Falências: Principais alterações

Publicado na Revista do Advogado, da AASP, nº 83, de setembro de 2005

1. Introdução
As atenções, nesses primeiros tempos de vigência da Lei n. 11.101/05, estão voltadas naturalmente para o instituto da
recuperação da empresa em crise. O direito falimentar brasileiro passa a incorporar regras especificamente destinadas à
preservação da unidade produtiva diante da crise do empresário que a organizou. Sintoniza-se, dessa maneira, com a
ordem jurídica dos países centrais do capitalismo, superando o lamentável atraso de nossa legislação. É compreensível
que o novo instituto, por seus ambiciosos objetivos e natural complexidade, atraia mais o interesse dos profissionais da
área que as mudanças verificadas na disciplina do processo de quebra.

Há quem revele tamanho entusiasmo com a introdução no direito brasileiro dos instrumentos de reorganização da
empresa em crise, que chega a imaginar deva o novo diploma legal ficar conhecido como lei da recuperação de
empresa. Não compartilho do mesmo entusiasmo. Continuo chamando o diploma de lei de falências, até mesmo
porque os profissionais iremos manuseá-la no mais das vezes no enfrentamento de questões relacionadas à execução
concursal, e não da recuperação.

Seja como for, a Lei n. 11.101/05 trouxe significativas alterações na disciplina da falência. São alterações que, partindo
das principais críticas que o velho diploma sofria, visaram atingir diferentes desideratos. Desde a otimização dos
recursos da massa falida até certa contribuição à luta pela manutenção da estabilidade da moeda nacional, o arco de
metas que se espera da nova lei é largo.

Esse artigo se destina a relacionar as principais mudanças que a nova lei de falências trouxe à disciplina da execução
concursal das obrigações do empresário falido.

2. Alterações visando otimizar os recursos da massa falida

Quando o devedor tem a falência decretada, o credor lança o crédito a perdas e esquece o assunto. Este é o cenário da
economia brasileira a que conduziu a aplicação da antiga lei falimentar. Após a decretação da quebra, fornecedores,
prestadores de serviços e até mesmo os bancos não acreditam mais na possibilidade de receber seus créditos – nem ao
menos uma parte deles.

O desalento tem sua razão de ser. O processo falimentar configurado na lei de 1945 comportava duas fases bem
marcadas. Na primeira, desenvolvia-se processo de conhecimento, cujos objetivos eram os de definir o ativo e o
passivo do falido e investigar a ocorrência de eventual crime falimentar. Somente depois de concluída essa fase, tinha
início a liquidação, isto é, a venda dos bens da massa e o pagamento dos credores. Como a primeira fase se alastrava
por anos, no momento da realização do ativo, os bens acaso conservados (a custo que a massa muitas vezes não podia
suportar) já não tinham mais valor. Raramente se levantavam recursos para a satisfação dos credores.

Na nova lei, há diversas mudanças destinadas a transformar radicalmente esse quadro e otimizar os recursos da
empresa falida. Vou destacar três.

A primeira inovação de relevância relacionada a esse objetivo é a realização do ativo logo em seguida à arrecadação
dos bens do falido (LF, art. 139). A lei teve inclusive o cuidado de esclarecer que ela independe da formação do
quadro-geral dos credores (LF, art. 140, § 2º), certamente preocupada com ecos da antiga sistemática processual. A
nova sistemática procura evitar a deterioração ou desvalorização dos bens arrecadados.

A segunda alteração aqui indicada diz respeito à priorização da venda da empresa do falido, no rol das diversas
possibilidades de realização do ativo (LF, art. 140, I). Muitas vezes, a unidade econômica produtiva que o falido havia
organizado preserva seu valor de mercado. A eventual desarticulação do estabelecimento empresarial faria desaparecer
esse valor. Na lei de 1945, cabia ao síndico escolher a melhor forma de vender os bens do falido, não havendo
nenhuma hierarquia entre as alternativas de venda em bloco da empresa ou dos bens em separado. Agora, a decisão
cabe ao juiz e a lei estabelece uma ordem de prioridades, com a venda da empresa unitária no topo.

A terceira alteração – esta, de suma importância – diz respeito à explicitação da inexistência de sucessão na hipótese de
venda judicial da empresa do falido ou de suas unidades produtivas autônomas (LF, art. 141, II). Essa é a mudança que
talvez desperte, de início, maior estranheza entre os profissionais da área. Não estamos acostumados com a idéia de
separar a empresa em parte boa e ruim. O objetivo da separação é vender a parte boa para outro empresário, que tenha
condições de fazê-la prosperar, e destinar ao pagamento dos credores o resultado dessa venda e da da parte ruim.
Parece injusto a muitos advogados de credores que o adquirente da empresa falida não assuma as obrigações do antigo
titular. Parece-lhes que a negativa de sucessão seria regra prejudicial aos credores.

Não é assim, contudo. A negativa de sucessão na venda judicial da empresa do falido é norma de proteção aos credores
deste. Veja. Enquanto era duvidoso, na vigência da lei anterior, se o adquirente do estabelecimento do falido se tornaria
ou não sucessor dele, muitas empresas que podiam ter sido vendidas em sua integralidade não o foram por falta
absoluta de interessados na aquisição. Como os potenciais compradores não podiam saber exatamente o que estavam
adquirindo – já que a falta de norma explícita na lei podia implicar a responsabilização por dívidas do falido, tornando
desvantajosa a operação –, preferiam investir o dinheiro em negócios mais claros e seguros a adquirir a empresa do
falido. O resultado era prejudicial aos credores, porque se não apareciam interessados em adquirir os bens da massa,
não havia como se levantarem recursos para o pagamento deles.

A separação da empresa falida em boa e ruim, garante a sobrevivência da unidade produtiva e o levantamento de mais
recursos para o pagamento dos credores. Não significa que todos receberão integralmente seus créditos. A falência do
devedor continua sendo um fator de prejuízo para os credores. Isso a lei nova não muda e não tem mesmo como
mudar. É fato da vida. O que ela procura alcançar, com a mudança aqui apontada, é minorar o prejuízo dos credores.

3. Alterações visando profissionalizar a administração da falência

Outra justa crítica que a antiga lei sofria estava relacionada à administração da falência. Previa-se que o juiz seria
auxiliado por um síndico escolhido entre os maiores credores e que somente após a terceira recusa caberia a nomeação
de não-credor da confiança do juiz.

A jurisprudência já havia permitido certa evolução na matéria ao dispensar os juízes do dever de tentar nomear três dos
maiores credores antes de investir na função alguém de sua confiança mas sem titular crédito na falência.

A nova lei não considera que o administrador judicial (não é mais síndico) deva ser também credor. O pressuposto de
que partia a norma revogada era a de que os mais interessados numa rápida e eficiente execução concursal se
encontrariam entre os maiores credores do falido. A realidade mostrou a falsidade da premissa. A solução está na
profissionalização da administração da falência. Cada credor tem lá seus interesses e muitas vezes não tem
conhecimento ou experiência suficiente para as complexas funções do administrador judicial da massa falida. Já o
profissional tem não só experiência como principalmente interesse em desempenhar a contento seu labor.

O administrador judicial, assim, se for pessoa física, deve ser escolhido pelo juizpreferencialmente entre os advogados,
economistas, administradores de empresas ou contadores (LF, art. 21).

Ressalto que a lei traz uma interessante inovação, capaz de proporcionar a formação de um novo nicho de mercado. É
a possibilidade de nomeação como administrador judicial de pessoa jurídica especializada (LF, art. 21, in fine). Não
conheço especificamente ninguém que tenha já se posicionado dessa forma no mercado, mas há agora espaço para
organização duma sociedade empresária multidisciplinar (com profissionais em áreas como direito, economia,
engenharia de produção, etc), com objeto voltado à prestação de serviços de administração judicial em falências e
recuperações.

O estágio mais elevado desse processo de profissionalização será alcançado quando diversas sociedades empresárias
dessa natureza estiverem competindo, nos grandes centros, pelas nomeações judiciais.

Outra importante mudança visando a profissionalização da administração da falência relaciona-se à remuneração do

administrador judicial e sua equipe. Define-se, agora, essa remuneração como crédito extraconcursal de mais elevada
preferência (LF, art. 84, I). Isso significa que é paga não somente antes dos demais créditos extraconcursais, mas de
qualquer credor, independente do privilégio titulado. A única exceção diz respeito ao pagamento de salários atrasados
até o máximo de 5 salários-mínimos por empregado (LF, art. 151), que alguém já denominou de crédito super-
preferencial. Exceto esse, o primeiro pagamento a ser feito na falência terá como destinatário o administrador judicial.
Essa anterioridade, que alguns juízes lucidamente já determinavam mesmo antes da nova lei, garantirá o empenho do
administrador judicial, em benefício da comunidade de credores.

4. Alterações visando modernizar o processo

O processo falimentar era também criticado por ser excessivamente burocrático. A nova lei o moderniza, tornando-o
mais racional e célere. Entre as medidas destinadas a essa modernização, aponto as seguintes.

1) O novo papel do MP. Limita-se a participação do representante do Ministério Público a apenas alguns atos do
processo. Com o oportuno veto que o Chefe do Executivo Federal apôs ao art. 4º da LF – que reproduzia o comando
normativo do art. 210 da lei de 1945, pelo qual o Ministério Público intervinha não só ao longo das diversas fases do
processo falimentar, mas também em todas as ações propostas pela massa falida ou contra ela –, a participação do
promotor fica restrita às hipóteses especificamente apontadas em lei (na falência, são os arts. 8º, 9º, 22, § 4º, 30, 104,
VI, 132, 142, 143, 154 e 187 da LF).

Quero precisar meu comentário. O Ministério Público evidentemente continua titular de todas as prerrogativas
constitucionais e legais que suas relevantes funções exigem, inclusive no tocante à falência. Mas para as exercer, não
precisa ser informado e atuar a cada passo do processo falimentar... As constantes idas e vindas dos autos para o
Ministério Público, muitas vezes para nada de substantivo, acaba dragando tempo e recursos que podem ser
canalizados na efetiva atuação em prol da sociedade. Na lei anterior, por exemplo, o promotor devia se manifestar nos
pedidos de restituição de mercadorias. Qual era sua participação? Após consultar ensebadas segundas vias de notas
fiscais e seus canhotos amarrotados, cabia-lhe apenas fazer uma conta aritmética. Isto é, devia contar se entre a data da
entrega da mercadoria e a distribuição do pedido de falência havia no máximo 15 dias. Qual o sentido disso? O
promotor é um funcionário do Estado de alto nível. Interessa à sociedade como um todo que ele tenha o seu tempo
(que ela paga) muito bem aproveitado. Se a lei manda o promotor ficar fazendo continhas, ele certamente terá menos
tempo e energia para denunciar, produzir a prova na ação penal, recorrer e desempenhar suas demais funções
constitucionais.

A limitação da intervenção do Ministério Público no processo de falência é medida altamente salutar, de modernização
do feito. Além de poupar o representante do Ministério Público de ocupações irrelevantes, auxilia na tramitação mais
rápida do processo. penso que essa inovação merece ser prestigiada por todos: advogados, promotores e juízes.

2) O fim do inquérito judicial. Ligada à inovação anterior, a extinção do inquérito judicial é outra medida de
modernização do processo falimentar. A excrescência da lei de 1945, que previa a investigação de crimes no âmbito do
Poder Judiciário, foi finalmente eliminada. A partir de agora, o crime falimentar será investigado como os demais, na
Delegacia de Polícia.

3) Verificação de crédito. Outra importante modificação destinada a modernizar o processo falimentar re-estrutura o
procedimento de verificação de crédito. Ele deixa de tramitar perante o juiz e passa a ser procedimento administrativo
conduzido pelo administrador judicial. Os conflitos surgidos entre as decisões do administrador judicial e os credores,
evidentemente serão resolvidos pelo juiz. Mas se não houver conflito, se todos concordam com o quadro de credores
organizado pelo administrador judicial, não há mesmo porque encarregar o magistrado de qualquer função relativa ao
procedimento. Compete-lhe, nesse caso, apenas homologar o quadro geral resultante da verificação.

4) Limitação da ação revocatória aos atos subjetivamente ineficazes. Quando a ineficácia do negócio jurídico
praticado pelo falido é objetiva, isto é, independe da prova de fraude, não é mais necessária ação revocatória. A
ineficácia objetiva pode ser declarado por simples despacho do juiz nos autos da falência, de ofício, ou em qualquer
ação ou execução (LF, art. 129, parágrafo único). A ação revocatória é cabível unicamente na hipótese de ineficácia
subjetiva, a que a lei continua se referir pela noção doutrinariamente condenada de “atos revogáveis” (art. 130).

5) Alterações no pedido de falência. O caráter modernizador dessas alterações é questionável. De minha parte,
considero-as um retrocesso. Manteria, se fosse legislador, as regras da lei anterior, por serem mais protetivas do
crédito. De qualquer forma, são duas as alterações destacáveis no pedido de falência:

5.1) Valor mínimo do crédito. Só está legitimado ao pedido de falência fundado na impontualidade injustificada do
devedor quem titularizar crédito de pelo menos 40 (quarenta) salários-mínimos (LF, art. 94, I). A lei prevê a hipótese
de litisconsórcio ativo para alcançar-se esse patamar, mas não é crível que venha a se verificar na prática algum dia.

5.2) Prazo maior para contestar ou depositar. O prazo para o requerido se manifestar no pedido de falência pulou de
24 horas para 10 dias (LF, art. 98). Nele, poderá fazer o depósito elisivo e afastar o perigo de quebra.
6) Fim da verificação de conta. Na nova lei não se prevê mais a medida cautelar específica do processo falimentar,
destinada a suprir a falta de título executivo para fins de pedido de falência.

5. Alteração visando reduzir os juros bancários

O grande desafio dos brasileiros está na redução da enorme distância entre os mais ricos e os mais pobres. É o desafio
da inclusão social, que não se enfrenta eficazmente com paternalismo. Os programas assistenciais não são meros
paliativos. São paliativos caros e ineficientes. O que promove a verdadeira inclusão social é o emprego bem
remunerado. Por isso, o desafio brasileiro é o do crescimento econômico.Só desenvolvida, a economia brasileira pode
gerar empregos bem remunerados e inclusão social.

A primeira condição para o crescimento econômico os brasileiros estão conquistando há mais dez anos; é a
estabilização da moeda. Trata-se de árdua conquista que a cada dia tem que ser conquistada de novo. A moeda
brasileira há tempos não é mais apenas meio circulante e vem cumprindo bem as funções de reserva e referência de
valor, como as mais fortes.

A estabilização da moeda, sem a qual não há desenvolvimento econômico sustentável, depende da constante luta
contra a inflação. Os juros altos tornam o dinheiro mais caro. Havendo menos dinheiro circulando, controla-se a
inflação. Paradoxalmente, porém, sem o crédito barato, os investimentos indispensáveis ao crescimento da economia
também se retraem.

O Banco Central tem uma tarefa árdua. Deve aumentar a taxa de juros básica da economia no limite necessário ao
combate à inflação sem comprometer muito o custo do crédito para novos investimentos. As margens para sua
autuação são muito estreitas e a responsabilidade é imensa.

Nesse contexto, tudo o que puder minimamente contribuir para puxar os juros para baixo deve ser feito. E aqui entra a
nova lei de falências. Há uma contribuição mínima que a nova lei pode dar à questão da redução dos juros.

A lógica é a seguinte: os bancos embutem em seus juros uma taxa de risco associada à hipótese de falência do devedor.
Fazem seus cálculos estatísticos e distribuem entre os diversos devedores o risco; cada um paga juros um pouco mais
alto para que o banco não fique no prejuízo caso algum deles venha a cair em falência. Chama-se essa taxa despread.

Quanto menos dinheiro emprestado o banco recuperar, maior deve ser seu spread. E também o inverso: quanto mais
dinheiro recuperado, menos o spread. Ora, se a lei de falências for alterada de modo a garantir que o banco recupere
mais dinheiro do que tem ultimamente recuperado quando quebra o devedor, então isso contribuirá para a diminuição
do spread e, em conseqüência, dos juros.

Com o objetivo de assegurar que os bancos recuperem maior fatia do dinheiro que emprestam, a nova lei reclassifica
os créditos com garantia real, passando- os à frente dos fiscais (LF, art. 83, II e III). Agora, depois da satisfação dos
créditos dos empregados, os recursos da massa falida serão destinados ao pagamento dos credores com garantia real. O
fisco só recebe se os credores com garantia real tiverem recebido a totalidade de seus créditos. Como os bancos
normalmente emprestam com garantias dessa natureza (caução de títulos, penhor do faturamento, hipoteca etc), a
reclassificação visa beneficiá-los.

Será eficiente essa medida? Minha resposta receio que é negativa, pelo menos no que diz respeito aos efeitos imediatos
da inovação legal.

Em primeiro lugar porque enquanto houver credor pagando juros altos, os bancos vão praticá-los. Claro. Por que
alguém venderia por menos algo pelo qual o mercado está disposto a pagar mais? Mas quem é esse credor que se
propõe a pagar os juros altos? É o Estado; como o Estado brasileiro necessita de muito dinheiro para existir,
ele precisapagar os juros elevados. Só com a redução do déficit público e a retração do tamanho do Estado será
possível eliminar-se esse fator de majoração da taxa de juros. A lei de falências não terá nenhuma contribuição a dar
nesse aspecto da questão.

Em segundo lugar porque o valor do spread não é tão significativo. Nenhum banco revela quanto de seus juros é a taxa
de risco. Trata-se de informação estratégica, que o banco tem mesmo que manter confidencial. Alguns estudos, porém,
estimam que o spread tem correspondido, em geral, a algo em torno de 12% da taxa de juros. Assim, fixada esta em
cerca de 16% ao ano, o spread corresponderia a 1,92%. Quer dizer, se a aplicação da nova lei, por hipótese, levasse à
redução pela metade do risco de recuperação associado à falência do devedor (é uma hipótese otimista e, por isso
mesmo, serve ao meu argumento), os juros anuais passariam de 16% para 15,04%. Pouco, não?

Além disso, é claro que os juros não irão baixar logo em seguida ao início da vigência da nova lei. Os bancos somente
terão novos dados estatísticos para basearem seus cálculos do spread depois de algum tempo de aplicação das
inovações introduzidas. A reclassificação do crédito com garantia real e demais medidas destinadas a otimizar os
recursos da massa e modernizar o processo de falência só produzirão algum impacto nos cálculos dos bancos depois
que aumentar o percentual de recuperação de crédito inadimplido. Para tanto, é necessário que um número
significativo de processos falimentares cheguem a seu final com certo sucesso na recuperação do crédito pelos bancos.
Quando isso irá acontecer? Penso em pelo menos três ou quatro anos.

6. Conclusão
Torço para que as inovações da Lei n. 11.101/05 surtam todos os efeitos que os seus elaboradores elegeram. Se a
otimização dos recursos da massa falida, a profissionalização da administração da falência e a modernização do
processo falimentar possibilitarem a sobrevivência de empregos e unidades produtivas, além da satisfação dos direitos
dos credores da empresa falida, haverá motivos para comemorações. Estamos partindo de uma situação realmente
caótica e desanimadora e qualquer melhoria, por menor que seja, servirá de alento não só aos profissionais do direito,
mas a toda a economia. Reitero o que disse nos meus Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas (Editora Saraiva): que a Lei n. 11.101/05 tenha uma vida longa e profícua!

Fábio Ulhoa Coelho

Advogado e Professor Titular de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Disponível em http://www.ulhoacoelho.com.br/pt/artigos/doutrina/50-falencias-principais-alteracoes.html
Acesso em 30/08/2010.