINO ENTRE EXCEO E OBJEO:


Exceo espcie de defesa que s pode ser conhecida pelo juiz se alegada pela parte.

Objeo (ou objees processuais) a defesa que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz.

OBS: Art. 95 do CPP atecnia: excees que so objees, pois podem, e devem, ser
conhecidas de ofcio pelo juiz.

2.3. MODALIDADES DE EXCEES:

a) EXCEES DILATRIAS:
Geram apenas a procrastinao do processo, o que de extrema valia ao ru (prescrio).

- Exceo de suspeio (o impedimento e a incompatibilidade seguem o mesmo


raciocnio).
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- Exceo de incompetncia do juzo.

b) EXCEES PEREMPTRIAS:
Geram a extino do processo.

- Exceo de litispendncia.

- Exceo de coisa julgada.

OBS: Art. 95, IV, CPP (exceo de ilegitimidade de parte) h divergncias:

a) Capez e Mirabete: exceo dilatria.

b) Pacelli e LFG: exceo peremptria.

ATENO: No CPC (art. 304), diferentemente do art. 95, CPP, somente foram previstas
as excees de incompetncia relativa, de impedimento e de suspeio. Incompetncia absoluta,
litispendncia, coisa julgada e ilegitimidade de parte so matrias que, no CPC, devem ser
suscitadas como preliminar de contestao (art. 301, II, V, VI e X, CPC).

2.4. DO PROCEDIMENTO E DA SUSPENSO DO PROCESSO:


Em regra, so processadas em autos apartados (processos incidentes), e no
suspendem o andamento do processo (arts. 111 e 396-A, 1, CPP).

OBS: Art. 102, CPP (exceo de suspeio) - se a parte contrria concorda, possvel a
suspenso do processo.

ATENO: No CPC, os arts. 265, III, e 306 estabelecem que a exceo suspende o curso do
processo.

OBS: Como o juiz pode apreciar as matrias de oficio, ainda que a exceo tenha sido
arguida de modo incorreto, o juiz poder apreci-las. Na prtica, raro o advogado apresentar
exceo em separado. Geralmente, apresentada no bojo de sua pea. O ideal, nesse caso, seria
extrair cpias dessa pea e as colocar em autos apartados. A tcnica, entretanto, no impede o
reconhecimento pelo juiz da matria de ofcio.

2.5. EXCEES DE SUSPEIO, IMPEDIMENTO E


INCOMPATIBILIDADE:
Finalidade: proteo imparcialidade do julgador (requisito de validade do processo).

OBS: Excees de impedimento e incompatibilidade seguem o procedimento da


exceo de suspeio (art. 112, CPP).
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a) SUSPEIO (art. 254 a 256, CPP)


OBS: STF entende que o rol do art. 254, CPP, taxativo. STJ, recentemente (HC
172819/MG), reafirmou sua jurisprudncia no sentido de que o rol do art. 254, CPP,
exemplificativo.

a) RELACO EXTERNA AO PROCESSO

OBS: Amizade juiz-advogado no causa de suspeio, verificando-se esta na


amizade juiz-parte (inclusive MP).

b) CONSEQUNCIA: prtica de ato jurisdicional por juiz suspeito, segundo o art.


564, I, CPP, causa de nulidade absoluta (ab initio vai invalidar o processo desde o primeiro
momento em que aquele juiz atuou).

c) NUS DA PROVA: nus da prova do excipiente (STJ, HC 146796).

d) SUSPEIO POR FORO NTIMO: prprio juiz declara-se suspeito sem revelar o
motivo;

OBS: A Res. 82 do CNJ, ao tratar do tema, estabeleceu a necessidade de o magistrado


informar Corregedoria, em ofcio reservado, as razes da suspeio por foro ntimo. Referida
Resoluo, no entanto, teve sua constitucionalidade questionada por meio da ADI 4.260/DF 1, a
qual se encontra pendente de julgamento. Saliente-se que algumas liminares j foram
monocraticamente deferidas em mandados de segurana.

Entendimento interessante do STJ: esta corte tem adotado o posicionamento de que a


inimizade ensejadora da suspeio prevista no art. 254, I, do CPP, deve ser pblica, recproca e
fundada em atritos ou agresses mtuas AgRg no REsp 1331200 / RS.

Segundo o art. 256 do CPP, a suspeio no poder ser declarada nem reconhecida
quando a parte injuriar o juiz ou de propsito der motivos para cri-la.

ATENO: ilegal e abusiva a interveno do Conselho de Magistratura do


tribunal de origem que invalidou a manifestao do julgador que se declarou suspeito por
motivo de foro ntimo (art. 135, pargrafo nico, do CPC), uma vez que essa declarao
dotada de imunidade constitucional, por isso ressalvada de censura ou de crtica da instncia
superior. (Informativo 499 do STJ)

b) IMPEDIMENTO (arts. 252, 253 e 255, CPP):


OBS: No h divergncia, entendendo o STF e o STJ que o rol do art. 252, CPP, taxativo.

1 Est conclusa desde 2013 com o Relator (visto em 06/08/2015).


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a) RELACO INTERNA AO PROCESSO (em regra)

b) CONSEQUNCIA: prtica de ato jurisdicional por juiz impedido, dada a sua


gravidade, segundo doutrina majoritria, acarreta a inexistncia do ato; jurisprudncia
majoritria trata a questo como nulidade absoluta.

ATENO: Atuao de juiz na fase do IP no gera impedimento (Informativo 522 do STF).

c) INCOMPATIBILIDADE:

Prevalece que so as razes que afetam a imparcialidade do juiz, e que no esto


elencadas dentre as causas de suspeio e impedimento, estando previstas nas leis de
organizao judiciria.

CONSEQUNCIA: prtica de ato jurisdicional por juiz incompatvel gera nulidade


absoluta.

2.6. PROCEDIMENTO DA EXCEO DE SUSPEIO, IMPEDIMENTO


e INCOMPATIBILIDADE ART. 112, CPP)
Juiz pode reconhecer suspeio de ofcio (art. 97, CPP), sendo esta deciso
irrecorrvel.

Se o juiz no reconhecer de ofcio, deve ser arguida pelas partes, por meio de uma
petio escrita (art. 98, CPP).

OBS: Todas as excees podem ser apresentadas oralmente (arts. 108 e 110, CPP), salvo
a exceo de suspeio.

ATENO: No Jri, a suspeio dos jurados (arts. 448 a 451, CPP) deve ser arguida
oralmente (art. 106, CPP). Consequncia da atuao de jurado suspeito: nulidade absoluta, haja
vista que, a partir da Lei 11.689/08, no h mais como se aferir o grau de influncia de seu voto,
pois a votao se encerra com quatro votos num mesmo sentido. Ainda sobre o Jri: recusa
peremptria (sem motivao) no se confunde com arguio de suspeio (motivada).

MOMENTO: A petio escrita deve ser apresentada na primeira oportunidade,


observando o art. 96, CPP.

MP ou o querelante: no momento do oferecimento da pea acusatria.

Acusado: no momento da resposta acusao (art. 396-A, CPP).

ATENO: Ainda que no arguidas oportunamente, como so questes ligadas ao


devido processo legal e imparcialidade do juiz, a suspeio, o impedimento e a
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incompatibilidade podero ser reconhecidos aps o trnsito em julgado da condenao,


mediante HC ou reviso criminal. No CPC, apenas o impedimento autoriza o manejo da
rescisria (art. 485, II).

Para arguir suspeio, advogado deve ter procurao com poderes especiais.

Se o juiz acolher a exceo: remessa dos autos ao substituto (art. 99, CPP). Contra
essa deciso no cabe recurso.

OBS: Quando juiz julga procedente exceo, em regra, cabe RESE (art. 581, III, CPP),
salvo no caso de suspeio.

No acolhendo a exceo, o juiz oferece resposta em 3 dias, e remete os autos ao


tribunal em 24h (art. 100, CPP).

OBS: As excees, em regra, so apreciadas pelo prprio juzo, salvo a de suspeio.

No tribunal, 2 possibilidades:

Rejeio liminar, se manifestamente improcedente (art. 100, 2, CPP).

Se verossmil a arguio, o tribunal inquire testemunhas, e profere deciso


irrecorrvel (art. 581, III, CPP). As partes podero impetrar MS, ou, se houver risco
locomoo do acusado, poder este se valer de HC.

ATENO: H DIVERGNCIA quanto possibilidade de o assistente de acusao


oferecer exceo de suspeio. Para Capez e Tourinho, o assistente pode apresentar exceo de
suspeio, pois tem interesse em um processo justo. Para LFG e Mirabete, o assistente no pode
apresentar exceo de suspeio, vez que no parte.

2.7. SUSPEIO, IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE DO MP


o As causas de impedimento, suspeio e incompatibilidade do juiz (arts. 252 a 256,
CPP) se aplicam ao MP (art. 258, CPP), seja quando atua como parte, seja como fiscal da lei (ex:
ao penal privada).

o Art. 104, CPP: cabe ao juiz, em deciso irrecorrvel, apreciar a arguio quanto
imparcialidade do MP.

o CONSEQUNCIA: no h nulidade, sendo considerados vlidos os atos


praticados; os autos iro ao substituto.

ATENO: Sm. 234 do STJ - no h impedimento ou suspeio do membro do MP por ter atuado na
fase investigatria.
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2.8. SUSPEIO DA AUTORIDADE POLICIAL:


Conquanto no seja possvel arguir a suspeio das autoridades policiais nos atos do
IP, estas devero declarar-se suspeitas, diante de motivo legal (art. 107, CPP). Da se v o
carter autoritrio e inquisitivo do IP.

2.9. EXCEO DE INCOMPETNCIA (EXCEPTIO DECLINATORIA


FORI):
Instrumento adequado para arguir tanto a incompetncia absoluta quanto a
incompetncia relativa.

ATENO: No CPC, apenas a incompetncia relativa deve ser arguida por exceo (arts. 112 e
113, CPC).

MOMENTO: No prazo da defesa, podendo ser oposta oralmente ou por escrito (art.
108, CPP).

A competncia penal questo de ordem pblica, inclusive a chamada incompetncia


relativa (territorial). Dessa forma, tanto a incompetncia absoluta quanto a incompetncia
relativa podem ser reconhecidas de ofcio (art. 109, CPP).

ATENO: No CPC, em regra, o juiz s pode reconhecer de ofcio a incompetncia


absoluta (art. 113, CPC). Exceo: art. 112, p. nico, CPC.

CONSEQUNCIA: atos decisrios praticados por juiz, nas hipteses de incompetncia


absoluta ou relativa, so nulos, podendo os atos probatrios ser aproveitados (art. 567, CPP).

ATENO: No CPC, os atos decisrios sero nulos apenas no caso de incompetncia


absoluta (art. 113, 2, CPC).

OBS: Recebimento da denncia, embora tenha carga decisria, no ato decisrio,


podendo ser ratificado pelo juiz competente (STF). A interrupo da prescrio somente vai se
operar com a ratificao do recebimento da denncia pelo juiz competente.

INCOMPETNCIA ABSOLUTA INCOMPETNCIA RELATIVA

Viola norma de competncia absoluta Viola norma de competncia relativa (interesse


(interesse pblico; improrrogvel;
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inderrogvel). particular; prorrogvel; derrogvel).

Gera nulidade absoluta (prejuzo Gera nulidade relativa (prejuzo deve ser
presumido; pode ser arguida a qualquer demonstrado; deve ser arguida
momento, pois no preclui). oportunamente, sob pena de precluso).

Modalidades: Modalidades:

a) Em razo da matria (ratione materiae). a) Em razo do territrio (ratione loci).

b) Prerrogativa de funo (ratione b) Preveno (Sm. 706 do STF)


personae). c) Distribuio
c) Funcional.

No admite conexo/continncia Admite conexo/continncia

OBS: Juiz absolutamente incompetente prolata sentena condenatria ou absolutria


imprpria (impe medida de segurana), vindo esta a transitar em julgado: cabe, em favor do
ru, reviso criminal ou HC. Por outro lado, em se tratando de absolvio por juiz
absolutamente incompetente, transitando em julgado a deciso, a coisa julgada absoluta,
vez que no cabe reviso criminal pro societate.

OBS: Recursos

- Se o juiz declara a sua incompetncia de ofcio, caber RESE (art. 581, II, CPP).

- Se o juiz julgar procedente a exceo de incompetncia, caber RESE (art. 581, III, CPP).

- Se o juiz julgar improcedente a exceo de incompetncia, no cabe recurso. Nada impede a


utilizao de HC, ou a renovao da questo em sede de preliminar de apelao.

2.10. EXCEO DE ILEGITIMIDADE:


Instrumento para arguir tanto a ilegitimidade ad causam quanto a ilegitimidade ad processum.

ILEGITIMIDADE AD CAUSAM ILEGITIMIDADE AD PROCESSUM

Condio da ao penal: pertinncia subjetiva Pressuposto processual de validade:


da ao (na ao privada, o querelante o capacidade para validamente praticar atos no
legitimado; na ao pblica, o MP o legitimado). processo (ex: menor de 18 anos no pode oferecer
queixa)
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Produz uma nulidade absoluta. Produz uma nulidade relativa.

Natureza peremptria (nulidade desde o Natureza dilatria ( possvel a ratificao;


incio, art. 564, II, CPP). art. 568, CPP).

MOMENTO: Sem prazo fatal.

OBS: Recursos

- Se juiz reconhece a ilegitimidade de ofcio, rejeitando a denncia: RESE (art. 581, I, CPP).

- Se juiz anular o processo por ilegitimidade (art. 564, II, CPP): RESE (art. 581, XIII, CPP).

- Se juiz julgar procedente a exceo de incompetncia: RESE (art. 581, III, CPP).

- Se juiz julgar improcedente a exceo de incompetncia, no cabe recurso. Nada impede a


utilizao de HC, ou a renovao da questo em sede de preliminar de apelao.

ATENO: Menor de 18 anos poca do delito denunciado perante vara criminal pela
pratica de um crime quando j conta com 19 anos. Neste caso, h legitimidade ad causam ( ele o
provvel autor do ato infracional) e legitimidade ad processum (com 19 anos, j pode praticar
atos processuais), mas ele no pode ser julgado numa vara criminal comum, j que se trata de
um ato infracional. O que h a incompetncia. Reconhecida a incompetncia, remete para a
vara de infncia e juventude.

2.11. EXCECO DE LITISPENDNCIA:


Atende ao princpio do non bis in idem.

MOMENTO: Sem prazo fatal.

OBS: No processo penal, a litispendncia identificada pelo FATO NATURAL


IMPUTADO AO MESMO ACUSADO, independentemente da classificao jurdica
atribuda. O que interessa a imputao (o fato) e o sujeito passivo imputado.

ATENO: No CPC, h litispendncia quando houver duas aes idnticas, isto ,


mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir (art. 301, 1 a 3, CPC).

OBS: No h litispendncia entre IP e processo penal, pois s h litispendncia a partir da


citao vlida (art. 219, CPC).
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OBS: Recursos

- Se juiz reconhece litispendncia de ofcio (deciso definitiva): APELAO (art. 593, II, CPP).

- Se juiz julgar procedente a exceo de litispendncia: RESE (art. 581, III, CPP).

- Se juiz julgar improcedente a exceo de incompetncia, no cabe recurso. Nada impede a


utilizao de HC, ou a renovao da questo em sede de preliminar de apelao.

2.12. EXCEO DE COISA JULGADA:


Coisa julgada refere-se deciso jurisdicional da qual no cabe mais recurso, tornando-
se imutvel. Traduz ideia de segurana jurdica e estabilidade. Um de seus principais EFEITOS
a imutabilidade da deciso. Atende ao princpio do non bis in idem (ningum pode ser
processado duas vezes pelo mesmo fato).

OBS: No Brasil, s se admite a reviso criminal pro reo, no existindo a reviso criminal
pro societate (art. 8, 4., CADH).

a) sentenas condenatria e absolutria imprpria com trnsito em julgado admitem


reviso criminal em favor do ru (alm de HC), sendo a imutabilidade em tais casos RELATIVA
(JUSTIA > SEGURANA/ESTABILIDADE).

b) sentenas absolutria e extintiva da punibilidade com trnsito em julgado NO


admitem reviso criminal em favor da sociedade, sendo a imutabilidade em tais casos ABSOLUTA
(COISA SOBERANAMENTE JULGADA).

ATENO: Absolvio/extino da punibilidade produz CJ, ainda que proferida por


juiz incompetente (Informativo 468 do STF - HC 86.606/MS: J. Estadual extinguiu a punibilidade
em caso de crime da competncia da J. Militar. Afastou-se a nulidade absoluta por conta do
princpio do ne bis in idem).

ATENO: Extino de punibilidade baseada em certido de bito falsa deciso


juridicamente inexistente (STF). No h coisa julgada material.

COISA JULGADA FORMAL COISA JULGADA MATERIAL

Imutabilidade da deciso no processo em que Pressupe CJ formal. Imutabilidade da


foi proferida. Efeito PRECLUSIVO. deciso se projeta para fora do processo.

possvel deciso em sentido contrrio em No admite deciso em sentido contrrio em


outro processo. outro processo.
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Ex: arquivamento do IP por falta de provas Ex: absolvio sumria


(art. 18, CPP; Sm. 524 do STF); impronncia OBS: na deciso condenatria, h CJ material,
(art. 414, p. nico, CPP). embora a imutabilidade a seja relativa.

OBS: Limites da coisa julgada

OBJETIVO: Fato PRINCIPAL imputado, independentemente da qualificao


jurdica (art. 110, 2, CPP: no cabe exceo de CJ em face de questes prejudiciais,
fundamentao etc.).

SUBJETIVO: Sujeito passivo imputado.

ATENO: Absolvio de um dos agentes no faz CJ em relao aos demais, salvo se


houver reconhecimento da inexistncia do fato delituoso (analogia com o art. 580, CPP). Note-
se que, a depender do fundamento da deciso absolutria, a CJ repercutir em outros processos.

ATENO: Absolvio como AUTOR de um delito no obsta novo processo como


PARTCIPE do mesmo delito, pois as imputaes so distintas (Informativo 539 do STF: HC
82.980/DF).

OBS: Havendo duplicidade de sentenas condenatrias, deve prevalecer a que primeiro


transitou em julgado, e no a mais favorvel ao ru (STF: HC 101.131/DF; STJ: HC 97.753/DF).

OBS: Art. 70, CP - CONCURSO FORMAL (1 ao/omisso e 2 ou mais crimes): crimes foram
processados em juzos distintos; trnsito em julgado em um dos juzos no autoriza arguio de
CJ no outro juzo (so delitos diversos), salvo na hiptese de sentena absolutria que
reconhecer a inexistncia do fato ou prova da inexistncia de autoria (arts. 386, I e IV, CPP).

OBS: Art. 71, CP CRIME CONTINUADO: CJ se limita imputao, sendo possvel novo
processo relativo a perodo no abrangido na ao anterior; posteriormente, as penas devem ser
unificadas.

OBS: CRIME HABITUAL e CRIME PERMANENTE: CJ refere-se apenas aos fatos ocorridos at
o oferecimento da pea acusatria (delimitao da imputao). Fatos posteriores = novo
processo.

OBS: Recursos

- Se juiz reconhece CJ de ofcio (deciso definitiva): APELAO (art. 593, II, CPP).

- Se juiz julgar procedente a exceo de CJ: RESE (art. 581, III, CPP).
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- Se juiz julgar improcedente a exceo de CJ, no cabe recurso. Nada impede a


utilizao de HC, ou a renovao da questo em sede de preliminar de apelao.

3. MEDIDAS ASSECURATRIAS (ARTS. 125 A 144, CPP)


1. CONCEITO: So medidas de carter instrumental que tm dupla finalidade:

a) garantir o ressarcimento da vtima em face do ilcito ocorrido;

b) evitar o locupletamento ilcito do infrator.

So procedimentos incidentais (autos apartados: arts. 129 e 138, CPP).

ATENO: As medidas assecuratrias, nos procedimentos que tenham por objeto crimes
praticados por organizaes criminosas, podero ser determinadas por colegiado de 1 grau
(art. 1, I, Lei 12.694/12).

ATENO: Importa ressaltar que a anlise abaixo contemplou as medidas assecuratrias


previstas no CPP, no ingressando nas peculiaridades da legislao penal especial. De todo
modo, visando evitar qualquer prejuzo, seguem os dispositivos legais extravagantes relacionados
ao tema:

- Arts. 4 a 6, Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais), com recentes alteraes da Lei 12.683/12.

- Arts. 60 a 62, Lei 11.343/06 (Drogas).

3.1. SEQUESTRO (arts. 125 a 133, CPP)


OBJETO: recai sobre o provento do delito, ou seja, bens adquiridos com o
produto do crime, tanto imveis (arts. 125 e 128, CPP;) quanto mveis (art. 132, CPP).

ATENO: Se o bem mvel produto direto do crime (objeto sobre o qual recaiu a
conduta criminosa; ex: dinheiro furtado), passvel de busca e apreenso (arts. 240 e segs.,
CPP). Se provento do crime (obtido com a especializao do produto da infrao; ex: carro
adquirido com o dinheiro furtado), cabvel o sequestro (arts. 121 e 132, CPP).

CONDIO: indcios veementes da provenincia ilcita dos bens (art. 126, CPP).

Somente pode ser decretado pelo juiz (mesmo no IP): de ofcio, ou a requerimento
do MP, do ofendido, ou mediante representao da autoridade policial (art. 127, CPP).

MOMENTO: IP ou processo criminal.


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EMBARGOS AO SEQUESTRO: ao autnoma que pode ser manejada pelo


acusado, por terceiro de boa-f (art. 130, CPP) e por terceiro possuidor (art. 129, CPP).

RECURSO: Apelao (art. 593, II, CPP).

LEVANTAMENTO (art. 131, CPP):

I. se a ao penal no foi intentada em 60 dias;

II. se o terceiro prestar cauo;

III. se sentena absolutria ou extintiva da punibilidade.

DESTINAO FINAL: Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz


penal determinar a avaliao e a venda dos bens em leilo pblico, sendo a quantia
arrecadada, no que no couber ao lesado ou ao terceiro de boa-f, recolhida ao Tesouro
Nacional (art. 133, CPP).

ATENO: SEQUESTRO provento do ilcito; alienao pelo juzo criminal.

ARRESTO bens de origem lcita; alienao pelo juzo cvel.

3.2. HIPOTECA LEGAL E ARRESTO (arts. 134 a 144, CPP)


OBJETO: recaem sobre bens de origem lcita de propriedade do acusado.

CONDIO: alm da prova do dano causado pelo crime, a demandar reparao


(art. 91, I, CP), exige-se a certeza da infrao e indcios suficientes da autoria (art. 134, CPP:
deve ser interpretado sistematicamente com os arts. 136 e 137, CPP, de modo que no s a
hipoteca legal exige esta condio, mas tambm o arresto de imvel e de bens mveis).

ATENO: A ttulo de esclarecimento, importante destacar que o ARRESTO DE


IMVEIS guarda pouca relao com o ARRESTO DE BENS MVEIS, embora ambos os
institutos, sob prismas diversos, se relacionem HIPOTECA LEGAL.

- ARRESTO DE IMVEIS (art. 136, CPP): medida assecuratria que recai sobre
imveis de origem lcita, a serem submetidos, em momento ulterior, hipoteca legal; trata-se
de providncia puramente cautelar dos direitos do lesado, em face do perigo da demora na
especializao da hipoteca legal; caso no seja promovido o procedimento de especializao da
hipoteca no prazo de quinze dias da determinao do arresto, ser este revogado; enquanto a
inscrio de hipoteca legal deve ser proposta durante o processo, a cautelar preparatria dela
o arresto de imveis -, pode ser movida tambm durante o IP; todavia, em face da exiguidade
do prazo para manejo do processo de inscrio de hipoteca legal (quinze dias), se o arresto de
imvel for requerido durante a fase investigativa, haver maior risco de incidir hiptese para
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sua revogao; a deciso que decreta ou denega a medida irrecorrvel (plausvel seria o MS
como sucedneo recursal).

- HIPOTECA LEGAL (art. 134 e 135, CPP): medida assecuratria que, assim como sua
providncia cautelar preparatria (arresto de imvel), recai sobre imveis de origem lcita, de
propriedade do acusado, sendo que sua decretao s cabvel durante o processo; trata-se de
direito real institudo sobre imvel alheio para garantir uma obrigao de ordem econmica,
sem que haja a transferncia do bem gravado para o credor; seu procedimento est previsto no
art. 135, CPP, sendo que da deciso do juiz de primeiro grau que determina ou nega a inscrio
da hipoteca legal, cabe apelao (art. 593, II, CPP).

- ARRESTO DE BENS MVEIS (art. 137, CPP): medida assecuratria de carter


residual, subsidirio, complementar, a ser invocada quando no existam bens imveis de
origem lcita, ou em havendo, sejam insuficientes para viabilizar a indenizao dos danos
causados pela infrao; ser admissvel nos termos que facultada a hipoteca legal; portanto,
no sendo possvel se proceder hipoteca legal, como medida residual, adota-se o arresto de
bens mveis; a deciso que decreta ou denega a medida irrecorrvel (plausvel seria o MS
como sucedneo recursal).

ESQUEMA:

CAUTELAR RESIDUALMENTE
ARREST HIPOT ARRESTO

O DE ECA DE BENS
PREPARATRIA LEGAL SUBSIDIARIAMENTE MVEIS
IMVEIS

LEGITIMIDADE: ofendido (vtima) ou MP.

ATENO: O art. 142, CPP no ter incidncia onde houver Defensoria Pblica estruturada,
valendo destacar, ainda, que o MP, desde a CF/88, no mais exerce a representao da Fazenda
Pblica.

LEVANTAMENTO (art. 141, CPP): quando, por sentena irrecorrvel, o ru for


absolvido ou tiver extinta a sua punibilidade.

DESTINAO FINAL: tratando-se de bens de origem lcita, passada em julgado a


sentena condenatria, os autos sero remetidos ao juzo cvel, onde se efetivar o
ressarcimento dos danos causados pelo ilcito criminal (art. 143 c/c art. 63, CPP).
21

3.3. ALIENAO ANTECIPADA (art. 144-A, CPP, includo pela Lei


12.694/12)
Trata-se de instituto que j era previsto na legislao extravagante (ex.: art. 60, 4,
Lei 11.343/06), vindo a ser generalizado pelo legislador com a Lei 12.694/12, diploma que inseriu
o art. 144-A no CPP. A norma entrou em vigor em 25/10/2012.

ATENO: A Lei 12.683/12 inseriu na Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98) o instituto da
alienao antecipada (art. 4-A).

Pressupe uma medida assecuratria anteriormente implementada.

FINALIDADE: Preservao do valor dos bens, quando estiverem sujeitos a qualquer


grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade para sua manuteno.

FORMA: leilo ou prego, preferencialmente por meio eletrnico (art. 144-A, 1,


CPP).

A alienao antecipada na legislao especial:

Art. 4-A da Lei n. 9613/1998 (Lei de Lavagem de Capitais):

Art. 4o-A. A alienao antecipada para preservao de valor de bens sob constrio ser decretada
pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou por solicitao da parte interessada,
mediante petio autnoma, que ser autuada em apartado e cujos autos tero tramitao em separado
em relao ao processo principal. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

1o O requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens, com a


descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os detm e local onde se
encontram. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

2o O juiz determinar a avaliao dos bens, nos autos apartados, e intimar o Ministrio
Pblico. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

3o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por
sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo ou prego,
preferencialmente eletrnico, por valor no inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da
avaliao. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

4o Realizado o leilo, a quantia apurada ser depositada em conta judicial remunerada,


adotando-se a seguinte disciplina: (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

I - nos processos de competncia da Justia Federal e da Justia do Distrito Federal: (Includo pela
Lei n 12.683, de 2012)

a) os depsitos sero efetuados na Caixa Econmica Federal ou em instituio financeira pblica,


mediante documento adequado para essa finalidade; (Includa pela Lei n 12.683, de 2012)

b) os depsitos sero repassados pela Caixa Econmica Federal ou por outra instituio financeira
pblica para a Conta nica do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no
prazo de 24 (vinte e quatro) horas; e (Includa pela Lei n 12.683, de 2012)
22

c) os valores devolvidos pela Caixa Econmica Federal ou por instituio financeira pblica sero
debitados Conta nica do Tesouro Nacional, em subconta de restituio; (Includa pela Lei n 12.683,
de 2012)

II - nos processos de competncia da Justia dos Estados: (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

a) os depsitos sero efetuados em instituio financeira designada em lei, preferencialmente


pblica, de cada Estado ou, na sua ausncia, em instituio financeira pblica da Unio; (Includa pela
Lei n 12.683, de 2012)

b) os depsitos sero repassados para a conta nica de cada Estado, na forma da respectiva
legislao. (Includa pela Lei n 12.683, de 2012)

5o Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depsito, aps o trnsito em julgado da


sentena proferida na ao penal, ser: (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

I - em caso de sentena condenatria, nos processos de competncia da Justia Federal e da Justia


do Distrito Federal, incorporado definitivamente ao patrimnio da Unio, e, nos processos de
competncia da Justia Estadual, incorporado ao patrimnio do Estado respectivo; (Includo pela Lei n
12.683, de 2012)

II - em caso de sentena absolutria extintiva de punibilidade, colocado disposio do ru pela


instituio financeira, acrescido da remunerao da conta judicial. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

6o A instituio financeira depositria manter controle dos valores depositados ou


devolvidos. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

7o Sero deduzidos da quantia apurada no leilo todos os tributos e multas incidentes sobre o
bem alienado, sem prejuzo de iniciativas que, no mbito da competncia de cada ente da Federao,
venham a desonerar bens sob constrio judicial daqueles nus. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

8o Feito o depsito a que se refere o 4o deste artigo, os autos da alienao sero apensados aos
do processo principal. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

9o Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas no curso
do procedimento previsto neste artigo. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

10. Sobrevindo o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, o juiz decretar, em favor,
conforme o caso, da Unio ou do Estado: (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiana; (Includo pela Lei n 12.683,
de 2012)

II - a perda dos bens no alienados antecipadamente e daqueles aos quais no foi dada destinao
prvia; e (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

III - a perda dos bens no reclamados no prazo de 90 (noventa) dias aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-f. (Includo pela Lei n 12.683,
de 2012)

11. Os bens a que se referem os incisos II e III do 10 deste artigo sero adjudicados ou levados
a leilo, depositando-se o saldo na conta nica do respectivo ente. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

12. O juiz determinar ao registro pblico competente que emita documento de habilitao
circulao e utilizao dos bens colocados sob o uso e custdia das entidades a que se refere
o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)
23

13. Os recursos decorrentes da alienao antecipada de bens, direitos e valores oriundos do


crime de trfico ilcito de drogas e que tenham sido objeto de dissimulao e ocultao nos termos desta
Lei permanecem submetidos disciplina definida em lei especfica. (Includo pela Lei n 12.683, de
2012)

Lei de Drogas, artigos 62 e 63:

Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os


maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos
crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de
polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.

1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens mencionados neste


artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o
objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.

2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou
cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o
inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do Ministrio Pblico.

3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter cautelar, a converso


do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos
aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das
correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio


autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens
apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem
colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou
militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas
atividades.

5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 4 o deste artigo, o
requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a
descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o
local onde se encontram.

6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, cujos
autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao penal principal.

7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao juiz, que, verificada a


presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e
risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens
relacionados, cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se
for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.

8o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por
sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo.

9o Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o


final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que
trata o 3o deste artigo.
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10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas no
curso do procedimento previsto neste artigo.

11. Quanto aos bens indicados na forma do 4 o deste artigo, recaindo a autorizao sobre
veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente
rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em
favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes
livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso
que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto,
bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponvel.

1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no forem
objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos
diretamente ao Funad.

2o Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar,


cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio.

3o A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao


estabelecido no 2o deste artigo.

4o Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de ofcio ou a


requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad relao dos bens, direitos e valores
declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e
a entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua destinao nos termos da
legislao vigente.

4. INCIDENTE DE FALSIDADE (ARTS. 145 A 148, CPP)


1. CONCEITO: Procedimento incidental (autos apartados: art. 145, I, CPP) que tem
por fim a retirada de documento alegadamente falso, evitando, assim, erros judiciais.

DOCUMENTO ORIGINRIO gerado com o propsito de provar.



DOCUMENTO EVENTUAL pode servir como prova, mas no foi produzido para tal fim.

2. LEGITIMIDADE: Pode ser suscitado pelas partes (MP, querelante ou acusado).


Quando a arguio feita por procurador, exige poderes especiais (art. 146, CPP).

OBS: A verificao de falsidade pode ser feita de ofcio pelo juiz (art. 147, CPP).

3. PROCEDIMENTO: Previsto no art. 145, CPP. Desentranhamento do documento


somente aps a deciso que reconheceu a falsidade se tornar irrecorrvel (inciso IV).

4. EFEITOS: O incidente no tem o condo de tornar indiscutvel a falsidade do


documento em todo e qualquer processo. Apenas produz efeitos no processo em que o
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incidente foi instaurado: a) retirada do documento dos autos b) remessa do documento, com o
processo incidente, ao MP (detm a opinio delicti). No h, portanto, CJ (art. 148, CPP).

ATENO: Se o MP, ao analisar o documento, resolver oferecer denncia por falsidade


documental, vindo esta a ser julgada improcedente, reconhecendo a veracidade da prova,
possvel ser o manejo de reviso criminal ou HC para que a prova seja reaceita no feito
originrio.

5. RECURSO: RESE (art. 581, XVIII, CPP).

5. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL (arts. 149 a 154,


CPP)
1. CONCEITO: Procedimento incidental (autos apartados: art. 153, CPP) que tem
por fim verificar a imputabilidade (culpabilidade) do agente poca do delito, a redundar em
possvel absolvio imprpria (imposio de medida de segurana).

2. LEGITIMIDADE: Pode ser suscitado a requerimento do MP, do defensor, do


curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge (ou companheiro) do acusado, bem
como mediante representao da autoridade policial (art. 149, caput e 1, CPP).

OBS: A verificao da imputabilidade pode ser feita de ofcio pelo juiz.

3. MOMENTO: No IP, no processo criminal ou na execuo penal.

4. CONDIO: Existncia de dvida razovel acerca da sanidade mental do


acusado (Informativo 544 do STF: HC 97.098/GO).

ATENO: Se no h dvida razovel, sendo o agente manifestamente imputvel, no se


instaura o incidente. Se h dvida razovel acerca da sanidade mental do agente, instaura-se o
incidente. E, se o juiz concluir de plano que o agente inimputvel, dispensa o incidente? NO.
Ainda que o juiz tenha sido mdico psiquitrico, o incidente deve ser instaurado, embora no
haja vinculao ao laudo pericial.

5. PROCEDIMENTO:

1) instaurao do incidente mediante portaria baixada pelo juiz;

2) nomeao de curador (art. 149, 2, CPP);

3) SUSPENSO DO PROCESSO PRINCIPAL (IP no se suspende), sem suspenso da


prescrio, sendo possvel a realizao de diligncias urgentes;
26

4) intimao das partes para oferecimento de quesitos;

5) concluso do laudo em 45 dias, prorrogveis, a critrio do juiz (art. 150, 1, CPP);

6) apresentado o laudo, os autos do incidente, que corriam em apartado, so apensados


ao principal (art. 153, CPP).

7) concluindo o incidente pela inimputabilidade do agente ao tempo da infrao, o


processo prosseguir, com a presena do curador (art. 151, CPP).

6. RECURSO:

- Deciso de instaurao do incidente irrecorrvel, sendo possvel a impetrao de MS


como sucedneo recursal.

- Deciso que rejeita o incidente irrecorrvel, sendo cabvel o HC.

7. INSANIDADE SUPERVENIENTE: Se a insanidade surgir no curso do processo


(aps a prtica do delito), o incidente tambm dever ser instaurado. Reconhecida a insanidade,
o processo ficar suspenso at o dia em que o acusado recobrar sua sanidade, pois s assim
poder defender-se (art. 152, CPP). A prescrio continuar correndo normalmente.

OBS: Cuida-se de tpica CRISE DE INSTNCIA (processo fica paralisado sem ser extinto).

ATENO: Art. 152, 1, CPP durante a suspenso do processo, o juiz poderia


determinar a internao do acusado em manicmio ou estabelecimento congnere: 3 posies
doutrinrias:

a) Inconstitucional: fere a presuno de inocncia ao antecipar medida definitiva.

b) Somente possvel diante da presena de requisitos cautelares.

c) Constitucional: proteo da sociedade e do prprio imputado.

8. INSANIDADE NO CUMPRIMENTO DA PENA:

- Transtorno provisrio: condenado deve ser recolhido a hospital de custdia e


tratamento psiquitrico (art. 41, CP).

- Transtorno definitivo: substituio da pena por medida de segurana (art. 183, LEP).

ATENO: Constatada, no curso da execuo, a superveniente inimputabilidade do paciente,


devida a converso da privativa de liberdade em medida de segurana, atentando-se ao fato de que a
durao desta fica limitada pena concretamente imposta (STJ, HC 141.598/GO).
27

6. RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS (ARTS. 118 A


121, CPP)
1. OBSERVAES INICIAIS: O pedido de restituio incidente que pode se
materializar via termo nos autos do IP ou do processo (art. 120, caput, CPP: acolhimento
imediato) ou mediante processo incidental (autos apartados: art. 120, 1 e 2, CPP), tendo por
fim a devoluo de instrumentos, produtos e outros objetos relacionados com o fato criminoso,
os quais foram apreendidos durante busca pessoal ou domiciliar (art. 240, CPP).

ATENO: Se o bem mvel produto direto do crime (objeto sobre o qual recaiu a
conduta criminosa; ex: dinheiro furtado), passvel de busca e apreenso (arts. 240 e segs.,
CPP). Se provento do crime (obtido com a especializao do produto da infrao; ex: carro
adquirido com o dinheiro furtado), cabvel o sequestro (arts. 121 e 132, CPP).

2. AUTORIDADE RESTITUINTE: Art. 120, caput e 1 e 2, CPP.

a) Autoridade policial: quando o direito do reclamante for induvidoso ou a coisa


no for apreendida em poder de terceiro de boa-f.

b) Juiz: em todos os casos, inclusive quando haja dvida sobre o direito do


reclamante, bem como quando a coisa for apreendida com de terceiro de boa-f.

3. BENS PASSVEIS DE RESTITUIO: J se viu que, tendo sido anteriormente


apreendidos, so passveis de restituio os instrumentos, os produtos (no os proventos) e
outros objetos relacionados infrao, mas desde que o bem NO seja confiscvel.

OBS: Art. 91, II, CP CONFISCO: perda em favor da Unio, ressalvados os bens de
propriedade do lesado ou de terceiros de boa-f (art. 119, CPP).

OBS: Ainda que o bem apreendido no seja confiscvel, no poder ser restitudo
enquanto interessar ao processo, salvo aps transitar em julgado a sentena (art. 118, CPP).

4. OITIVA DO MP: Ocorre em todo pedido de restituio (art. 120, 3, CPP).

5. REMESSA AO CVEL: Quando a prova acerca da propriedade da coisa for de


difcil elucidao, incompatvel com o rito clere do incidente de restituio, o juiz penal
remeter as partes para o juzo cvel (art. 120, 4, CPP).

6. RECURSO: Apelao (art. 593, II, CPP), alm da possibilidade de impetrao de MS.
28

7. PERDIMENTO (ARTS. 122 A 124 E 530-G, CPP)


No CPP, o perdimento de bens apreendidos ocorrer:

1. Se no houver pedido de restituio, por ausncia de interessados, aps 90 dias do


trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 123, CPP).

2. Em caso de confisco (art. 91, II, CP e arts. 119, 122 e 124, CPP).

3. Na hiptese do art. 530-G do CPP, em se tratando de processo relativo a crime


contra propriedade imaterial.

ATENO: Perdimento na legislao penal especial: art. 20, 4, Lei 7.716/89 (Racismo);
art. 24, Lei 9.605/98 (Crimes Ambientais); arts. 4-A, 10, e 7, I, e 1 e 2, Lei 9.613/98
(Lavagem de Capitais); art. 25, Lei 10.826/03 (Armas); art. 63, Lei 11.343/06 (Drogas).

ATENO: Art. 243, CF/88 EXPROPRIAO CONFISCO: Reformando deciso do


TRF-1 Regio, o Pleno do STF, de forma unnime, assentou que a expropriao de glebas nas
quais sejam encontradas culturas ilegais de plantas psicotrpicas deve se operar em relao a
todo o imvel, e no apenas na rea em que localizado o plantio (RE 543.974/MG).

ATENO: o art. 243 da CR/88 foi alterado pela Emenda Constitucional n. 81/2014, com a
seguinte redao:

Art. 243 As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas ou a explorao de trabalho escravo na forma da lei sero expropriadas
e destinadas reforma agrria e a programas de habitao popular, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no
art. 5.

Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins e da explorao de trabalho escravo ser confiscado e reverter a fundo
especial com destinao especfica, na forma da lei.

8. PROVAS (ARTS. 155 A 250, CPP)


1. NOES GERAIS

Conceito:

a) Como atividade probatria: ato ou complexo de atos que tendem a formar a


convico da entidade decidente sobre a existncia ou no de uma situao ftica. So
todas as atividades para tentar formar a convico do magistrado. As partes tm direito
prova (rigth to evidence). O direito prova um desdobramento lgico do direito de
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ao, razo pela qual o mandado de segurana o remdio a ser utilizado pela parte na
hiptese de indeferimento da produo de determinada prova.

b) Como resultado: consiste na convico da entidade decidente quanto


existncia ou no de uma situao ftica, formada no processo. Ao final do processo,
ter-se- a prova como resultado, ou seja, se conseguiu ou no formar a convico do
magistrado.

c) Como meio: so os instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto


existncia ou no de uma situao ftica.

Destinatrio da prova: Todos aqueles que devem formar sua convico no processo
penal. a chamada entidade decidente (juiz ou tribunal). Quanto ao Ministrio Pblico, mais
correto afirmar ser o destinatrio dos elementos de informao, pois visam ao seu
convencimento no momento pr-processual, isto , a formao da sua opinio delicti.

Sujeitos da prova: Pessoas responsveis pela produo da prova.

Fonte de prova:

a) Tudo aquilo que indica algum fato ou afirmao que necessita de prova
(onde vai ser buscado). A pea acusatria o melhor exemplo de fonte de prova.

b) So as pessoas ou coisas das quais se podem conseguir as provas.

Meios de prova: So os instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto


existncia ou no de uma situao ftica. No processo penal vige o princpio da liberdade das
provas (numerus apertus), e no da taxatividade das provas (numerus clausus). Porm, no se
pode admitir provas ilcitas e as provas imorais. No processo penal podem ser utilizados
quaisquer meios de prova, ainda que no especificados na lei, desde que no sejam ilegais,
inconstitucionais ou imorais (ex: gravao de conversa de advogado orientando cliente).

Provas nominadas: So aquelas previstas no CPP e na legislao especial


(interceptao telefnica).

Provas inominadas: So aquelas no previstas na legislao penal.

Prova tpica: uma prova que possui procedimento probatrio especfico. Ex.: prova
testemunhal que nominada e tpica.

Prova atpica: aquela que no possui procedimento probatrio especfico. Ex.:


reconstituio do crime (art. 7, CPP), que prova nominada, mas atpica.

PROVA ANMALA aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes so prprios,
com caractersticas de outra prova tpica. Ou seja, h meio de prova expressamente previsto
para a colheita da prova. Entretanto, ignora-se este meio de prova tpica, valendo-se de outro
meio de prova. Ex: prova que deveria ser testemunhal substituda pela juntada de declaraes.
30

Esta prova anmala consiste em uma deformao do sistema, no devendo ser aceita, ao
contrrio da prova atpica, que admitida no processo penal.

Prova direta: aquela que recai diretamente sobre a afirmao feita no processo.

Prova indireta: Provada a existncia de um fato, chega-se a concluso acerca da


existncia de outro, por meio de induo ou raciocnio lgico. Ex. testemunha no viu o crime
ser competido, mas v o acusado com vestgios de ter praticado o crime. Este o conceito de
indcio.

Indcio: Pode ser usada como sinnimo de prova indireta ou como sinnimo de prova
semiplena.

a) Prova indireta (art. 239, CPP): indcios contundentes autorizam um decreto


condenatrio (ex. caso Nardoni).

b) Prova semiplena: significado geralmente no citado pela doutrina. aquela com


menor valor persuasivo (ex. significado da palavra indcio no art. 312, CPP).

Indcios x suspeita: enquanto o indcio sempre um dado objetivo, em qualquer uma


das acepes acima, a suspeita ou desconfiana no passa de um estado anmico, um
fenmeno subjetivo, que poder at servir para desencadear as investigaes, mas de modo
algum se presta a fundamentar a convico do rgo julgador.

Fundada suspeita: expresso encontrada nos arts. 240, 2 e art. 244 do CPP. Para
Renato Brasileiro, a expresso aqui ganha contornos objetivos, pois, para a haver busca pessoal,
a autoridade deve basear-se em algum dado objetivo, e no em mera convico subjetiva.

Elemento de prova: so todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma


assero a respeito de um fato que interessa deciso da causa. representado por aquilo que,
introduzido no processo, pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua atividade
julgadora. Ex.: declarao de uma testemunha. A anlise conjunta dos elementos de prova
constante nos autos forma o convencimento do rgo julgador.

Resultado da prova: a concluso que se extrai da anlise dos elementos de prova


constante do processo.

Finalidade da prova: a formao da convico do rgo julgador, mediante a


reconstruo dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidncia
possvel com a realidade histrica.

2. EXCEES AO PRINCPIO DA LIBERDADE PROBATRIA


1) Estado das pessoas: a prova est sujeita s restries estabelecidas na lei
civil (art. 155, p. nico, CPP; Smula 74 do STJ);
31

2) Certas pessoas esto proibidas de depor (advogado, padre etc), conforme


art. 207, CPP (sigilo profissional), salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
quiserem dar seu depoimento.

3) Exibio de objetos e leitura de documentos no plenrio do jri. A regra do


CPP (art. 231) que os documentos podero ser juntados a qualquer momento,
havendo excees. Segundo o art. 479, CPP, a juntada de documentos no processo do
jri deve se operar com trs dias teis de antecedncia. Nesta restrio no esto
compreendidos livros de doutrina e a exibio de objetos que tenham sido previamente
juntados aos autos. Esto inseridos nesta restrio vdeos ou jornais cujo contedo
diga respeito a matria de fato.

4) Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestgios no tenham


desaparecido ( art. 158, CPP).

5) Questes prejudiciais heterogneas devolutivas absolutas: a deciso


proferida pelo juiz cvel faz coisa julgado no mbito penal (art. 92, CPP).

3. MEIOS DE INVESTIGAO/OBTENO DE PROVA


Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolve
perante o juiz com a presena das partes. Caracterizam-se pelo contraditrio e a ampla defesa.

Os meios de investigao so certos procedimentos, em geral, extraprocessuais,


regulados pela lei e tem como objetivo a busca de provas materiais. Podem ser produzidos por
funcionrios distintos do juiz. Tem como uma das caractersticas a surpresa.

A busca e apreenso colocada no CPP como meio de prova, mas , na verdade, um


meio de investigao, ou seja, de obteno de provas.

4. OBJETO DE PROVA
Chamado thema probandum, so os fatos que interessam soluo da causa.

Precisa ser provado:

a) Fato narrado na pea acusatria ou narrado pela defesa;

b) Direito consuetudinrio: costume ex.: repouso noturno;

c) Regulamentos e portarias. Se a portaria for complemento de uma norma penal


em branco, presume-se que o juiz a conhea.

d) DIREITO ESTADUAL, MUNICIPAL E ESTRANGEIRO art. 337, CPC.


32

e) Fatos no contestados e incontroversos.

OBS: Existe revelia no processo penal para quem citado ou intimado pessoalmente
ou por hora certa. O art. 366, CPP, se aplica para aquele citado por edital. Neste caso, se o
acusado no comparece e no constitui advogado, a consequncia ser a suspenso do processo
e tambm da prescrio. Por seu turno, a revelia est prevista no art. 367 do CPP, visto que este artigo
se aplica quele que foi citado pessoalmente (aplicando-se tambm para citao por hora certa) e no
compareceu.

No processo penal a revelia no importa na presuno dos fatos narrados na pea


acusatria, sendo seu nico efeito a desnecessidade de intimao do acusado (salvo sentena
condenatria, caso em que ser intimado por edital, visto que a legitimidade recursal tanto
do acusado como de seu advogado), lembrando que seu advogado ser intimado para os atos
processuais, devido ampla defesa.

No precisa ser provado:

a) Fatos notrios do conhecimento pblico geral. Ex. Dilma presidente;

b) Fatos axiomticos evidentes ou intuitivos. Ex. drogas causam dependncia;

c) Fatos inteis no interessam a causa, cabendo ao juiz mensurar os casos.

d) Presunes legais a afirmao feita pela lei de que um fato existente ou


verdadeiro, independentemente de prova.

a. Presuno absoluta - iure et de Iuri, no admitindo prova em contrrio. Ex.


inimputabilidade do menor de 18 anos.

b. Presuno relativa iuris tantum, admitindo prova em sentido contrrio,


funcionando como uma causa de inverso do nus da prova.

5. PROVA EMPRESTADA
a utilizao da prova em processo distinto daquele em que foi produzida.

Ingressa no outro processo pela via documental (extrao de cpias), e, apesar do


transporte ser feito dessa forma, seu valor o mesmo da prova originalmente produzida.

Vem sendo aceita a utilizao da prova emprestada, desde que observado o


contraditrio em relao ao acusado em ambos os processos.

ATENO: possvel a utilizao da intercepo telefnica, como prova emprestada


em processo administrativo ou cvel/ou crimes punidos com deteno, em que pese o disposto
no art. 2, III, Lei 9.296/96, o qual prev a medida apenas hiptese de ser utilizada em
processos penais relativos a crimes punidos com recluso (STJ: MS 15787/DF).
33

3. Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudncia, possvel a utilizao da prova emprestada


na ao de improbidade. In casu, as interceptaes telefnicas passaram pelo crivo do contraditrio e da
ampla defesa nos autos do processo penal cuja instruo criminal encontra-se encerrada. Inexistem dados
concretos que levem a desconfiar da violao desses princpios no mbito de um processo penal com a
instruo j completa, consoante fundamentou o Juiz de primeiro grau. APELAO CIVEL AC
316365720074013400 (TRF-1)

Para a doutrina majoritria, a utilizao da prova emprestada s possvel se aquele


contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida,
observando-se, assim, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Para Renato Brasileiro,
se a prova foi produzida em processo no qual o acusado no teve participao, no h prova
emprestada, mas sim prova documental.

H posio minoritria segundo a qual, alm do contraditrio e da ampla defesa, faz-se


necessria a observncia do princpio do juiz natural. Ou seja: o contraditrio em relao a
prova deve se desenvolver perante o mesmo juiz em ambos os processos envolvidos. Ada
Pelegrini Grinover.

Prova emprestada e nulidade declarada no processo originrio: as consequncias


podem variar conforme a espcie de nulidade:

a) Ilicitude da prova no processo originrio: h vcio de origem, portanto a


prova emprestada tambm ilcita e, consequentemente, nula.

b) Anulao do feito por motivo que no tenha relao com a prova: a


ausncia de alegaes finais da defesa pode levar a nulidade do processo,
a partir desse momento, no atingindo a fase instrutria. Assim, a prova
produzida permanece hgida, igualmente estar vlida a prova
emprestada.

c) Nulidade de todo o processo ou a partir da citao: se o processo nasceu


nulo (ab initio) em razo da incompetncia absoluta, por exemplo, ou se
foi nulo a partir da citao, a prova originalmente produzida invlida,
portanto se torna tambm nula a prova emprestada.

No mbito do Tribunal do Jri, h precedente do Superior Tribunal de Justia


entendendo que cabe aos jurados a aferio da validade da prova emprestada RHC
13664/RJ, 6 turma. Entretanto, para Guilherme Madeira Menzem, a admissibilidade da prova
matria relativa ao juiz togado, e no aos jurados.

Por fim, no que tange a INTERCEPTAO TELEFNICA, a jurisprudncia reiterada


do Superior Tribunal de justia e o Supremo Tribunal Federal admite que os elementos
produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativos a mesma pessoa, desde que
34

regularmente autorizada no juzo criminal para apurar crimes punidos com recluso e
observado o contraditrio STF, Inq. 2725QO/SP. STJ, MS 14405/DF.

6. PRINCPIOS
i. PRESUNO DE INOCNCIA (NO CULPABILIDADE)

Previso na CADH (art. 8, 2.). A CF/88, em seu art. 5, LVII, prev a presuno de no-
culpabilidade at o trnsito em julgado.

OBS: Para o STF, apesar dos recursos extraordinrios no serem dotados de efeito
suspensivo (art. 637, CPP, e art. 27, 2, Lei 8.038/90), em virtude do princpio de presuno da
no-culpabilidade, o indivduo no poder ser recolhido priso enquanto no se der o
trnsito em julgado de sentena condenatria, salvo se a priso tiver natureza cautelar.

Do princpio da presuno de inocncia derivam duas regras fundamentais:

1) Regra probatria ou de Juzo: aquele que acusa (parte acusatria) tem o nus de
comprovar a prtica da infrao penal pelo acusado, sendo que, em caso de dvida, deve o juiz
absolver o acusado. Esta regra probatria consagra o jargo in dbio pro reo.

ATENO: Como a reviso criminal tem como pressuposto o trnsito em julgado de sentena
condenatria ou absolutria imprpria, caso subsista a dvida, deve o tribunal julgar
improcedente o pedido. que o princpio da presuno da inocncia aplicado somente at o
trnsito em julgado da sentena, de modo que o princpio utilizado na reviso criminal o in
dubio contra reum.

2) Regra de tratamento: durante as investigaes e o processo penal o acusado deve


ser tratado como inocente. A priso durante o processo no viola o princpio da presuno da
inocncia, vez que este no incompatvel com prises cautelares, desde que estas no percam
seu carter excepcional, sua qualidade de instrumento para assegurar a eficcia do processo, e
que se mostrem necessrias no caso concreto.

ii. BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ (VERDADE REAL/MATERIAL)

Alguns doutrinadores preferem a terminologia princpio da verdade real ou material,


sendo este diametralmente oposto ao princpio da verdade formal, sendo este ltimo aplicado
de forma clssica no processo civil. No processo penal em virtude da liberdade de locomoo
em disputa, cabe ao juiz a busca da verdade durante o curso do processo, devendo faz-lo de
maneira complementar, subsidirio (ex: art. 212, p. nico, CPP). O que no se pode admitir
que o juiz substitua as partes na produo das provas, juiz inquisidor.
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iii. CONTRADITRIO

Cincia bilateral que visa contrariar afirmaes atravs da produo de provas.

OBS: Art. 479, CPP- Podem ser exibidos vdeos no Plenrio do Jri desde que juntados
aos autos com trs dias teis de antecedncia, dando-se cincia parte contrria.

iv. NEMO TENETUR SE DETEGERE

O acusado no obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sua origem est ligada
defesa tcnica. O direito ao silncio um desdobramento deste princpio. Est previsto na
CADH, art. 8, 2., g.

1) Direito ao silncio: est previsto expressamente no art. 5, LXIII, CF/88, sendo


utilizada a expresso o preso. Titular do direito ao silncio no somente quem est preso,
mas qualquer pessoa sobre a qual recaiam suspeitas da prtica de um ilcito criminal.

OBS: Testemunha, enquanto ouvida como testemunha, tem a obrigao de dizer a


verdade, sob pena de responder por falso testemunho. Porm, se das respostas da testemunha
puder resultar autoincriminao, passa a ter direito ao silncio.

OBS: Abrangncia do direito ao silncio (art. 186, CPP):

Direito de ficar calado.

Tolera-se a mentira defensiva (no Brasil, no h crime de perjrio). Ex. contar a


histria de um libi qualquer.

ATENO: Se o acusado imputar a algum a prtica de um delito falsamente


(mentira agressiva), responde pelo crime de denunciao caluniosa.

OBS: O art. 198, CPP, em sua parte final, no foi recepcionado pela CF/88, estando em
rota de coliso tambm com o disposto no art. 186, p. nico, CPP.

ATENO: No Tribunal do Jri, com a Lei 11.689/08, o julgamento poder ser


realizado mesmo sem a presena do acusado, ainda que em relao a crime inafianvel. Caso o
acusado opte por fazer uso do direito ao silencio, isso no pode ser usado como argumento de
autoridade para convencer os jurados (art. 478, II, CPP).

OBS: Para o STF, gravaes feitas pela imprensa, ou extradas de conversa informal do
preso com policiais, sem a advertncia formal e expressa quanto ao direito ao silencio, torna
ilcita a prova que contra si produza o acusado (STF: HC 80.949/RJ).

ATENO: AVISOS DE MIRANDA. Surge em um precedente da Suprema Corte


Norte Americana (Miranda v. Arizona de 1966). Neste julgado, foi criado a regra do Miranda
36

Rigths/Warnings. Nenhuma validade pode ser dada as declaraes feitas pela pessoa polcia,
sem que antes tenha sido informada de: 1) Tem o direito de no responder; 2) Tudo o que
dizer pode ser usado contra ela; 3) Tem direito assistncia de defensor escolhido ou
nomeado.

Este aviso no aplicado no Brasil, embora o STF tenha feito meno origem do Aviso de Miranda.

2) Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa incrimin-lo.

a) Reconstituio do crime: esto protegidos pelo nemo tenetur se detegere,


visto que o comportamento ativo. Assim, o acusado no obrigado a participar da
reconstituio.

b) Fornecimento de material para exame grafotcnico: esto protegidos pelo


nemo tenetur se detegere, visto que o comportamento ativo. Assim, o acusado no
obrigado fornecer material para exame grafotcnico, sendo que tambm pode
escrever de maneira diferente.

c) Reconhecimento de pessoas: no h nenhum comportamento ativo por


parte do acusado/investigado, portanto o reconhecimento no est acobertado pelo
princpio do nemo tenetur se detegere.

ATENO: No possvel a conduo coercitiva do acusado para interrogatrio, ante o direito


ao silncio, salvo quando haja necessidade de reconhecimento do ru.

3) Direito de no produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo


humano.

OBS: PROVAS INVASISVAS X PROVAS NO INVASIVAS. As provas invasivas


so aquelas que envolvem o corpo humano, implicando na utilizao ou extrao de alguma
parte dele, estando condicionadas ao consentimento do acusado. As provas no invasivas
consistem numa inspeo ou verificao corporal, no implicando na extrao de nenhuma
parte do corpo humano, de modo que no dependem do consentimento do acusado. Conclui-se
que somente as provas invasivas esto protegidas pelo princpio do nemo tenetur se detegere.

OBS: Art. 306, CTB - Ao se exigir, como elementar, concentrao de lcool igual ou superior a
6 decigramas por litro de sangue, a caracterizao do delito restou condicionada prova tcnica (exame de
sangue e ao teste do bafmetro), no sendo, por outro lado, obrigado o acusado a se submeter ao exame,
por fora do princpio de que ningum ser obrigado a colaborar na produo de prova para
autoincriminao, nemo tenetur se detegere (STF: RHC 110.258/DF; STJ: REsp 1.244.600/RS).
37

ATENO: No despiciendo notar que, para a configurao da infrao ADMINISTRATIVA


prevista no art. 165 c/c art. 277, 3, CTB, no havendo exigncia de uma quantidade mnima
de lcool por litro de sangue, as sanes cominadas podero ser aplicadas diante do mero
reconhecimento do estado de embriaguez ao volante, inclusive por meio de exame clnico.

ATENO: quanto ao delito do art. 306 do CTB, houve alterao promovida pela Lei
n. 12.760/2012, que entrou em vigor no dia 21/12/2012. Com essa modificao, alm da presena
da concentrao mnima de lcool no sangue, o crime tambm pode ficar caracterizado pela
existncia de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alterao da
capacidade psicomotora. Alm disso, a verificao da influncia do lcool sobre o agente pode
ser feita mediante teste de alcoolemia, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou
outros meios em direito admitidos, observado o direito a contraprova (2). Todavia, os
precedentes citados na observao acima ainda so aplicveis para os fatos ocorridos antes de
21/12/2012, quando somente a concentrao de 6 decigramas de lcool por litros de sangue
tornava tpica a conduta.

OBS: FIO DE CABELO. Uma coisa a produo forcada de prova invasiva, o que no
permitido (arrancar o fio de cabelo); outra coisa aquela prova produzida voluntria ou
involuntariamente para outra finalidade, a qual permitida (cabelo encontrado cado no cho).

OBS: O lixo dentro de casa est protegido pela inviolabilidade de domiclio,


perdendo esta proteo quando descartado na rua.

ATENO: Caso Glria Trevi. Placenta descartada pode ser usada para realizao de exame de DNA.

v. PROPORCIONALIDADE

A) ADEQUAO a medida imposta deve ser idnea para atingir o fim proposto
(relao de meio e fim).

B) NECESSIDADE entre as medida idneas a atingir o fim proposto, deve-se adorar a


menos gravosa.

C) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO - entre os valores em conflito,


deve o juiz dar preponderncia quele de maior relevncia.

OBS: Pode se utilizar do principio da proporcionalidade para admitir provas ilcitas no


processo em favor do acusado, para demonstrar a sua inocncia.

Com efeito, o devido processo legal e a segurana jurdica, valores que esto implcitos
na vedao da utilizao da prova ilcita, podem entrar em conflito com o status libertatis do
38

ru em determinado caso concreto. Isto , o ru apenas poder conseguir sua liberdade caso
utilize uma prova ilcita. Nessa situao, analisando as peculiaridades do caso, o magistrado
poder ou no admitir a prova ilcita, dependendo de qual valor ele entender que deva
prevalecer.

vi. AUTORESPONSABILIDADE

As partes so responsveis pelo que provam, e, sobretudo, pelo que no provam.

vii. COMUNHO DAS PROVAS

Prova produzida por uma parte pode ser utilizada pela outra parte, j que a prova do
processo, e no das partes.

7. SISTEMAS DE VALORAO DAS PROVAS


A) Sistema da certeza moral ou da ntima convico do juiz: permite que o magistrado
avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final de acordo com a sua livre convico,
no precisando fundament-la. No ordenamento jurdico brasileiro, esse sistema vigora em
relao ao Tribunal do Jri, pois a vigora o sigilo das votaes, havendo, hoje, inclusive, o
terceiro quesito: o jurado absolve o acusado? O jurado no precisa fundamentar.

B) Sistema da verdade legal ou tarifado/tarifrio de provas: o legislador atribui um


determinado valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal.
Por meio de sistema, o juiz seria simplesmente um matemtico. Esse sistema traz uma
certeza, mas diante de um caso concreto seria um absurdo. Conquanto no seja adotado no
Brasil, existem alguns resqucios desse na legislao penal:

(a) Infrao que deixa vestgios: indispensvel o exame de corpo de delito


(no se quer nenhum outro tipo prova), nos moldes do art. 158, CPP.

(b) Quanto ao estado das pessoas, devero ser observadas as restries


estabelecidas na lei civil (ex: comprovao da idade com certido de nascimento), a teor
do art. 155, p. nico, CPP.

C) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional do juiz: o juiz


tem ampla liberdade na valorao das provas (todas as provas tm valor relativo), mas deve
fundamentar seu convencimento. esse o sistema adotado pelo CPP, no art. 155, bem como
pela CR/88, no art. 93, IX.
39

CARACTERSTICAS DO SISTEMA DA PERSUASO RACIONAL:

i. Todas as provas so relativas. Nenhuma prova possui valor absoluto (a confisso


tambm no tem valor absoluto, necessita de outras provas).

ii. No existe hierarquia entre as provas (no se pode falar que uma prova material
tem maior valor do que uma documental).

iii. O juiz julga e somente pode julgar de acordo com as provas existentes no
processo. Conhecimentos privados do juiz no podem ser invocados (o que no est nos autos
no est no mundo, no pode nem sequer argumentar).

iv. O juiz tem que valorar todas as provas produzidas (o juiz no pode deixar de
valorar nenhuma prova colhida dentro do processo).

v. Motivao. Deve o julgador fundamentar a sua convico (o juiz no processo


penal no como um jurado no Tribunal do Jri, no qual o jurado no tem que indicar a
motivao).

vi. Ausncia de limitao quanto aos meios de provas. Como j mencionado, o CPP
traz somente exemplificaes dos meios de provas. Sendo as provas licitas e legitimas, ainda
que inominadas, e sem qualquer regulamentao, podero ser admitidas para a formao do
convencimento do juiz.

OBS: Elementos Informativos X Prova

ELEMENTOS DE INFORMAO PROVA

Colhidos na fase investigatria Em regra, produzida na fase judicial,


(inquisitorial), sem a participao que regida pelo sistema acusatrio
dialtica das partes; (acusador, acusado, juiz);

No esto sujeitos ao contraditrio; Observncia do contraditrio;

No h ampla defesa; Observncia da ampla defesa.

Prestam-se para a fundamentao de


medidas cautelares e para a formao
da opinio delicti (opinio do titular da
ao penal).

ATENO: No CPP, atualmente, tambm se adota o princpio da IDENTIDADE FSICA DO


JUIZ, segundo o qual o magistrado que presidiu a instruo deve sentenciar (art. 399, 2,
CPP). Jurisprudncia: o princpio no ostenta carter absoluto, comportando as excees
previstas no art. 132, CPC.

Provas Cautelares X No-repetveis X Antecipadas (art. 155, CPP):


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Cautelares: aqueles em que existe um risco de desaparecimento do objeto em


virtude do decurso do tempo. Neste tipo de provas o contraditrio diferido (so provas
produzidas na fase investigatria). Ex: interceptao telefnica (degravao juntada aos autos
para que seja feito o contraditrio); busca e apreenso. No se pode deixar para decretar essas
medidas no final do processo.

No-repetveis: aquelas colhidas na fase investigatria porque no podem ser


produzidas novamente no curso do processo, em virtude de desaparecimento, destruio ou
perecimento da fonte probatria. O contraditrio ser diferido. Ex: exame de corpo de delito de
um local de crime de homicdio.

Antecipadas: em razo de sua urgncia e relevncia, so produzidas antes de seu


momento processual oportuno, e at mesmo antes de iniciado o processo, porm com a
observncia do contraditrio real, perante a autoridade judicial. Ex: art. 225, CP (depoimento
antecipado ou depoimento ad perpetuam rei memorium).

OBS: Art. 155, CPP EXCLUSIVAMENTE: Elementos informativos, de maneira


isolada, no so aptos a fundamentar uma condenao. No entanto, no devem ser ignorados,
podendo-se somar prova produzida em juzo como mais um elemento na formao da
convico do juiz. Assim, a condenao deve sempre se basear nas provas colhidas em
contraditrio judicial, podendo apenas supletivamente, a ttulo de reforo argumentativo, se
basear nos elementos informativos do IP (STF: RE 287.658 e REAgr 425.734).

8. NUS DA PROVA
A) Conceito: o encargo que tem a parte de provar a veracidade do fato alegado. No
h o dever de provar, h somente um encargo.

B) nus da prova objetivo nus da prova subjetivo

1) Objetivo: entendido como uma regra de julgamento. Se, ao final do processo,


houver dvida, deve o juiz absolver o acusado (princpio do in dubio pro reo).

2) Subjetivo: entendido como o encargo que recai sobre as partes na busca pela
formao da convico do julgador.

C) nus da acusao (o que o MP tem que provar):

1) Existncia de fato penalmente ilcito;

2) Autoria;

3) Relao de causalidade;
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4) Elemento subjetivo: dolo (demonstrado a partir dos elementos do caso concreto) ou


culpa.

TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA: Foi utilizada no caso do BACEN e do Mensalo.


Ocorre nos casos em que o sujeito prefere evitar o conhecimento. Se o agente, deliberadamente,
evita o conhecimento quanto origem ilcita dos bens, responde a ttulo de dolo eventual pelo
crime de lavagem de capitais.

TEORIA DA RATIO COGNOSCENDI ou DA INDICIARIEDADE: foi adotada pelo CP.


Assim, se o fato tpico, presume-se que ilcito (onde h fumaa tipicidade , provavelmente,
mas nem sempre, haver fogo ilicitude). Ento, cabe ao MP somente provar a tipicidade, pois o
restante vem por consequncia.

D) nus da defesa (o que a defesa deve provar):

a) Fatos extintivos do direito de punir, tais como prescrio e decadncia;

b) Fatos impeditivos, tais como causas excludentes da culpabilidade;

c) Fatos modificativos, tais como excludente da ilicitude.

ATENO: Se, ao final do processo, houver dvida quanto presena de causa excludente
da ilicitude ou da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado (art. 386, VI, CPP). Ento, a
certeza importante na hora da condenao.

OBS: Sistema inquisitorial X Sistema acusatrio:

1) Sistema inquisitrio: extrema concentrao de poder nas mos do rgo julgador; o


acusado mero objeto de investigao; no h separao entre as funes de acusar, defender
e julgar.

2) Sistema acusatrio: separao entre as funes de acusar, defender e julgar, criando-


se um processo de partes; o acusado sujeito de direitos; o Poder Judicirio tem a funo de
garante das regras do jogo. Adotado pela CF/88, no art. 129, I.

ATENO: Art. 3, Lei 9.034/95 - permitia que o juiz pessoalmente realizasse diligncias. Em
relao aos sigilos bancrio e financeiro, o STF entendeu que o art. 3 teria sido revogado pelo
advento da LC 105/01 (que passou a dispor sobre o sigilo). Por outro lado, em relao aos
sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3 por violao ao
princpio da imparcialidade e ao sistema acusatrio (ADI 1.570/DF).

OBS: O art. 156, I, CPP, tem sido alvo de muitas crticas principalmente no que toca
possibilidade de o julgador, antes mesmo do incio da ao penal, produzir provas de ofcio. Em
verdade, o entendimento predominante na jurisprudncia atual que no sistema processual
penal acusatrio, mormente na fase pr-processual, reclama deva ser o juiz apenas um
magistrado de garantias, merc da inrcia que se exige do Judicirio enquanto ainda no
42

formada a opinio delicti do Ministrio Pblico. (Informativo 671 do STF: Ag. Reg. no Inq.
2.913/MT). Portanto, durante o curso do inqurito, o juiz pode determinar a produo de
provas consideradas urgentes e relevantes, tais como, a INTERCEPTAO TELEFNICA, a
BUSCA E APREENSO EM DOMICLIO, dentre outras, porm, tais medidas pressupem
PRVIO REQUERIMENTO da AUTORIDADE POLICIAL (SOMENTE PODE REQUERER
DURANTE O IP) ou do MINISTRIO PBLICO (PODE REQUERER DURANTE O IP OU
DURANTE A AO PENAL).

OBS: Quanto ao art. 156, II, CPP, a orientao dominante no sentido de que o juiz
deve ter um papel instrutrio meramente complementar s partes, devendo a atividade
probatria do julgador ser cercada de cautelas, somente determinando a realizao de
diligncias imprescindveis obteno da verdade.

Para Renato Brasileiro, no mbito do processo penal, o nus da prova subjetivo


atenuado por fora da regra da comunho da prova e dos poderes instrutrios do juiz. (...) De
fato, mesmo que uma das partes tenha deixado de produzir prova acerca de uma afirmao de
seu interesse, isso no implicar, obrigatoriamente, numa consequncia que lhe seja
desfavorvel. Afinal, o juiz poder formar seu convencimento a partir de todas as provas
constantes do processo, quer tenham sido elas produzidas pela parte que se beneficiou com tal
prova, quer por iniciativa da parte contrria, quer pela prpria iniciativa probatria do juiz.

O referido autor defende que, num processo pautado pelo sistema acusatrio, o nus da
prova seria exclusivo da acusao, visto que o princpio da presuno de inocncia e seu
corolrio, in dubio pro reo, implicam sempre a absolvio caso haja dvida acerca de algum fato
relevante para a deciso.

Ainda na linha defendida pelo autor, temos que o nus da prova em relao ao libi do
acusado, por se tratar de uma forma de se negar indiretamente a participao no delito, com a
afirmao de que se encontrava em outro lugar, no momento em que o crime foi cometido,
enseja a aplicao do in dubio pro reo.

Inverso do nus da prova: o nus recai, seno exclusivamente, pelo menos


precipuamente sobre o rgo acusador, em virtude do princpio da presuno de inocncia.
Todavia, Renato Brasileiro, na esteira da doutrina de Gustavo Badar, assevera no haver
bice constitucional para a inverso do nus, em desfavor do acusado, quanto s medidas
destinadas a assegurar a reparao do dano causado pelo delito. Por tal razo que, para
medidas cautelares, exige-se apenas indcios do delito. Outrossim, no que toca ao pedido de
restituio durante o curso do processo, cabe ao requerente provar que o bem no interessa ao
processo ou no instrumento do crime.
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9. PROVAS ILEGAIS
Prova Ilegal (gnero): A prova ilegal toda vez que sua obteno caracteriza violao
de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.
Esse o gnero do qual so espcies a prova ilcita e a prova ilegtima.

Prova Ilcita (material): aquela obtida com violao norma de direito material. Em
regra, extraprocessual. Ex: confisso mediante tortura. Essas provas devem ser
desentranhadas, por manifestao do direito de excluso (exclusionary rule).

Prova Ilegtima (processual): a prova obtida com violao norma de direito


processual. Em regra, intraprocessual/endoprocessual. Ex: juntada de documentos com menos
de 3 dias teis do Jri.

Prova Ilcita E Ilegtima: Viola norma de direito material e processual


simultaneamente. Ex: busca e apreenso feita por um Delegado sem autorizao judicial. Essas
provas tambm devem ser desentranhadas, por manifestao do direito de excluso
(exclusionary rule). Prevalece a ilicitude da prova.

OBS: Art. 157, CPP Provas ilcitas: obtidas com violao a normas constitucionais
ou legais. A lei acabou complicando, pois no especificou se a norma violada - legal ou
constitucional - de direito processual ou de direito material. A lei no restringiu. Ento,
pode colocar como legais, tanto normas processuais quanto materiais. O legislador acabou
mudando tudo o que a doutrina falava. Diante disso, a prova ilegtima tambm deve ser
objeto de desentranhamento, j que agora espcie de prova ilcita.

OBS: PROVA ILCITA POR DERIVAO. Fruits of the poisonous tree (teoria dos frutos
da rvore envenenada): tem origem nos EUA, nos casos Silverthorne Lumber Co VS US e
Nardone VS US. Refere-se ao meio probatrio que, no obstante produzido validamente em
momento posterior, encontra-se afetado pelo vcio da ilicitude originria, que a ele se
transmite, contaminando-o por efeito de repercusso causal. Trata-se de teoria acolhida no
Brasil, inicialmente em sede jurisprudencial (STF: HC 69.912/RS e RHC 90.376/RJ), e,
atualmente, positivada no art. 157, 1, CPP.

OBS: LIMITAES (EXCEES) PROVA ILCITA POR DERIVAO

A) Teoria Da Fonte Independente: teve origem no EUA (independent source). Se o rgo


da persecuo penal demonstrar que obteve legitimamente elementos de informao a partir de
uma fonte autnoma de prova que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra
da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal, tal prova ser
admissvel no processo (art. 157, 1, CPP).
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B) Teoria Da Exceo Da Descoberta Inevitvel: tem origem no direito norte americano


(inevitable discovery), cujo precedente foi Nix v. Willian Willians II. Ser aplicvel, caso se
demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova
ilcita originria. Encontra-se prevista no art. 157, 2, CPP, dispositivo que no prima pela boa
tcnica ao inverter os termos (fonte independente e descoberta inevitvel).

ATENO: Para a aplicao desta teoria, no possvel se valer de meros elementos


especulativos, sendo imprescindvel a existncia de dados concretos que demonstrem que a
descoberta seria inevitvel. No basta, portanto, o juzo do possvel, mas sim um juzo do
provvel, fundado em elementos concretos de prova.

C) Teoria Ou Exceo Do Nexo Causal Atenuado: tem origem no direito norte-


americano, cujo precedente foi Wonh Sun v. USA (purged taint). Ocorre quando um ato
posterior totalmente independente retira a ilicitude originria. O nexo causal entre a prova
primria e secundria atenuado no em razo da circunstncia da prova secundria possuir
existncia independente daquela, mas sim em virtude do espao temporal decorrido entre uma
e outra, bem como as circunstncias intervenientes no conjunto probatrio (ex: confisso
delatria). Para alguns, estaria presente no art. 157, 1, CPP.

D) Exceo Da Boa-F: caso se demonstre que o agente responsvel pela obteno da


prova ilcita agiu de boa-f, no ser considerada ilcita a prova por ele obtida, ou seja, ser
considerada lcita (good faith exception). Esta teoria no admitida no direito brasileiro, porque
l no EUA esta teoria existe para dissuadir a autoridade policial, mas no Brasil no admitida
para proteger direitos fundamentais.

E) Teoria Do Encontro Fortuito De Provas: aplica-se esta teoria nas hipteses em que a
autoridade policial, cumprindo uma diligncia policial, casualmente encontra provas que no
esto na linha de desdobramento normal da investigao.

REQUISITOS:

a) A obteno fortuita se d a partir de diligncia regularmente autorizada


para a investigao de outro crime

b) Ausncia de desvio de finalidade na execuo a diligncia. Ex.: policiais


munidos de mandando de busca e apreenso de animais silvestres levam computadores da
residncia do investigado nos quais se encontram provas de crimes contra a ordem tributria.
Como h desvio de finalidade, no o caso de encontro fortuito, sendo a prova, pois, ilcita.

ATENO: Teoria do encontro fortuito de provas tem notvel incidncia nas


interceptaes telefnicas (Lei 9.296/96).

ATENO: Busca e apreenso em escritrio de advocacia. Presentes indcios de autoria


e materialidade da prtica de crime por advogado, cabe a expedio de mandado de busca e
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apreenso, especifico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de represente da OAB,


sendo vedada a utilizao de documentos pertencentes a clientes do advogado que no estejam
sendo investigados como seus partcipes ou coautores (art. 7, 6, Lei 8906/94, com redao
dada pela Lei 11.777/08).

ATENO: cuidado sobre o termo SERENDIPIDADE, pois vem sendo utilizado pela
jurisprudncia do STJ para designar o encontro fortuito de provas. expresso derivada da
Serendip, palavra inglesa que significa descoberta por acaso.

Nas palavras de Renato Brasileiro:

Acerca do assunto, tem sido aplicada pelos Tribunais a teoria do encontro fortuito ou
casual de provas (serendipidade), a qual utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma
diligncia relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes
outra infrao penal, que no estavam na linha de desdobramento normal da investigao. Fala-
se em encontro fortuito de provas, portanto, quando a prova de determinada infrao penal
obtida a partir de diligncia regularmente autorizada para a investigao de outro crime. Nesses
casos a validade da prova inesperadamente obtida est condicionada forma como foi realizada a
diligncia: se houve desvio de finalidade, a prova no deve ser considerada vlida; se no houve
desvio de finalidade, a prova valida.

F) Princpio Da Proporcionalidade: composto por trs sub-princpios: adequao,


necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exerccio do poder limitado, s sendo
justificadas restries a direitos individuais por razoes de necessidade, adequao e supremacia
do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. A adoo do princpio da
proporcionalidade: a) pro reo: prova ilcita em favor do ru admitida pelo STF. b) pro
societate: o STF ainda no admite (HC 80949).

ATENO: No admissvel carta interceptada criminosamente (art. 233, caput, do CPP),


salvo pelo prprio destinatrio, para DEFESA de seu direito (art. 233, p. nico, CPP).

ATENO: ADMISSIBILIDADE DE PROVAS DO ALM. A questo se coloca do seguinte


modo: juridicamente admissvel, como prova judicial, mensagens psicografadas que digam
respeito determinao de responsabilidade penal ou de direitos e obrigaes civis? Embora
no haja vedao legal, a posio majoritria pelo no cabimento, haja vista se tratar de
prova irracional, cuja autenticidade no pode ser demonstrada. Minoria, com base na
liberdade de crena religiosa (art. 5, VI, VIII, CF/88), defende a admissibilidade, desde que se
trate de prova subsidiria e em harmonia com o conjunto de outras provas no proibidas no
Sistema Geral do Direito Positivo.

Procedimento probatrio: a prova passa pelas seguintes etapas:


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a) Proposio: momento do requerimento da prova para ser produzida na instruo


processual ou para realizar o lanamento aos autos das provas pr-constitudas. O magistrado
pode determinar provas de ofcio, na fase judicial.

b) Admisso: nesta etapa do procedimento que a autoridade judicial autorizar a


realizao das provas requeridas ou a introduo das provas pr-constitudas.

c) Produo e contraditrio: a realizao propriamente dita da prova, com participao


das partes.

d) Valorao: a apreciao da prova em cotejo com os fatos alegados pelas partes e


com as demais provas produzidas nos autos. A valorao leva ao convencimento do
magistrado, ao qual cabe o dever de indicar os motivos de sua concluso segundo as provas
produzidas.

Ateno: trata-se de um procedimento padro, porm nem sempre essa ordem


seguida rigorosamente. Algumas provas, em razo da sua irrepetibilidade, so produzidas no
mbito investigativo, sendo o contraditrio diferido para a fase judicial, como o caso de
quebras de sigilo durante a investigao e a interceptao telefnica durante a investigao.

10. PROVAS EM ESPCIE

a) PROVA PERICIAL

CONCEITO DE PERITO: perito a pessoa que possui uma formao cultural


especializada e que traz os seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes na
descoberta ou na valorao de elementos de prova. um sujeito de provas. Atualmente, para
esclarecer alguns aspectos da percia, o perito pode ser ouvido em audincia, nos termos do art.
159, 5, I, CPP. Pode ser:

A) perito oficial: so funcionrios pblicos de carreira cuja funo consiste em realizar


percias determinadas pela autoridade policial (art. 6, VII, CPP) ou pelo juiz da causa. Em
regra, as pericias na fase policial so determinadas pela autoridade policial. Porm, apenas o
juiz pode determinar o exame de insanidade mental (art. 149, 1, CPP). Perito oficial basta
apenas um (art. 159, CPP).

B) perito no oficial: funcionar nas hipteses de no haver peritos oficiais. Deve


prestar o compromisso (art. 159, 2, CPP) de desempenhar de forma correta sua funo. Porm
os tribunais superiores entendem que a ausncia de compromisso apenas uma mera
irregularidade. Para percia no oficial, precisa-se de dois peritos ( Art. 159, 1, CPP):
47

OBS: Note-se que tanto perito oficial quanto peritos no oficiais devem portar diploma
de curso superior.

ATENO: Smula 361 do STF ficou ultrapassada em relao ao perito oficial, aps a edio
da nova lei.

CONCEITO DE PERCIA: o exame tcnico feito em pessoa ou coisa para a


comprovao de fatos, e realizado por algum que tenha conhecimentos tcnicos ou cientficos
adequados comprovao. OBS: Art. 159, 7, CPP percia COMPLEXA

Quesitos: Na fase policial so formulados pela autoridade policial. Em juzo, as partes e


o juiz, querendo, tambm podero formular os quesitos (art. 176, CPP). Em caso de exame por
precatria, os quesitos do juiz e das partes sero transcritos na carta (art. 177, p. nico, CPP).

CORPO DE DELITO: o conjunto de vestgios materiais ou sensveis deixados pela


infrao penal. Trabalha-se com a materialidade da infrao penal.

OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito: deve-se diferenciar os crimes que deixam


vestgios dos que no deixam:

1) crimes no transeuntes (delicta factus permanentis): so as infraes penais que


deixam vestgios, em relao as quais o exame de corpo de delito
obrigatrio/indispensvel (art. 158, CPP). Neste caso, se no for possvel exame direto,
observa-se o art. 167, CPP.

2) crimes transeuntes (delicta facti transeuntis): so as infraes penais que NO


deixam vestgios, em relao as quais no necessria a realizao de corpo de delito
ou, ainda, seria impossvel.

EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO: exame feito pelos peritos diretamente


sobre o objeto da prova.

EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO: prevalece que uma prova testemunhal


ou documental.

ATENO: Venda de produto fora do prazo de validade (art. 7, IX, Lei 8.137/90). Para
o STF em relao a este crime, indispensvel a realizao de percia que ateste a
imprestabilidade de mercadorias ao consumo (HC 90779).

ATENO: ausncia de apreenso da arma e roubo majorado (art. 157, 2, I, CP): em


regra, a incidncia da causa de aumento de pena do art. 157, 2, I, CP, depende da apreenso
da arma, a fim de que seja realizada a percia atestando sua potencialidade lesiva. Todavia, nos
casos em que no h apreenso, mas a vtima e demais testemunhas afirmam de forma
coerente que houve disparo com a arma de fogo, entende o STJ que esse exame de corpo de
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delito indireto capaz de suprir a ausncia da apreenso da arma (STJ, HC 89518). A


jurisprudncia j est pacfica: a 3 Seo desta Corte Superior de Justia, no julgamento dos
Embargos de Divergncia n. 961/863/RS, firmou o entendimento segundo o qual desnecessria
a apreenso e a percia da arma de fogo utilizada no crime de roubo, para aplicao da causa
especial de aumento de pena prevista no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, desde que
comprovada a sua utilizao por outros meios de prova. A causa de aumento da pena
decorrente do emprego de arma de fogo configura-se com a posse ostensiva ou anunciada do
armamento, capaz de efetivamente causar intimidao vtima, em razo do perigo real que
pode ser causado sua integridade fsica (HC 269754/SP, dje 10/06/2014).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAO FISCAL.


ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL.
CRIME MATERIAL QUE DEIXA VESTGIOS. CRITRIO DA DISCRICIONARIEDADE
MOTIVADA E NO DA OBRIGATORIEDADE LEGAL. PRECEDENTES. I - Esta Corte
Superior vem entendendo que nos crimes de sonegao de contribuio previdenciria no
h obrigatoriedade da prova pericial se a materialidade do delito pode ser verifica pelo Juiz,
mediante outros elementos de prova. II - Essa orientao aplica-se tambm aos casos de crime
de sonegao fiscal, pois o critrio a ser utilizado o da discricionariedade motivada e no da
obrigatoriedade legal. III - Agravo regimental improvido. (STJ , Relator: Ministra REGINA
HELENA COSTA, Data de Julgamento: 25/02/2014, T5 - QUINTA TURMA)

ASSISTENTE TCNICO: uma novidade, porque era exclusivo do processo civil.


pessoa dotada de conhecimentos tcnicos, cientficos ou artsticos que traz ao processo
informaes especializadas relacionadas ao objeto da percia. Diante do teor dos 4 a 6, art.
159, CPP, a interveno do assistente somente possvel em juzo e aps a concluso dos
exames feitos pelos peritos, no se admitindo a interveno do assistente na fase de
investigao.

OBS: Diferena com o perito: 1) o assistente auxiliar das partes e o perito auxiliar
do juiz (dever de imparcialidade, sujeito as causas de impedimento ou suspeio); 2) O perito -
sendo oficial ou no - considerado, no exerccio de suas funes, funcionrio pblico (art. 327,
CP), de modo que, se realizar uma percia falsa, responde pelo delito do art. 342, CP (falsa
percia); 3) o assistente parcial, razo pela qual eventuais falsidades por ele cometidas no
caracterizam o crime de falsa percia, podendo, a depender da hiptese, tipificar o crime de
falsidade ideolgica.

Oferecimento da pea acusatria e exame pericial: em regra, o exame pericial no


condio de procedibilidade da ao penal, ou seja, pode ser juntado ao longo do processo.
Excees (no caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida
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se no for instruda com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito): art. 50,
1, Lei 11.343/06 (laudo de constatao indispensvel); art. 525, CPP (violao de direitos
autorais).

ATENO: Recentemente, o STF, por sua 1 Turma, se manifestou no sentido de que a


juntada tardia do laudo de constatao, em momento posterior sentena, no acarreta, por si
s a nulidade do feito, dependendo da comprovao de prejuzo por parte do ru, o que, no
caso julgado, no ocorreu, pois a materialidade delitiva j teria sido comprovada por outros
meios probatrios (Informativo 657 do STF: RHC 110.429/MG).

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: vige o princpio da economia processual, razo


pela qual o rigor do CPP mitigado, sendo suficiente boletim mdico (art. 77, 1, Lei n.
9.099/95).

SISTEMAS DE APRECIAO DO LAUDO PERICIAL: 1) sistema vinculatrio (juiz


fica vinculado ao laudo pericial); 2) sistema liberatrio (juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo,
inclusive, com determinao de nova percia). O art. 182, CPP, adotou o sistema liberatrio.

FALTA/AUSNCIA do exame de corpo de delito: caso no haja exame de corpo de


delito direto ou indireto nos autos, sendo ainda possvel faz-lo, o processo estar maculado de
uma nulidade absoluta (art. 564, III, b, CPP). No entanto, caso ao final do processo no haja a
comprovao do corpo de delito, deve o juiz prolatar sentena absolutria por ausncia de
comprovao da materialidade.

Necropsia: o exame feito no cadver para descobrir a causa mortis. emitido do


LAUDO NECROSCPICO, que no tem qualquer relao com o EXAME PERICOSCPIO
(exame do local do crime). Arts. 162 a 166, CPP, tratam do exame e do laudo cadavrico.

Exumao: o desenterramento do cadver do tmulo, quando ocorrer dvidas sobre


a causa mortis. Pode ser deferido por juiz ou autoridade policial. (arts. 163 e 166, CPP)

Laudo complementar: arts. 180 e 181, CPP.

EXAME GRAFOTCNICO (art. 174, CPP: merece releitura constitucional): serve para
comprovar a autenticidade de um escrito ou a veracidade de uma assinatura. O ru NO
obrigado a fornecer material grfico (nemo tenetur se detegere). A autoridade judicial pode
mandar apreender os escritos do ru que estejam em sua residncia, desde que com mandado
de busca domiciliar (reserva de jurisdio). Escritos jogados no lixo, tornam-se pblicos, no
exigindo mandado.

EXAMES LABORATORIAIS (art. 170, CPP): fezes, urina, saliva, DNA.

Nos arts. 168 a 175, o CPP arrola vrios tipos de exame que podem ser feitos como
percia.
50

b) INTERROGATRIO

CONCEITO: um ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputao que lhe feita.

NATUREZA JURDICA: prevalece o entendimento de que o interrogatrio meio de


defesa, podendo ser meio de prova caso haja a confisso do acusado.

AMPLA DEFESA (art. 5, LV, CF/88) compreende:

1) defesa tcnica: realizada por advogado. A defesa tcnica irrenuncivel (art. 261,
CPP). Ao acusado pertence o direito de constituir seu defensor. Somente diante de sua inrcia
possvel a nomeao de defensor dativo pelo juzo. Quando houver colidncia de teses
defensivas entre os acusados, no podero ser defendidos pelo mesmo defensor.

ATENO: Smula 523 do STF trata da defesa deficiente.

2) autodefesa: feita pelo prprio acusado no processo penal. renuncivel.

a) direito de audincia: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz,


manifestando-se por meio do interrogatrio.

ATENO: De modo a se preservar a autodefesa, citao por edital s


possvel, aps esgotados os meios de localizao do acusado (Smula 351 do STF)

b) direito de presena: o direito que o acusado tem de, ao lado de seu


defensor, acompanhar os atos da instruo processual.

c) capacidade postulatria autnoma (ex: impetrar HC, interpor recursos,


provocar incidentes da execuo).

ATUALMENTE, o interrogatrio o LTIMO ato da instruo criminal (art. 400, CPP).

OBS: Em homenagem ao direito ao silncio, boa parte da doutrina reputa


inadmissvel a conduo coercitiva do acusado prevista no art. 260, CPP.

OBS: Como regra geral, o ru interrogado uma nica vez. Em que pese o
interrogatrio ser nico, no h impedimento para o reinterrogatrio quando for necessrio,
inclusive o MP e o ru podem requerer e o juiz pode determinar de ofcio (art. 196, CPP).

FORO COMPETENTE: o acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa.

CARACTERSTICAS DO INTERROGATRIO

1) trata-se de um ato personalssimo. EXCEO apontada por alguns doutrinadores


a pessoa jurdica em crimes ambientais, em que se interroga o seu representante legal;
51

2) um ato privativo do juiz (art. 188, CPP). No interrogatrio, as perguntas


formuladas pelos interessados passam pelo crivo judicial, cabendo unicamente ao juiz
transmiti-la ao acusado.

ATENO: Art. 212, CPP (CROSS EXAMINATION), NO se aplica ao INTERROGATRIO,


restringindo-se inquirio de testemunhas.

3) um ato contraditrio. As partes tm direito a reperguntas (art. 188, CPP)

ATENO: Pode o corru formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas
hipteses em que houver delao premiada (STF: HC 94016).

4) um ato assistido tecnicamente. Dois aspectos: obrigatoriedade da presena de


advogado e entrevista previa e reservada do acusado com seu defensor (art. 185, caput e 2,
CPP). A ausncia de advogado causa de nulidade absoluta (STJ: RHC 17679). Para a
jurisprudncia do STJ (HC 47.318), a ausncia do MP causa de mera nulidade relativa, razo
pela qual deve ser comprovado o prejuzo.

5) um ato pblico. O ru preso ouvido, pelo menos de acordo com a lei, dentro do
presdio, desde que haja segurana (art. 185, 1, CPP).

6) um ato oral (art. 192, CPP).

7) um ato individual. Um acusado no presencia o interrogatrio do outro (art. 191, CPP).

INTERROGATRIO POR VIDEOCONFERNCIA: A lei 11.900/2009 ( 2 art. 185 do


CPP) trouxe previso de que, excepcionalmente, o magistrado, por deciso suficientemente
motivada, possa realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de vdeo conferncia ou
outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real. Poder ocorrer de
ofcio ou por requerimento das partes. Tem por FINALIDADES:

I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que


o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante
o deslocamento;

II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja


relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra
circunstncia pessoal;

III impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde


que no seja melhor colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do
art. 217 do CPP;

IV - responder gravssima questo de ordem pblica;


52

ATENO: STF (HC 90.900/SP) e STJ (HC 231.501/SP) entendem pela NULIDADE
ABSOLUTA de interrogatrio por videoconferncia realizado ANTES da Lei 11.900/09.
Assim, eventual previso legal anterior existente em norma estadual no tem o condo de
legitimar o ato, haja vista que da Unio a competncia privativa para legislar sobre direito
processual (art. 22, I, CF/88).

LIVRE E ESPONTNEO: no pode haver coao, fraude ou induzimento. impossvel


o uso de qualquer subterfgio no momento do interrogatrio (detector de mentiras, sedao).

ATENO: Quais os meios ilcitos que tornam o interrogatrio totalmente invlido?


detector de mentiras, soro da verdade, hipnose, meios fraudulentos e enganosos, programas de
computador, confisses imprensa

RU QUE NO FALA LNGUA NACIONAL: nomeia-se intrprete e no um


tradutor (art. 193 e 195, CPP). Mas, se o juiz entende a lngua do ru, mesmo assim nomeia-se
o intrprete, porque o ato pblico.

FASES DO INTERROGATRIO.

i. Identificao (art. 187, 1, CPP).

ii. Esclarecimento sobre os fatos (art. 187, 2, CPP)

iii. Contraditrio (arts. 188 a 190, CPP)

c) CONFISSO

Admisso de culpa. Deve ser voluntria, expressa e pessoal, e diante da autoridade


competente, em um ato pblico e formal. A confisso deve ser livre e espontnea.

Pode ser: JUDICIAL (perante o juiz, como todas as garantias) ou EXTRAJUDICIAL


(fora do juzo, na polcia ou no MP).

OBS: Quando tomada fora do interrogatrio, a confisso se operar por termo nos
autos (art. 199, CPP)

Valor da prova: a confisso extrajudicial somente vale se for ratificada (confirmada)


em juzo. Vale destacar que a confisso, assim como as demais provas, tem valor relativo,
devendo ser cotejada com os demais elementos constantes nos autos (art. 197, CPP)

Atenuante: a confisso espontnea uma circunstncia atenuante geral de pena (art. 65,
III, d, CP).

ATENO: Para o STF, a agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante da


confisso, no havendo que se falar em compensao (HC 112.830). No STJ, entretanto,
53

firme o entendimento de que possvel a compensao entre a atenuante da confisso


espontnea e a agravante da reincidncia, contanto que a reincidncia no seja mltipla
(EREsp. 1.154.752/RS).

Confisso simples: ru confessa e nada invoca em seu favor.

Confisso qualificada: ru confessa e invoca algo em seu favor (ex: excludentes da ilicitude).

Confisso complexa: ru confessa vrios fatos.

Confisso ficta ou presumida: NO existe no CPP (art. 198, CPP, deve ser analisado luz do
disposto no art. 186, p. nico, CPP, segundo o qual o silncio, que no importar em confisso,
no poder ser interpretado em prejuzo da defesa).

ATENO: Ru citado pessoalmente que no comparece: h revelia (sem confisso


ficta), e o processo segue seu curso (art. 367, CPP), nomeando o juiz um defensor ao acusado
para apresentar a resposta a acusao (art. 396-A, 2, CPP); Se o ru citado por edital, e no
comparece, nem constituiu advogado, processo e prescrio so suspensos (art. 366, CPP).

Confisso delatria: Ru confessa e delata terceiras pessoas. o que se chama de DIREITO


PENAL PREMIAL. O delator denominado tambm de COLABORADOR DA JUSTIA.

ATENO: DELAO PREMIADA na legislao penal.

a) art. 4 a 7 da Lei 12.850/13 (organizaes criminosas): mais correto utilizar o termo


da prpria lei, colaborao premiada, pois a atuao do colaborador pode no se limitar a
delatar os comparsas, pois pode abranger tambm a preveno de infraes penais, revelao
da estrutura hierrquica, recuperao total ou parcial do produto ou proveito do crime ou
localizao da vtima com sua integridade.

b) art. 8, p. nico, Lei 8.072/90 (crimes hediondos);

c) art. 159, 4, CP (extorso mediante sequestro);

d) arts. 13 e 14, Lei 9.807/99 (proteo a vtimas e testemunhas);

e) art. 1, 5, Lei 9.613/98 (lavagem de capitais);

f) art. 41, Lei 11.343/06 (drogas)

g) art. 25, 2, Lei 7.492/86 (crimes contra sistema financeiro nacional);

h) art. 16, Lei 8.137/90 (crimes contra ordem tributria), c/c art. 87, Lei 12.529/11

i) arts. 86 e 87, Lei 12.529/11 (defesa da concorrncia).


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CARACTERSTICAS DA CONFISSO:

I) Ato personalssimo e livre

II) Retratvel: possvel confessar e retratar-se, cabendo tambm a retratao da


retratao.

ATENO: Incide a atenuante da confisso (art. 65, III, d, CPP), ainda que haja
retratao em juzo, desde que tenha concorrido para a condenao (STJ, HC 184.559/MS; STF,
HC 91.654/PR).

III) Divisvel: o ru pode confessar uma parte, e no o fazer em relao a outra, ou


seja, pode confessar um crime e outro no.

OBS: No processo penal, a confisso divisvel e retratvel (art. 200, CPP).

ATENO: Na esfera cvel, a confisso irrevogvel, mas pode ser anulada se


decorreu de erro de fato ou coao (art. 214, CC).

d) PERGUNTAS AO OFENDIDO/DECLARAES DA VTIMA

O ofendido NO testemunha. No presta compromisso. Enquanto a testemunha


imparcial, o ofendido parte da relao jurdica de direito material. NO COMPUTADO
NO ROL DE TESTEMUNHAS. No pratica FALSO TESTEMUNHO, se mentir. (pode
responder por denunciao caluniosa)

Conduo coercitiva: possvel que o juiz determine a sua busca. Durante o IP, pode
haver tambm a conduo (a autoridade policial poder determinar). Art. 201, 1, do CPP:
possvel, para que ela preste em juzo suas declaraes.

Valor da prova: a palavra da vtima tem tambm valor relativo, inclusive nos crimes
sexuais, conquanto nestes conte com grande relevncia (desde que a vtima apresente verses
coerentes, firmes).

ATENO: A vtima, historicamente, sempre foi marginalizada no processo penal,


sendo certo que o legislador vem buscando instrumentos para amenizar essa situao (ex:
admisso dela como assistente de acusao, a composio civil dos danos no processo penal,
seja no art. 74, Lei n 9.099/95, seja na suspenso condicional do processo prevista no art. 89, Lei
9.099/95). De um modo geral, entretanto, a vtima cumpria apenas seu papel testemunhal,
com todos os riscos inerentes. Uma das caractersticas da reforma foi a REVALORIZAO
DO PAPEL DA VTIMA (ex: na sentena condenatria, o juiz deve (se a acusao pedir) definir
um valor mnimo de indenizao; alterao do captulo referente ao ofendido). Assim, o
ofendido NO MAIS MERO OBJETO DE PROVA. Com a reforma, foram conferidas
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algumas prerrogativas vtima: a) direito de ficar em sala separada (art. 201, 4, CPP); b)
atendimento s expensas do Estado (art. 201, 5, CPP); c) medidas para garantir a preservao
da sua intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 201, 6, CPP); d) intimao quanto ao
ingresso e sada do ru da priso, designao de audincia de instruo e julgamento e
sentena e respectivos acrdos que mantenham ou modifiquem a deciso (art. 201, 2, CPP),
sendo as comunicaes enviadas ao endereo por ele indicado ou por meio eletrnico (art. 201,
3, CPP).

e) PROVA TESTEMUNHAL

Testemunha uma terceira pessoa (no a vtima, nem o acusado) que depe sobre um
fato. Toda pessoa pode ser testemunha, inclusive o incapaz (art. 202, CPP). Valor probatrio
relativo, como todas as provas.

CARACTERSTICAS:

a) judicialidade: tecnicamente, a o depoimento testemunhal que possui valor


probatrio aquele produzido em juzo, sendo que, havendo divergncia entre a inquirio na
fase policial e na fase judicial, prevalecer esta;

b) oralidade: o depoimento s deve ser prestado verbalmente, no sendo permitido


testemunha traz-lo por escrito, salvo consulta a apontamentos (art. 204, caput e p. nico, CPP);
ser reduzido a termo (art. 216, CPP), devendo o juiz, na redao do depoimento, cingir-se,
tanto quanto possvel, s expresses usadas pelas testemunhas (art. 215, CPP).

A produo da prova testemunhal complexa, envolvendo no s o fornecimento do relato,


oral, mas tambm, o filtro de credibilidade das informaes apresentadas. Assim, no se
mostra lcita a mera leitura pelo magistrado das declaraes prestadas na fase inquisitria,
para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. (STJ, HC 183.696/ES)

OBS: arts. 221, 1, 223, p. nico, c/c art. 192, II e III, CPP - Excees oralidade:
mudo, surdo-mudo, Presidente da Repblica e outras autoridades, que devem ou podem
depor por escrito.

c) objetividade: a testemunha deve depor a respeito de fatos, sem externar opinies ou


emitir juzos valorativos (art. 213, CPP).

d) retrospectividade: o testemunho deve versar sobre fatos passados. Testemunha no


tem que fazer previses sobre o futuro, nem dizer o que acha que vai acontecer;

e) contraditoriedade: a testemunha est sujeita a perguntas pelas partes, sendo que no


Jri feita diretamente (artigo 467, CPP). Atualmente, tambm realizada diretamente no
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procedimento comum (art. 212, CPP), tendo sido a adotado o sistema do CROSS
EXAMINATION.

OBS: Inverso da ordem de perguntas estabelecida no art. 212, CPP, caracteriza


nulidade relativa, a depender de comprovao do prejuzo e alegao oportuna, sob pena de
precluso (STF: HC 103.525/PE; STJ: AgRg no HC 238.263/RS).

ATENO: No que tange ao INTERROGATRIO do acusado, ainda se adota o SISTEMA


PRESIDENCIALISTA, sendo as perguntas feitas inicialmente pelo juiz, e, depois, pelas partes,
sempre passando pelo crivo judicial (art. 188, CPP).

e) individualidade: cada testemunha ouvida separadamente das demais (art. 210, CPP).

i. Tipos de testemunha

a) direta: testemunha depe sobre fatos que viu, que presenciou (testemunha de visu);

b) indireta: testemunha depe sobre fato que ouviu dizer (testemunha de auditu);

c) prpria: a que depe sobre os fatos, ou seja, depe sobre o objeto principal do
litgio, sobre o thema probandum;

d) imprpria ou instrumentria ou fedatria: a testemunha que depe sobre a


regularidade de um ato, ou seja, so as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato
processual realizado. Depem, portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, no
sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento. So, por exemplo, as
testemunhas instrumentrias do interrogatrio extrajudicial (art.6, V, parte final, CPP), do auto
de priso em flagrante (art. 304, 2 e 3, CPP) etc.

e) numerrias ou numricas: so as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com


o nmero mximo previsto em lei e que prestam compromisso. Entram no nmero legal
possvel e no podem ser recusadas pelo juiz, exceto nas proibies legais;

f) extranumricas: so aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham sido
arroladas pelas partes (art. 209, CPP). Podem ou no prestar compromisso, conforme cada caso.
So tambm denominadas testemunhas do juzo;

g) informante: a testemunha que no presta compromisso (ex: arts. 206 e 208, CPP);

h) referida: a testemunha que foi mencionada, indicada ou referida por outra testemunha
em seu depoimento (art. 209, 1, CPP) ou por qualquer outra pessoa, e ouvida em juzo.

i) testemunha da coroa ou infiltrao (trfico de drogas e crime organizado): agente


infiltrado que obtm informaes sobre determinado crime (organizao criminosa ou sobre
trfico de entorpecentes).
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j) laudadores/testemunha de beatificao/abonatrias: abonam a conduta pretrita do


infrator.

h) incua: testemunha que nada sabe a respeito da causa (art. 209, 2, CPP).

ii. Deveres da testemunha

A) DEVER DE DEPOR: Em regra, todas as testemunhas devem depor, sob pena de


crime de desobedincia (art. 330, CP).

ATENO: Em regra, a testemunha no tem direito ao silncio. Exceo: quando inquirida a


respeito de fato que possa lhe incriminar, a testemunha tem direito de ficar em silncio.

Excees:

a) art. 207, CPP: sigilo profissional; trata-se de limite/restrio liberdade de


provas; pessoas que, em razo de funo (pblica ou por encargo judicial), ministrio
(religioso), ofcio (atividade que exige habilidade manual) ou profisso (atividade
exercida com fim de lucro), devam guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte
interessada e quiserem dar o seu testemunho. Ex: advogado, padre etc.

ATENO: Algumas dessas pessoas, mesmo quando desobrigadas, no podem


depor em razo de normas profissionais ou ticas. Ex: advogados (Estatuto da OAB) e padres
(Direito cannico).

OBS: Todos os documentos profissionais esto protegidos pelo sigilo. Ex: fichas mdicas.

OBS: Documentos em poder dos advogados podem ser apreendidos, desde que
constituam o CORPO DE DELITO (art. 243, 2, CPP).

OBS: Os jornalistas tm direito ao sigilo da fonte de acordo com a CF/88, o que no


significa que no vo depor. Eles vo depor, mas no precisam dizer de onde veio a
informao.

OBS: Se juiz e promotor so testemunhas ficam impedidos de exercer as suas atividades


naquele processo.

OBS: Corru no pode ser testemunha no mesmo processo, pois cabe a ele se
manifestar no interrogatrio.

OBS: Policial que participou da priso pode ser testemunha normalmente, cabendo
ao juiz a valorao da prova.

b) Art. 206, CPP: parentes do RU (parentes da vtima vo depor


normalmente), salvo se no houver outra forma de se comprovar o fato. Portanto, as
pessoas elencadas no art. 206 podem eximir-se de depor: ascendente, descendente, afim
em linha reta, cnjuge (ou COMPANHEIRO), irmo, pai, me e filho adotivo do
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acusado. Essas pessoas no esto impedidas de depor, mas tm o direito de se


recusarem a faz-lo, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Caso optem por prestar
depoimento, f-lo-o SEM compromisso, devendo ser ouvidas como simples
INFORMANTES DO JUZO. Tambm no se defere o compromisso aos doentes e
deficientes mentais e aos menores de 14 anos (art. 208, CPP).

c) Parlamentares: no so obrigados a depor sobre fatos que tomaram


conhecimento no exerccio da profisso (artigo 53. 6, da CF de 88, tambm aplicvel
aos deputados estaduais).

d) Imunidade diplomtica: os que a possuem depem, se quiserem.

B) DEVER DE COMPARECIMENTO: A testemunha, quando regularmente intimada,


deve comparecer ao ato judicial designado para sua oitiva (art. 218 e 219, CPP).

Excees:

a) art. 220, CPP: pessoa enferma, ou muito idosa etc; o juiz vai ouvi-la onde ela
estiver; pessoa que no pode se locomover. O juiz desloca-se at onde est a
testemunha, levando toda a estrutura para o registro do ato, e garantindo o
contraditrio (presena de advogado e do MP). Transformar o local em sala de
audincia, garantindo a publicidade.

ATENO: Art. 225, CPP - possibilidade de produo de prova antecipada diante do


potencial perecimento da testemunha.

b) art. 221, CPP: Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica,


Governador de Estado etc.; estas autoridades se entendem com o juiz, e marcam a hora,
local e dia para serem ouvidas; o juiz vai at onde as testemunhas solicitarem levando
toda a estrutura necessria.

c) art. 222, CCP: testemunha que mora fora da comarca (prova fora da terra).
ouvida por meio de Carta Precatria (delegao de competncia do juzo processante
deprecante, para o juzo onde a testemunha est domiciliada - juzo deprecado,
devendo este ltimo colher o depoimento). Caso esteja no estrangeiro, ouvida por
meio de Carta Rogatria (art. 222-A, CPP). Quando o Tribunal designar a oitiva de
testemunha, ouvida por meio de Carta de Ordem.

OBS: evidente que a Justia Federal pode delegar a funo de oitiva para Juiz Estadual.

OBS: Quando se expede uma Carta Precatria, imprescindvel a intimao das partes. Intima-
se da expedio, no da data da audincia (Smula 273 do STJ; STF, HC 104.767/BA). Ocorre
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que, ainda que no haja a intimao da expedio, a nulidade da decorrente meramente


relativa (Smula 155 do STF), dependendo de comprovao do prejuzo e arguio oportuna,
sob pena de precluso.

OBS: A expedio de precatria no suspende o andamento do processo (art. 222, 1,


CPP), mesmo que passado o prazo para o cumprimento dela. Expirado o prazo, o processo ter
seguimento normal. O juiz pode sentenciar mesmo sem a precatria (art. 222, 2, CPP).

OBS: Art. 222, 3, CPP possibilidade de oitiva de testemunha que mora fora da
jurisdio por meio de videoconferncia.

Quando uma TESTEMUNHA pessoal e regularmente intimada, e no comparece, o juiz


pode estabelecer as seguintes SANES (arts. 218 e 219, CPP):

I) mandar conduzir coercitivamente (polcia civil, polcia militar ou o oficial de


justia);

II) aplicar multa (de 5 a 50 centavos: multa no atualizada monetariamente; no


tem valor na prtica);

III) impor o pagamento das diligncias a ela;

IV) mandar processar por crime de desobedincia.

C) DEVER DE PRESTAR COMPROMISSO: Em regra, a testemunha presta


compromisso de dizer a verdade (art. 203, CPP).

Excees (INFORMANTES)

a) art. 206: parentes do ru;

b) art. 208: menor de 14 anos, deficiente mental etc.

OBS: Os informantes NO entram no nmero legal.

ATENO: O NDIO presta compromisso.

D) DEVER DE DIZER A VERDADE: O que interessa a verdade real; se a testemunha


mentir ou calar, estar cometendo o delito de falso testemunho (art. 342, CP), crime contra a
administrao da Justia.

OBS: Incio do processo por falso testemunho. Pode-se iniciar o processo por falso
testemunho imediatamente, mesmo antes de terminar processo no qual o ru mentiu. No
possvel, entretanto, sentenciar o processo do crime de falso testemunho, antes que seja
sentenciado o crime do processo no qual foi prestado o falso testemunho, por uma
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dependncia lgica, j que o ru poder se retratar, extinguindo a sua punibilidade (art. 342,
2, CPP). Enquanto o juiz aguarda, a prescrio corre normalmente.

OBS: Priso em flagrante no crime de falso testemunho: em tese, no h problema; mas,


na prtica, isso muito raro e difcil. O juiz, depois do depoimento, e geralmente na sentena,
extrai cpias e manda para o delegado (art. 211, CPP). Falso testemunho no plenrio do jri: o
falso testemunho tem que ser objeto de quesitao. Se a resposta for positiva, o juiz
providenciar o envio de tudo para o delegado: a testemunha ser presa em flagrante e o
delegado vai lavrar o flagrante. Quando a testemunha mente em plenrio, no h mais prazo
para a retratao, porque o processo j foi sentenciado. Pode ser objeto de alegao em
recurso.

ATENO: Testemunha que NO presta compromisso pode ser processada por falso
testemunho? H polmica sobre isso.

1) Testemunha, ainda que no preste compromisso, pode ser processada pelo delito
tipificado no art. 342, CP, vez que este no exige, a ttulo de elementar, que o agente tenha
prestado compromisso de dizer a verdade.

2) Se o prprio CPP dispensa o compromisso, fica claro que eventual falsidade no


pode ser enquadrada no art. 342 do CP. Razes familiares afastam a necessidade de pena nesse
caso.

E) DEVER DE COMUNICAR AO JUIZ EVENTUAL MUDANA DE ENDEREO (art.


224, CPP)

MOMENTOS RELEVANTES DO DEPOIMENTO:

1) identificao da testemunha;

2) advertncia (de dizer a verdade) = COMPROMISSO;

3) perguntas sobre os fatos do processo.

ORDEM DOS DEPOIMENTOS:

1) oitiva das testemunhas da acusao;

2) oitiva das testemunhas da defesa.

No pode haver inverso da ordem, sob pena de nulidade relativa (h que se provar o
prejuzo). O juiz passvel de correio parcial, pois est tumultuando o processo.

Se possvel, a vtima deve ser ouvida antes das testemunhas (art. 400, CPP).
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ATENO: Arts. 222 e 400, CPP Precatria e inverso da ordem de inquirio de


testemunhas: INEXISTNCIA de nulidade (STJ: HC 167.900/MG).

MOMENTO DO ARROLAMENTO

- Acusao: as testemunhas devem ser arroladas na pea de acusao, sob pena de


precluso.

- Defesa: testemunhas devem ser arroladas na defesa escrita, sob pena de precluso.

ATENO: PRECLUSO perda de um ato processual

PEREMPO perda do processo

OBS: Nada obsta que o juiz proceda oitiva das testemunhas no arroladas, as quais
so chamadas de testemunhas do juzo (art. 209, 1, CPP). So extranumerrias. Prestam
compromisso regularmente, salvo se constantes de uma das excees (art. 208, CPP).

OBS: Reinquirio, de ofcio ou a requerimento das partes, possvel, quando


constatada a necessidade.

NMERO MXIMO DE TESTEMUNHAS que podem ser arroladas pelas partes:

(a) no procedimento comum ou ordinrio (sano mxima cominada igual ou


superior a 4 anos): admite-se at 8 testemunhas para cada uma das partes (art. 401 do CPP).
Em caso de vrios fatos, a acusao poder arrolar at 8 testemunhas para cada fato.
Superando 8, o juiz pode ouvir as excedentes como testemunhas do juzo. Em se tratando de
vrios rus, podem ser arroladas at 8 testemunhas em relao a cada ru;

(b) no procedimento sumrio (sano mxima cominada inferior a 4 (quatro) anos):


at 5 testemunhas (art. 532 do CPP);

(c) no procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 (infrao de menor potencial


ofensivo): at 3 testemunhas;

(d) no Jri: at 8 testemunhas na 1 fase (art. 406, 2 e 3, CPP), e at 5 testemunhas


no plenrio (art. 422, CPP);

(d) na Lei de DROGAS), at 5 testemunhas (artigo 54, III, Lei 11.343/06).

OBS: Testemunha arrolada no pode ser ARBITRARIAMENTE excluda pelo juiz.

OBS: NO entram no nmero legal:

i. testemunha que no presta compromisso: informante (art. 208, CPP);


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ii. testemunha do juzo (art. 209, CPP);

iii. testemunha que nada sabe/incua (art. 209, 2, CPP).

INCIDENTES POSSVEIS NO MOMENTO DA OITIVA

ATENO: Art. 205, CPP dvida sobre a identidade da testemunha: juiz proceder verificao
pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.

A) CONTRADITA (art. 214, CPP): Contraditar impugnar; pretende-se com ela excluir
a testemunha impedida de depor (ex: advogado que soube dos fatos no exerccio da profisso,
incidindo na vedao do art. 207, CPP). H dupla finalidade: I) excluir a testemunha ou II)
excluir o compromisso. Procedimento: ANTES do incio do depoimento, contradita-se a
testemunha, procedendo-se, ento, sua oitiva sobre a contradita, cabendo, em seguida, ao juiz
decidir se exclui ou no exclui a testemunha (QUAL O RECURSO CABVEL? Deve constar
nas alegaes finais e depois no recurso de apelao depois da sentena)

B) ARGUIO DE PARCIALIDADE (art. 214, CPP): se d quando se alega


circunstncia que torna a testemunha suspeita de parcialidade (testemunha que vive mentindo,
testemunha com parentesco com a vtima etc.). Ou seja, significa levantar um MOTIVO que
retira a imparcialidade da testemunha, que afasta a sua credibilidade. Procedimento: a)
arguio de parcialidade; b) oitiva da testemunha; c) o juiz sempre ouvir essa testemunha e
dar o valor devido ao seu testemunho (necessariamente ser ouvida como testemunha do
caso, NUNCA sendo excluda; o incidente serve somente para alertar o juiz, permitindo uma
correta valorao da prova).

C) VIDEOCONFERNCIA E RETIRADA DO RU DA SALA (art. 217, CPP): d-se


quando o ru, por sua atitude, possa influenciar no nimo da testemunha.

ATENO: A Lei 9.807/99 instituiu o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e


Testemunhas Ameaadas, prevendo, em seu art. 7, uma srie de medidas aplicveis, de
forma isolada ou cumulada, sem prejuzo de outras, tais como: segurana na residncia;
escolta; transferncia de residncia; preservao da identidade, imagens e dados; ajuda
financeira mensal para subsistncia, inclusive familiar, em havendo impossibilidade para o
trabalho; suspenso das atividades funcionais, sem prejuzo dos vencimentos, no caso de
funcionrios pblicos civis ou militares; apoio social, mdico e psicolgico; sigilo em relao
aos atos praticados em virtude da proteo; auxlio para a prtica de atos civis ou
administrativos que exijam a presena da pessoa protegida.
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f) BUSCA E APREENSO

Apesar de ser um nico meio de prova, as duas medidas (a BUSCA e a APREENSO)


podem ser usadas em momentos distintos ou, simplesmente, uma ou outra.

BUSCA: movimento praticado por agentes do Estado para investigao, descoberta e pesquisa de
algo interessante para DPP, realizando-se em coisas, pessoas ou lugares (ex: perito ir tirar foto).

APREENSO: medida assecuratria que toma algo de algum ou de algum lugar com a
finalidade de preservar direitos ou produzir provas (ex: criana sendo maltratada pelos pais na rua;
no precisa da busca, basta a apreenso). Pessoas podem ser apreendidas (ex: vtima drogada
em cativeiro). Muitas vezes, so apreendidas coisas que servem de instrumento de prova.

OBS: Pode haver apreenso sem busca? Sim, quando, por exemplo, a vtima, o agente
policial, o prprio ru (apresentao espontnea) ou a testemunha levam o objeto ou
instrumento da infrao penal Polcia Judiciria.

Funes da apreenso:

Para restituir

Para fazer prova

Buscar procurar. Apreender pegar (apoderar-se, reter). A busca e a apreenso so


possveis tanto no inqurito policial quanto no processo.

Mandado de BA tem que ser ESPECFICO: o art. 243, CPP, traz vrios requisitos que
devem ser preenchidos para sua validade (nome, lugar, motivo e finalidade).

i. BUSCA DOMICILIAR (art. 240, 1, CPP)

feita numa casa. O conceito de casa est no art. 150, 4 e 5, CP. A abrangncia do
conceito corroborada pelo art. 246, CPP. um conceito relacionado habitao.

OBS: Trailer pode ser casa; cabine de caminho pode ser casa. Carro NO casa (por
isso que pode ser feita a busca sem mandado judicial. Estabelecimento comercial aberto ao
pblico no considerado casa. J a sede da empresa, o seu escritrio privado, onde acham-se
os documentos da empresa, casa (STF, RE 331.303).

Busca domiciliar depende de mandado judicial (matria sob reserva jurisdicional, a


teor do art. 5, XI, CF/88), devendo o art. 241, CPP, ser interpretado luz da CF/88.

ATENO: Matrias sob reserva de jurisdio (CPI no pode determinar tais


medidas): a) priso, salvo flagrante (art. 5, LXI, CF/88); b) violao domiciliar (art. 5, XI,
CF/88); c) interceptao das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF/88).
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IMPORTANTE: Conquanto as autoridades fazendrias possuam poderes


fiscalizatrios relacionados administrao tributria (arts. 194 a 200, CTN), no podem, sob
tal argumento, violar o domiclio do contribuinte (art. 5, XI, CF/88), exigindo-se para tanto a
competente autorizao judicial (STF: HC 82.788/RJ).

Providncia deve ser executada durante o dia (art. 5, XI, CF/88; art. 245, CPP). Dia,
para fins penais e processuais, compreende o perodo das 6 s 18h; noite vai das 18 s 6h.
Pode a polcia iniciar a busca domiciliar pouco antes das 18h, e avanar depois deste horrio.

Pode ser determinada de ofcio ou a requerimento (art. 242, CPP).

ATENO: Para a instalao de equipamento necessrio captao e interceptao


ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, a circunstanciada autorizao
judicial a que se refere o art. 2, IV, Lei 9.034/95 (escuta ambiental), pode determinar a
realizao da diligncia no perodo noturno, sob pena de se frustrar a finalidade da medida,
mormente quando se tratar de local com grande movimentao durante o dia (Informativo 529
do STF: Inq. 2.424/RJ). Apesar da revogao da lei, acredito que a ideia contida do precedente
ainda continuar a se aplicada, pois a captao ambiental permaneceu com previso na nova lei
de organizaes criminosas (Lei n. 12.850/2013, art. 3, II).

FINALIDADE: possvel para prender pessoas (art. 240, 1, a e g, CPP) ou


apreender objetos de interesse criminal (art. 240, 1, b, c, d, e, f e h, CPP).

Em regra, documento em poder do advogado do ru no pode ser apreendido, salvo:

(a) quando o documento o corpo de delito do crime praticado pelo cliente (art. 243,
2, CPP). Ex.: escritura falsa;

(b) quando o advogado participante do crime, deixando, portanto, de ser s


advogado.

ii) BUSCA PESSOAL (art. 240, 2, CPP)

ATENO: Esclarea-se, de logo, que a busca pessoal de que ora se trata a penal
(para fins penais). No se confunde com a busca para fins de segurana, que feita nas portas
dos estdios, dos locais de espetculos, dos boites etc. Essa busca para fim de segurana
legtima, desde que realizada dentro da razoabilidade (BECCARIA: ceder parte da liberdade
individual para permitir o gozo da liberdade coletiva). No pode haver abuso. Quem no quer
se submeter a essa busca pessoal deve se retirar do local.

FINALIDADE: Somente possvel para apreender objetos ocultados por pessoa, NO


sendo possvel para prender a pessoa propriamente.

CONDIO: Fundada suspeita da posse do objeto que se busca.


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ATENO: A busca no pode ser abusiva. A falta de um motivo justo para a diligncia
configura violao a vrios direitos fundamentais (privacidade, intimidade. liberdade
individual etc.). A polcia no pode determinar a busca pessoal com base em critrios
puramente subjetivos. Sendo manifesta a ausncia de justa causa para a abordagem, no h
crime de desobedincia (STF: HC 81.305).

A revista pessoal est dentro do Poder da Polcia, mas deve ser explicado o motivo
para o cidado, sem humilhao e abuso. Essa medida amplia o poder discricionrio da Polcia
na investigao. Para revista de carro, obedece-se mesma regra da revista pessoal, que pode
ocorrer se houver suspeita de porte de armas e drogas. Mas, se precisar olhar a tatuagem para
identificao, preciso o mandado de busca.

OBS: Quando possvel, a busca pessoal em mulher deve ser efetuada por outra mulher
(art. 249, CPP).

MANDADO (art. 244, CPP): Em regra, necessrio mandado judicial ou ordem policial
para a busca pessoal. Excees:

(a) quando a prpria autoridade que faz a busca;

(b) se a pessoa vem a ser presa;

(c) durante a busca domiciliar;

(d) quando houver fundada suspeita de posse de arma.

OBS: Art. 250, CPP Busca pessoal que penetra no territrio de jurisdio alheia:
possvel quando a autoridade e seus agentes forem no seguimento de pessoa ou coisa nas
hipteses previstas no 1 do art. 250, CPP.

g) RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (ART. 226 A 228, CPP)

Reconhecer identificar (individualizar) uma pessoa (art. 226, CPP) ou uma coisa (art. 227,
CPP).

A medida consiste em convidar a vtima ou testemunha do crime para, diante de vrias


pessoas colocadas lado a lado, com as mesmas caractersticas fsicas (quando possvel), proceder
ao reconhecimento. Quanto mais parecidas as pessoas, maior a credibilidade do
reconhecimento.

O reconhecimento individualizado (art. 228, CPP).

O reconhecimento pode ser: policial ou judicial.

OBS: Reconhecimento policial: vlido se ratificado em juzo ou se coerente com a


prova produzida em juzo.
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ATENO: Art. 226, III e p. nico, CPP Embora, literalmente, o inciso III do art. 226,
CPP, no seja aplicvel ao reconhecimento judicial (art. 226, p. nico, CPP), tal concluso vem
sendo flexibilizada. que, na prtica, por medo, muitas testemunhas quedam-se inertes em
juzo por estarem frente a frente com o ru. Para viabilizar a o reconhecimento em juzo,
ento, havendo intimidao da pessoa que ir reconhecer, permite-se a incidncia do inciso
III do art. 226, CPP.

OBS: Reconhecimento indireto ou invertido: o ru reconhece a vtima.

OBS: Reconhecimento por fotografia: tem valor muito relativo. A jurisprudncia vem
reconhecendo que o juiz no pode condenar ningum com base, exclusivamente, no
reconhecimento fotogrfico (que muito precrio).

OBS: Retrato falado meio de investigao, no de reconhecimento.

OBS: Reconhecimento da voz possvel, mormente em crimes sexuais.

OBS: Reconhecimento da autenticidade da voz (espectograma da voz) possvel. Na


linguagem extrajudicial, era chamado de clich fnico. Note-se que o ru pode se recusar a
falar (nemo tenetur se detegere).

h) ACAREAO (art. 229, CPP)

Acarear confrontar; colocar duas pessoas frente a frente, cara a cara, para que
esclaream divergncias relevantes. Qualquer pessoa pode ser acareada, desde que esteja
includa no processo.

OBS: O ru tem o direito ao silncio, inclusive na acareao (nemo tenetur se detegere).As


testemunhas, embora tenham o dever de depor, tm o direito de no se auto-incrimar.

Pressuposto: para a acareao exige-se que as pessoas j tenham sido previamente


ouvidas por meio de interrogatrio, depoimentos ou declaraes e exista uma controvrsia
relevante, ou seja, um ponto divergente, controvertido entre as referidas manifestaes.

A acareao, em regra, se d entre presentes, mas o art. 230 permite a acareao entre
ausentes, o que a doutrina denomina de confronto.

i) PROVA DOCUMENTAL (arts. 231 a 238, CPP)

CONCEITO DOUTRINRIO: so escritos, imagens ou sons que possam comprovar


um fato. Podem ser escritos ou no-escritos (filmagens, fotografias, gravaes etc.).

CONCEITO LEGAL: Para o CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos,


instrumentos ou papis, pblicos ou particulares (art. 232 do CPP). Atualmente, esse
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dispositivo legal merece releitura mais ampla. A prova documental, atualmente, no se limita
ao escrito, englobando a fotografia, as gravuras, pinturas, fitas de vdeo etc.

OBS: Os documentos podem ser originais ou cpias, sendo que, se forem cpias,
devero obrigatoriamente estar autenticados (art. 232, p. nico, CPP).

ATENO: DOC. ORIGINRIO/INSTRUMENTO gerado com o propsito de provar.

DOC. EVENTUAL/SENTIDO ESTRITO pode servir como prova, mas no foi


produzido para tal fim.

MOMENTO DE APRESENTAO DOS DOCUMENTOS: em princpio, os


documentos podem ser apresentados em qualquer momento (art. 231, CPP). Exceo: art. 479,
CPP (Jri: em plenrio, s podem ser utilizados documentos juntados com pelo menos trs dias
de antecedncia).

REQUISIO JUDICIAL: o juiz pode requisitar documentos de ofcio, para


complementar as provas j existentes nos autos (art. 234, CPP); esse poder instrutrio do juiz, no
entanto, vem sendo mitigado, haja vista que o processo penal brasileiro regido pelo modelo acusatrio,
com ntida separao entre as funes de acusar, defender e julgar; assim, o papel do juiz na instruo
penal seria meramente complementar s diligncias probatrias das partes.

OBS: Documentos em lngua estrangeira sero traduzidos, se necessrio (art. 236, CPP).

OBS: Havendo dvida sobre letra ou assinatura, tratando-se de documento particular, realizar-
se- o exame grafotcnico (art. 235, CPP). Tratando-se de documento pblico, estes gozam de
presuno de veracidade, at que se prove o contrrio (art. 237, CPP).

OBS: possvel o desentranhamento de documentos originais ao fim do processo, desde que


no seja imprescindvel a sua manuteno nos autos (art. 238, CPP). De todo modo, sempre
ficar uma cpia nos autos.

AUTENTICIDADE: um documento se reputa verdadeiro quando o contedo


corresponder realidade dos fatos, inexistindo dvida a respeito da autoria.

j) INDCIOS (PROVA INDICIRIA OU INDIRETA OU CIRCUNSTANCIAL)

INDCIOS: so circunstncias provadas que autorizam concluir outras circunstncias


(art. 239, CPP). Atravs da prova do fato indicirio, chega-se ao fato principal, mediante
raciocnio indutivo. o fato provado que, por sua ligao com aquele que se pretende provar
(fato probando), autoriza a concluir algo sobre este ltimo.
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OBS: PERFEITAMENTE POSSVEL A CONDENAO COM BASE EM


INDCIOS, desde que sejam veementes ou indubitveis, como por exemplo, nos crimes
sexuais (associados palavra da vtima que tenha prestado declaraes convincentes e
coerentes).

k) INFILTRAO POLICIAL

A infiltrao permitida em dois crimes no Brasil:

a) LEI DE CRIME ORGANIZADO (art. 2, V, Lei 9.034/95)

b) LEI DE DROGAS (art. 53, I, Lei 11.346/06)

A infiltrao deve ser feita mediante PRVIA AUTORIZAO JUDICIAL. Sem


autorizao judicial, trata-se de prova ilcita.

Agente infiltrado pode ser testemunha (TESTEMUNHA DA COROA ou


TESTEMUNHA DO ESTADO). Sendo testemunha, deve depor com nome verdadeiro, porque
j entrou no programa de proteo de testemunhas.

Quem pode ser infiltrado? A lei permite que os agentes de polcia e de inteligncia
(ABIN, COAF).

l) FILMAGENS

H dois tipos:

a) INTRAMUROS: DENTRO do domiclio; sem o consentimento do morador


prova ilcita.

OBS: filmagem de empregada domstica: prova vlida porque o indivduo est


filmando a sua casa, e, para a empregada, no seu domiclio, mas o seu local de trabalho;

b) EXTRAMUROS: FORA do domiclio, a prova vlida, porque fora do domiclio


a vida pblica (ex: aeroportos, shoppings centers e outros).

OBS: filmagem de banheiro no local de trabalho prova INVLIDA.

ATENO: a matria provas tem relao com vrios dispositivos da legislao


especial. Neste ponto 4, exigem-se apenas conceitos gerais e provas previstos no CPP. Todavia,
acredito que no h bice para o examinador fazer uma pergunta sobre assuntos especficos a
respeito de provas, apesar de haver previso especfica em outros pontos do edital.
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Num primeiro momento pensei em acrescentar esses assuntos aqui. Porm, para evitar
repetir o trabalho de outro colega, deixar este resumo muito grande e considerando que a banca
pode simplesmente quebrar pontos do edital para cobr-los nos pontos da prova oral, apenas
vou fazer remisso aos pontos do edital em que esto previstos, para quem quiser l-los.

Interceptao de comunicaes e quebra de sigilos: ponto 9 de processo penal

Meios especiais de obteno de prova previstos em legislao especial e na Lei de


Organizao Criminosas: ponto 2 de processo penal.