E-Book STF Teses e Fundamentos Separados Por Matéria (2014) PDF

INFORMATIVOS
STF 2014
TESES E FUNDAMENTOS
Organizado por matérias

INFORMATIVOS
STF 2014
TESES E FUNDAMENTOS
Organizado por matérias

Secretaria-Geral da Presidência
Manoel Carlos de Almeida Neto
Secretaria de Documentação
Dennys Albuquerque Rodrigues
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
Janaína Vitória de Santana
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Juliana Viana Cardoso
Redação: Diego Oliveira de Andrade Soares e Janaína Vitória de Santana
Produção gráfica e editorial: Juliana Viana Cardoso, Renan de Moura Sousa
e Rochelle Quito
Revisão técnica: Dennys Albuquerque Rodrigues e Dimitri de Almeida Prado
Revisão: Amélia Lopes Dias de Araújo, Lilian de Lima Falcão Braga, Mariana
Sanmartin de Mello, Patrícia Keico Honda Daher, Patrício Coelho Noronha,
Rochelle Quito e Vitória Carvalho Costa
Capa: Roberto Hara Watanabe
Projeto gráfico: Camila Penha Soares e Eduardo Franco Dias
Diagramação: Camila Penha Soares e Neir dos Reis Lima e Silva
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal
Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF).
Informativos STF 2014 : teses e fundamentos / Supremo Tribunal Federal.

-- Brasília : Secretaria de Documentação, STF, 2015.
561 p.
Modo de acesso:<http://www.stf.jus.br/livroinformativos2014>.
ISBN 978-85-61435-51-6
1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título.
CDD-341.4191
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministro Enrique Ricardo Lewandowski (16-3-2006), Presidente
Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (21-6-2006), Vice-Presidente
Ministro José Celso de Mello Filho (17-8-1989), Decano
Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Ministro Gilmar Ferreira Mendes (20-6-2002)
Ministro José Antonio Dias Toffoli (23-10-2009)
Ministro Luiz Fux (3-3-2011)
Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (19-12-2011)
Ministro Teori Albino Zavascki (29-11-2012)
Ministro Luís Roberto Barroso (26-6-2013)
Ministro Luiz Edson Fachin (16-6-2015)

Apresentação
Tanto nas faculdades de Direito como nos manuais das disciplinas desse ramo
do conhecimento, é notável o destaque que vem sendo dado aos posicionamentos
judiciais. Na mesma esteira, a atuação dos profissionais do Direito é cada vez mais
lastreada em precedentes dos tribunais superiores, notadamente do Superior Tribu-
nal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesse contexto, é possível inferir que há crescente interesse por obras que fran-
queiem, de forma organizada e de fácil consulta, o acesso à jurisprudência emanada
pelo STF.
Com o intuito de atender tal demanda, o Tribunal vem publicando, desde 1995,
o Informativo STF, espécie de “jornal jurídico” que veicula resumos, originalmente
semanais e hoje também mensais, das circunstâncias fáticas e processuais e dos fun-
damentos proferidos oralmente nas sessões de julgamento.
Conforme consta do cabeçalho de todas as edições do periódico, os boletins são ela-
borados “a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plená-
rio”, de modo que contêm “resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal”.
Faz-se tal observação para esclarecer ao leitor que, embora o conteúdo do Informativo
STF não possa ser considerado oficial, baseia-se estritamente em informações públicas.
Há outro dado relevante que é oportuno registrar: tendo em vista que a preparação
e publicação dos acórdãos demanda período de tempo na maioria das vezes muito supe-
rior ao lapso semanal ou mensal em que são produzidas as edições do Informativo STF, as
notícias publicadas no periódico são exclusivamente baseadas nos votos orais proferidos
nas sessões de julgamento. Essa característica lhes impõe certa restrição de conteúdo,
uma vez que é comum os ministros, em razão da massiva quantidade de processos em
pauta, apresentarem, durante as sessões, somente o resumo de seus votos escritos.
A obra que ora se apresenta baseia-se, em regra, nos acórdãos publicados. Cuida-se
de compilação dos resumos apresentados no Informativo STF ao longo de 2014 e revisita-
dos após a conclusão dos julgamentos, ou seja, após a exposição dos votos escritos dos
ministros, os quais traduzem na íntegra seu raciocínio. O acesso aos argumentos de Suas
Excelências, na exatidão precisa do vernáculo escrito, permite explorar a riqueza técnica
neles contida e estudar com mais rigor a fundamentação das decisões do Tribunal.
Cabe ressalvar, entretanto, que até o fechamento desta edição alguns acórdãos – no-
tadamente os referentes a julgamentos que ocorreram nos últimos meses de 2014 – ain-
da não haviam sido publicados. Nesses casos, optou-se por recorrer ao voto vencedor
proferido em sessão. Recomenda-se, portanto, especial cautela quando a notícia em es-
tudo indicar que o acórdão está pendente de publicação. Em tais situações, será pruden-
te verificar a posterior manutenção do sentido jurídico de seu conteúdo.
Um novo ponto de vista sobre a jurisprudência
É da essência do Informativo STF produzir uma síntese de decisões proferidas

pela Corte durante as sessões de julgamento, sem avançar em análise abstrata da
jurisprudência do Tribunal. Já o livro Informativos STF 2014: teses e fundamentos per-
corre caminho diverso e se aprofunda nos julgados do STF para oferecer um pro-
duto mais complexo.
Desse modo, o livro tem por objetivos:
I – Elaborar teses, redigidas com base no dispositivo1 dos acórdãos e abs-
traídas das notícias de julgamento; e
II – Examinar a fundamentação adotada pelo Tribunal e, na sequência, esbo-
çar um panorama do entendimento da Corte sobre os ramos do Direito.
A proposta é que as teses apontem como caminhou a jurisprudência da Suprema
Corte brasileira ao longo do ano e, ainda, permitam vislumbrar futuros posiciona-
mentos do Tribunal, tendo por referência os processos já julgados. Cumpre destacar
que essas teses – com os respectivos fundamentos – não traduzem necessariamente a
pacificação da jurisprudência num ou noutro sentido. Elas se prestam simplesmente
a fornecer mais um instrumento de estudo da jurisprudência e a complementar a
função desempenhada pelo Informativo STF.
Deve-se ter em mente que muitas vezes os dispositivos dos acórdãos se limitam a “dar (ou negar)
provimento ao recurso” ou, ainda, “conceder (ou não) a ordem”. Embora esses comandos jurisdicio-
nais efetivamente componham o dispositivo da sentença, do ponto de vista da análise das decisões
judiciais – e da jurisprudência – eles significam muito pouco. Por evidente, o objeto deste trabalho é o
tema decidido pela Corte, seja ele de direito material, seja de direito processual, e não o mero resulta-
do processual de uma demanda específica. Nesse sentido, talvez seja possível discernir entre o conteú-
do formal da decisão, que seria, exemplificativamente, o resultado do recurso (conhecido/não conhe-
cido, provido/não provido) ou da ação (procedência/improcedência), e o conteúdo material da
decisão, que efetivamente analisa a questão de direito (material ou processual) debatida e possui rele-
vância para a análise da jurisprudência. Em outras palavras, o conteúdo material da decisão seriam os
fragmentos do provimento jurisdicional que têm aptidão para transcender ao processo em análise e
constituir o repertório de entendimentos do Tribunal sobre o ordenamento jurídico brasileiro.
Tendo isso em vista, os textos que compõem o livro estruturam-se em: tese jurídica
extraída do julgado2 e resumo da fundamentação2. Pretende-se, com esse padrão, que
o destaque dado aos dispositivos dos acórdãos seja complementado por seus respectivos
fundamentos. Cada resumo é encerrado pelos dados do processo em análise2.
As decisões acerca da redação e da estrutura do livro foram guiadas também pela
busca da otimização do tempo de seu público-alvo. Afinal, a leitura de acórdãos, de
votos ou mesmo de ementas demandaria esforço interpretativo e tempo dos quais o
estudante ou operador do Direito muitas vezes não dispõe. Assim, deu-se preferência
a formato de redação que destacasse o dispositivo do acórdão e seus fundamentos, ao
mesmo tempo que traduzisse de forma sintética o entendimento do STF, dispensan-
do o leitor da consulta à integra do acórdão ou do voto vencedor.
Em busca de mais fluidez e concisão, decidiu-se retirar do texto principal as re-
ferências que não fossem essenciais à sua redação. Assim, foram transpostos para
notas de fim2, entre outras informações pertinentes: relatórios de situações fáticas
e observações processuais, quando necessários à compreensão do caso; precedentes
jurisprudenciais; e transcrições de normativos ou de doutrina.
A mesma objetividade que orientou a estrutura redacional dos resumos norteou
a organização dos julgados em disciplinas do Direito e em temas. Estes, por sua vez,
foram subdivididos em assuntos2 específicos. Tal sistematização do conteúdo visa,
mais uma vez, facilitar o trabalho dos estudantes e operadores do Direito que com-
põem o público-alvo desta obra.
A esse respeito, sob o ângulo dos ramos do Direito, optou-se pela análise vertical dos
julgados do ano, o que propicia rápida visualização e comparação de matérias seme-
lhantes decididas pelos órgãos do STF. A obra permite, assim, que o leitor verifique, de
forma fácil e segura, a evolução jurisprudencial de um dado tema ao longo do tempo.
A ideia foi, em resumo, aliar a objetividade característica do Informativo STF com a
profundidade e a riqueza técnico-jurídica contida nos acórdãos e nos votos dos minis-
tros. Para cumprir tal finalidade, foi necessário interpretar os acórdãos dos julgamentos.
Todavia, se por um lado é certo que a redação de resumos demanda algum grau
de liberdade interpretativa dos documentos originais, por outro a hermenêutica re-
conhece ser inerente à interpretação jurídica certa dose de subjetividade.
Ver Infográfico, página 9.

Nessa perspectiva, embora os analistas responsáveis pelo trabalho tenham se es-
forçado para – acima de tudo – manter fidelidade aos entendimentos do STF, ao mes-
mo tempo que conciliavam concisão e acuidade na remissão aos fundamentos das
decisões, não se deverá perder de vista que os resultados do exame da jurisprudência
aqui expostos são fruto de interpretação desses servidores3.
Reitere-se, pois, que este trabalho não apresenta a interpretação oficial do STF so-
bre seus julgados. Longe disso: trata-se de estudo que tão somente pretende auxiliar
aquele que deseja conhecer a jurisprudência da Suprema Corte brasileira.
Espaço para participação do leitor
Os enunciados aqui publicados tanto podem conter trechos do julgado original –

na hipótese de estes sintetizarem a ideia principal – quanto podem ser resultado ex-
clusivo da interpretação dos acórdãos pelos analistas responsáveis pela compilação.
Na versão eletrônica, estão disponíveis os links de acesso à integra dos acórdãos, o
que facilita a conferência da acuidade dessa interpretação. O leitor poderá encami-
nhar dúvidas, críticas e sugestões para o e-mail: cjcd@stf.jus.br.
Ademais, entre as razões que motivaram a edição deste trabalho e a opção por
este formato específico está justamente o propósito de fomentar a discussão e de con-
tribuir para a difusão do “pensamento” do Tribunal e para a construção do conheci-
mento jurídico. Com isso, promove-se maior abertura à participação da sociedade no
exercício da atividade constitucionalmente atribuída ao STF.
Recomenda-se verificar a íntegra do acórdão. Conforme exposto nos últimos parágrafos desta apre-
sentação, dúvidas, críticas e sugestões a este trabalho poderão ser encaminhadas para o e-mail:
cjcd@stf.jus.br
Infográfico
Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF

Assunto
O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá-

ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente
para abalar o pacto federativo.
Tese jurídica extraída do julgado
No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um
lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimônio
cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e social
do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais.
Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a
União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob-
jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas
dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe-
derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF.
Resumo da fundamentação
Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 4-11-2014.
(Informativo 756, Primeira Turma)
Dados do processo em análise
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-
do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es-
tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad-
ministração indireta;”
Nota de fim
Sumário
Siglas e abreviaturas 28
Siglas de classes e incidentes processuais 29
Direito Administrativo 30
Agentes Públicos................................................................................................ 32
Procuradores federais e férias.......................................................................................33
Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e
provimento originário..................................................................................................35
Acumulação de cargo e decadência..............................................................................36
Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira...................................37
Aposentadorias e Pensões...................................................................................38
Pensão a menor sob guarda de ex-servidor..................................................................39
Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e
art. 17 do ADCT............................................................................................................41
EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais................................................43
Aposentadoria por invalidez com proventos integrais: doença
incurável e rol taxativo.................................................................................................44
PSV: aposentadoria especial de servidor público e atividades
exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física..........................45
TCU: menor sob guarda e pensão................................................................................46
Concurso Público...............................................................................................47
Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público.....................................48
CNJ: concurso público e prova de títulos.....................................................................50
Contratações pela Administração Pública sem concurso público e
efeitos trabalhistas.........................................................................................................51
Concurso público: prova oral e recurso administrativo.............................................52
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e discricionariedade......................53
Posse em concurso público por medida judicial precária e
“fato consumado”.........................................................................................................54
Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade.............55
Contratação temporária de servidor público sem concurso.......................................56
ED: serventia extrajudicial e concurso público...........................................................57
Concurso público: fase recursal e participação da OAB..............................................58
Concurso público e cláusula de barreira......................................................................59
Contrato Administrativo....................................................................................60
Contrato de adesão para exploração portuária e alteração unilateral........................61
Intervenção do Estado na Propriedade...............................................................62
MS: desapropriação para reforma agrária e esbulho...................................................63
Desapropriação e fundamentos....................................................................................64
Processo Administrativo....................................................................................65
PAD: cerceamento de defesa e sanidade mental..........................................................66
Aplicação de penalidade administrativa e autoridade competente............................67
Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e
presunção de inocência.................................................................................................68
Lei 5.836/1972: Conselho de Justificação e princípio da ampla defesa
e contraditório...............................................................................................................69
Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade..................................70
Responsabilidade Civil do Estado.......................................................................71
Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção
econômica e contrato....................................................................................................72
Serviços Públicos................................................................................................73
Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação”...................................................74
Sistema Remuneratório...................................................................................... 75
GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos financeiros...............76
Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos.........................78
Supressão de gratificação e contraditório....................................................................79
Redução de proventos: devolução de parcelas e contraditório...................................81
PSV: GDASST e extensão a inativos (Enunciado 34 da Súmula Vinculante).............82
PSV: servidor público e aumento jurisdicional de vencimentos
(Enunciado 37 da Súmula Vinculante).........................................................................83
TCU e jornada de trabalho de médicos........................................................................84
EC 41/2003: fixação de teto constitucional e irredutibilidade de vencimentos..........85
Aumento de vencimento e isonomia............................................................................87
Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT............................................88
Vantagem de caráter geral e extensão a inativos.........................................................89
Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento
de vantagem..................................................................................................................91
Direito Civil 92
Direito de Família...............................................................................................94
AR: filho adotivo e direito de suceder antes da CF/1988.............................................95
Direito Constitucional 98
Advocacia......................................................................................................... 100
Advogado e atendimento em posto do INSS............................................................. 101

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental................................. 102
ADPF: fungibilidade e erro grosseiro........................................................................ 103
ADPF e Plano Real......................................................................................................104
ADPF: legislação municipal e regime de portos........................................................106
ADPF e atos judicial e administrativo........................................................................ 107
ADPF: vinculação de vencimentos e superveniência
da Emenda Constitucional 19/1998............................................................................109
Comissão Parlamentar de Inquérito................................................................. 111
CPI estadual e quebra de sigilo fiscal.......................................................................... 112
Competência Originária do STF....................................................................... 113
Conflito federativo e limites territoriais.................................................................... 114
Competência: ajuda de custo e remoção de magistrados.......................................... 116
Ato praticado pelo CNJ e competência...................................................................... 117
RISTF: emenda regimental e modificação de competência...................................... 118
Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF.................... 119
Competência do STF: ato do CNJ e interesse de toda a magistratura......................120
Conselho Nacional de Justiça............................................................................ 121
PAD em face de magistrado e afastamento cautelar de funções..............................122
CNJ: PAD e punição de magistrado...........................................................................124
PAD no âmbito do CNJ: sindicados de tribunais diversos e princípio
do juiz natural.............................................................................................................126
CNJ e âmbito de atuação ............................................................................................127
Ato do CNJ e matéria sujeita à apreciação judicial....................................................128
CNJ: processo de revisão disciplinar e prazo de instauração....................................129
Controle de Constitucionalidade...................................................................... 130
Amicus curiae: recorribilidade e legitimidade............................................................. 131
Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT...................................................... 132
Lei municipal e vício de iniciativa.............................................................................. 133
ADI: vício de iniciativa e forma de provimento de cargo público............................134
ADI: chefia da polícia civil e iniciativa legislativa...................................................... 135
ADI: norma administrativa e vício de iniciativa........................................................136
Art. 132 da Constituição Federal e criação de cargos comissionados....................... 137
Vedação ao nepotismo e iniciativa legislativa............................................................138
ADI: servidores públicos e vinculação remuneratória.............................................. 140
ADI: órgão de segurança pública e vício de iniciativa............................................... 141
ADI e participação de empregados em órgãos de gestão.......................................... 142
ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e
iniciativa legislativa..................................................................................................... 143
ADI: matéria orçamentária e competência legislativa..............................................144
ADI: leis de organização administrativa e competência legislativa......................... 145
ADI: servidor público e iniciativa legislativa............................................................. 146
ADI: disciplina de cargos em Tribunal de Contas estadual e iniciativa de lei.......... 147
ADI: divulgação de obras públicas e princípio da publicidade.................................. 148
ADI: inclusão de Município em região metropolitana e competência
legislativa..................................................................................................................... 149
ADI e emenda parlamentar – 1...................................................................................150
ADI e emenda parlamentar – 2................................................................................... 151
Controle externo: declaração de bens e autonomia dos Poderes..............................152
ADI e vinculação de receita........................................................................................153
ADI: norma processual e competência legislativa da União..................................... 155
ADI e competência para criação de juizado especial................................................. 156
Magistratura: lei estadual e vício formal...................................................................157
ED: Lei 9.656/1998 e eficácia.......................................................................................158
Telefonia fixa e proibição de assinatura mensal........................................................159
Anistia e vício de iniciativa.........................................................................................160
Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante.............................................. 161
Declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário e
cláusula de reserva de plenário................................................................................... 162
ADI e princípios da separação de poderes e da segurança jurídica...........................164
Tribunal de Contas: fiscalização e acesso a documentos.......................................... 165
Lei sobre disponibilidades financeiras do Estado-Membro: iniciativa
do Poder Executivo e competência legislativa federal.............................................. 166
Emenda parlamentar: aumento de despesa e vício de iniciativa.............................. 167
Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes.......................................... 168
ADI e competência legislativa – 1............................................................................... 169
ADI e competência legislativa – 2............................................................................... 170
ADI e extinção de contratos de serviços públicos...................................................... 171
ADI e estabilidade de servidor público....................................................................... 173
ADI: lei estadual e vício de iniciativa......................................................................... 175
Inconstitucionalidade de lei e decisão monocrática.................................................. 176
ADI e vício de iniciativa – 1........................................................................................177
ADI e vício de iniciativa – 2........................................................................................ 178
ADI e criação de Município........................................................................................ 179
ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de
gratificação por ato normativo...................................................................................180
Julgamento de contas de presidente da Câmara Municipal e competência............. 181
Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa...................... 182
ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa......................................................... 183
ADI: Diário Oficial estadual e iniciativa de lei............................................................184
ADI e estrutura organizacional de Tribunal de Justiça............................................. 185
Aposentadoria: contagem recíproca e restrições indevidas...................................... 186
TCU e critério de escolha de ministro....................................................................... 187
ADI: ICMS e isenção tributária................................................................................... 188
ADI e adicional de férias a servidor em inatividade..................................................190
ADI e venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias...................... 191
ADI e vício de iniciativa – 5........................................................................................ 195
Isenção de ICMS e guerra fiscal..................................................................................196
Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de
informações protegidas por sigilo fiscal.....................................................................197
Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal.........................199
Veículo de radiodifusão e imunidade tributária........................................................200
ADI: agentes públicos e vício de iniciativa.................................................................201
ADI: conselho estadual de educação e vício de iniciativa.........................................202
ADI: lei estadual e regras para empresas de planos de saúde....................................203
Carteira de identidade: tipo sanguíneo e fator Rh.....................................................204
Redefinição de número de parlamentares.................................................................205
ADI: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana....................................207
ADI: Constituição estadual e afastamento sindical...................................................208
ADI: pedágio e preço público.....................................................................................209
ADI: contratação temporária e especificação de hipótese emergencial................... 210
ADI: Lei das Eleições e prazo de registro de partido político...................................212
Ascensão funcional e transposição: servidor público distrital e
provimento derivado.................................................................................................. 213
ADI: inquérito policial eleitoral e autorização judicial............................................. 214
ADI: regras atinentes à perda de mandato estadual.................................................. 216
Autonomia dos entes federados e vinculação de subsídios....................................... 217
Lei Complementar 64/1990 e investigação judicial eleitoral.................................... 218
Sessão extraordinária e pagamento de remuneração................................................ 219
Servidor público: acesso e provimento derivado.......................................................220
Lei Geral da Copa: responsabilidade civil, auxílio especial e isenção
de custas.......................................................................................................................221
Telecomunicações: Lei 9.295/1996..............................................................................225
ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem......................226
ADI: prioridade em tramitação e competência processual.......................................227
ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de
informações pelo Ministério Público.........................................................................228
ADI e autonomia entre Poderes.................................................................................229
ADI e complementariedade à Constituição...............................................................230
Lei processual civil e competência legislativa........................................................... 231
ADI: contratação temporária de professor.................................................................232
ADI: contratações por tempo determinado...............................................................233
Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e
modulação de efeitos...................................................................................................235
Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade.......237
Precatórios e vinculação de receita............................................................................239
ADI: auto-organização de Estado-Membro e separação de Poderes........................240
ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade........................................................241
ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso
salarial profissional......................................................................................................242
ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos
estaduais do Poder Judiciário......................................................................................243
ADI e competência estadual – 1..................................................................................244
ADI e competência estadual – 2..................................................................................245
ADI e disponibilidade remunerada de servidores públicos.......................................246
Crédito de ICMS: transferência..................................................................................248
Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS...............................................................249
Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade................................251
ADI: concurso público e equiparação remuneratória...............................................252
ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal.........................................254
Aumento de despesa: iniciativa de lei e separação de Poderes.................................. 255
modulação de efeitos...................................................................................................256
ICMS e transporte rodoviário de passageiros............................................................257
Controle Jurisdicional de Políticas Públicas..................................................... 258
Direito à saúde e manutenção de medicamento em estoque....................................259
Demarcação de Terra Indígena......................................................................... 260
Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios..............................261
Remarcação de terra indígena demarcada anteriormente à CF/1988......................262
RMS: demarcação de terra indígena e análise de requisitos.....................................263
Direitos e Garantias Fundamentais.................................................................. 265
MI: inadequação do instrumento e contagem de prazo diferenciado......................266
Associações: legitimidade processual e autorização expressa..................................268
Extradição........................................................................................................ 269
PPE: terrorismo e dupla tipicidade.............................................................................270
PPE: legitimidade da Interpol e dupla tipicidade.......................................................272
Extradição e requisitos para concessão de pedido de extensão................................. 274
Prisão preventiva para fins de extradição e progressão de regime........................... 276
Prazo prescricional e suspensão condicional da pena...............................................277
Pedido de reextradição e prejudicialidade.................................................................279
Magistratura..................................................................................................... 281
MS e alteração de critério de desempate na promoção de magistrados...................282
Quinto constitucional: requisito constitucional da reputação ilibada
e inquérito....................................................................................................................283
CNJ: dispensa de interstício para remoção de magistrados......................................284
Promoção por antiguidade: recusa de juiz mais antigo e quórum de
deliberação...................................................................................................................285
Pagamento de ajuda de custo em remoção a pedido de magistrado........................286
Princípio da inamovibilidade e elevação de entrância de comarca..........................287
ED: juízes classistas aposentados e auxílio-moradia.................................................288
Mandado de Segurança..................................................................................... 289
MS: admissão de amicus curiae e teto remuneratório em serventias
extrajudiciais...............................................................................................................290
Precatórios....................................................................................................... 291
Honorários advocatícios e execução autônoma.........................................................292
Litisconsórcio facultativo e fracionamento de precatório........................................293
Reclamação...................................................................................................... 294
Reclamação: execução provisória e ADC 4................................................................295
Reclamação e competência legislativa.......................................................................296
Requisição de Pequeno Valor............................................................................ 297
RPV: débitos tributários e compensação....................................................................298
Tribunal de Contas........................................................................................... 299
TCU: fiscalização de pessoa jurídica de direito privado e bis in idem.......................300
Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação
de poderes....................................................................................................................302
TCU: julgamento de tomada de contas especial e intimação pessoal .....................304
Direito da Criança e do Adolescente 306
Dos Crimes....................................................................................................... 308

ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento de pena............309
Medida Socioeducativa..................................................................................... 310
Porte de drogas para consumo próprio e medida socioeducativa
de internação............................................................................................................... 311
Art. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrição da liberdade............................ 313
Direito do Trabalho 314
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.......................................................... 316

FGTS: prazo prescricional para cobrança em juízo................................................... 317
ED: art. 19-A da Lei 8.036/1990 e arguição de irretroatividade................................ 318
Jornada de Trabalho......................................................................................... 319
Art. 384 da CLT e recepção pela CF/1988..................................................................320
Direito Eleitoral 322
Inelegibilidade.................................................................................................. 324
Vícios nas contas de ex-prefeito e ofensa à Constituição...........................................325
Art. 14, § 7º, da Constituição Federal: morte de cônjuge e inelegibilidade..............326
Direito Penal 328
Extinção da Punibilidade.................................................................................. 330

Prescrição penal retroativa e constitucionalidade..................................................... 331
Falsificação e uso de contrato social: documento particular e prescrição................ 332
Queixa-crime: pedido de adiamento e prescrição .................................................... 333
Lei Penal........................................................................................................... 334
Infrações autônomas e princípio da consunção......................................................... 335
Penas................................................................................................................ 336
Inquéritos e ações penais em andamento e maus antecedentes............................... 337
Tráfico de entorpecentes: “mulas” e agentes de organização criminosa................. 339
Tráfico de drogas: dosimetria e bis in idem.................................................................340
Dosimetria da pena: circunstâncias judiciais, pena-base e proporcionalidade........ 341
Governador e § 2º do art. 327 do CP..........................................................................343
Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da
Lei 11.343/2006............................................................................................................344
Art. 64, I, do CP e maus antecedentes........................................................................345
Hediondez e tráfico privilegiado................................................................................346
Princípios e Garantias Penais........................................................................... 347
Princípio da insignificância e reincidência genérica..................................................348
Princípio da insignificância: alteração de
valores por portaria e execução fiscal........................................................................349
Princípio da insignificância e rádio comunitária de baixa potência......................... 350
Sursis................................................................................................................. 351
Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto............................................ 352
Tipicidade......................................................................................................... 353
Irregularidades em prestação de contas e configuração típica................................. 354
AP: licitação e concessão de uso de bem público....................................................... 356
Imunidade material de parlamentar: calúnia e publicação em blogue..................... 357
Art. 359-D do CP e remanejamento de despesa prevista em lei
orçamentária anual..................................................................................................... 358
Discriminação por orientação sexual: atipicidade e reprovabilidade....................... 359
Denunciação caluniosa e elemento subjetivo do tipo...............................................360
Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de
escritório de advocacia................................................................................................361
Transação Penal............................................................................................... 362
PSV: transação penal e coisa julgada material (Enunciado 35 da
Súmula Vinculante).....................................................................................................363
Direito Penal Militar 364
Penas................................................................................................................ 366
CPM: circunstâncias judiciais e dosimetria da pena.................................................367
Crime culposo e agravante por motivo torpe............................................................369
Direito Previdenciário 372
Benefícios Previdenciários................................................................................ 374

Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção...................................... 375
Contagem recíproca de tempo de serviço..................................................................377
Interesse de agir e prévio requerimento administrativo........................................... 378
Direito Processual Civil 380
Ação Rescisória................................................................................................. 382

Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência....................................383
AR: concurso público, direito adquirido à nomeação e coisa julgada......................384
Execução e limitação temporal de sentença transitada em julgado.........................385
AR: concurso público e direito adquirido à nomeação.............................................386
Tutela antecipada em ação rescisória.........................................................................387
Ação rescisória e executoriedade autônoma de julgados..........................................388
Competência..................................................................................................... 390
Ação civil pública e foro por prerrogativa de função................................................ 391
Competência da Justiça Federal: mero interesse da União e efetiva
participação no processo.............................................................................................392
Art. 109, § 2º, da Constituição Federal e autarquias federais....................................393
Polícia Civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva da União........394
Conflito de competência e ato administrativo praticado por
membro do Ministério Público Federal.....................................................................395
Simetria entre carreiras e incompetência originária do STF....................................396
Comunicação de Ato Processual....................................................................... 397
CNMP e intimação de membros do Ministério Público...........................................398
Diário da Justiça Eletrônico e disponibilização............................................................399
Intervenção de Terceiros..................................................................................400
Assistente simples e ingresso após início de julgamento de RE...............................401
Princípios e Garantias Processuais................................................................... 402
Ofensa à coisa julgada e perícia em execução............................................................403
Jurisdição e matéria infraconstitucional....................................................................404
Recursos........................................................................................................... 405
RE: ação cautelar e eficácia suspensiva......................................................................406
RE: formalização de acordo e perda de objeto..........................................................407
Mandado de segurança e cautelar: supressão de eficácia da decisão........................408
Repercussão Geral............................................................................................ 409
Prêmio de assiduidade e repercussão geral................................................................ 410
Repercussão geral com mérito julgado: retorno ao STF........................................... 411
MS: devolução de autos e repercussão geral.............................................................. 412
Requisito de Admissibilidade Recursal............................................................. 413
Tempestividade de REsp em litisconsórcio não unitário.......................................... 414
RE interposto de representação de inconstitucionalidade e prazo em dobro.......... 415
Homologação de sentença estrangeira e admissibilidade......................................... 416
Direito Processual Coletivo 418
Ação Civil Pública............................................................................................ 420

Seguro DPVAT e legitimidade do Ministério Público.............................................. 421
Direito Processual do Trabalho 424
Ação de Cumprimento..................................................................................... 426

Coisa julgada e ação de cumprimento.......................................................................427
Competência..................................................................................................... 428
Administração Indireta celetista e competência para julgar período
pré-contratual..............................................................................................................429
Direito Processual Penal 430
Ação Penal........................................................................................................ 432

Ação penal e art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967................................................... 433
Foro por prerrogativa de função: duplo grau de jurisdição e prova emprestada..... 435
Violação de sigilo funcional e fraude processual....................................................... 437
Corrupção eleitoral e inépcia da denúncia.................................................................439
Crime de responsabilidade de prefeito e justa causa para a ação penal....................440
Ação penal: juízo absolutório e prescrição................................................................441
AP 470/MG: embargos infringentes e lavagem de capitais.......................................442
AP 470/MG: embargos infringentes e crime de quadrilha.......................................443
Ação penal originária no STJ e citação.......................................................................444
AP 470/MG: embargos infringentes e dosimetria da pena.......................................446
PSV: competência jurisdicional e falsificação de documento
expedido pela Marinha (Enunciado 36 da Súmula Vinculante)................................447
Competência..................................................................................................... 448
Competência: sociedade de economia mista e ação penal........................................449
Incompetência absoluta e aproveitamento de atos processuais................................450
Ação penal originária: renúncia de parlamentar e competência do STF................. 451
Procurador-geral do Estado e foro por prerrogativa de função................................ 452
Competência por prerrogativa de foro e desmembramento..................................... 453
Crime doloso contra a vida e vara especializada....................................................... 454
Competência da Justiça comum e crime praticado por meio da internet................ 455
Ação penal: renúncia a mandato de parlamentar e competência do STF................ 456
Foro por prerrogativa de função e desmembramento..............................................457
Foro por prerrogativa de função e prorrogação de competência............................. 458
Condições da Ação............................................................................................ 459
MP: legitimidade e situação de miserabilidade.........................................................460
Denúncia.......................................................................................................... 461
Omissão de despesas em prestação de contas eleitoral.............................................462
Peculato-furto e lavagem de dinheiro........................................................................463
Crime contra o patrimônio da União, coisa julgada formal e empate
na votação....................................................................................................................464
Crime societário e recebimento da denúncia............................................................466
Execução da Pena............................................................................................. 467
Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a
Administração Pública................................................................................................468
Prisão domiciliar e doença grave...............................................................................470
Trabalho externo e cumprimento mínimo de pena.................................................. 471
Código Penal e prescrição de infrações disciplinares................................................473
Tráfico de drogas e indulto humanitário .................................................................. 474
Prisão federal: competência e prorrogação................................................................ 475
Ausência de casa de albergado e prisão domiciliar....................................................477
Sindicância administrativa e súmula vinculante....................................................... 478
Habeas Corpus.................................................................................................... 479
Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de
habeas corpus................................................................................................................480
Prisão preventiva: preservação da ordem pública e fundamentação idônea............481
HC: reingresso no Brasil e decreto expulsório de estrangeiro.................................482
Tráfico internacional de crianças e competência jurisdicional.................................483
Habeas corpus e autodefesa técnica ............................................................................484
Medida de segurança: recolhimento em presídio e flagrante ilegalidade................485
Habeas corpus e impetração contra órgão do STF......................................................486
Sonegação fiscal: reconhecimento de majorante e concurso de crimes ..................487
Investigação Preliminar................................................................................... 488
Poder de investigação do Ministério Público............................................................489
Nulidades.......................................................................................................... 490
Nulidade e julgamento de apelação sem advogado constituído............................... 491
Procedimento administrativo disciplinar e impedimento jurisdicional..................492
Rito da Lei 8.038/1990 e demonstração de prejuízo..................................................493
Pressupostos Processuais................................................................................. 494
Recurso em habeas corpus e capacidade postulatória.................................................495
Quebra de sigilo bancário e unilateralidade em inquérito policial..........................497
Busca e apreensão e autorização judicial...................................................................498
Art. 383 do CP: emendatio libelli e reformatio in pejus..................................................499
Crime de violação de direito autoral e trancamento da ação penal.........................500
Princípio da não autoincriminação e confissão de testemunha................................ 501
Princípio da não culpabilidade e execução da pena...................................................502
Sonegação fiscal e presunção de inocência................................................................503
Ampla defesa: citação e interrogatório no mesmo dia..............................................504
Interceptação telefônica e transcrição integral..........................................................505
Interceptação telefônica e prorrogações....................................................................506
Inteiro teor de acórdão e direito de defesa.................................................................507
Prisão Processual.............................................................................................. 508
Fiança e capacidade econômica do paciente..............................................................509
Prejudicialidade: prisão cautelar e superveniência de sentença condenatória......... 510
Provas............................................................................................................... 511
Tráfico de drogas: interrogatório do réu e princípio da especialidade..................... 512
Advocacia em causa própria e art. 191 do CPP.......................................................... 513
Recursos........................................................................................................... 514
Baixa imediata de RE em matéria penal e abuso do direito de recorrer.................. 515
Requisito de Admissibilidade Recursal............................................................. 518
Conselho indigenista e legitimidade penal ativa....................................................... 519
Ônus processual: falha administrativa e tempestividade..........................................520
Sentença........................................................................................................... 522
Condenação criminal: reparação de dano e contraditório........................................523
Tráfico de drogas e qualificação jurídica dos fatos....................................................524
Sonegação fiscal: reconhecimento de agravante em 2ª instância e
emendatio libelli............................................................................................................525
Tribunal do Júri................................................................................................ 526
Tribunal do júri e anulação de quesito.......................................................................527
Direito Processual Penal Militar 528
Correição Parcial.............................................................................................. 530

Justiça Militar e correição parcial............................................................................... 531
Procurador-geral da Justiça Militar e manifestação exclusiva.................................. 533
Provas............................................................................................................... 534
Processo penal militar: interrogatório e art. 400 do CPP......................................... 535
Questões Prejudiciais....................................................................................... 536
Justiça Federal comum e Justiça Militar: sobrestamento de feito............................. 537
Sursis................................................................................................................. 538
Justiça Militar: deserção em tempo de paz e sursis....................................................539
Direito Tributário 540
Crédito Tributário............................................................................................ 542

Exigência de garantia para impressão de nota fiscal.................................................543
Imunidade Tributária....................................................................................... 545
ECT: imunidade tributária recíproca e IPVA.............................................................546
ICMS: Correios e imunidade tributária recíproca..................................................... 547
ECT: imunidade recíproca e IPTU............................................................................. 550
ED: cancelamento de voto vogal e supostas contradições........................................ 551
Crédito tributário: sucessão e imunidade recíproca.................................................. 552
Entidades beneficentes: contribuição para o PIS e imunidade.................................. 553
Princípios e Garantias Tributárias.................................................................... 555
IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária.................................................... 556
ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária........... 557
PIS e anterioridade nonagesimal................................................................................ 558
Decreto-Lei 1.437/1975 e cobrança pelo fornecimento de selos de
controle do IPI............................................................................................................. 559
Tributos............................................................................................................ 561
Desvinculação de contribuição e legitimidade de contribuinte...............................562
Cooperativa prestadora de serviços e incidência de contribuição social..................563
Contribuição previdenciária e participação nos lucros............................................. 565
IRPF e valores recebidos acumuladamente...............................................................566
Seguro DPVAT e Leis 11.482/2007 e 11.945/2009......................................................567
ICMS e redução da base de cálculo.............................................................................569
PSV: art. 1º do Decreto-Lei 491/1969 e ADCT...........................................................571
Incidência da Cofins sobre o ICMS.............................................................................572
Leasing e incidência de ICMS......................................................................................573
IR de pessoa jurídica: fato gerador............................................................................. 574
Protocolo/Confaz 21/2011: ICMS e operação interestadual não presencial............. 576
ICMS e leasing internacional.......................................................................................579
Correção monetária de demonstrações financeiras..................................................580
IR: nova hipótese de incidência e irretroatividade tributária................................... 581
Contribuição sobre serviços prestados por cooperados por
intermédio de cooperativas........................................................................................582
Contribuição sindical e fiscalização do TCU.............................................................583
ICMS e habilitação de celular.....................................................................................584
Siglas e abreviaturas
ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

CC Código Civil
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CNMP Conselho Nacional do Ministério Público
Cofins Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
CP Código Penal
CPC Código de Processo Civil
CPI Comissão Parlamentar de Inquérito
CPM Código Penal Militar
CPP Código de Processo Penal
CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
CTN Código Tributário Nacional
DJ Diário da Justiça
DJE Diário da Justiça Eletrônico
DOU Diário Oficial da União
DPVAT Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre
EC Emenda Constitucional
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
IPI Imposto sobre Produtos Industrializados
IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores
IRPF Imposto sobre a Renda de Pessoa Física
LCP Lei de Contravenções Penais
MP Medida Provisória
Pasep Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público
PIS Programa de Integração Social
rel. min. relator o ministro
rel. orig. relator originário
rel. p/ o ac. relator para o acórdão
RICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
SUS Sistema Único de Saúde
Siglas de classes e incidentes processuais
2ºJulg Segundo Julgamento

AC Ação Cautelar
ACO Ação Cível Originária
ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
AgR Agravo Regimental
AI Agravo de Instrumento
AO Ação Originária
AP Ação Penal
AR Ação Rescisória
ARE
Recurso Extraordinário com Agravo
CC Conflito de Competência
ED Embargos de Declaração
EDv Embargos de Divergência
EI Embargos Infringentes
EP Execução Penal
Ext Extradição
Extn Extensão
HC Habeas Corpus
Inq Inquérito
MC Medida Cautelar
MI Mandado de Injunção
MS Mandado de Segurança
Pet Petição
PPE Prisão Preventiva para Extradição
ProgReg Progressão de Regime
PSV Proposta de Súmula Vinculante
QO Questão de Ordem
Rcl Reclamação
RE Recurso Extraordinário
REF Referendo
REsp Recurso Especial
RG Repercussão Geral
RHC Recurso em Habeas Corpus
RMS Recurso em Mandado de Segurança
Rp Representação
RvC Revisão Criminal
SL Suspensão de Liminar
TrabExt Trabalho Externo
IR
DIREITO
ADMINISTRATIVO
AGENTES PÚBLICOS
DIREITO ADMINISTRATIVO
direito administrativo - agentes públicos
Procuradores federais e férias
Os procuradores federais têm direito a férias de trinta dias (Lei 9.527/1997,

art. 5º) e não de sessenta dias.
O art. 1º da Lei 2.123/1953 – que garante aos procuradores das autarquias fe-
derais as mesmas prerrogativas dos membros do Ministério Público da União –
e o art. 17, parágrafo único, da Lei 4.069/1962 – que fixa vencimentos, gratifi-
cações e vantagens aos demais membros do serviço jurídico da União – foram
recepcionados pela nova ordem constitucional com status de lei ordinária e não
com natureza complementar. Por essa razão, foram posteriormente revogados
pelo art. 18 da Lei 9.527/1997.
A controvérsia envolve a interpretação do art. 131, caput, da Constituição Federal1 e
sua aplicação aos procuradores federais. O dispositivo não trata da Procuradoria-Geral
Federal ou dos procuradores federais. Em outras palavras, esse preceito não disciplina a
representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas (Administra-
ção Indireta), mas apenas da União (Administração Direta). O § 3º2 do artigo refere-se
à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Segundo a evolução legislativa da matéria, até o advento da Medida Provisória
2.229-43/2001, não havia a carreira de procurador federal, e sim cargos diversos cujos
titulares eram responsáveis pela representação judicial, consultoria e assessoria jurídi-
ca das autarquias e fundações públicas federais. A esses cargos se referiam o art. 1º da
Lei 2.123/1953 e o art. 17, parágrafo único, da Lei 4.069/1962. A Procuradoria-Geral
Federal foi criada posteriormente, com a Lei 10.480/2002.
Assim, à representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas
federais não se aplica o art. 131 da Constituição Federal, pelo que a Lei Complemen-
tar 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) limita-se a dispor, em seu
art. 17, que os órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas são vinculados
à Advocacia-Geral da União.
Portanto, é juridicamente inadequado manter a equiparação dos procuradores au-
tárquicos (hoje procuradores federais) aos membros do Ministério Público Federal.
Aqueles perderam, desde a vigente Constituição, a função de representantes jurídi-
33
cos da União, transferida para a Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 131 da
Constituição Federal.
RE 602.381/AL, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 20-11-2014, acórdão publica-
do no DJE de 4-2-2015.
(Informativo 768, Plenário, Repercussão Geral)
“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vincula-
do, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar
que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo.”
“Art. 131. (...) § 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe
à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.”
34
Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e

provimento originário
A licença para acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata

o § 2º1 do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se aplica em casos de provimento
originário de cargo público.
Os institutos da remoção e do exercício provisório, ambos para acompanhamen-

to de cônjuge ou companheiro, estão intimamente ligados à quebra da unidade
familiar gerada pela própria Administração Pública. Assim, quando o servidor for
deslocado no interesse da Administração, a lei trata de compensar o transtorno
causado na vida desse servidor, recompondo a unidade familiar.
Nos casos de provimento originário de cargo público ou de remoção a pedido do
servidor, o fracionamento da família é voluntário, pelo que não se pode obrigar a
Administração Pública a suportar eventuais ônus decorrentes da ausência da mão de
obra no local de lotação do servidor.
Nada obstante, esse entendimento não tem efeito sobre as nomeações para exercí-
cio de cargos em comissão ou funções de confiança, de livre nomeação e exoneração
pela autoridade competente, observada a vedação à prática de nepotismo.
MS 28.620/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado no
DJE de 8-10-2014.
“Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que
foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de man-
dato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. (...) § 2º No deslocamento de servidor cujo cônju-
ge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em ór-
gão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o
exercício de atividade compatível com o seu cargo.”
35
Acumulação de cargo e decadência
O cargo de agente administrativo – com exigência de escolaridade de nível

médio – não se enquadra no conceito constitucional de cargo de natureza téc-
nica, de sorte que não se subsume à excepcional hipótese de permissão de
acúmulo de cargo público, contida no art. 37, XVI, b1, da Constituição Federal.
A natureza técnica apenas se configura nos cargos que exijam, no desempenho de

suas atribuições, a aplicação de conhecimentos especializados de alguma área do
saber. Excluem-se, assim, cargos que impliquem a prática de atividades meramente
burocráticas, de caráter repetitivo e cujo exercício não exija formação específica.
Tendo isso em conta, o prazo para a Administração anular os atos de nomeação
nos cargos que ensejaram a acumulação indevida é de cinco anos, nos termos fixados
no art. 542 da Lei 9.784/1999, cujo termo inicial é o conhecimento da ilegalidade pela
Administração.
Entretanto, nas hipóteses em que a ciência da Administração ocorra antes da vi-
gência da referida Lei 9.784/1999, o prazo decadencial somente tem início a partir
do advento dessa norma (29-1-1999). Assim, não há que falar em deflagração em
momento anterior.
Além disso, a omissão em declarar a ocupação de um dos cargos no ato da posse
em um outro, bem como o silêncio no momento de optar por um deles, quando
convocado a esse fim, afastam a boa-fé e a aplicação do prazo decadencial previsto no
art. 54 da Lei 9.784/1999.
RMS 28.497/DF, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min Cármen Lúcia, julgado
em 20-5-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014.
“Art. 37. (...) XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (...) b) a de um
cargo de professor com outro técnico ou científico;”
“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favo-
ráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.”
36
Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira
O cargo em comissão de diretor do Departamento de Gestão da Dívida

Ativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), não privativo
de bacharel em Direito, pode ser ocupado por pessoa estranha a esse órgão.
Essa permissão se justifica na medida em que o cargo em questão é de livre no-

meação e exoneração (CF, art. 37, II1). Além disso, a nomeação de auditor fiscal
para o cargo encontra respaldo na Lei 11.890/2008, que permite aos integrantes da
Auditoria da Receita Federal, servidores de outra carreira, ter exercício na PGFN.
RMS 29.403 AgR/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 25-3-2014, acórdão pu-
blicado no DJE de 1º-7-2014.
(Informativo 740, Segunda Turma)
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-
lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalva-
das as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
37
APOSENTADORIAS
E PENSÕES
direito administrativo - aposentadorias e pensões
Pensão a menor sob guarda de ex-servidor
Menor sob a guarda de servidor público tem, nos termos do art. 217, b, da
Lei 8.112/1990, direito à pensão por morte até completar 21 anos de idade.
O art. 5º da Lei 9.717/1998 – que veda a concessão, pelo Regime Próprio de Previ-
dência Social, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdên-
cia Social (RGPS) – não derrogou os benefícios previstos no art. 217, II, a, b, c e d1, da
Lei 8.112/19902, que estabelece os destinatários das pensões civis estatutárias.
Além disso, a previsão do benefício da pensão por morte ao dependente do segu-
rado na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991, art. 18, II, a)
seria suficiente para autorizar a concessão do mesmo benefício nos regimes próprios
dos servidores públicos, sendo indiferente, juridicamente, a discrepância entre as lis-
tas de beneficiários da pensão.
As reformas constitucionais ocorridas em matéria previdenciária não tiveram o
condão de extirpar dos entes federados a competência para criar e dispor sobre regi-
me próprio para os seus servidores, com a observância de critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, bem como das normas gerais estabelecidas pela União.
Sob essa perspectiva, interpretação do art. 5º da Lei 9.717/1998 que admita a vincu-
lação dos critérios de concessão de benefícios nos regimes próprios àqueles estipulados
no Regime Geral de Previdência Social ofende o art. 24, XII, da Constituição Federal.
Ademais, inexiste lacuna legislativa apta a autorizar a aplicação subsidiária do
RGPS no que se refere aos benefícios previstos no regime próprio de previdência dos
servidores federais. A Lei 8.112/1990 apresenta disciplina exaustiva sobre a pensão
por morte, em cumprimento ao disposto no § 5º da norma originária do art. 40 da
Constituição Federal, hoje § 7º.
Assim, considerada a diversidade da natureza das normas previdenciárias em dis-
cussão, não se pode falar em revogação expressa de uma lei pela outra, tampouco
em derrogação tácita das alíneas do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990 (regime
próprio) pelo § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991 (regime geral).
Além do mais, as normas dos sistemas de proteção social são fundadas na ideia
de abrigo aos menos favorecidos, quando colocados em situação de desamparo pela
ocorrência de risco social. Entre as situações constitucionalmente inseridas na pre-
vidência social brasileira está a morte de segurado que seja provedor econômico de
determinada pessoa.
39
Nesse aspecto, a preocupação com os indivíduos em relação a eventos que lhes

possam causar dificuldade ou até mesmo impossibilidade de subsistência estaria na
gênese da proteção social almejada pelo Estado contemporâneo.
Posto isso, a interpretação conferida ao art. 5º da Lei 9.717/1998 pelo Tribunal de
Contas da União que exclua da ordem dos beneficiários tradicionalmente consagrados
pela previdência social pessoa em comprovada situação de dependência econômica do
segurado se divorciaria do sistema de proteção formatado na Constituição e afrontaria,
ainda, os princípios da vedação do retrocesso social e da proteção ao hipossuficiente.
MS 31.770/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 3-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 20-11-2014.
“Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte
e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela
até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto
durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que
viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto
durar a invalidez.”
Artigo alterado pela Lei 13.135/2015, cujo teor passa a ser o seguinte: “Art. 217. São beneficiários
das pensões: I – o cônjuge; II – o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com
percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; III – o companheiro ou companheira
que comprove união estável como entidade familiar; IV – o filho de qualquer condição que atenda
a um dos seguintes requisitos: a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; b) seja inválido; c) tenha defi-
ciência grave; ou d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; V – a mãe
e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e VI – o irmão de qualquer condição
que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso
IV.”
40
Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e

art. 17 do ADCT
São devidos adicionais por tempo de serviço que, em obediência à Lei

4.047/1961, tenham sido incorporados aos proventos de inativo por decisão
transitada em julgado após a Constituição de 1988, de modo que o art. 17 do
ADCT não incide na espécie.
O Tribunal de Contas da União (TCU) não pode determinar a supressão de van-

tagem pecuniária incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor públi-
co por força de decisão judicial transitada em julgado.1
Nessas circunstâncias, a situação jurídica somente pode ser modificada pela via
da ação rescisória, tendo em vista que a Constituição não outorgou competência ao
TCU para impor à autoridade administrativa, sujeita à sua fiscalização, a suspensão
do pagamento de vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria do
servidor público por força de decisão judicial transitada em julgado.
Por outro lado, o art. 17, caput2, do ADCT determinou que as vantagens pecuniá-
rias dos servidores que estivessem sendo percebidas em desacordo com a Constitui-
ção fossem imediatamente reduzidas aos limites dela decorrentes, não se admitindo
invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.3
Por sua vez, a Constituição vedou, no art. 37, XIV,4 o denominado “repique”, ou
seja, o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, em “cascata”. Nada esta-
beleceu, contudo, acerca dos limites ao critério do cálculo do adicional por tempo
de serviço, em termos de percentuais, de forma que coube à legislação infracons-
titucional fazê-lo.
Nesse sentido, a gratificação em discussão nos autos deve ser mantida, pois os
montantes em disputa estão distantes do teto fixado para os vencimentos dos servi-
dores públicos, bem como não ocorreu o denominado “repique”, uma vez que o adi-
cional objeto do mandado de segurança não foi computado, tampouco acumulado,
para fins de concessão de ulteriores acréscimos.
MS 22.682/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 14-11-2014.
(Informativo 760, Plenário)
41
Sobre a necessária observância da coisa julgada pelo Tribunal de Contas da União, destacam-se os
seguintes precedentes: MS 25.460/DF, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 6-2-2006; RE 475.101
AgR/DF, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJ de 15-6-2007; MS 25.418 MC/DF, decisão mo-
nocrática, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 8-8-2005; MS 25.160 MC/DF, decisão monocrática, rel.
min. Ayres Britto, DJ de 1º-2-2005; e AI 471.430 AgR/DF, Primeira Turma, rel. min. Eros Grau, DJ
de 17-9-2004.
“Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de

aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamen-
te reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adqui-
rido ou percepção de excesso a qualquer título.”
Sobre a aplicabilidade do art. 17 do ADCT às situações acobertadas pela coisa julgada, conferir RE
146.337 EDv/PR, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, julgado em 23-11-2006.
“Art. 37. (...) XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computa-
dos nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;”
42
EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais
Apesar de não possuírem direito adquirido a regime de remuneração, os

servidores públicos detêm direito líquido e certo de não receber a menor, a
despeito do advento de nova forma de composição de seus proventos, uma
vez que a irredutibilidade de vencimentos é garantia fundamental1 e 2 e,
portanto, inelidível por emenda à Constituição.
Procurador da República aposentado tem o direito de, a partir da data da impe-

tração do mandado de segurança, continuar a receber, sem redução, o montante
bruto que percebia anteriormente à Emenda Constitucional 41/2003, até a total ab-
sorção pelas novas formas de composição de seus proventos.
Entretanto, nos termos dos Enunciados 2693 e 2714 da Súmula do Supremo Tribu-
nal Federal, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de
forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao
período anterior à impetração.
MS 27.565 2ºJulg/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 23-9-2014, acórdão pu-
blicado no DJE de 18-11-2014.
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social: (...) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo;”
“Art. 37. (...) XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são
irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153,
III, e 153, § 2º, I;”
“Súmula
269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”
“Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”
43
Aposentadoria por invalidez com proventos integrais: doença

incurável e rol taxativo
Possui natureza taxativa o rol de doenças incapacitantes que autorizam –

nos termos do art. 40, § 1º, I1, da Constituição Federal – a concessão de
aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, aos ser-
vidores públicos acometidos de acidente em serviço, moléstia profissional
ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.
A Constituição exige, expressamente, que a doença incapacitante esteja especifi-

cada em lei, de modo que afronta a norma constitucional decisão que conceda o
benefício com inobservância das hipóteses legais2.
RE 656.860/MT, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-9-2014.
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este
artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos
§§ 3º e 17: I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribui-
ção, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa
ou incurável, na forma da lei;”
Precedentes: RE 175.980/SP, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 20-2-1998; RE 678.148
AgR/MS, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 13-12-2012.
44
PSV: aposentadoria especial de servidor público e atividades

exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Ge-

ral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o ar-
tigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei comple-
mentar específica.”
Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 33 da Súmula Vin-

culante.
PSV 45/DF, julgado em 9-4-2014, publicado no DJE de 4-11-2014.
45
TCU: menor sob guarda e pensão
Menor sob a guarda de servidor público tem – nos termos do art. 217, b, da
Lei 8.112/1990 – direito à pensão por morte até completar 21 anos.
O art. 5º da Lei 9.717/1998 – que veda a concessão, pelo Regime Próprio de Previ
dência Social, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previ-
dência Social – não derrogou, em face dos princípios constitucionais da proteção
à criança e ao adolescente1, os benefícios previstos no art. 217, II, a, b, c e d2, da Lei
8.112/1990, que elenca os destinatários das pensões civis estatutárias.
MS 31.687 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-3-2014, acórdão publica-
CF, art. 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comu-
nitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violên-
cia, crueldade e opressão.”
“Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte
e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela
até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto
durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que
viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto
durar a invalidez.”
46
CONCURSO
PÚBLICO
direito administrativo - concurso público
Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público
Os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da regra

de concurso público, prevista no art. 37, II1, da Constituição Federal, para
contratação de seu pessoal.
As entidades integrantes do chamado Sistema “S”2 possuem natureza jurídica

de direito privado e, mesmo que desempenhem atividade de interesse público
em cooperação com o ente estatal, não integram a Administração Pública. Além
disso, esses serviços sociais são vinculados às entidades patronais de grau superior
e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo
beneficiado. Assim, têm inegável autonomia administrativa.
Nada obstante, essa autonomia tem limites no controle finalístico exercido pelo
Tribunal de Contas da União quanto à aplicação dos recursos recebidos, sujeição que
decorre do art. 183 do Decreto-Lei 200/1967 e do art. 70 da Constituição.3
De qualquer forma, a não obrigatoriedade de submissão das entidades do denomi-
nado Sistema “S” aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso
II, não as exime de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e
nos gastos com seu pessoal. Essa exigência traduz requisito de legitimidade da apli-
cação dos recursos arrecadados na manutenção de sua finalidade social, porquanto
se trata de entidades de cooperação a desenvolver atividades de interesse coletivo4.
O Ministério Público do Trabalho possui legitimidade para interpor recurso

extraordinário.
Incumbe ao referido órgão, nos termos dos arts. 83, VI, e 107, caput, ambos da
Lei Complementar 75/1993, oficiar perante o Tribunal Superior do Trabalho, o
que abrange a atribuição de interpor recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF).
Entretanto, essa conclusão não se confunde com a situação em que o Ministério
Público do Trabalho atue de forma originária perante o STF, o que é vedado.
RE 789.874/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 19-11-2014.
48
Serviço Social do Transporte (Sest); Serviço Nacional de Aprendizagem no Cooperativismo (Ses-

coop); Serviço Social do Comércio (Sesc); Serviço Nacional de Aprendizagem (Senac); Serviço So-
cial da Indústria (Sesi); Serviço de Aprendizado Industrial (Senai); e Serviço Nacional de Aprendiza-
gem Rural (Senar).
No caso concreto, tendo em conta que o recorrido era o Serviço Social do Transporte (Sest), men-
cionou-se que a entidade estaria sujeita às auditorias a cargo do Ministério dos Transportes e à
aprovação de seus orçamentos pelo Poder Executivo.
A Corte enunciou as características básicas desses entes autônomos: a) dedicam-se a atividades pri-
vadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b) atuam
em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem patrimônio e receita próprios,
constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de
criação institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que
se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus
quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria. Alertou para a necessidade de não
se confundirem essas entidades, tampouco equipará-las a outras criadas após a CF/1988, como a
Associação dos Pioneiros Sociais (APS), a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex) e a
Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), cuja configuração jurídica teria peculiari-
dades próprias: a) criadas por autorização de lei e implementadas pelo Poder Executivo, não por
entidades sindicais; b) não destinadas a prover prestações sociais ou de formação profissional a deter-
minadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na
promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; c) financiadas, majoritariamente, por
dotações consignadas no orçamento da União; d) obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os
critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos seriam definidos pelo
próprio Poder Executivo; e e) supervisionadas pelo Poder Executivo, quanto à gestão de seus recur-
sos. Assim, a ausência de imposição normativa de observância obrigatória dos princípios gerais da
Administração Pública na contratação de pessoal não se aplica a esses serviços sociais – APS, Apex e
ABDI – e outras espécies de entidades colaboradoras com o poder público, cuja disciplina geral im-
põe a adoção desses princípios. Precedentes citados: ADI 1.864/PR, Pleno, rel. orig. min. Maurício
Corrêa, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, DJE de 2-5-2008; ARE 683.979/DF, decisão monocrática,
rel. min. Luiz Fux, DJE de 23-8-2012; RE 366.168/SC, Segunda Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence,
DJ de 14-5-2004; e AI 349.477 AgR/PR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 28-2-2003.
49
CNJ: concurso público e prova de títulos
As provas de títulos em concurso para provimento de cargos públicos efeti-

vos na Administração Pública, em qualquer um dos Poderes e em qualquer
nível federativo, não podem ostentar natureza eliminatória, uma vez que
sua finalidade é, unicamente, classificar os candidatos, sem jamais justificar a
eliminação do certame.
Ademais, mesmo as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça

(CNJ) que se insiram no campo administrativo estão sujeitas à apreciação por
mandado de segurança, a ser impetrado diretamente ao Supremo Tribunal Federal,
já que a Corte não distingue as situações em que o CNJ adentre, ou não, a matéria
de fundo. Afinal, em se tratando de competência recursal, a decisão do órgão ad
quem substitui a decisão do órgão a quo, qual seja, o ato originalmente questionado.
MS 31.176/DF e MS 32.074/DF, rel. min. Luiz Fux, julgados em 2-9-2014, acórdãos
publicados, respectivamente, no DJE de 6-11-2014 e no DJE de 8-11-2014.
50
Contratações pela Administração Pública sem concurso público e

efeitos trabalhistas
É nula e sem efeitos jurídicos válidos a contratação de pessoal pela Adminis-

tração Pública sem observância de prévia aprovação em concurso público,
além das hipóteses excepcionadas pela própria Constituição, ressalvados os
direitos à percepção dos salários e depósitos de FGTS.
Por essa razão – e em decorrência da aplicação do art. 37, § 2º, da Constituição

Federal – não constitui dano juridicamente indenizável a negativa de pagamento
de verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho. Entretanto, os salários relati-
vos ao período trabalhado e o levantamento dos depósitos de FGTS são devidos,
sob pena de enriquecimento ilícito do Estado à custa dos serviços efetivamente
prestados pelo trabalhador.
RE 705.140/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 8-11-2014.
51
Concurso público: prova oral e recurso administrativo
Eventual desrespeito ao que disciplinado pelo edital consubstancia violação

ao princípio da legalidade e autoriza o prejudicado a buscar a correção.
O edital de concurso público rege as relações entre os candidatos e a Adminis-

tração Pública, de forma que ambos estão igualmente submetidos às suas re-
gras. Nesse contexto, não possui aplicabilidade o art. 70, § 1º, da Resolução 75/2009
do Conselho Nacional de Justiça, o qual dispõe ser irretratável em sede recursal a
nota atribuída na prova oral, haja vista que conclusão diversa redundaria no não
cabimento de recurso administrativo quando houvesse, inclusive, eventuais erros
manifestos no processamento de concurso público.
no DJE de 4-9-2014.
52
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e

discricionariedade
A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso públi-

co, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora
do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto,
submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral1 – a qual determinava que

as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com concurso então vigen-
te – retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer
um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados.
Reconheceu-se o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de
classificação no concurso público.
RE 607.590 AgR-ED/PR, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 19-8-2014, acórdão
publicado no DJE de 8-10-2014.
Resolução 21.832/2004, expedida em 22-6-2004.
53
Posse em concurso público por medida judicial precária e

“fato consumado”
É incompatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos

a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato
não aprovado que nele tenha tomado posse em decorrência de execução
provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza pre-
cária, supervenientemente revogado ou modificado.
Por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais –

fundadas em títulos de natureza precária e revogável – dá-se, invariavelmente, sob
a inteira responsabilidade de quem a requer, e a sua revogação acarreta efeito ex tunc.
Essas circunstâncias evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilida-
de à situação jurídica a que se refere.
É igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica, o
da proteção da confiança legítima ou o da boa-fé, muito embora, excepcionalmente,
esses princípios sejam aplicáveis quando se constate que, por ato de iniciativa da pró-
pria Administração, o servidor foi alçado a determinada condição jurídica de modo
que essas peculiares circunstâncias provocassem em seu íntimo justificável convicção
de que se trataria de um status ou de uma vantagem legítima, o que poderia autori-
zar, ainda que em nome do “fato consumado”, a manutenção do status quo, ou, pelo
menos, a dispensa de restituição de valores.
RE 608.482/RN, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 7-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 5-12-2014.
54
Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de

nulidade
Incumbe ao presidente do Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Fe-

deração declarar a vacância de serventia extrajudicial.
De acordo com interpretação sistemática dos arts. 14, 15 e 39, § 2º, da Lei
8.935/1994, se o legislador ordinário previu a necessidade de anterior aprovação
em concurso público de provas e títulos a cargo do Poder Judiciário para a delega-
ção do exercício das atividades notariais, é de se inferir que a declaração de vacância
dessa serventia incumbe ao próprio Judiciário.
É nula de pleno direito a investidura para o exercício dos serviços notariais

e de registro que viola a regra do concurso público (CF, art. 37, II), após o
advento da Constituição vigente.
Consequentemente, não há de se cogitar da instauração de processo administra-

tivo, a fim de oportunizar o exercício da ampla defesa e do contraditório àque-
les que se encontrem naquela situação, bem como não há de se considerar o lapso
temporal em que exercidas as funções, pois o titular da serventia extrajudicial in-
vestido irregularmente tem completa ciência da inconstitucionalidade do ato de
habilitação.
RE 336.739/SC, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado
55
Contratação temporária de servidor público sem concurso1
É inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas de con-

tratações de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, e não especifique a contingên-
cia fática que evidencie situação de emergência.
A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptó-

ria e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais,
entre eles os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Assim, a prevalência
da regra da obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II) impõe que as regras
limitadoras do cumprimento desse dispositivo sejam interpretadas restritivamente.
Desse modo, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso
que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excep-
cional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação
para os serviços ordinários permanentes do Estado e que estejam sob o espectro das
contingências normais da Administração.
RE 658.026/MG, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado no
DJE de 31-10-2014.
Entendimento aplicado também no RE 527.109/MG, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 30-10-2014
(Informativo 742, Pleno).
56
ED: serventia extrajudicial e concurso público1
Tendo em vista que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade

e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas, inexiste
direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância
do cargo ocorrer na vigência da Constituição de 1988.
O art. 236, § 3º, da Constituição Federal – o qual estatui, entre outras disposi-
ções, que “o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso
público de provas e títulos” – é norma constitucional autoaplicável. Nesse sentido, é
descabida a tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994, que regulamenta o
art. 236 da Constituição Federal, a norma teria conquistado plena eficácia.
O provimento de serventia extrajudicial sem a observância de concurso pú-

blico não enseja o transcurso do prazo decadencial de cinco anos previsto
no art. 54 da Lei 9.784/1999. Tal prazo não corre nas hipóteses em que o
exercício do direito fundamenta-se em inconstitucionalidade flagrante por-
quanto configurada a má-fé.
MS 28.279 ED/DF, rel. min. Rosa Weber, julgado em 2-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 22-4-2014.
Entendimento aplicado também no RE 355.856/SC, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min.
Roberto Barroso, DJE de 17-9-2014 (Informativo 745, Primeira Turma); e no MS 26.860/DF, rel. min.
Luiz Fux, DJE de 23-9-2014 (Informativo 741, Pleno).
57
Concurso público: fase recursal e participação da OAB
Não é obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

no âmbito da atuação revisional do Conselho Superior do Ministério Públi-
co e do Colégio de Procuradores de Justiça no tocante à legalidade do resul-
tado da prova preambular de concurso público para ingresso na carreira de
promotor de justiça.
Tendo em vista que o controle de legalidade por meio de autotutela1 não consti-
tui fase do concurso público, não há que falar na obrigatoriedade de participação
do indicado pela OAB para representá-la no certame na solução do conflito. Nada
obstante, mantém-se resguardada a competência da comissão do concurso, integra-
da por representante da OAB, para decidir acerca do conteúdo da prova e do mérito
das questões.
Embora o edital seja a lei do certame e vincule tanto a Administração Pública
quanto os candidatos, não pode preponderar sobre direito previsto em lei, a exemplo
da previsão contida na lei orgânica do Ministério Público estadual – a qual compõe e
regulamenta o certame –, que admite recurso contra decisão da comissão de concur-
so que provoque o Conselho Superior do Ministério Público estadual, bem como o
Colégio de Procuradores de Justiça.
DJE de 14-4-2014.
No caso, a autotutela foi exercida para anular questões em razão de erro grosseiro no enunciado,
bem como questões com exigência de conteúdo não previsto no edital.
58
Concurso público e cláusula de barreira
É constitucional a “cláusula de barreira”, regra que limita o número de can-

didatos participantes de fase subsequente de concurso, com o intuito de
selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir
no certame.
Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios

objetivos relacionados ao desempenho do candidato, não ferem o princípio da
isonomia. Além disso, há certames em que tais cláusulas são imprescindíveis, em
face da delimitação de número específico de candidatos e da exigência constitucio-
nal de eficiência.
RE 635.739/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 3-10-2014.
59
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
direito administrativo - contrato administrativo
Contrato de adesão para exploração portuária e alteração unilateral
A Administração Pública, ao contratar com particulares, pode, unilateral-

mente, modificar cláusula contratual.
O contrato administrativo possui peculiaridades, e os poderes atribuídos à Ad-

ministração Pública devem satisfazer as necessidades coletivas, como forma de
promoção dos direitos fundamentais.
A possibilidade de alteração unilateral decorre do zelo pelo interesse público,
pressuposto essencial do contrato administrativo. Nada obstante, a Administração
deve observar os termos da lei e o objeto do procedimento licitatório, bem como
a essência do contrato dele proveniente e a manutenção do equilíbrio econômico-
-financeiro.
RMS 24.286/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 13-6-2014.
61
INTERVENÇÃO
DO ESTADO NA
PROPRIEDADE
direito administrativo - intervenção do estado na propriedade
MS: desapropriação para reforma agrária e esbulho
Em mandado de segurança, não é possível dilação probatória para dirimir

controvérsia fática sobre suposta invasão de área objeto de decreto expro-
priatório para fins de reforma agrária e o impacto dessa ocupação na produ-
tividade do imóvel rural.
A lide envolve razoável complexidade no plano fático acerca da hipótese de ter

ou não ocorrido esbulho possessório ou invasão pelo Movimento dos Trabalha-
dores Rurais Sem Terra (MST). Ademais, a discussão sobre a incidência do § 6º do
art. 2º da Lei 8.629/19931 no caso pressupõe ampla produção de provas, incabível
na via eleita.
MS 25.344/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
julgado em 12-11-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015.
“Art. 2º (...) § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou
invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado
ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de
reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com
qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.” (Incluído
pela Medida Provisória 2.183-56, de 2001.)
63
direito administrativo - intervenção do estado na propriedade
Desapropriação e fundamentos
Caracterizada divergência entre as alegações da impetrante e as informa-

ções prestadas pela autoridade coatora acerca do quadro fático, cuja supe-
ração dependa necessariamente de dilação probatória, é inadmissível a ação
de mandado de segurança.
O mandado de segurança, caracterizado pela celeridade e pela impossibilidade

de dilação probatória, é via imprópria para a discussão de questões que deman-
dem o revolvimento de fatos e provas.
Nesse sentido, a controvérsia acerca da titularidade da área supostamente ocupada
pelo Movimento dos Sem Terra (MST)1 bem como a ausência de certeza de que o
terreno em que foi instalado o acampamento corresponde àquele pertencente ao
imóvel desapropriado impedem a utilização do mandado de segurança, tendo em
vista a ausência de comprovação do direito líquido e certo.
MS 26.336/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 1º-8-2014.
A norma contida no art. 2º, § 6º, da Lei 8.629/1993 impede que o imóvel particular objeto de esbu-
lho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo seja visto-
riado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação para desapropriação
por interesse social para fins de reforma agrária.
64
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
direito administrativo - processo administrativo
PAD: cerceamento de defesa e sanidade mental
Não há nulidade – por suposto cerceamento de defesa e afronta aos princí-

pios do devido processo legal e do contraditório – em processo administra-
tivo disciplinar do qual resulte demissão de servidor público que, apesar de
ter sido defendido por defensor dativo, tenha deixado de praticar os atos de
sua defesa, embora regularmente intimado, em razão de suposta enfermi-
dade, não comprovada.
O exame de sanidade mental, nos termos do art. 1601 da Lei 8.112/1990, só deve
ser realizado quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, o que
pode ser afastado por laudo de junta médica oficial.
no DJE de 4-8-2014.
“Art. 160. Quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão proporá à auto-
ridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da qual participe pelo
menos um médico psiquiatra.”
66
Aplicação de penalidade administrativa e autoridade competente
Suspensão por sessenta dias aplicada pelo presidente do Supremo Tribunal

Federal a servidora dos quadros da respectiva Corte padece de vício de nu-
lidade por inobservância do princípio da legalidade e do direito ao duplo
grau administrativo consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
O inciso I do art. 141 da Lei 8.112/1990 determina que apenas a demissão de

servidores públicos será imposta pelo presidente dos tribunais federais, e o inci-
so II dispõe que a suspensão superior a trinta dias será aplicada pelas autoridades
administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no in-
ciso anterior.
MS 28.033/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
67
Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e

presunção de inocência
Por violação ao princípio da presunção de inocência, é inconstitucional o

art. 170 da Lei 8.112/1990, o qual determina o registro do fato investigado
em procedimento administrativo disciplinar nos assentamentos individuais
do servidor mesmo quando extinta a punibilidade pela prescrição.
O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na

seara administrativa. Logo, não é possível que qualquer consequência desabona-
dora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apura-
tório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação
definitiva de culpabilidade.
DJE de 30-10-2014.
68
Lei 5.836/1972: Conselho de Justificação e princípio da ampla defesa

e contraditório
Não ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório ato adminis-

trativo de comandante militar que determine a remessa obrigatória ao Su-
perior Tribunal Militar (STM) do resultado do julgamento realizado pelo
Conselho de Justificação.
No âmbito da Justiça Militar, o Conselho de Justificação é o órgão destinado a

avaliar, por meio de processo especial, a incapacidade de oficial das Forças Ar-
madas para permanecer na ativa. Por sua vez, compete ao STM julgar o processo
administrativo, consoante o disposto nos arts. 13, V, a1, e 142 da Lei 5.836/1972, e
observado o art. 153 da mesma lei.
Além disso, não há previsão legal de recurso contra o referido despacho do coman-
dante, que possui caráter meramente homologatório.
RMS 32.645/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22-4-2014, acórdão
“Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Justificação, o Ministro Militar, dentro do
prazo de 20 (vinte) dias, aceitando ou não seu julgamento e, neste último caso, justificando os mo-
tivos de seu despacho, determina: (...) V – a remessa do processo ao Superior Tribunal Militar: a) se
a razão pela qual o oficial foi julgado culpado está prevista nos itens I, III e V do artigo 2º;”
“Art. 14. É da competência do Superior Tribunal Militar julgar, em instância única, os processos
oriundos de Conselhos de Justificação, a ele remetidos por Ministro Militar.”
“Art. 15. No Superior Tribunal Militar, distribuído o processo, é o mesmo relatado por um dos Mi-
nistros, que, antes, deve abrir prazo de 5 (cinco) dias para a defesa se manifestar por escrito sobre a
decisão do Conselho de Justificação.”
69
Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade
Em recurso administrativo, é nula decisão proferida por ministro de Estado

que, anteriormente, ao ocupar cargo hierarquicamente inferior na mesma
estrutura administrativa, tenha indeferido pedido de reconsideração sobre
o mesmo objeto.
O recurso administrativo deve ser apreciado por autoridade superior e diferente

daquela que decidiu a questão no mesmo processo administrativo, em momento
anterior, sob pena de nulidade por afronta aos princípios da impessoalidade, da
imparcialidade e do duplo grau de instância administrativa.
no DJE de 23-4-2014.
70
RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO
direito administrativo - responsabilidade civil do estado
Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção

econômica e contrato
A União, na qualidade de contratante, deve observar a manutenção do equi-

líbrio econômico-financeiro do contrato e indenizar os prejuízos suportados
por companhia aérea em virtude de suposta diminuição do seu patrimônio
decorrente de planos econômicos em vigor no período objeto da ação em
consequência da política de congelamento tarifário vigente no País.
Os atos administrativos, mesmo os legislativos, se submetem, em um Estado de

Direito, aos ditames constitucionais, de forma que o Estado deve ser responsa-
bilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorram prejuízos específicos,
expressos e demonstrados para os particulares em condições de desigualdade com
os demais.
Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos econômicos, impuseram-
-se à recorrente prejuízos especiais, pela sua condição de concessionária de serviço,
vinculada às inovações contratuais ditadas pelo poder concedente, sem que pudesse
atuar para evitar o colapso econômico-financeiro.
Dessa forma, não é juridicamente aceitável sujeitar determinado grupo de pes-
soas – funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária – às especí-
ficas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das
políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os pre-
juízos sofridos, segundo determina a Constituição.1
RE 571.969/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 12-3-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-9-2014.
RE 422.941/DF, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.
72
SERVIÇOS
PÚBLICOS
direito administrativo - serviços públicos
Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação”
A cobrança de “taxa de alimentação” por instituição federal de ensino pro-

fissionalizante é inconstitucional.
A cobrança de anuidade relativa à alimentação – ainda que instituída por lei –

afronta o princípio constitucional da gratuidade do ensino público, o qual abarca
as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação, previsto na Cons-
tituição. Nessas garantias, está englobado o atendimento ao educando em todas
as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do
fornecimento de alimentação.
A interpretação conjunta dos arts. 206, IV, e 208, VI, da Constituição Federal re-
vela que programa de alimentação que se apresente oneroso consiste na negativa de
adoção do programa.
RE 357.148/MT, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 28-3-2014.
74
SISTEMA
REMUNERATÓRIO
direito administrativo - sistema remuneratório
GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos

financeiros
O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho

entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado
das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, de modo
que a Administração não pode retroagir os efeitos financeiros a data anterior.
É ilegítima, nesse ponto, a Portaria/Mapa 1.031/2010, que retroagiu os efeitos

financeiros da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização
Agropecuária (GDATFA) ao início do ciclo avaliativo.
A questão em debate é análoga à decidida no julgamento do RE 476.279/DF (DJE
de 15-6-2007) e do RE 476.390/DF (DJE de 29-6-2007), quando o Supremo Tribunal
Federal (STF) apreciou a extensão de outra gratificação – Gratificação de Desempe-
nho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA) – aos inativos e cujo entendimen-
to encontra-se sedimentado no Enunciado 20 da Súmula Vinculante1. A GDATFA e
a GDATA são gratificações de mesma natureza e com idênticas características. Origi-
nalmente, ambas foram concedidas a todos os servidores de forma geral e irrestrita,
apesar de criadas com o propósito de serem pagas de modo diferenciado, segundo a
produção ou o desempenho profissional, individual ou institucional.
A distinção entre ambas refere-se à realização, em relação à GDATFA, das ava-
liações que justificam o uso do critério diferenciador no pagamento – desempenho
individual do servidor e institucional do órgão de lotação –, circunstância imprescin-
dível para legitimar a ausência de paridade entre os servidores ativos e os servidores
inativos e pensionistas. Portanto, no caso, a meritocracia pretendida com a criação
das gratificações de desempenho foi efetivada, o que permite a diferenciação no seu
pagamento entre os servidores na ativa – de acordo com a produtividade e o desem-
penho profissional de cada um –, e entre estes e os aposentados e pensionistas.
Embora o requisito necessário à legitimação do pagamento diferenciado da
GDATFA tenha sido implementado durante a vigência da norma instituidora, ficou
pendente o debate sobre o termo final do direito à paridade. O STF, quando do jul-
gamento do RE 631.389/CE (DJE de 3-6-2014) – que trata da Gratificação de Desem-
penho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) –, assentou que o
marco temporal para o início do pagamento diferenciado das gratificações de desem-
penho para ativos e inativos é o dia de conclusão da avaliação do primeiro ciclo, que
76
corresponde à data igual ou posterior ao final do ciclo, não podendo retroagir ao seu
início.
Na situação dos autos, o primeiro ciclo de avaliação de desempenho dos servido-
res públicos que recebem a GDATFA iniciou-se em 25-10-2010, dia da publicação da
Portaria/Mapa 1.031/2010, a qual retroagiu a essa data o início dos efeitos financei-
ros. Essa retroação, portanto, contrariou a jurisprudência do STF. Na prática, deve
ser observado o dia 23-12-2010, data da conclusão do ciclo e da homologação dos
resultados das avaliações.
RE 662.406/AL, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 11-12-2014, acórdão publica-
do no DJE de 18-2-2015.
“Súmula
20. A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-administrativa – GDATA, insti-
tuída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5
(trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º,
parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos
do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da
qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.”
77
Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos
Ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do ser-

vidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de
vencimentos (CF, art. 37, XV).
Embora inexista direito adquirido em relação à mudança de regime jurídico –

razão pela qual não há ilicitude no decreto que eleva a jornada de trabalho –, é
impositivo respeitar o princípio da irredutibilidade de vencimentos.
Dessa forma, o citado decreto não é aplicável aos servidores que, antes de sua edi-
ção, estavam legitimamente subordinados a carga horária inferior a 40 horas sema-
nais, cabendo a utilização da técnica de declaração da inconstitucionalidade parcial,
sem redução de texto, do dispositivo impugnado.
ARE 660.010/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 19-2-2015.
78
Supressão de gratificação e contraditório
A anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no

campo de interesses individuais não prescinde da observância do contra-
ditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que viabilize a
audição daquele que terá a situação jurídica modificada.
A autotutela administrativa não pode afastar o próprio direito de defesa1, sob

pena de nulidade2 e 3.
no DJE de 21-11-2014.
“Súmula
Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con-
traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato admi-
nistrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
RE 594.296/MG: “Ementa: Recurso extraordinário. Direito administrativo. Exercício do poder de autotutela
estatal. Revisão de contagem de tempo de serviço e de quinquênios de servidora pública. Repercussão geral reconhe-
cida. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais
atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo adminis-
trativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de
devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de
submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância
o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.” (Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 13-2-2012 – Sem grifos no original.)
MS 24.781/DF: “Mandado de segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União

(TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos con-
cessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art.
54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferi-
da após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez)
anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança
legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão par-
cial da segurança. (...) II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no
sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle
externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões,
ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do
princípio da segurança jurídica. Precedentes. (...) IV – Concessão parcial da segurança para anular o
acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e
79
à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposenta-

doria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. (...)” (Pleno, rel. orig.
min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, DJE de 8-6-2011 – Sem grifos no original)
80
Redução de proventos: devolução de parcelas e contraditório
Não se exigem, quanto à tramitação do processo de aposentadoria, a bila-

teralidade, o contraditório e a audição do servidor envolvido, uma vez que
a aposentadoria reclama atos sequenciais1, consoante disposto no Enuncia-
do 32 da Súmula Vinculante.
Por outro lado, a controvérsia sobre a suspensão do pagamento da Gratificação

de Atividade pelo Desempenho de Função (GADF) – recebida cumulativamente
com parcela relativa a décimos e quintos – a aposentados e pensionistas filiados da
Associação Nacional de Delegados de Polícia Federal (ADPF) não envolve incor-
poração, mas, sim, ausência do direito à cumulatividade, o que torna irrelevante a
incorporação anteriormente versada no art. 1933 da Lei 8.112/1990.
No tocante à devolução das parcelas recebidas, a Administração Pública é regida
pelo princípio da legalidade estrita, o qual estabelece que somente podem ser satisfei-
tos valores quando previstos em lei.
no DJE de 21-11-2014.
Precedente: RE 195.861/ES, Segunda Turma, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 17-10-1997.

“Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con-
traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato adminis-
trativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão.”
“Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou
cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, po-
derá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior
valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. § 1º Quando o exercício da
função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será
incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente infe-
rior dentre os exercidos. § 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no
art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.”
81
PSV: GDASST e extensão a inativos (Enunciado 34 da Súmula

Vinculante)
“A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Tra-

balho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos ina-
tivos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da
Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais ina-
tivos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).”

culante.
82
PSV: servidor público e aumento jurisdicional de vencimentos

(Enunciado 37 da Súmula Vinculante)
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”
Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 37 da Súmula Vincu-

lante, tornando, assim, vinculante o Verbete 339 da Súmula do Supremo Tribu-
nal Federal, de mesma redação.
83
TCU e jornada de trabalho de médicos
A Lei 10.356/2001 – que dispõe sobre o quadro de pessoal e o plano de car-

reira do Tribunal de Contas da União (TCU), bem como determina aos ocu-
pantes do cargo de analista de controle externo da área de apoio técnico e
administrativo, especialidade Medicina, que optem por uma das jornadas
de trabalho estabelecidas na mencionada lei e, consequentemente, por re-
muneração equitativa ao número de horas laboradas1 – é aplicável somente
aos profissionais de Medicina que ingressaram no quadro do TCU a partir
da vigência da nova regra, ou seja, dezembro de 2001.
A lei questionada – ao impor a jornada de trabalho de quarenta horas semanais

para percepção do mesmo padrão remuneratório e permitir a manutenção da
jornada de vinte horas semanais com redução proporcional de vencimentos aos
servidores médicos que àquela época já atuavam no TCU – implicou decesso relati-
vamente aos servidores que já se encontravam no quadro funcional do TCU, o que
afronta o art. 37, XV, da Constituição Federal.
no DJE de 16-12-2014.
V. Informativos 592 e 648.
84
EC 41/2003: fixação de teto constitucional e irredutibilidade de

vencimentos
Os valores de remuneração dos servidores públicos que ultrapassam os li-

mites preestabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal
constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo
na garantia da irredutibilidade de vencimentos.
A cláusula da irredutibilidade possui âmbito de incidência vinculado ao próprio

conceito de teto de retribuição e opera somente dentro do intervalo remunera-
tório por ele definido.
Assim, o teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003
possui eficácia imediata e submete às referências de valor máximo nele discriminadas
todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que adquiridas de
acordo com regime legal anterior.1
Nesse sentido, a Constituição condiciona a fruição da garantia de irredutibilidade
de vencimentos à observância do teto de retribuição (CF, art. 37, XI), sem deixar dú-
vida de que o respeito ao teto representa verdadeira condição de legitimidade para
o pagamento das remunerações no serviço público. Nem mesmo concepções de es-
tabilidade fundamentadas na cláusula do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal2
justificam excepcionar a imposição do teto de retribuição.
Tendo isso em conta, a irredutibilidade de vencimentos constitui modalidade qua-
lificada de direito adquirido. Todavia, o seu âmbito de incidência exige a presença de
pelo menos dois requisitos cumulativos:
a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o di-
reito, e não de maneira juridicamente ilegítima, ainda que por equívoco da
Administração Pública; e
b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do
limite máximo predefinido pela Constituição.
Nesse contexto, a garantia da irredutibilidade, que hoje assiste igualmente a todos
os servidores, constitui salvaguarda a proteger a remuneração de retrações nominais
que venham a ser determinadas por meio de lei. Entretanto, o mesmo não ocorre
85
quando a alteração do limite remuneratório for determinada pela reformulação da

própria norma constitucional de teto de retribuição.
RE 609.381/GO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 2-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 11-12-2014.
Na espécie, servidores estaduais aposentados e pensionistas, vinculados ao Poder Executivo local,
tiveram os rendimentos submetidos a cortes, após a vigência da Emenda Constitucional 41/2003,
promovidos com o propósito de adequar as remunerações aos subsídios do governador.
“Art. 5º (...) XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
86
Aumento de vencimento e isonomia
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia1, tam-
pouco proceder à equiparação salarial entre servidores de mesmo cargo,
quando o paradigma decorrer de decisão judicial transitada em julgado.
O aumento de vencimentos de servidores depende de lei2 e não pode ser efetua-

do apenas com base no princípio da isonomia. Nesse sentido, igualmente, não
compete ao Judiciário estender gratificação de gestão especificamente destinada a
servidores em exercício em determinada secretaria quando cedidos a outro órgão.
RE 592.317/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-11-2014.
Súmula/STF 339: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar venci-
mentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”
lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X – a remuneração dos servidores públi-
cos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei espe-
cífica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices;”
87
Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT
Os servidores aposentados e os pensionistas do extinto DNER1 fazem jus,

com base no art. 40, § 8º, da Constituição Federal – com a redação dada pela
Emenda Constitucional 20/19982 –, à paridade remuneratória em relação
aos servidores ativos do DNIT3, uma vez que a criação deste órgão decor-
reu da extinção daquele.
O art. 40, § 8º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Cons-
titucional 20/1998, ao estatuir a regra de paridade de vencimentos entre servi-
dores ativos e inativos que tenham exercido cargos correspondentes, dispensa a
edição de lei que promova a extensão das vantagens4, haja vista que o próprio texto
constitucional, à luz do princípio da isonomia, estabelece essa extensão.
Nesse sentido, tendo em conta a autoaplicabilidade do preceito constitucional em
comento, aos aposentados e pensionistas do DNER é assegurado o direito à paridade,
desde que se verifique que eles gozariam dos benefícios caso estivessem em atividade
no DNIT.
RE 677.730/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 24-10-2014.
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) – órgão extinto por ocasião da Lei 10.233,
de 5 de junho de 2001.
A Emenda Constitucional 20/1998 incluiu no art. 40 da Constituição o § 8º, segundo o qual, entre
outras disposições, foram estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou
vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes
da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se tenha dado a aposentadoria ou
que tenha servido de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Departamento Nacional de Infraestrutura dos Transportes (DNIT).

Precedentes: RE 214.724/RJ, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6-11-1998; AI
802.545 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 2-3-2011; RE 601.225 AgR/AM,
Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 17-9-2010.
88
Vantagem de caráter geral e extensão a inativos
As vantagens remuneratórias de caráter geral conferidas a servidores públi-

cos, por serem genéricas, são extensíveis a inativos e pensionistas, quando
o servidor tiver preenchido os requisitos constitucionais para que seja reco-
nhecido o seu direito antes da Emenda Constitucional 41/2003.
A Emenda Constitucional 20/1998, ao incluir no art. 40 da Constituição o § 8º,

entre outras disposições, assegurou que os proventos de aposentadoria e as pen-
sões seriam revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modi-
ficasse a remuneração dos servidores em atividade. Ademais, também previu que
seriam estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou van-
tagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade.
Entretanto, a Emenda Constitucional 41/2003 deu nova redação ao dispositivo
para apenas assegurar o reajustamento dos benefícios e preservar-lhes, em caráter
permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
Assim, ante a diversidade de situações formadas pelo advento desses regimes ju-
rídicos, foram fixadas as teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para
que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus
resultados jurídicos, nos seguintes termos:
I – as vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a
determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos,
por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e
pensionistas;
II – nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no
serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998
e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes do
advento da Emenda Constitucional 41/2003;
III – com relação àqueles servidores que se aposentaram após a edição da
Emenda Constitucional 41/2003, deverão ser observados os requisitos esta-
belecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extin-
ção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da
Constituição Federal para os servidores que ingressaram no serviço público
após a publicação da referida emenda;
89
IV – por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público
antes da Emenda Constitucional 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram
o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidên-
cia das regras de transição fixadas pela Emenda Constitucional 47/2005, a
qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitu-
cional 41/2003, conforme decidido nos autos do RE 590.260/SP (Plenário,
rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 23-10-2014).
RE 596.962/MT, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
90
Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento

de vantagem
O pagamento dos denominados “quintos” incorporados aos vencimentos

de servidor pode ser suspenso no curso de processo administrativo.
O poder cautelar da Administração, inscrito no art. 45 da Lei 9.784/1999, prevê

que, “em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente
adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.
no DJE de 18-6-2014.
91
direito civil - direito civil
IR
DIREITO
CIVIL
93
DIREITO DE
FAMÍLIA
DIREITO CIVIL
direito civil - direito de família
AR: filho adotivo e direito de suceder antes da CF/1988
O tratamento jurídico diferenciado entre filhos legítimos e adotivos para

fins sucessórios foi eliminado do ordenamento jurídico brasileiro apenas
com o advento da CF/1988.
O disposto no art. 227, § 6º1, da Constituição Federal – que suprimiu a distinção,

até então estabelecida pelo Código Civil (CC) de 1916 (art. 1.605 e § 2º), entre filhos
legítimos e adotivos, para esse efeito – não comporta eficácia retroativa2 e 3. Desse
modo, o art. 377 do CC de 19164 vigeu até a promulgação da Constituição de 1988,
momento em que se tornou incompatível com o novo ordenamento constitucional.
Dispositivos anteriores, como o expresso na Lei 883/1946 e na redação que lhe foi
dada pelo art. 51 da Lei 6.515/19775, não revogaram tacitamente o art. 377 do CC.
Embora buscassem igualar os direitos sucessórios dos filhos, dirigiam-se aos então
ditos ilegítimos. Assim, não tinham por destinatários os adotivos e, portanto, não
eram aplicáveis à espécie.
Posto isso, não cabe ação rescisória para desconstituir acórdão em que Turma do
Supremo Tribunal Federal tenha concluído pela não incidência do art. 227, § 6º, da
CF/1988 às sucessões abertas antes do advento da atual Constituição.
AR 1.811/PB, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado em
3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014.
“Art. 227. (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mes-
mos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Excerto do voto do ministro Gilmar Mendes: “Ademais, não há de se falar, nessa questão, em efeito
retroativo de norma constitucional. Essa apenas ocorre em casos excepcionais, quando há expres-
sa menção em seu texto. Inexistem, na Constituição Federal, dispositivos que autorizem entendimen-
to de que a igualdade entre filhos deve valer também para momento anterior ao de sua promulgação.
No tocante aos limites constitucionais de uma possível discriminação entre espécies de filhos, é notório
que a atual carta constitucional oficializou entendimento já existente na sociedade brasileira ao final da
década de oitenta, ao dispor, em seu art. 227, § 6º, que os filhos, havidos ou não da relação do casamen-
to, ou por adoção, possuem os mesmos direitos e qualificações. No entanto, legalmente, como indi-
quei, a diferenciação ainda persistia e apenas foi superada com o advento da Constituição de 1988.
É inadmissível, desse modo, alegar ofensa ao princípio da igualdade, com base no entendimento ho-
dierno e no grau de avanço da sociedade moderna, para recriminar situação jurídica regulada no pas-
sado, fundada em conceitos morais então considerados válidos. Nesse aspecto, o cenário constitucio-
95
direito civil - direito de família
nal anterior possuía entendimento muito mais flexível de isonomia, que não se deve tentar reproduzir
nos tempos atuais, embasando-se no modelo constitucional insculpido no texto de 1988. A discrimina-
ção entre espécies de filhos é prática que entendemos ser perversa e incompatível com os valores
culturais e constitucionais vigentes. Contudo, trata-se de situação que, em diversos períodos da
história, foi justificada e aceita por diferentes motivos, sejam culturais, morais ou religiosos. Em
1980, momento da abertura da sucessão do acórdão que a autora pretende ver rescindido, verifico, com
base em tudo que expus em meu voto, que o dispositivo legal válido era o art. 377 do Código Civil,
na redação dada pela Lei n. 3.133/1957, não cabendo razão à demandante”. (Sem grifos no origi-
nal.)
“Rege-se, a capacidade de suceder, pela lei da época da abertura da sucessão, não comportando,
assim, eficácia retroativa o disposto no art. 227, parágrafo único, da Constituição.” (RE 162.350/SP,
Primeira Turma, rel. min. Octavio Gallotti, DJ de 22-9-1995.)
“Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de ado-
ção não envolve a de sucessão hereditária.” (Redação dada pela Lei 3.133, de 1957.)
“Art. 51. A Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘1)
Art. 1º (...) Parágrafo único: Ainda na vigência do casamento qualquer dos cônjuges poderá reco-
nhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do
nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável. 2) Art. 2º Qualquer que seja a natureza da filiação,
o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições. 3) Art. 4º (...) Parágrafo único: Dis-
solvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa
propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito de
impugnar a filiação. 4) Art. 9º O filho havido fora do casamento e reconhecido pode ser privado da
herança nos casos dos arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil.’”
96
direito constitucional - direito constitucional
CONSTITUCIONAL
IR
DIREITO
99
ADVOCACIA
DIREITO CONSTITUCIONAL
direito constitucional - advocacia
Advogado e atendimento em posto do INSS
É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido

no posto do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em lugar próprio ao
atendimento, independentemente de distribuição de fichas.
Essa prerrogativa não configura privilégio injustificado, mas demonstra a rele-

vância constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em institui-
ção administrativa.
Atribui-se concreção ao preceito constitucional a versar sobre a indispensabilidade
do profissional da advocacia. Nos termos do art. 133 da Constituição Federal, o ad-
vogado é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Ademais, a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) é
categórica ao definir como direito dos citados profissionais ingressar livremente “em
qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço
público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao
exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido
desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”.
RE 277.065/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 8-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 13-5-2014.
101
ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO
FUNDAMENTAL
direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental
ADPF: fungibilidade e erro grosseiro
Ante “erro grosseiro” na escolha do instrumento, considerando-se o art. 4º,

§ 1º, da Lei 9.882/1999, descabe receber a arguição de descumprimento de
preceito fundamental como ação direta de inconstitucionalidade.
Embora seja possível a conversão de arguição de descumprimento de preceito

fundamental em ação direta, quando imprópria a primeira, e vice-versa, devem
ser satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto.
Assim, a dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugna-
dos, como decretos, resoluções e portarias, e a alteração superveniente da norma
constitucional dita violada legitimam a Corte a adotar a fungibilidade em uma dire-
ção ou em outra, a depender do quadro normativo envolvido.
Ademais, no tocante à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houve dúvi-
da em relação à inadequação da arguição de descumprimento de preceito fundamen-
tal quando o ato puder ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade.
ADPF 314 AgR/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão pu-
103
ADPF e Plano Real
A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), dada

a sua subsidiariedade, revela-se instrumento adequado para o exame da
constitucionalidade de norma transitória e com eficácia já exaurida.
Logo, presentes os requisitos de relevância jurídica e econômico-financeira da

controvérsia, somados ao longo decurso de tempo relativo à implementação
de plano econômico, é cabível o referendo de medida acautelatória que suspen-
deu os processos nos quais seja questionada a constitucionalidade do art. 38 da
Lei 8.880/19941.
A norma em comento – ao estabelecer mecanismo de transição entre o regime
anterior e o superveniente Plano Real – constituiu pilar fundamental do referido pla-
no econômico, fosse do ponto de vista jurídico2, fosse do ponto de vista econômico.
Assim, seria temerário, já passados tantos anos da implantação do Plano Real – cujas
virtudes foram reconhecidas inclusive pelas correntes doutrinárias e políticas que na
época a ele se opuseram –, deixar de confirmar a liminar deferida, o que resultaria em
ambiente de profunda insegurança jurídica sobre atos e negócios de quase duas décadas.
Ademais, a tradição inflacionária do Brasil motivou múltiplas discussões judiciais
a respeito da correção monetária. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já apreciou
a constitucionalidade de diversos planos econômicos, ao examinar a perspectiva do
direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
ADPF 77 MC/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 11-2-2015.
“Art. 38. O cálculo dos índices de correção monetária, no mês em que se verificar a emissão do Real
de que trata o art. 3º desta lei, bem como no mês subsequente, tomará por base preços em Real, o
equivalente em URV dos preços em cruzeiros reais, e os preços nominados ou convertidos em URV
dos meses imediatamente anteriores, segundo critérios estabelecidos em lei. Parágrafo Único. Ob-
servado o disposto no parágrafo único do art. 7º, é nula de pleno direito e não surtirá nenhum
efeito a aplicação de índice, para fins de correção monetária, calculado de forma diferente da esta-
belecida no caput deste artigo.”
Na assentada do dia 24-10-2007, o então relator, ministro Menezes Direito, registrou que “a Corte,
em inúmeros precedentes, no que concerne à apreciação dessas circunstâncias, sempre tem assen-
tado que a correção do valor da moeda no trânsito de um Estado para outro não afronta nem o
104
direito adquirido nem o ato jurídico perfeito”, e afirmou que “seria até mesmo, no plano do direito
natural, uma contradita à natureza das coisas se não se pudesse admitir, no padrão monetário, uma
regra de trânsito que atingisse exatamente o ato jurídico que foi antes constituído, no que diz res-
peito especificamente à natureza da moeda de curso forçado no país”. Reputou, ainda, ser necessá-
ria a medida cautelar, por não se poderem aferir as consequências de um plano econômico com
decurso de longo tempo e que vinha se mostrando com razoável aplicação – v. Informativo 485.
105
ADPF: legislação municipal e regime de portos
A restrição à atividade portuária, no tocante a operações comerciais, apenas

pode ocorrer por meio de legislação federal, tendo em conta a interpretação
sistemática dos arts. 21, XII, f, e 22, X, da Constituição Federal1 e 2.
A inobservância ou limitação à repartição constitucional de competências legis-

lativas e materiais implica flagrante desprezo à autonomia política e funcional
das entidades federativas.
Por conseguinte, foi suspensa a eficácia da expressão “exceto granel sólido”, cons-
tante dos arts. 17, I, e 22, § 3º, III, bem como do item IV do anexo 11, todos da Lei
Complementar 730/2011 do Município de Santos/SP, a qual disciplina o ordenamen-
to do uso e da ocupação do solo na área insular municipal e dá outras providências.
Ademais, por analogia ao disposto no § 2º do art. 10 da Lei 9.868/1999 – que, ao
versar sobre ações diretas de inconstitucionalidade, faculta a realização de sustenta-
ção oral no julgamento do pedido de medida cautelar –, é permitida a sustentação
oral em referendo em medida cautelar nas arguições de descumprimento de preceito
fundamental.
ADPF 316 MC-REF/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão
publicado no DJE de 1º-12-2014.
“Art. 21. Compete à União: (...) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: (...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) X – regime dos portos, navegação la-
custre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial.”
106
ADPF e atos judicial e administrativo
A alta complexidade técnica da matéria envolvida requer cautela por parte

dos magistrados e maior deferência às soluções encontradas pelos órgãos
especialistas na área.
O Ministério das Comunicações está habilitado – dados seu quadro de pessoal e

sua função constitucional – a tomar decisões complexas1, considerados aspectos
essencialmente técnicos, com amplo domínio sobre as limitações fáticas e as pers-
pectivas operacionais dos destinatários da política pública em jogo.
Por conseguinte, foi suspensa a eficácia de decisão em que Tribunal Regional Federal
determinou ao Ministério das Comunicações o cumprimento de cronograma inicial-
mente proposto de implementação de audiodescrição por parte dos prestadores de
radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão2, 3 e 4.
As múltiplas variáveis que motivaram a prorrogação do prazo para implantação
do recurso de audiodescrição não são imunes ao crivo judicial, em especial se levada
em conta a relevância constitucional do propósito social buscado. Assim, a decisão
do Tribunal Regional Federal afrontou preceitos fundamentais como a separação de
poderes, o devido processo legal e a eficiência administrativa.
ADPF 309 MC-REF/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão
Como a do caso em análise, que envolve a prorrogação de prazo para a implementação de audiodes-
crição por parte dos prestadores de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão.
No caso, a Portaria 310/2006 do Ministério das Comunicações estabeleceu cronograma de imple-
mentação do recurso de audiodescrição, consistente na narrativa, em língua portuguesa, integrada
ao som original da obra audiovisual, em que se descrevem sons e elementos visuais e quaisquer
informações adicionais que sejam relevantes para possibilitar a melhor compreensão da obra por
pessoas com deficiência visual e intelectual. Nesse sentido, embora o Ministério das Comunicações
tenha editado a referida portaria – segundo a qual o recurso de acessibilidade deveria ser executado
no prazo de 24 a 132 meses –, concluiu-se pela inviabilidade dos prazos estabelecidos. Por essa ra-
zão, o órgão citado editou nova portaria (188/2010), que alterou o cronograma originário e as
metas impostas para a implantação de tal recurso. Entretanto, contra essa alteração o Ministério
Público requereu o cumprimento do cronograma originário previsto na aludida Portaria 310/2006
e, em segundo grau, o Tribunal Regional Federal, além de afastar as mudanças promovidas pela
Portaria 188/2010, determinou a observância dos prazos inicialmente fixados, compelindo o Minis-
107
tério das Comunicações a editar a questionada Portaria 332/A/2013, que restaurou os prazos origi-
nais.
O Plenário referendou a medida cautelar concedida, durante o curso de férias coletivas, pelo minis-
tro Ricardo Lewandowski (presidente).
O Supremo Tribunal Federal suspendeu, ainda, a Portaria 332/A/2013 do Ministério das Comuni-
cações, editada em observância àquele pronunciamento judicial.
108
ADPF: vinculação de vencimentos e superveniência

da Emenda Constitucional 19/1998
Evidenciada relevante controvérsia constitucional sobre direito estadual

anterior ao parâmetro de constitucionalidade apontado (Emenda Cons-
titucional 19/1998), é cabível a arguição de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF), nos moldes dos arts. 1º, parágrafo único, I; e 4º,
§ 1º, da Lei 9.882/1999.
A redação conferida pela Emenda Constitucional 19/1998 aos arts. 37, XIII,
e 39, § 1º, da Constituição Federal eliminou a possibilidade de vinculação ou
equiparação de cargos, empregos ou funções, por força de ato normativo infra-
constitucional.
Por conseguinte, o art. 65 da Lei Complementar 22/1994 do Estado do Pará, no
trecho em que vinculava os vencimentos dos delegados de polícia aos dos procura-
dores de estado, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, com a redação dada
pela Emenda Constitucional 19/1998.
Não cabe ADPF para suprimir os efeitos, a partir da vigência da Emenda

Constitucional 19/19981, de decisão em sede de mandado de segurança2 no
qual reconhecido aos integrantes de associação estadual de delegados de
polícia o direito à isonomia de vencimentos relativamente aos procurado-
res do mesmo ente federativo.
A não recepção da norma impugnada redunda em revogação tácita, por incom-

patibilidade material (CF, arts. 37, X e XIII; 39, §§ 1º e 4º; e 144, § 9º).3
Logo, a supressão da eficácia da sentença é automática pelo advento da própria
emenda constitucional, pois a sentença possui eficácia rebus sic stantibus, razão pela
qual, se houver alteração no estado de direito, é despiciendo o ajuizamento de sen-
tença rescisória.
ADPF 97/PA, rel. min. Rosa Weber, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 30-10-2014.
Vigente a partir de 4-6-1998.
109
A decisão, transitada em julgado em 28-5-1997, reconheceu à Associação dos Delegados de Polícia

do Estado do Pará (Adepol/PA) o direito à isonomia de vencimentos relativamente aos procurado-
res do mesmo ente federativo.
Precedentes: ADI 4.009/SC, Pleno, rel. min. Eros Grau, DJE de 28-5-2009; ADI 955/PB, Pleno, rel.
min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25-8-2006; ADI 2.840 MC-QO/ES, Pleno, rel. min. Ellen Gracie, DJ
de 6-11-2003; ADI 774/RS, Pleno, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-2-1999.
110
COMISSÃO
PARLAMENTAR
DE INQUÉRITO
direito constitucional - comissão parlamentar de inquérito
CPI estadual e quebra de sigilo fiscal
O encerramento das atividades de comissão parlamentar de inquérito (CPI)

estadual – destinada a apurar a ação de milícias em Estado-Membro – im-
plica, por perda superveniente de objeto, prejuízo de pedido formulado em
ação cível originária1.
No caso, questionava-se ato em que, com base no dever do sigilo fiscal, o chefe
da Superintendência Regional da Receita Federal negou pedido de transferência
de dados fiscais relativos aos principais investigados pela CPI.
O relator, não obstante a prejudicialidade do feito, fez menção – e ponderações –
ao decidido na ACO 730/RJ2, na qual o Supremo Tribunal Federal concluiu pelo
poder das comissões parlamentares de inquérito estaduais para determinar quebra
de sigilo bancário.
ACO 1.271/RJ, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 12-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 30-10-2014.
Processada segundo o rito do mandado de segurança.

“Ementa: Ação cível originária. Mandado de segurança. Quebra de sigilo de dados bancários deter-
minada por comissão parlamentar de inquérito de assembleia legislativa. Recusa de seu cumpri-
mento pelo Banco Central do Brasil. Lei Complementar 105/2001. Potencial conflito federativo (cf.
ACO 730 QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos Estados-Membros, de aspec-
tos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na Constituição
Federal de 1988. Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sis-
tema de checks-and-counterchecks adotado pela Constituição Federal de 1988. Vedação da utilização
desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos Estados-Membros. Impossibilidade. Vio-
lação do equilíbrio federativo e da separação de poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja
omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de si-
gilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição. Mandado de segurança conhe-
cido e parcialmente provido.” (ACO 730/BA, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 11-11-
2005 – Sem grifos no original.)
112
COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA
DO STF
direito constitucional - competência originária do stf
Conflito federativo e limites territoriais
Em ação cível originária na qual se discute a demarcação de limites entre

Estados-Membros da Federação1, não é possível, sob pena de ofensa à se-
gurança nas relações jurídicas, escolher o Exército como perito e, depois
de muitos anos, inclusive com a perícia concluída, abandonar os resultados
como se a escolha inicial do Exército não tivesse existido.
Ninguém pode se opor ao fato a que deu causa. Nesse sentido, tendo as partes
requerido e pagado pela realização de perícia pelo Exército, o instituto do nemo
potest venire contra factum proprium desautoriza o abandono da utilização do laudo
do Exército como parâmetro para a demarcação.
Tendo em vista que os trabalhos que o Exército realizou foram extremamente
técnicos e cuidadosos e duraram anos2, não é aceitável que a divergência quanto à
conclusão dos estudos feitos justifique total abandono da perícia e súbita opção por
outro parâmetro. A escolha inicial pela perícia, que originou o resultado tecnicamen-
te mais apropriado, impossibilita o retorno a um estado inicial de escolha do critério
de demarcação, sob pena de se admitir o comportamento contraditório.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos casos de conflito entre Esta-
dos-Membros referente à demarcação de terras, tem designado o Serviço Geográfico
do Exército para realizar os trabalhos periciais, por dispor de mais recursos e técnicas
mais modernas3.
Posto isso, e diante da ausência de composição amigável entre as partes em rela-
ção a toda a área sub judice, cabe ao Poder Judiciário a escolha de um parâmetro para
dirimir o conflito subsistente, sendo certo que a opção por qualquer critério trará
vantagens e desvantagens.
Determinou-se que sejam fixadas as linhas divisórias entre os Estados da

Bahia e de Goiás e entre os Estados do Piauí e do Tocantins segundo o laudo
técnico realizado pelo Serviço Geográfico do Exército acostado aos autos4.
Demarcados os limites territoriais entre os Estados, o STF assentou, ainda, que

sejam preservados os títulos de posse e de propriedade anteriormente definidos.
Ademais, eventuais disputas de posse e de propriedade relativas às áreas delimitadas
não serão decididas pela Suprema Corte, mas em ação própria no juízo competente.
114
Dessa forma, as ações judiciais referentes às áreas abrangidas pelas ações em co-
mento ainda não sentenciadas deverão ser redistribuídas ao juízo competente.
Por fim, a Corte estabeleceu que, quando dois Estados tiverem emitido título de
posse ou de propriedade em relação a uma mesma área abrangida pela ação em co-
mento, prevalecerá o título concedido judicialmente e, em se tratando de dois títu-
los judiciais, o que já transitou em julgado. Na ausência desse marco, prevalecerá o
primeiro provimento judicial oriundo do juízo competente ratione loci à luz do laudo
do Exército.
ACO 347/BA e ACO 652/PI, rel. min. Luiz Fux, julgados em 8-10-2014, acórdãos
publicados, respectivamente, no DJE de 31-10-2014 e no DJE de 30-10-2014.
Na ACO 347/BA, remanescia o conflito original entre os Estados da Bahia e de Goiás e entre os Esta-
dos do Piauí e do Tocantins, que se resume à definição do critério a ser adotado para a fixação das
divisas entre os Estados que ainda litigam. No que diz respeito à ACO 652/PI, a controvérsia restrin-
ge-se à definição de qual laudo deverá ser utilizado: se o formulado pelo Exército, como quer o Estado
do Piauí, ou se a Carta Topográfica do IBGE de 1980, como pretende o Estado do Tocantins.
Dos mais de quinze volumes da ACO 347/BA, inúmeros deles dizem respeito à documentação re-
ferente ao laudo elaborado pelo Exército.
ACO 307/MT (DJ de 19-12-2001)

Nomeado, desde logo, o Serviço Geográfico do Exército para executar o julgado com a demarcação
necessária das divisas entre os Estados conforme o laudo técnico apresentado.
115
Competência: ajuda de custo e remoção de magistrados
Não compete ao Supremo Tribunal Federal julgar pleito de ajuda de custo

decorrente de remoção de magistrados, uma vez que a vantagem pretendi-
da é comum a diversas carreiras públicas.
Somente se reconhece a incidência da norma de competência inscrita no art. 102,

I, n, da Constituição Federal1 quando esteja em litígio interesse exclusivo da ma-
gistratura.
ARE 744.436 AgR/PE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 30-9-2014, acórdão publi-
cado no DJE de 26-11-2014.
do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistra-
tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do
tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”
116
Ato praticado pelo CNJ e competência1
Compete à Justiça Federal, em regra, processar e julgar demanda que en-

volva ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), nos termos do
art. 109, I, da Constituição Federal2.
O art. 102, I, r, da Constituição Federal3 deve ser interpretado de maneira siste-

mática, de forma que ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar apenas as ações
tipicamente constitucionais movidas em face desse mesmo órgão.
Nesse sentido, a referência a “ações” alcança apenas mandado de segurança, man-
dado de injunção, habeas data e habeas corpus.
AO 1.814 QO/MG, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-9-2014, acórdão publi-
ACO 1.680 AgR/AL, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 24-9-2014, acórdão pu-
Entendimento aplicado também na ACO 2.373 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki,
julgada em 19-8-2014. (Informativo 755.)
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justi-
ça do Trabalho;”
do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça
e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;”
117
RISTF: emenda regimental e modificação de competência
A apreciação pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal (STF), mesmo de

processos já pautados para julgamento pelo Plenário, não implica ofensa ao
princípio do juiz natural.
A Emenda Regimental 49/2014 – que alterou dispositivos do Regimento Interno do

STF (RISTF) e atribuiu às Turmas a competência para processar e julgar deputados e
senadores – possui natureza procedimental e, portanto, tem incidência imediata.
A modificação realizada no RISTF homenageia o interesse público, na medida em que
visou à duração razoável dos processos, o que escapa ao interesse da parte. Nada obstan-
te, os processos penais semelhantes que ainda continuem a ser apreciados pelo Plenário
lá permanecerão, apenas porquanto já iniciado o respectivo julgamento.
Em acréscimo, os delitos contra o sistema financeiro nacional são formais, e, por-
tanto, a consumação é antecipada à produção do resultado naturalístico. Logo, não
subsiste a alegação de ausência de prejuízo ao sistema financeiro nacional.
Ademais, em razão da independência entre as instâncias administrativa e penal, o
fato de o processo administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil – relativo aos
mesmos fatos – ainda não ter sido concluído em nada afeta a configuração típica da
conduta para fins criminais.
Inq 2.589/RS, rel. min. Luiz Fux, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE
de 14-10-2014.
118
Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF
O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá-

ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente
para abalar o pacto federativo.
No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um
lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimô-
nio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e so-
cial do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais.
Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a
União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob-
jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas
dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe-
derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF.
Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 4-11-2014.
do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es-
tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad-
ministração indireta;”
119
Competência do STF: ato do CNJ e interesse de toda a magistratura
Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) julgar mandado de segurança

contra ato em que o presidente de Tribunal de Justiça, na condição de mero
executor, apenas dá cumprimento a resolução do Conselho Nacional de Jus-
tiça (CNJ)1 em que envolvida matéria de interesse da magistratura nacional.
As alíneas n e r do inciso I do art. 102 da Constituição Federal dispõem, respecti-

vamente, que incumbe ao STF processar e julgar, originariamente, as ações em
que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados
e aquelas em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem estejam im-
pedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados, bem como as ações contra
o CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
Rcl 4.731/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 19-8-2014.
Arts. 3º, 4º e 12 da Resolução/CNJ 13/2006, a qual excluiu o adicional por tempo de serviço do
subsídio mensal dos juízes vinculados ao Tribunal.
120
CONSELHO
NACIONAL DE
JUSTIÇA
direito constitucional - conselho nacional de justiça
PAD em face de magistrado e afastamento cautelar de funções
A atuação do juiz pode e deve ser objeto de exame disciplinar quando hou-
ver indícios de violação dos deveres funcionais impostos pela lei e pela
Constituição.
Os atos judiciais e a parcialidade de magistrado na condução do processo estão

sujeitos a medidas processuais específicas, como recursos, haja vista que a nor-
malidade e a juridicidade de sua atuação interessam não somente ao jurisdicionado,
mas ao Poder Judiciário e a toda a sociedade.
A prerrogativa da intangibilidade dos atos de conteúdo jurisdicional, nos termos
do art. 41 da Loman (Lei Complementar 35/1979) – vocacionada à garantia de in-
dependência do magistrado no exercício da jurisdição –, não é absoluta e, sob esse
aspecto, não autoriza a prática de ilegalidades.
Dessa forma, o conteúdo das decisões judiciais está sujeito apenas ao exame judi-
cial, mas essa garantia não constitui imunidade do magistrado a permitir-lhe atuar
em descompasso com a lei e a ética, de modo que não se pode tolher prematuramen-
te a atuação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), se existentes elementos indiciá-
rios a recomendar apuração.
O conjunto de elementos que demostram o comprometimento da isenção e

da imparcialidade no exercício da judicatura e evidenciam práticas com ela
incompatíveis configura justa causa para o afastamento cautelar de magis-
trado do exercício de suas funções.
A análise dos fatos a serem apurados pelo CNJ não avança sobre o mérito das
decisões judiciais prolatadas pelo impetrante, mas sobre a conduta supostamente
parcial.
Posto isso, embora a instauração de processo administrativo disciplinar não impli-
que, necessariamente, a medida cautelar, esta pode ser adotada quando a continuida-
de do exercício do ofício judicante pelo investigado possa interferir no curso da apu-
ração ou comprometer a legitimidade de sua atuação e a higidez dos atos judiciais.
Nesse sentido, o afastamento cautelar das funções está de acordo com o art. 27, § 3º,
122
da Lei Complementar 35/1979, não cabendo, assim, falar em ausência de justa causa
para instauração do procedimento.
no DJE de 11-2-2015.
123
CNJ: PAD e punição de magistrado
É desnecessário esgotar as vias ordinárias para que o Conselho Nacional de

Justiça (CNJ) instaure processo de revisão disciplinar.
Os arts. 82 e 83 do Regimento Interno do CNJ (RICNJ)1 e 2 não elegem esse requi-

sito para o ajuizamento da revisional.
Esse entendimento é reforçado em razão de a competência do CNJ ser originária e
autônoma. Além disso, deriva da Constituição3 e não tem caráter subsidiário no que
se refere à matéria disciplinar4.
A aplicação subsidiária da Lei 8.112/1990 é possível nos casos em que a Lei

Complementar 35/1979 (Loman) mostrar-se omissa.
A Loman não estabelece regras sobre a prescrição da pretensão punitiva por fal-
tas disciplinares praticadas por magistrados.
Não se aplica ao caso a tese da prescrição da pretensão punitiva em

perspectiva.
É imprescindível a instauração do competente processo administrativo discipli-

nar, no qual serão apurados os fatos e indicada a infração para a qual teria con-
corrido o magistrado.
MS 28.918 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-11-2014, acórdão publica-
do no DJE de 21-11-2014.
“Art. 82. Poderão ser revistos, de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado, os processos
disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano do pedido de revisão.”
“Art. 83. A revisão dos processos disciplinares será admitida: I – quando a decisão for contrária a
texto expresso da lei, à evidência dos autos ou a ato normativo do CNJ; II – quando a decisão se
fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a
decisão, surgirem fatos novos ou novas provas ou circunstâncias que determinem ou autorizem
modificação da decisão proferida pelo órgão de origem.”
124
“Art. 103-B. (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do

Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras
atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) III – receber e conhecer das
reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxilia-
res, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do
poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais,
podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras san-
ções administrativas, assegurada ampla defesa; (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os
processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;”
Sobre o afastamento da tese da subsidiariedade da atuação correicional do CNJ, v. ADI 4.638/DF,

Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 29-10-2014.
125
PAD no âmbito do CNJ: sindicados de tribunais diversos e princípio

do juiz natural
A instauração de processo disciplinar decorrente de sindicância com multi-

plicidade de sindicados integrantes de tribunais diversos – hipótese omissa
no Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça (RICNJ) – pode ter
por relator o corregedor nacional de justiça, pois o RICNJ1 permite que os
casos omissos sejam resolvidos pelo Plenário.
Em que pese ao quanto disposto nos arts. 422 e 31, III3, ambos do RICNJ então
vigente, não ofende o princípio do juiz natural a designação do corregedor na-
cional de justiça como relator de processo administrativo disciplinar, o qual – em
razão de peculiaridades – não possua previsão de competência para seu julgamento.
O aludido princípio, entre outras vedações e determinações, busca excluir qual-
quer discricionariedade, não configurada no caso, tendo em vista a previsão do citado
art. 120 do RICNJ.
DJE de 24-11-2014.
“Art. 120. Os casos omissos serão resolvidos pelo Plenário.” (Redação conferida pela Resolução/
CNJ 2/2005, revogada pela Resolução/CNJ 67/2009. O teor do dispositivo consta do art. 142 do
RICNJ vigente.)
“Art. 42. A distribuição se fará entre todos os Conselheiros, inclusive os ausentes ou licenciados por
até trinta dias, excetuando o Presidente e o Ministro-Corregedor.” (O teor do dispositivo consta do
art. 45 do RICNJ vigente.)
“Art. 31. (...) III – realizar sindicâncias, inspeções e correições, quando houver fatos graves ou rele-
vantes que as justifiquem, propondo ao Plenário a adoção de medidas adequadas a suprir as neces-
sidades ou deficiências constatadas;” (O teor do dispositivo consta, com nova redação, do art. 8º, IV,
do RICNJ vigente.)
126
CNJ e âmbito de atuação
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) não pode invalidar norma de regi-

mento interno de Tribunal de Justiça que preveja a existência de mais de
uma vice-presidência e fixe suas competências.
O CNJ não pode assim agir sob o fundamento de incompatibilidade da norma

impugnada com os arts. 93, XV, e 96, I, a, da Constituição Federal.
As prerrogativas do Tribunal de Justiça estão previstas no § 1º do art. 103 da Lei
Complementar 35/19791 (Loman). Ao atuar em substituição a ele, o CNJ incorre em
matéria não incluída em seu rol de competências constitucionais.
Nesse sentido, o CNJ tem atribuição para o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes,
ausente, no entanto, a função jurisdicional.
Dessa forma, o Tribunal de Justiça local pode, por meio de seu regimento, estabe-
lecer regras de competência interna, organização e atuação, desde que respeitadas a
lei e a Constituição.
no DJE de 25-9-2014.
“Art. 103. O Presidente e o Corregedor da Justiça não integrarão as Câmaras ou Turmas. A Lei es-
tadual poderá estender a mesma proibição também aos Vice-Presidentes. § 1º Nos Tribunais com
mais de trinta Desembargadores a lei de organização judiciária poderá prever a existência de mais
de um Vice-Presidente, com as funções que a lei e o Regimento Interno determinarem, observado
quanto a eles, inclusive, o disposto no caput deste artigo.”
127
Ato do CNJ e matéria sujeita à apreciação judicial
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – ao dispor de atribuições exclusiva-

mente administrativas – não pode se manifestar quando a matéria estiver
submetida à apreciação do Poder Judiciário.
É nula decisão, proferida em sede de procedimento de controle administrativo,

em que o CNJ determinou que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
deixasse de conceder qualquer afastamento aos magistrados daquela unidade
federativa, nos termos do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado-
-Membro (art. 252, b), uma vez que estaria em trâmite mandado de segurança com
o mesmo objeto.
no DJE de 31-10-2014.
128
CNJ: processo de revisão disciplinar e prazo de instauração
Não se configura a decadência do direito do poder público de instaurar

procedimento de revisão disciplinar quando o julgamento pelo Plenário
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ocorrer em data anterior ao decur-
so do prazo disposto no inciso V do § 4º do art. 103-B1 da Constituição
Federal, uma vez que compete ao Plenário do CNJ instaurar, de ofício,
processo (RICNJ, art. 862).
Posterior despacho do corregedor nacional de justiça – que apenas cumpre deci-

são do Plenário do CNJ de instaurar o processo de revisão disciplinar – constitui
mero ato de execução material da decisão administrativa e não deve ser considera-
do na contagem do prazo previsto no inciso V do § 4º do art. 103-B da Constituição
Federal, não influenciando o prazo de decadência do direito do poder público de
instaurar o procedimento3.
DJE de 7-10-2014.
“Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2
(dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da
atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Ma-
gistratura: (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e
membros de tribunais julgados há menos de um ano; ”
“Art. 86. A instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela
maioria absoluta do Plenário do CNJ, mediante proposição de qualquer um dos Conselheiros, do
Procurador-Geral da República ou do Presidente do Conselho Federal da OAB.”
No caso, ocorrido o julgamento pelo Tribunal de origem, em 23-8-2005, foi determinada, em 19-6-
2006, a instauração do processo de revisão por deliberação do Plenário do CNJ. Nada obstante, o
despacho do corregedor nacional de justiça, datado de 29-8-2006, foi protocolado apenas em 15-9-
2006. Assim, tendo em vista que o ato do corregedor constitui mera execução material do que antes
já decidiu o CNJ, pela sua maioria absoluta, na forma do art. 86 do seu regimento interno, o Cole-
giado reputou respeitado o prazo do mencionado dispositivo constitucional.
129
CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
direito constitucional - controle de constitucionalidade
Amicus curiae: recorribilidade e legitimidade
Em ação direta de inconstitucionalidade, não se justifica a intervenção de

instituição financeira na qualidade de amicus curiae, para discutir situações
concretas e individuais, como situação particular que deságue na decreta-
ção de liquidação extrajudicial da instituição.
O propósito do amicus curiae é o de pluralizar o debate constitucional e confe-

rir maior legitimidade ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, tendo em
conta a colaboração emprestada pelo terceiro interveniente. Este deve possuir inte-
resse de índole institucional, bem assim a legítima representação de um grupo de
pessoas, sem qualquer interesse particular, de forma que a tutela jurisdicional de
situações individuais deveria ser obtida pela via do controle difuso, por qualquer
pessoa com interesse e legitimidade1.
Ademais, a Corte reconhece a legitimidade recursal daquele que deseja ingressar
na relação processual como amicus curiae e tenha sua pretensão recusada. Entretanto,
por outro lado, não se conhece de recursos interpostos por amicus curiae já admitido,
nos quais se intente impugnar acórdão proferido em sede de controle concentrado
de constitucionalidade.
ADI 5.022 AgR/RO, rel. min. Celso de Mello, julgado em 18-12-2014, acórdão pu-
Na espécie, a instituição agravante carece de legitimidade, uma vez que não possui representa-
tividade adequada.
131
Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT
Ato normativo editado por unidade federativa recém-criada não pode dis-
por sobre propriedade pertencente à União1.
Sendo inconteste que a entrega do imóvel ocorreu para o uso do Ministério Pú-
blico do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) – quando Roraima ainda era
Território –, com a criação do novo Estado-Membro, este deixou de integrar o
MPDFT. Assim, foi implementada a condição aposta em termo de entrega de que
haveria reversão do imóvel em favor do Serviço do Patrimônio Público da União,
caso não fosse utilizado na finalidade prevista.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da alínea c do inciso III do
art. 256 da Lei Complementar 2/1993 do Estado de Roraima, segundo a qual todos
os imóveis ocupados pelo Estado-Membro passariam ao seu domínio. Em conse-
quência, determinou-se a reintegração da União na posse de imóvel.
ACO 685/RR, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julgado
No caso, a União cedera o imóvel ao Ministério da Justiça, que, por sua vez, o cedera para uso do
MPDFT, quando Roraima ainda era Território.
132
Lei municipal e vício de iniciativa
Afronta o princípio da separação de poderes lei municipal, decorrente de

iniciativa legislativa de vereador, que, embora vetada pelo chefe do Poder
Executivo local, seja aprovada pelo Poder Legislativo municipal e disponha
sobre matéria de competência do prefeito.
Ao criar regras para a prática de atos típicos da Administração Pública municipal

e ao eximir os oficiais de justiça do pagamento da denominada “zona azul1”, a lei
impugnada acarreta redução de receita legalmente estimada, cuja atribuição é do
Poder Executivo, a evidenciar afronta aos princípios da harmonia e independência
dos Poderes2.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 10.905/1990
do Município de São Paulo, que autorizava oficial de justiça a estacionar seu veículo
de trabalho em vias públicas secundárias e em zonas azuis, sem pagamento das tarifas
próprias.
RE 239.458/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado
no DJE de 26-2-2015.
Áreas de estacionamento rotativo em vias públicas, mantidas pelo poder público, porém pagas
pelos usuários.
Constituição Federal: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legis-
lativo, o Executivo e o Judiciário.”
133
ADI: vício de iniciativa e forma de provimento de cargo público
É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre a criação

de cargos e estruturação de órgãos da Administração Direta e Autárquica e
preveja a criação de forma derivada de provimento de cargo público.
A norma impugnada viola os arts. 37, II; 61, § 1º, II, a e c; 63, I; e 84, III, da Cons-
tituição Federal.
A criação de cargos na Administração é matéria de competência privativa do Po-
der Executivo. Ademais, não obstante a inconstitucionalidade formal evidenciada, a
mencionada lei1 também padece de vício material, porque, ao ter possibilitado o pro-
vimento derivado – de servidores investidos em cargos de outras carreiras – no cargo
de auditor de saúde, ofendeu o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, o qual
exige prévia aprovação em concurso para a investidura em cargo público, ressalvadas
as exceções previstas na própria Constituição2.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar
259/2002 do Estado do Espírito Santo, que autorizava o Poder Executivo a instituir
o Sistema Estadual de Auditoria da Saúde (Seas) e estabelecia normas para sua estru-
tura e funcionamento.
ADI 2.940/ES, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-2-2015.
Art. 13 da Lei Complementar 259/2002 do Estado do Espírito Santo.

Nesse sentido, a Súmula/STF 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo
que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
134
ADI: chefia da polícia civil e iniciativa legislativa
A escolha do chefe da polícia civil estadual deve recair sobre delegados inte-
grantes da respectiva carreira.
Consoante o disposto no art. 144, § 4º1, da Constituição Federal, as polícias civis

são dirigidas por delegados de carreira. Assim, não cabe a inobservância da ci-
tada qualificação nem a exigência de que aqueles se encontrem no último nível da
organização policial.
Por conseguinte, foi conferida interpretação conforme ao § 1º do art. 106 da Cons-
tituição do Estado de Santa Catarina, no sentido de que se mostra inconstitucional
nomear, para a chefia da polícia civil, delegado que não integre a respectiva carreira,
ou seja, que nela não tenha ingressado por meio de concurso público.
Ademais, ante o princípio da simetria, considerado o parâmetro da Constituição
Federal, é viável a disciplina da matéria em comento mediante emenda constitucio-
nal, o que afasta a alegação de vício formal decorrente da inobservância da compe-
tência privativa do chefe do Poder Executivo. Observou-se a peculiaridade do caso,
haja vista a redação primitiva da norma – também impugnada –, que determinava
recair a escolha sobre delegados de fim de carreira, ter sido modificada pela Emenda
Constitucional estadual 18/1999, a qual limitou a indicação aos delegados de polícia.
ADI 3.038/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado
no DJE de 12-2-2015.
“Art. 144. (...) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações pe-
nais, exceto as militares.”
135
ADI: norma administrativa e vício de iniciativa
É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que crie ônus administrati-

vo e financeiro a secretaria estadual em matéria tipicamente administrativa
cuja competência seja do Poder Executivo, e não do Poder Legislativo.
Inviável determinar à Secretaria de Segurança que destaque pessoal, equipamen-

tos, tempo e energia para advertir o cidadão de que o prazo de validade de sua
carteira de habilitação está prestes a expirar.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.877/2001 do Es-
tado de São Paulo, segundo a qual “fica a Secretaria da Segurança Pública obrigada
a enviar por correio, com 30 (trinta) dias de antecedência, aviso de vencimento da
validade da Carteira Nacional de Habilitação, aos portadores cadastrados nos termi-
nais da Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp)”.
ADI 3.169/SP, rel. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgado
136
Art. 132 da Constituição Federal e criação de cargos comissionados
A plausibilidade jurídica relativa à possível violação ao art. 132 da Consti-

tuição Federal, o qual confere aos procuradores de Estado a representação
exclusiva do Estado-Membro em matéria de atuação judicial e de assessora-
mento jurídico, sempre mediante investidura fundada em prévia aprovação
em concurso público, autoriza a concessão da suspensão cautelar de eficácia
de normas que afrontem essa garantia constitucional.
O art.132 da Constituição Federal tem por escopo conferir às procuradorias não

apenas a representação judicial, mas também o exame da legalidade interna dos
atos estaduais, a consultoria e a assistência jurídica.
Assim, o órgão deve possuir ocupantes detentores das garantias constitucionais
conducentes à independência funcional, para o bom exercício de seu mister, em or-
dem a que os atos não sejam praticados somente de acordo com a vontade do ad-
ministrador, mas também conforme a lei. Por essa razão, essa função não pode ser
exercida por servidores não efetivos, como no caso.
Por conseguinte, foram suspensos1 os efeitos da alínea a do inciso I do art. 3º; dos
arts. 16 e 19; e do Anexo IV, todos da Lei 8.186/2007 do Estado da Paraíba, os quais
criam cargos em comissão, no âmbito do Estado-Membro, de consultor jurídico do
governo, coordenador da assessoria jurídica e assistente jurídico.
ADI 4.843 MC-REF/PB, rel. min. Celso de Mello, julgado em 11-12-2014, acórdão
No caso, o Plenário referendou a medida cautelar concedida monocraticamente.
137
Vedação ao nepotismo e iniciativa legislativa
Leis que tratem dos casos de vedação a nepotismo não são de iniciativa
exclusiva do chefe do Poder Executivo.
A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibi-lo, pois a
proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Cons-
tituição Federal.
Logo, a vedação a que cônjuges ou companheiros e parentes consanguíneos, afins
ou por adoção, até o segundo grau, de titulares de cargo público ocupem cargos em
comissão visa a assegurar, sobretudo, o cumprimento ao princípio constitucional da
isonomia, bem assim fazer valer os princípios da impessoalidade e da moralidade na
Administração Pública1.
Se os princípios do citado dispositivo constitucional nem sequer precisam de lei
para que sejam obrigatoriamente observados, não há vício de iniciativa legislativa em
norma editada com o objetivo de dar evidência à força normativa daqueles princípios
e estabelecer casos que, inquestionavelmente, configurem comportamentos adminis-
trativamente imorais ou não isonômicos.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 2.040/1990 do Muni-
cípio de Garibaldi/RS, que proíbe a contratação, por parte do Executivo, de parentes
de primeiro e segundo grau do prefeito e vice-prefeito, para qualquer cargo do qua-
dro de servidores ou função pública.
O procurador-geral do Estado é legitimado para a interposição de recurso

extraordinário contra acórdão que declare a inconstitucionalidade de nor-
ma estadual, sob pena de se negar a efetiva defesa desta última.
Tendo em vista a teoria dos poderes implícitos2, essa prerrogativa decorre da

norma da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul3, que confere ao pro-
curador-geral do Estado, em simetria com o advogado-geral da União4, o papel de
defesa da norma estadual ou municipal atacada via ação direta.
RE 570.392/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado
no DJE de 19-2-2015.
138
Precedentes: RE 579.951/RN (DJE de 24-10-2008); ADI 1.521/RS (DJE de 13-8-2013).

Pela Teoria dos Poderes Implícitos, se a Constituição atribui competência a determinada instituição
jurídica, a ela também deveria ser reconhecida a possibilidade de utilizar os instrumentos jurídicos
adequados e necessários para o regular exercício da competência atribuída.
Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: “Art. 95. (...) § 4º Quando o Tribunal de Justiça apre-
ciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou de ato normativo, citará previamente o
Procurador-Geral do Estado, que defenderá o ato ou texto impugnado.”
Constituição Federal: “Art. 103. (...) § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitu-
cionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da
União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”
139
ADI: servidores públicos e vinculação remuneratória
O estabelecimento de política remuneratória de servidores do Poder Exe-

cutivo, à luz da separação de poderes, é de competência exclusiva do chefe
daquele Poder (CF, art. 61, § 1º, II, a)1.
Ofende o disposto no art. 37, XIII2, da Constituição Federal norma de Constitui-

ção estadual que estabeleça hipótese de vinculação remuneratória entre policiais
militares e policiais civis da unidade federativa.
O argumento de que se trata de disposição meramente programática ou autori-
zativa para o legislador infraconstitucional se revela frágil, uma vez que não se pode
conceder ao legislador autorização para editar atos normativos em desconformidade
com o que estatui a Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 47, caput, da Cons-
tituição do Estado da Bahia, segundo o qual “lei disporá sobre a isonomia entre as
carreiras de policiais civis e militares, fixando os vencimentos de forma escalonada
entre os níveis e classes, para os civis, e correspondentes postos e graduações, para
os militares”.
ADI 3.777/BA, rel. min. Luiz Fux, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 9-2-2015.
Precedentes: ADI 3.295/AM, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 5-8-2011; ADI 3.930/RO, Pleno,
rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 23-10-2009.
“Art. 37. (...) XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para
o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.”
140
ADI: órgão de segurança pública e vício de iniciativa
Compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa para legislar sobre o fun-

cionamento de órgão administrativo de perícia.
A norma impugnada, ante a inobservância da reserva de iniciativa, viola o art. 61,

§ 1º, II, e, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional
10/2001 da Constituição do Estado do Paraná, que inseriu a polícia científica no rol
dos órgãos de segurança pública daquela unidade federada.
ADI 2.616/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 10-2-2015.
141
ADI e participação de empregados em órgãos de gestão
As regras de iniciativa reservada previstas na Carta da República não são

aplicáveis às normas originárias das Constituições dos Estados ou da Lei
Orgânica do Distrito Federal.
A norma impugnada, ao observar a diretriz constitucional voltada à realização

da ideia de gestão democrática, também não viola a competência privativa da
União para legislar sobre direito comercial.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 24 da Lei Orgânica
do Distrito Federal, segundo o qual “a direção superior das empresas públicas, autar-
quias, fundações e sociedades de economia mista terá representantes dos servidores,
escolhidos do quadro funcional, para exercer funções definidas, na forma da lei”.
ADI 1.167/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 10-2-2015.
142
ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e

iniciativa legislativa
Lei estadual, de iniciativa parlamentar, que disponha sobre indenização de

vítimas de violência praticada por agentes estatais não afronta a competên-
cia privativa do presidente da República para dispor sobre a organização
administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços pú-
blicos e pessoal da administração dos Territórios.
A norma impugnada não viola o art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal.
Destacou-se, ademais, que a norma, ao dispor sobre responsabilidade civil do
Estado, é até salutar, pois permite que a Administração reconheça, motu proprio, a
existência de violação aos direitos nela mencionados.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 5.645/1998 do Estado
do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer sua respon-
sabilidade civil pelas violações aos direitos à vida e à integridade física e psicológi-
ca decorrentes das atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do
Estado-Membro.
ADI 2.255/ES, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 2-2-2015.
143
ADI: matéria orçamentária e competência legislativa
É inconstitucional lei estadual de caráter geral que discipline tema de índole

orçamentária e financeira, matérias reservadas à legislação federal.
A norma impugnada afronta o disposto no art. 24, I, II, e § 1º1, da Constituição

Federal, haja vista a edição da Lei federal 4.320/1964, que disciplina normas ge-
rais sobre matéria orçamentária e financeira para controle dos orçamentos e balan-
ços dos entes federados. Assim, não há mais a possibilidade de edição pelo Estado
de normas de caráter geral sobre o tema.
Além disso, o art. 2122 da Constituição Federal estabelece a necessidade de efetiva
liquidação das despesas nele versadas, não bastando, portanto, o simples empenho
da despesa para que se considere cumprido o mandamento constitucional, prática
adotada pelo Estado de Rondônia.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso I do art. 1893 da
Constituição do Estado de Rondônia, inserido pela Emenda Constitucional estadual
17/1999, o qual considerava as despesas empenhadas, liquidadas e pagas no exercício
financeiro como integrantes da receita aplicada na manutenção e desenvolvimento
do ensino.
ADI 2.124/RO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-11-2014, acórdão publica-
“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I –
direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II – orçamento; (...) § 1º No
âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”
“Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.”
Concessão de medida cautelar noticiada no Informativo 195.
144
ADI: leis de organização administrativa e competência legislativa
É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a

reserva de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo, prevista no art. 61,
§ 1º, II, b1, da Constituição Federal, somente se aplica aos Territórios Federais.
Não há que falar em competência privativa do chefe do Poder Executivo para

iniciar leis referentes à matéria orçamentária e aos serviços públicos em geral,
incluídos os demais Poderes.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do inciso III do art. 63 da
Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação dada pela Emenda Cons-
titucional estadual 30/2001, que fixa a competência privativa do governador para a
iniciativa de leis que disponham sobre a organização administrativa e de pessoal do
Poder Executivo, exclusivamente.
Ademais, a norma impugnada não enseja eventual descumprimento da separação
de poderes (CF, art. 2º), porquanto envolvida, na espécie, questão especificamente
alusiva a caso em que não há essa interferência indevida.
ADI 2.755/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 1º-12-2014.
“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República,
ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos ci-
dadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presi-
dente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciá-
ria, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;”
145
ADI: servidor público e iniciativa legislativa
Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que

discipline a jornada de trabalho de servidores públicos.
A sanção da lei pelo governador não sana o referido vício.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 751/2003 do Es-
tado do Amapá, de iniciativa parlamentar, que dispunha sobre a carga horária
diária e semanal de cirurgiões-dentistas nos centros odontológicos do referido
Estado-Membro.
ADI 3.627/AP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 28-11-2014.
146
ADI: disciplina de cargos em Tribunal de Contas estadual e

iniciativa de lei
É inconstitucional lei estadual, deflagrada pelo Poder Legislativo, que

disponha sobre a transposição de cargos em Tribunal de Contas estadual
para o quadro do Poder Executivo.
A norma impugnada viola, em razão do vício de iniciativa, os arts. 75, caput1, e

962 da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei 10.926/1998
do Estado de Santa Catarina, que determinava a transposição de cargos de provi-
mento efetivo do Tribunal de Contas estadual, com os respectivos ocupantes, para
o quadro único de pessoal da Administração Pública Direta, em órgão vinculado ao
Poder Executivo.
ADI 3.223/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 2-2-2015.
“Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição
e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municípios.”
“Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regi-
mentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dis-
pondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo
exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos
de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; e) prover, por
concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os
cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder
licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediata-
mente vinculados; II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de
membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços
auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e
dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferio-
res; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes
estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes
comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.”
147
ADI: divulgação de obras públicas e princípio da publicidade
Lei estadual, editada em atenção aos princípios da publicidade e da trans-

parência, que viabilize a fiscalização das contas públicas não padece de in-
constitucionalidade formal ou material em sua edição.
É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da Admi-

nistração Pública, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização,
desde que respeitadas as demais balizas constitucionais.
do Rio Grande do Sul, a qual obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial
e na internet a relação completa de obras atinentes a rodovias, portos e aeroportos.
ADI 2.444/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 2-2-2015.
148
ADI: inclusão de Município em região metropolitana e competência

legislativa
Lei complementar estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre a

inclusão de novo Município em região metropolitana não viola a iniciativa
legislativa reservada ao chefe do Poder Executivo.
A norma impugnada não ofende os arts. 61, § 1º, II, e; 63, I; e 84, III e IV, da Consti-
tuição Federal1. Ademais, observa formal e materialmente o disposto no art. 25,
§ 3º2, da Constituição, porquanto utilizado o instrumento normativo adequado e
atendido o requisito territorial constitucionalmente exigido.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei Complementar
11.530/2000 do Estado do Rio Grande do Sul, que determina a inclusão do Município
de Santo Antônio da Patrulha na região metropolitana de Porto Alegre.
DJE de 19-12-2014.
ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos
cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre-
sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e
órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (...) Art. 63. Não será admitido
aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República,
ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República: (...) III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;
(...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução.”
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados
os princípios desta Constituição. (...) § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de
municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públi-
cas de interesse comum;”
149
ADI e emenda parlamentar – 1
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite emendas parla-

mentares a projetos de lei de iniciativa privativa dos Poderes Executivo e
Judiciário, desde que guardem pertinência temática e não importem em
aumento de despesas.
A emenda parlamentar à norma impugnada não guarda pertinência temática

com o projeto originário, o qual trata apenas de reajuste de vencimentos dos
servidores do Poder Judiciário gaúcho.
Ademais, por envolver iniciativa de competência do Poder Judiciário, é inviável à
assembleia legislativa propor emendas que afetem a autonomia financeira e adminis-
trativa daquele Poder, sob pena de exercer poder de iniciativa paralela, de desrespei-
tar os limites do poder de emenda, bem como ofender o princípio da separação de
poderes (CF, art. 2º).
do Estado do Rio Grande do Sul, que considerava de efetivo exercício, para todos os
efeitos legais, os dias de paralisação dos servidores do Poder Judiciário, compreendi-
dos no período de 13 de março de 1995 a 12 de abril de 1995, mediante compensação
a ser definida pelo próprio Poder.
ADI 1.333/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 29-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-11-2014.
150
ADI e emenda parlamentar – 2
O aproveitamento de empregados, submetidos a simples processo seletivo,

sem concurso, em cargo público afronta o art. 37, II, da Constituição Federal.
Também conflita com a Constituição introduzir, em projeto de iniciativa do Po-

der Executivo, emenda parlamentar que implique aumento de despesas (CF, arts.
61, § 1º, II, a e c; e 63, I)1.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade2 do art. 1º das Disposições
Transitórias da Lei 10.207/1999 do Estado de São Paulo, que determinava a admissão
automática de servidores da Fundação para o Desenvolvimento da Universidade Es-
tadual Paulista (Fundnesp) no quadro de pessoal da recém-criada Fundação Instituto
de Terras do Estado de São Paulo José Gomes da Silva (Itesp).
ADI 2.186/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 29-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-11-2014.
Precedente citado: ADI 2.305/SE, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 4-8-2011.
151
Controle externo: declaração de bens e autonomia dos Poderes
Lei estadual, de origem parlamentar, que imponha obrigações a servidores

públicos e a membros do Poder Judiciário e do Ministério Público padece do
vício de inconstitucionalidade formal.
A norma impugnada, ao determinar a apresentação de declaração de bens por

diversos agentes públicos estaduais à assembleia legislativa, cria modalidade de
controle direto dos demais Poderes por aquele órgão, sem o auxílio do Tribunal de
Contas do Estado. Assim, ante a ausência de fundamento constitucional para essa
fiscalização, a assembleia legislativa não pode, ainda que mediante lei, outorgar-se
competência que é de todo estranha à fisionomia institucional do Poder Legislativo.
Logo, a lei viola a reserva de iniciativa conferida ao chefe do Poder Executivo (CF,
art. 61, § 1º, II) e a autonomia do Poder Judiciário (CF, art. 93) e do Ministério Público
(CF, arts. 127, § 2º, e 128, § 5º).
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos II a V do art. 1º;
dos incisos II a XII e XIV a XIX do art. 2º; e das alíneas b a e do inciso XX do art. 2º,
todos da Lei fluminense 5.388/2009, que estabeleciam normas suplementares de
fiscalização financeira, com fundamento na competência constitucional de controle
externo por parte do Poder Legislativo, de modo a determinar a obrigatoriedade da
declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos três
Poderes estaduais.
Por outro lado, haja vista se tratar de controle administrativo interno, foi conferi-
da interpretação conforme à Constituição ao art. 5º1 do mesmo diploma legal, para
que a obrigação nele contida somente se dirija aos administradores ou responsáveis
por bens e valores públicos ligados ao Poder Legislativo.
ADI 4.203/RJ e ADI 4.232/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgados em 30-10-2014, acór-
dãos publicados no DJE de 2-2-2015.
“Art. 5º Os administradores ou responsáveis por bens e valores públicos da administração direta,
indireta e fundacional dos Poderes e Instituições constantes do artigo 2º, assim como toda a pessoa
que, por força da Lei, estiver sujeita à prestação de contas ao Tribunal de Contas, são obrigados a
juntar, à documentação correspondente, cópia da declaração de rendimentos e de bens, relativa ao
período-base da gestão, entregue à repartição competente, de conformidade com a legislação do
Imposto sobre a Renda.”
152
ADI e vinculação de receita
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da in-

constitucionalidade de normas que estabeleçam vinculação de parcelas das
receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, bem assim restrinjam a
competência constitucional do Poder Executivo para a elaboração das pro-
postas de leis orçamentárias.
A aludida vinculação de receita desrespeita a vedação contida no art. 167, IV, da

Constituição Federal1.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 309, § 1º, e 314,
caput, § 5º, e da expressão “e garantirá um percentual mínimo de 10% (dez por cento)
para a educação especial”, contida na parte final do § 2º do art. 314, todos da Cons-
tituição do Estado do Rio de Janeiro, que vinculavam receita para a educação em
geral e, especificamente, para a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e a
Fundação de Amparo à Pesquisa (Faperj).
Ademais, por arrastamento, foi reconhecida a inconstitucionalidade das expres-
sões “à Uerj e”; “306, § 1º (atual 309), e”; e “e, na hipótese da Uerj, sobre a sua receita
tributária líquida”, contidas no art. 1º da Lei fluminense 1.729/1990 e no art. 6º da
Lei fluminense 2.081/1993, que regulamentavam os referidos dispositivos da Cons-
tituição estadual.
Por outro lado, foi declarada a constitucionalidade do art. 3322 e 3 da Constituição
fluminense, também impugnado, haja vista que está em harmonia com o art. 218,
§ 5º, da Constituição Federal4.
ADI 4.102/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-2-2015.
“Art. 167. São vedados: (...) IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressal-
vadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a des-
tinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento
do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectiva-
mente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por ante-
cipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;”
A Emenda Constitucional 32/2003 à Constituição estadual apenas alterou a redação do art. 329 sem
modificar sua essência, além de deslocar essa norma para o art. 332 da Constituição estadual.
153
“Art. 332. O Estado do Rio de Janeiro destinará, anualmente, à Fundação de Amparo à Pesquisa
FAPERJ, 2% (dois por cento) da receita tributária do exercício, deduzidas as transferências e vincu-
lações constitucionais e legais.”
“Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacita-

ção científica e a inovação tecnológica. (...) § 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincu-
lar parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa
científica e tecnológica.”
154
ADI: norma processual e competência legislativa da União
Lei estadual que verse sobre admissibilidade recursal afronta a competência

privativa da União para legislar sobre direito processual.
A norma impugnada, dada sua nítida natureza processual, padece do vício de

inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, I, da Constituição Federal1.
Ademais, a lei dificulta ou inviabiliza a interposição de recurso para o conselho
recursal e vulnera, assim, os princípios constitucionais do acesso à jurisdição, do con-
traditório e da ampla defesa, contidos no art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarado inconstitucional o art. 7º e parágrafos da Lei
6.816/2007 do Estado de Alagoas, que exigia o depósito prévio de 100% do valor da
condenação como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso inomi-
nado no âmbito dos juizados especiais.
ADI 4.161/AL, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-2-2015.
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.”
155
ADI e competência para criação de juizado especial
Lei estadual que verse sobre a definição de competência dos juizados

especiais afronta a competência privativa da União para legislar sobre
direito processual.
A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa

ao art. 22, I, da Constituição Federal.
Ademais, a criação dos juizados especiais no âmbito dos Estados-Membros, não
obstante o art. 98, § 1º, da Constituição Federal, depende de normas processuais para
seu funcionamento.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 dos arts. 9º e 60 da Lei
6.176/1993 do Estado de Mato Grosso, alterada pela Lei 6.490/1994, que foram edi-
tados antes do advento da Lei 9.099/1995 e estabeleciam, respectivamente, as hipó-
teses de competência dos juizados especiais cíveis e criminais no âmbito do Poder
Judiciário local.
ADI 1.807/MT, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 9-2-2015.
156
Magistratura: lei estadual e vício formal
Incide em dupla inconstitucionalidade1 formal lei estadual que disponha sobre

matéria própria ao Estatuto da Magistratura (Lei Complementar 35/1979).
A norma impugnada trata de tema reservado a lei complementar e de iniciativa

exclusiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 93, VII)2.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 49 do código de nor-
mas criado pelo Provimento 4/1999 da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Jus-
tiça do Estado do Maranhão, que dispunha sobre o expediente de magistrados estaduais.
ADI 2.880/MA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 30-10-2014, acórdão publica-
do no DJE de 1º-12-2014.

Precedentes citados: ADI 2.753/CE, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 11-4-2003; ADI 841/RJ,
Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 21-10-1994; ADI 1.422/RJ, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de
21-9-1999; e ADI 2.580/CE, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 4-10-2002.
157
ED: Lei 9.656/1998 e eficácia
Se a eficácia modificativa dos embargos declaratórios constituir efeito do

afastamento do vício no acórdão embargado, tal eficácia, por consequência
lógica, deve ser implementada.
Por conseguinte, foram conferidos, em embargos de declaração, efeitos modifi-

cativos a decisão que – por medida cautelar1 – suspendera a eficácia dos preceitos
da Lei 9.656/1998, que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde,
nos seguintes termos:
a) Quanto ao art. 3º da Medida Provisória 1.908-99, a suspensão da locução
“artigo 35-E” não alcança a vigência do respectivo § 2º;
b) Relativamente ao § 2º do art. 35-E da Lei 9.656/1998, com a redação im-
plementada pela Medida Provisória 2.177-44, o afastamento da eficácia deve
restringir-se à expressão “independentemente da data de sua celebração”.
ADI 1.931 MC-ED/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-10-2014, acórdão
Noticiada nos Informativos 167 e 317.
158
Telefonia fixa e proibição de assinatura mensal
Afronta a competência privativa da União para legislar sobre telecomunica-

ções lei estadual que discipline a cobrança de serviço de telefonia.

ao art. 22, IV, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 da Lei 13.854/2009 do Es-
tado de São Paulo, que proibia a cobrança de assinatura mensal pelas concessionárias
de serviços de telecomunicações.
no DJE de 3-11-2014.
Concessão de medida acauteladora noticiada no Informativo 592.
159
Anistia e vício de iniciativa

disponha sobre regime jurídico de servidores públicos.

ao art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 da Lei 10.076/1996 do Es-
tado de Santa Catarina, que tratava da concessão de anistia a servidores públicos
punidos em virtude de participação em movimentos reivindicatórios.
ADI 1.440/SC, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 6-11-2014.
Concessão de medida acauteladora noticiada no Informativo 33.
160
Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante
O exaurimento da eficácia da lei de diretrizes orçamentárias, dado o seu

caráter transitório, acarreta a prejudicialidade de ação direta de incons-
titucionalidade.
Em razão do exaurimento do exercício financeiro de 2012, ficou prejudicado o

pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra arti-
gos1 da Lei 2.507/2011 do Estado de Rondônia, objeto de emenda ao projeto de Lei
de Diretrizes Orçamentárias daquele ente federativo2.
ADI 4.663 MC-REF/RO, rel. min. Luiz Fux, julgado em 15-10-2014, acórdão publi-
Arts. 3º, XIII e XVII; 12, §§ 1º ao 4º; 15, caput; e 22, caput e parágrafo único, da Lei 2.507/2011 do
Estado de Rondônia.
Cf. Informativo 657.
161
Declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário e

cláusula de reserva de plenário
A existência de pronunciamento anterior – emanado do Plenário do Supre-

mo Tribunal Federal (STF) ou do órgão competente de Tribunal de Justiça
local – sobre a inconstitucionalidade de determinado ato estatal autoriza o
julgamento imediato, monocrático ou colegiado, de causa que envolva essa
mesma inconstitucionalidade, sem que isso implique violação à cláusula da
reserva de plenário1.
Aplica-se à espécie a norma inscrita no art. 481, parágrafo único, do Código de

Processo Civil2.
Assim, decisão de câmara do Tribunal de Justiça que, com base em decisão do
STF, mantenha a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo juízo de primei-
ro grau3 não desrespeita o Enunciado 10 da Súmula Vinculante4.
Nessas circunstâncias, o citado órgão fracionário tem competência para proferir
declaração de inconstitucionalidade, uma vez que apenas cumpre a decisão do STF,
sem infringir a cláusula da reserva de plenário.
Rcl 17.185 AgR/MT, rel. min. Celso de Mello, julgado em 30-9-2014, acórdão pu-
Constituição Federal: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Público.”
“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o
acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracio-
nários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitu-
cionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Fe-
deral sobre a questão.”
Na situação dos autos, a eficácia de norma estadual foi, em momento anterior ao processo em tela,
suspensa, em virtude de provimento cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, cuja eficácia
foi mantida pelo STF. Assim, no caso, os reclamantes ajuizaram ação perante o juízo de primeiro
grau, que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da mesma lei estadual. Essa decisão
foi mantida, em apelação, por câmara do Tribunal de Justiça, com base naquela decisão do STF.
Alegou-se que esse órgão não teria competência para proferir declaração de inconstitucionalidade,
uma vez que violaria o art. 97 da Constituição Federal.
162
“Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
163
ADI e princípios da separação de poderes e da segurança jurídica
É inconstitucional lei estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre

atribuições e estruturação de órgãos da Administração Pública.
A modificação do parâmetro de controle, consistente na nova redação dada ao

art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 32/20011,
não retirou a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para enviar projetos
de lei sobre a matéria. Ao contrário, permitiu que essas medidas fossem veiculadas
por decreto, desde que não houvesse aumento de despesa, nem criação e extinção
de entes públicos.
Ademais, foi mantida a vedação de o Poder Legislativo iniciar proposições que
interfiram na organização de órgãos da Administração Pública.
tado do Rio Grande do Sul, que tratava da unificação, por meio do número 190, de
central de atendimento telefônico para emergências naquele Estado-Membro.
ADI 2.443/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 3-11-2014.
órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.”
164
Tribunal de Contas: fiscalização e acesso a documentos
É vedada a edição, em descompasso com o modelo federal, de normas

estaduais que impliquem a criação de óbices que inviabilizem o acesso,
pelo Tribunal de Contas, a documentos para fins de controle da Adminis-
tração Pública.
A ausência de transparência sobre a utilização de recursos estatais está em de-

sacordo com os princípios constitucionais da publicidade, da moralidade e da
responsabilidade.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 47 da Lei
12.509/1995, alterado pelo art. 2º da Lei 13.037/2000, ambas do Estado do Ceará,
que retirou do controle do Tribunal de Contas estadual o conteúdo de pesquisas e
consultorias solicitadas pela Administração para direcionamento de suas ações, bem
como de documentos relevantes, cuja divulgação pudesse importar em danos para o
Estado-Membro.
ADI 2.361/CE, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 23-10-2014.
165
Lei sobre disponibilidades financeiras do Estado-Membro: iniciativa

do Poder Executivo e competência legislativa federal
É inconstitucional lei estadual, de origem parlamentar, que disponha

sobre a disciplina e organização da Administração Pública, bem assim
que excepcione o depósito das disponibilidades financeiras dos Estados-
-Membros em bancos oficiais.
Em face do princípio da reserva de administração, a iniciativa para editar leis

sobre essa matéria compete ao chefe do Poder Executivo. Ademais, é necessária
a edição de lei nacional para excepcionar o comando constitucional relativo ao de-
pósito das disponibilidades de caixa dos entes da Federação.
A norma impugnada também padece do vício de inconstitucionalidade material,
pois, ao intentar revogar o regime anterior1, além de desconstituir atos e contratos
firmados com base naquelas normas, viola os princípios da segurança jurídica e da
separação dos Poderes.
tado do Paraná2, que proibia o Poder Executivo estadual de iniciar, renovar e manter
em qualquer instituição bancária privada, em regime de exclusividade, as disponibi-
lidades de caixa estaduais.
ADI 3.075/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 5-11-2014.
Estabelecido pela Lei 12.909/2000 do Estado do Paraná.

“Art. 3º Caberá ao Poder Executivo revogar, imediatamente, todos os atos e contratos firmados nas
condições previstas no art. 1º desta Lei.”
166
Emenda parlamentar: aumento de despesa e vício de iniciativa
Padece de vício formal de inciativa lei estadual oriunda de emenda aditiva

parlamentar a projeto do Poder Judiciário local que amplie despesa não pre-
vista no projeto originalmente encaminhado.
Emenda parlamentar que aumente a remuneração de servidores do Poder Judi-

ciário ofende o disposto no art. 96, II, b, da Constituição Federal1.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e extrajudi-
ciais”, contida no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar 164/1998 do Esta-
do de Santa Catarina, que estendeu aos servidores inativos e extrajudiciais aumento
remuneratório dado aos servidores do Poder Judiciário daquele Estado-Membro.
A presença de vício formal de iniciativa deve ser analisada de acordo com o

regramento vigente no momento do processo legislativo.
A superveniente alteração do regime previdenciário não desnatura a constitucio-

nalidade da legislação editada sob a égide da Constituição então vigente.
Por consequência, foi declarada a constitucionalidade da extensão do aumento re-
muneratório aos servidores inativos do Tribunal de Justiça local, porquanto a norma
questionada, editada no início de 1998, é anterior às reformas do regime público de
previdência (Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), quando o Supremo Tri-
bunal Federal entendia que a cláusula de equiparação era de aplicabilidade imediata.
DJE de 17-10-2014.
“Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores
e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
(...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que
lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos
tribunais inferiores, onde houver;”
167
Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes
O legislador infraconstitucional não pode, sem autorização constitucional,

criar ou ampliar os campos de intersecção entre os Poderes estatais consti-
tuídos, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes (CF, art. 2º).
A lei impugnada extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador

na destituição de dirigente de agência reguladora e transfere de maneira ilegíti-
ma a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local.
A natureza da investidura a termo no cargo de dirigente de agência reguladora e a
incompatibilidade da demissão ad nutum com esse regime exigem a fixação de balizas
precisas quanto às situações de demissibilidade no referido cargo.
do Estado do Rio Grande do Sul (em sua redação originária e na decorrente de alte-
ração promovida pela Lei gaúcha 11.292/1998), que previu a destituição, no curso do
mandato, de dirigentes da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Dele-
gados do Rio Grande do Sul (Agergs) por decisão exclusiva da assembleia legislativa.
Contudo, em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade da
legislação estadual e enquanto perdurar a omissão normativa, são, por analogia ao
disposto na Lei federal 9.986/2000, hipóteses específicas de demissibilidade dos di-
rigentes da entidade, no curso dos mandatos: a) renúncia; b) condenação judicial
transitada em julgado; ou c) processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da su-
perveniência de outras possibilidades legais, desde que observada a necessidade de
motivação e de processo formal, sem espaço para discricionariedade pelo chefe do
Poder Executivo.
Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do art. 7º da aludida lei gaúcha,
que determina a prévia aprovação da indicação pela assembleia legislativa para no-
meação e posse dos dirigentes da autarquia.
A Constituição permite que a legislação condicione a nomeação de determinados
titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III), aplicá-
vel aos Estados-Membros, por simetria.
DJE de 14-11-2014.
168
ADI e competência legislativa – 1
Compete privativamente à União legislar sobre populações indígenas, bem

como pertence ao Ministério Público Federal a missão institucional para a
defesa dos direitos e interesses dessas populações.
A norma impugnada ofende os arts. 22, XIV; 129, V; e 231 da Constituição

Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 300 da Constituição
do Estado do Pará e da Lei Complementar paraense 31/1996, que dispunham, res-
pectivamente, sobre populações indígenas e instituição do Conselho Estadual Indige-
nista (Conei), com a imposição de atribuições ao Ministério Público estadual.
ADI 1.499/PA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 13-11-2014.
169
ADI e competência legislativa – 2
Afronta a competência privativa da União para legislar sobre trânsito lei

estadual que verse sobre inspeção veicular.
A Assembleia Legislativa, ao disciplinar tema inserido na noção conceitual de

trânsito, atuou com excesso no exercício de sua competência normativa, em
ofensa ao art. 22, XI, da Constituição Federal.
A matéria não se confunde com a denominada “política de educação para segu-
rança no trânsito”, prevista no art. 23, XII, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.311/1999 do
Estado do Rio Grande do Sul, que dispunha sobre a inspeção técnica de veículos
naquela unidade federada.
ADI 1.972/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-10-2014.
170
ADI e extinção de contratos de serviços públicos
O poder de modificação unilateral de contrato administrativo constitui prer-

rogativa à disposição da Administração Pública para atender ao interesse
público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento
ilícito do Estado.
A Administração deve observar as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito

e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, o qual impõe o respeito às condições
efetivas da proposta formalizada. O cumprimento das regras da proposta inicial
significa observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações,
instituto indispensável à segurança jurídica da concessionária.
Eventual modificação no contrato de concessão não pode desrespeitar o equilí-
brio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à em-
presa concessionária.
O cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida
em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de
conveniência e oportunidade, integram o núcleo de direitos iniciais que devem ser
preservados durante o contrato de concessão.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do
art. 293 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabeleceu o prazo de até 25
anos para o pagamento de indenização à Companhia de Saneamento Básico daquele
Estado-Membro (Sabesp) em decorrência de encampação, após auditoria conjunta
entre a Secretaria da Fazenda do Estado e o Município.
Nesse sentido, a dilação do prazo de ressarcimento, no caso de encampação, para
até 25 anos trouxe grave ônus financeiro à contratada, uma vez que a mencionada
regra possibilitou: a) a expropriação imediata do patrimônio de pessoa jurídica de di-
reito privado, sem indenização concomitante; b) a desconsideração dos investimentos
realizados pela empresa na garantia da continuidade e da atualidade do abastecimento
de água e esgoto; e c) a retirada de bens e instalações utilizados na prestação do serviço.
A par desse aspecto, o constituinte estadual legislou sobre matéria reservada à
União (CF, arts. 22, XXVII1, e 175, I2).
no DJE de 13-11-2014.
171
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda-
cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;”
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei dis-
porá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o ca-
ráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscali-
zação e rescisão da concessão ou permissão;”
172
ADI e estabilidade de servidor público
Lei estadual que confira estabilidade excepcional a servidores públicos esta-

duais e municipais da Administração Pública Direta e Indireta viola a com-
petência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.
A norma impugnada, ao dispor sobre estabilidade no emprego, matéria espe-

cífica de legislação do trabalho, ofende o disposto nos arts. 22, I, e 173, § 1º1, da
Ademais, a lei também padece do vício de inconstitucionalidade material, por-
quanto amplia a forma de provimento de cargo público sem observância do art. 37,
II2, da Constituição Federal, bem como estende as hipóteses contempladas pelo art.
19 do ADCT3 aos empregados celetistas das sociedades de economia mista, das em-
presas públicas e demais entidades de direito privado sob controle direto ou indireto
da entidade federativa.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da
Constituição do Estado do Amazonas, que conferia estabilidade excepcional a todos
os servidores públicos civis da Administração Direta e Indireta do Estado e de seus
Municípios, inclusive aos servidores de suas empresas públicas, sociedades de eco-
nomia mista e até mesmo aos empregados de outras entidades de direito privado de
cujo capital participe o Estado ou o Município.
ADI 1.808/AM, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-11-2014.
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econô-
mica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:”
173
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da
Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”
174
ADI: lei estadual e vício de iniciativa
Ao chefe do Poder Executivo compete deflagrar processo legislativo que

envolva estruturação e criação de órgãos da Administração Pública.
Ante a exigência de reserva de iniciativa1, a norma impugnada padece do vício

de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 61, § 1º, II, e, da Constituição
Federal2.
tado do Rio Grande do Sul, que versava sobre programa estadual de desenvolvimento
do cultivo e aproveitamento da cana-de-açúcar e dispunha sobre a estrutura de ór-
gão da Administração Pública.
ADI 2.799/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 22-10-2014.
A disciplina da iniciativa de projeto prevista na Constituição Federal é de observância obrigatória

pelos Estados-Membros em virtude do princípio sensível da separação de poderes. Precedentes: AO
284/SC (Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 25-8-1995) e ADI 243/RJ (Pleno, rel. min. Marco Auré-
lio, DJ de 29-11-2002).
órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.”
175
Inconstitucionalidade de lei e decisão monocrática
O relator, nos recursos extraordinários oriundos de ação de controle concen-

trado de constitucionalidade em âmbito estadual, cujo parâmetro seja dispo-
sitivo de reprodução obrigatória, pode julgar o recurso, monocraticamente,
nas hipóteses em que a questão constitucional objeto do recurso já tenha sido
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em caso semelhante.
Tendo em conta a natureza objetiva do recurso extraordinário nesses casos, o

procedimento se justifica pelas mesmas razões, invocáveis por analogia, que au-
torizam – pelo parágrafo único do art. 4811 do Código de Processo Civil – a dispen-
sa da cláusula da reserva de plenário. Ademais, a análise pelo órgão colegiado não
está excluída, pois pode ser provocada por recurso interno.
É inconstitucional lei que disponha sobre a criação de cargos em comissão para

funções que não exijam o requisito da confiança para o seu preenchimento2.
É indispensável a demonstração de que as atribuições do cargo sejam adequadas

ao provimento em comissão, que pressupõe a relação de necessária confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado e justifica o regime de livre
nomeação e exoneração.
RE 376.440 ED3/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 14-11-2014.
“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão,
a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribu-
nais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando
já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”
Precedente citado: “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão ‘cargos em comissão’
constante do caput do art. 5º, do parágrafo único do art. 5º e do caput do art. 6º; das tabelas II e III
do anexo II e das tabelas I, II e III do anexo III à Lei n. 1.950/2008; e das expressões ‘atribuições’,
‘denominações’ e ‘especificações’ de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. Criação de
milhares de cargos em comissão. Descumprimento dos arts. 37, II e V, da Constituição da República
e dos princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa. Ação julgada procedente.”
(ADI 4.125/TO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 15-2-2011.)
Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, nos termos da jurisprudência da Cor-
te, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática.
176
ADI e vício de iniciativa – 1
Ao chefe do Poder Executivo compete a iniciativa para deflagrar projeto de

lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de secretarias e
órgãos da Administração Pública.
A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, padece do vício de inconstitucio-

nalidade formal por afronta ao art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 899/1995 do Distri-
to Federal, que, entre outras providências, transferiu parte da área onde se situa o
núcleo denominado “Incra 9” da Região Administrativa IX (Ceilândia) para a base
territorial da jurisdição administrativa da RA IV (Brazlândia).
ADI 1.509/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-11-2014.
177
Ao chefe do Poder Executivo compete a iniciativa para deflagrar projeto de

lei que crie novas atribuições a órgãos da Administração Pública e repercuta
no orçamento (aumento de despesas) daquele Poder na unidade correspon-
dente da Federação.
A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, padece do vício de inconstitu-

cionalidade formal por afronta aos arts. 61, § 1º, II, b1, e 165, III, ambos da Cons-
tituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 3.189/2003 do Dis-
trito Federal, que incluiu no calendário anual de eventos oficiais do Distrito Federal
o “Brasília Music Festival” e destinou recursos do Poder Executivo para o patrocínio
do festival, além de aparato de segurança e controle de trânsito a cargo da Secretaria
de Segurança Pública distrital.
ADI 4.180/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 7-10-2014.
ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos ci-
dadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presi-
dente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciá-
ria, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;”
178
ADI e criação de Município

constitucionalidade de leis estaduais instituidoras de novos Municípios,
posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 15/1996, por
ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4º1, da Cons-
tituição; e da constitucionalidade de leis estaduais que criaram Municípios
dentro do prazo determinado pela Emenda Constitucional 57/2008.
A norma impugnada cria Município em desconformidade com o que disposto na

Constituição (art. 18, § 4º).
tado de Rondônia, que criou o Município de Extrema de Rondônia a partir de des-
membramento de área territorial do Município de Porto Velho, fixou seus limites
territoriais e informou os distritos que integrariam a nova municipalidade.
ADI 4.992/RO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 13-10-2014.
“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Consti-
tuição. (...) § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por
lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de con-
sulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos
Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.”
179
ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de

gratificação por ato normativo
A instituição de gratificação remuneratória por meio de ato normativo in-

terno de Tribunal sempre foi vedada pela Constituição, mesmo anterior-
mente à reforma administrativa advinda com a promulgação da Emenda
Constitucional 19/1998.
A utilização do fundamento de isonomia remuneratória entre os diversos mem-

bros e servidores dos Poderes da República, antes contida no art. 39, § 1º, da
Constituição Federal, não prescinde de veiculação normativa por meio de lei espe-
cífica, inclusive quando existente dotação orçamentária suficiente, razão pela qual
também houve ofensa ao art. 96, II, b, da Constituição Federal1.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do ato normativo editado
pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, em 19-12-1997, nos autos do Proces-
so/STJ 2.400/19972, o qual instituíra gratificação remuneratória para seus servidores.
DJE de 8-10-2014.
“Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores
e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
(...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que
lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos
tribunais inferiores, onde houver;”
“a) Os servidores das carreiras de Analista Judiciário, Técnico Judiciário e Auxiliar Judiciário do
Quadro de Pessoal do Superior Tribunal de Justiça perceberão, a título de Gratificação de Represen-
tação Mensal, valor correspondente a 85% (oitenta e cinco por cento) da remuneração das Funções
Comissionadas FC-6, FC-5 e FC-4, respectivamente, prevista no artigo 14 da Lei nº 9.421/96; b) para
efeito de cálculo dos valores anuais da Representação Mensal serão considerados os valores dos
anexos V, VI e VII da Lei nº 9.421/96, bem como o disposto em seu artigo 4º, § 2º; c) a Gratificação
de Representação Mensal somente é devida aos servidores em efetivo exercício no Superior Tribu-
nal de Justiça; d) é vedada a percepção cumulativa da Gratificação de Representação Mensal com a
retribuição pelo exercício de função comissionada, assegurada a situação mais vantajosa para o
servidor; e) tal vantagem é extensiva aos servidores aposentados e aos pensionistas, nos termos do
art. 40, §§ 4º e 5º da Constituição Federal; f) as despesas decorrentes da aplicação desta Resolução
correrão a conta das dotações orçamentárias do Superior Tribunal de Justiça; g) os efeitos financei-
ros serão a partir de 1º de janeiro de 1998.”
180
Julgamento de contas de presidente da Câmara Municipal e

competência
A Constituição Federal define o papel específico do Poder Legislativo mu-

nicipal para julgar, após parecer prévio do Tribunal de Contas, as contas
anuais elaboradas pelo chefe do Poder Executivo local, sem abrir margem
de ampliação para outros agentes ou órgãos públicos.
A norma adversada, ao alargar a competência de controle externo exercido pelas

câmaras municipais para alcançar, além do prefeito, também o presidente da
Câmara Municipal, alterou indevidamente esse modelo, de observância obrigatória
pelas unidades federadas.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e o Presiden-
te da Câmara”, contida no art. 29, § 2º, da Constituição do Estado do Espírito Santo,
que previa o julgamento das contas anuais do presidente da Câmara Municipal pela
respectiva Casa legislativa.
ADI 1.964/ES, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no
DJE de 9-10-2014.
181
Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa
Lei estadual que estabeleça requisitos para o exercício de atividade profis-

sional viola a competência legislativa da União, a quem cabe privativamente
editar leis sobre direito do trabalho e condições para o exercício profissional.
As normas impugnadas padecem do vício de inconstitucionalidade formal por

afronta ao art. 22, I e XVI, da Constituição Federal.
A norma de que trata o art. 5º, XIII, da Constituição Federal – que assegura ser
“livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer” – deve ter caráter nacional, de forma que não se
admitem diferenças entre os entes federados quanto à fixação de requisitos ou condi-
ções do exercício de atividade profissional.
Além disso, os diplomas em comento impõem limites excessivos ao exercício do
ofício de despachante e submetem esses profissionais liberais a regime jurídico asse-
melhado ao de função delegada da Administração Pública, em confronto material
com a Constituição.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 8.107/1992 e dos De-
cretos 37.420/1993 e 37.421/1993, todos do Estado de São Paulo, que regulamenta-
vam a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública estadual.
ADI 4.387/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no
DJE de 10-10-2014.
182
ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa
É possível emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada ao

chefe do Poder Executivo, desde que seja observada a pertinência temática
e a emenda não acarrete aumento de despesas.
Os traços básicos do processo legislativo estadual devem prestar reverência obri-

gatória ao modelo contemplado no texto da Constituição Federal, inclusive no
tocante à reserva de iniciativa do processo legislativo. Por força da prerrogativa
instituída pelo art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, somente o chefe do Poder
Executivo estadual tem autoridade para instaurá-lo quando se trata de regime ju-
rídico dos servidores estaduais, no que se inclui a temática do teto remuneratório.
Ademais, essa prerrogativa deve ser observada mesmo quanto a iniciativas de pro-
postas de emenda à Constituição estadual.
A Assembleia Legislativa, ao criar hipótese de exceção à incidência do teto remu-
neratório do serviço público estadual com aumento de despesas para o ente federa-
do, atuou em domínio temático em que não lhe era dado interferir, mesmo que por
modo secundário, incorrendo em abuso do poder de legislar.
Por conseguinte, foi deferida medida cautelar para determinar a suspensão, com
efeitos ex nunc, da eficácia jurídica do art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do
Rio Grande do Norte, com a redação dada pelo art. 2º da Emenda Constitucional
11/20131, que, alterado pelos parlamentares, criou hipóteses de exceção à incidência
do teto remuneratório do serviço público estadual e excedeu o prognóstico de despe-
sas contemplado no texto original do projeto encaminhado pela governadora.
ADI 5.087 MC/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-8-2014, acórdão publi-
No caso, a governadora, em processo legislativo por ela desencadeado, propôs o subsídio mensal
dos desembargadores do Tribunal de Justiça como teto para a remuneração de todos os servidores
estaduais, à exceção dos deputados estaduais. No entanto, no curso de sua tramitação na Casa legis-
lativa, o projeto foi alterado pelos parlamentares para excluir do referido teto as verbas contidas no
art. 31 do ADCT da Constituição daquele Estado-Membro.
183
ADI: Diário Oficial estadual e iniciativa de lei
Lei que verse sobre a criação e estruturação de órgãos da Administração

Pública é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.
A edição de regra que reja o modo de atuação de órgão integrante da Adminis-

tração Indireta de Estado-Membro somente pode advir de ato do chefe do Poder
Executivo estadual.
Ademais, a norma impugnada afronta o princípio constitucional da separação dos
Poderes, na medida em que, ao restringir a proibição de publicações exclusivamente
ao Poder Executivo, cria situação discriminatória em relação a um dos Poderes do
Estado-Membro.
tado do Rio Grande do Sul, que disciplinara as matérias suscetíveis de publicação
pelo Diário Oficial do Estado, órgão vinculado ao Poder Executivo.
ADI 2.294/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27-8-2014, acórdão pu-
184
ADI e estrutura organizacional de Tribunal de Justiça
Compete ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de lei complementar na-

cional para dispor sobre o Estatuto da Magistratura. Ao Tribunal de Justiça
compete apenas a disposição sobre matéria concernente à lei de organiza-
ção judiciária local.
Os dispositivos impugnados, em linhas gerais, afrontam os parâmetros de con-

trole referidos nos arts. 2º e 99, nos aspectos materiais, e 93 e 96, nos aspectos
formais, todos da Constituição Federal.
Por conseguinte, foram declarados inconstitucionais expressões e artigos da Cons-
tituição do Estado do Ceará, na sua parte permanente e no ADCT, que alteravam a
estrutura organizacional do Tribunal de Justiça cearense e a carreira da magistratura:
a) a expressão “ou à determinação de abertura de tal procedimento, contra
o juiz recusado”, constante da alínea f do inciso II do art. 96, dada a inova-
ção paramétrica em procedimento administrativo contra juiz recusado em
dissonância com o art. 93, II, b, da Constituição Federal;
b) o § 1º do art. 105, em razão de vício de iniciativa na regulamentação da
atividade notarial e registral (CF, arts. 96, b, e 125);
c) a expressão “vinte e um” do caput do art. 107, uma vez que criação de
conselho de justiça estadual não é da competência estadual, consoante as-
sentado no julgamento da ADI 3.367/DF (DJE de 17-3-2006);
d) o art. 109, caput e parágrafos, haja vista que a alteração dos membros
do Tribunal depende de proposta dele mesmo ou do órgão especial (CF,
art. 96, II, b);
e) os arts. 110 a 113, dado que a criação de órgão consultivo na corregedoria
de justiça é incompatível com a independência do Judiciário (CF, arts. 2º e 99);
f ) o § 5º do art. 11 do ADCT, porquanto a criação de tribunais de alçada
ofende a competência do Tribunal (CF, arts. 93, XIII, e 96, II, c);
g) o art. 12 do ADCT, visto que a efetivação do substituto de titular de ser-
ventias extrajudiciais e judiciais por vacância é forma proscrita pelo art. 37,
II, da Constituição Federal.
ADI 251/CE, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 6-11-2014.
185
Aposentadoria: contagem recíproca e restrições indevidas
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica quanto à autoa-

plicabilidade do texto original do art. 202, § 2º1, da Constituição Federal.
Eventuais restrições à contagem do tempo de serviço prestado no regime pri-

vado de previdência, para fins de aposentadoria, devem ser objeto da atuação
legislativa da União, e não do Estado-Membro.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 119, VI, da Lei
6.677/1994 do Estado da Bahia, que limitava a dez anos do tempo de serviço presta-
do em atividade privada vinculada à previdência social, desde que um decênio, pelo
menos, no serviço público estadual, para fins de contagem recíproca para efeito de
aposentadoria.
ADI 1.798/BA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 5-11-2014.
“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média
dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e compro-
vada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais
e obedecidas as seguintes condições: (...) § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem
recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,
hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segun-
do critérios estabelecidos em lei.”
186
TCU e critério de escolha de ministro
A distribuição das vagas dos integrantes dos tribunais de contas deve observar
o caráter heterogêneo da composição do Tribunal de Contas da União (TCU).
A prevalecerem os preceitos impugnados, há a possibilidade de não se observar

a composição desejada pelo constituinte para o TCU (CF, art. 73, § 2º), que se
destaca pelo caráter heterogêneo.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 105, III, da Lei
8.443/19921 (Lei Orgânica do TCU), bem como do art. 280, III, do Regimento In-
terno do TCU, que dispunham sobre o processo de escolha de ministros dessa Corte
de Contas.
ADI 2.117/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-9-2014.
“Art. 105. O processo de escolha de ministro do Tribunal de Contas da União, em caso de vaga
ocorrida ou que venha a ocorrer após a promulgação da Constituição de 1988, obedecerá ao seguin-
te critério: (...) III – a partir da décima vaga, reinicia-se o processo previsto nos incisos anteriores,
observada a alternância quanto à escolha de auditor e membro do Ministério Público junto ao Tri-
bunal, nos termos do inciso I do § 2º do art. 73 da Constituição Federal.”
187
ADI: ICMS e isenção tributária

constitucionalidade de texto normativo estadual que outorgue benefícios
fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio
entre os Estados-Membros e o Distrito Federal.
A concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia cele-

bração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a Lei Com-
plementar 24/1975, afronta o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal.
O comando contido no referido preceito constitucional reserva a lei complemen-
tar federal a regulação da forma como, mediante deliberação dos Estados-Membros
e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados. Assim, é manifesta a inconstitucionalidade material dos dispositivos de
Constituição estadual que outorguem incentivo fiscal incompatível com a Consti-
tuição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 193, parágrafo úni-
co; 201, caput e parágrafo único; 273, parágrafo único; e 283, III, todos da Constitui-
ção do Estado do Ceará, que tratavam de hipóteses de isenção de ICMS.
Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do art. 192, § 1º, da Constitui-
ção do referido Estado-Membro – o qual dispõe que o ato cooperativo, praticado
entre o associado e sua cooperativa, não implica operação de mercado –, porquanto,
nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal, a União, os Estados-Membros e o
Distrito Federal detêm competência para legislar concorrentemente sobre direito tri-
butário, e, se não existir lei federal sobre normas gerais, os Estados-Membros podem
exercer a competência legislativa plena (CF, art. 24, I e § 3º).
Assim, enquanto não for promulgada a lei complementar a que se refere o
art. 146, III, c, da Constituição Federal – que determina a lei complementar esta-
belecer normas gerais sobre matéria tributária e, em especial, quanto ao adequado
tratamento tributário a ser conferido ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas –, os Estados-Membros podem dar às cooperativas o tratamento que
julgarem conveniente.
De modo diverso, também foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192,
§ 2º, que concedia isenção tributária de ICMS aos implementos e equipamentos des-
tinados aos deficientes físicos auditivos, visuais, mentais e múltiplos, bem como aos
188
veículos automotores de fabricação nacional com até 90 HP de potência adaptados

para o uso de pessoas portadoras de deficiência. No entanto, não foi pronunciada a
nulidade do dispositivo. Assim, foram modulados os efeitos da declaração de incons-
titucionalidade para se conceder o prazo de doze meses, a partir da publicação da ata
da sessão do julgamento, a fim de que essa matéria possa ser submetida ao Confaz.
Além disso, foi conferida interpretação conforme ao art. 193, caput – o qual de-
termina que as microempresas são isentas de tributos estaduais nos limites definidos
pela União, como elemento indicativo dessa categoria –, para excluir de seu âmbito
de incidência o ICMS.
Por fim, a concessão de benefícios fiscais não é matéria relativa à iniciativa le-
gislativa privativa do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, b, da
Constituição Federal. À luz das regras de competência tributária, o poder de exone-
rar corresponde a uma derivação do poder de tributar. Dessa forma, não há impedi-
mentos para que as entidades investidas de competência tributária, como os Estados-
-Membros, definam hipóteses de isenção ou de não incidência das espécies tributárias
em geral, ainda que por disposição de Constituição estadual.
ADI 429/CE, rel. min. Luiz Fux, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE
de 30-10-2014.
189
ADI e adicional de férias a servidor em inatividade
Servidor público em inatividade não pode gozar de férias, porquanto dei-

xou de exercer cargo ou função pública, razão pela qual a ele não se estende
adicional de férias concedido a servidores em atividade.
A cláusula de extensão a servidores inativos de benefícios e vantagens que ve-

nham a ser concedidos a servidores em atividade não autoriza a concessão de
vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servi-
dores em atividade.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 9º da Lei
1.897/1989 do Estado do Amazonas, que estendia o adicional de férias, no valor de
1/3 da remuneração, aos servidores inativos.
ADI 1.158/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 8-10-2014.
190
ADI e venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias1
É constitucional lei de Estado-Membro que verse sobre o comércio varejista

de artigos de conveniência em farmácias e drogarias.
A lei estadual não usurpa a competência da União para legislar sobre normas
gerais de proteção e de defesa da saúde, além de não violar o direito à saúde (CF,
arts. 6º, caput; 24, XII, §§ 1º e 2º; e 196).
Por meio da Lei 5.991/1973, regulamentada pelo Decreto 74.170/1974, a União
estabelece normas gerais sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medica-
mentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Entretanto, nada dispôs acerca da venda
de bens de conveniência por farmácias e drogarias. Assim, a disciplina federal não é
abrangente a ponto de ter excluído do legislador estadual margem política para editar
atos dessa natureza e com esse conteúdo.
Ao autorizar a venda de artigos de conveniência por farmácias e drogarias, o le-
gislador estadual não disciplina sobre saúde, e sim acerca do comércio local. Dessa
forma, apesar de ser privativo das farmácias e drogarias o comércio de drogas, medi-
camentos e insumos farmacêuticos, não existe proibição de que esses estabelecimen-
tos comercializem outros produtos.
Além do mais, admitir que a União, a despeito de editar normas gerais, regule
situações particulares, de modo a esgotar o tema legislado, implica esvaziamento do
poder dos Estados-Membros de legislar supletivamente. Ao assim proceder, não se
preservam regras de convivência entre os entes, pois se permite que o ente central su-
foque a autonomia política dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Dessa forma,
ausente normatização explicitamente oposta às diretrizes gerais estabelecidas em lei
federal, deve-se prestigiar a autonomia dos entes estaduais.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 2.149/2009 do Es-
tado do Acre, que disciplina o comércio varejista de artigos de conveniência em
farmácias e drogarias.
ADI 4.954/AC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
Entendimento aplicado também nas: ADI 4.950/RO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 10-11-2014,
e ADI 4.957/PE, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 10-11-2014 (Informativo 763); ADI 4.952 AgR/PB,
191
Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 21-11-2014 (Informativo 765); ADI 4.949/RJ, Pleno, rel. min. Ricardo
Lewandowski, DJE de 3-10-2014; ADI 4.948/RR, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 31-9-2014; ADI
4.953/MG, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 31-10-2014 (Informativo 758); ADI 4.423/DF, Pleno,
rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.955/CE, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014;
ADI 4.956/AM, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.093/SP, Pleno, rel. min. Rosa
Weber, DJE de 17-10-2014; ADI 4.951/PI, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 26-11-2014 (Informativo
760).
192
Norma de iniciativa parlamentar que disponha sobre regime jurídico, re-

muneração e critérios de provimento de cargo público usurpa a competên-
cia privativa do chefe do Poder Executivo.
A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal por afron-

ta ao art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 7.385/2002 do Estado
do Espírito Santo, que dispunha sobre a reestruturação da carreira de fotógrafo cri-
minal pertencente ao quadro de serviços efetivos da polícia civil do Estado-Membro.
ADI 2.834/ES, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 9-10-2014.
193

disponha sobre regime jurídico dos militares.
A matéria tratada na norma é de reserva do governador, porém o diploma im-

pugnado decorreu de iniciativa parlamentar.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 5.729/1995 do Esta-
do de Alagoas, que inserira regras atinentes à transferência para a reserva, à reforma
e à elegibilidade de policiais militares.
ADI 1.381/AL, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 9-10-2014.
194

altere o regime jurídico de servidores públicos estaduais.
A lei complementar impugnada operou modificação no Estado de Direito, em

área de competência privativa do governador, qual seja, a iniciativa de lei refe-
rente a direitos e vantagens de servidores públicos.
11.370/1999 do Estado do Rio Grande do Sul, de iniciativa parlamentar, que veda-
va a supressão administrativa de direitos e vantagens que haviam sido legalmente
incorporados ao patrimônio funcional dos servidores e somente poderiam ser ex-
tintos pela via judicial.
ADI 2.300/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 17-9-2014.
195
Isenção de ICMS e guerra fiscal
O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na

tributação, a prévia deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal
para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS.
A norma impugnada padece de inconstitucionalidade formal, dada a inobser-

vância do necessário amparo em convênio interestadual (CF, art. 155, § 2º, g e Lei
Complementar 24/1975), a caracterizar hipótese típica de guerra fiscal.
Ademais, a isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre
contribuintes em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, máxi-
me nos casos em que, sem base no postulado da razoabilidade, seja conferido tra-
tamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais.
358/2009 do Estado de Mato Grosso, que concedia isenção de ICMS para as opera-
ções de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais.
ADI 4.276/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 18-9-2014.
196
Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de

informações protegidas por sigilo fiscal
À Assembleia Legislativa não compete manifestar-se sobre a indicação de

dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista feita pelo
Poder Executivo.
As referidas entidades, por serem pessoas jurídicas de direito privado, estão su-
jeitas, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, o que afasta a exigência de manifestação prévia do
Poder Legislativo estadual.
O mesmo não ocorre no tocante à nomeação de dirigentes de autarquias ou fun-
dações públicas, que, por simetria, deve observar a regra constante do art. 52, III, f,
da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “empresas
públicas, sociedades de economia mista” constante do art. 1º da Lei 11.288/1999 do
Estado de Santa Catarina, o qual determinava que “a nomeação para cargos de pre-
sidente, vice-presidente, diretor e membro do conselho de administração de autar-
quias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações do Estado de
Santa Catarina, obedecerá às condições estabelecidas nesta Lei”.
A instituição de modalidade de controle direto pela Assembleia Legislativa,

sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, viola o princípio da separa-
ção dos Poderes.
Os preceitos impugnados extrapolam o sistema de freios e contrapesos autoriza-

do pela Constituição, haja vista a outorga a Assembleia Legislativa de competên-
cias para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos
postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-Membro e
de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos
seguintes à exoneração. Essas atribuições não têm relação com as funções próprias
do Poder Legislativo.
Assim, também foi afirmada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 2º e da
íntegra do art. 3º da Lei 11.288/1999 do Estado de Santa Catarina, que, respecti-
vamente, determinava o fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal
197
como condição para a aprovação prévia pelo Poder Legislativo dos titulares de deter-
minados cargos e criava mecanismo de fiscalização pela Assembleia Legislativa que
se estendia após a exoneração dos ocupantes desses mesmos cargos.
DJE de 30-10-2014.
198
Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal
As normas constitucionais que conformam o modelo federal de organiza-

ção do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas
Constituições dos Estados-Membros.
Os preceitos impugnados não observam o modelo instituído pela Constituição

Federal, extensível aos Estados-Membros (CF, art. 75), que limita a competência
do Congresso Nacional para sustar apenas os contratos (CF, art. 71, § 1º) e não prevê
controle, pelo Poder Legislativo, das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas,
quando do julgamento das contas referidas no art. 71, II, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso XXVIII do art. 19
e do § 1º do art. 33; da expressão “excetuados os casos previstos no § 1º deste artigo”
constante do inciso IX do art. 33; e do inteiro teor do § 5º do art. 33, todos da Cons-
tituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela Emenda Constitucional
estadual 16/2006, que atribuíam à Assembleia Legislativa a competência para sustar
as licitações em curso e os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como
criavam recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembleia, das
decisões do Tribunal de Contas estadual acerca do julgamento das contas dos admi-
nistradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.
ADI 3.715/TO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
199
Veículo de radiodifusão e imunidade tributária
A imunidade tributária prevista na Constituição Federal para livros, jornais

e periódicos e o papel destinado a sua impressão deve ser observada na in-
tegralidade pelos Estados-Membros.
Os preceitos impugnados, ao estenderem a aludida imunidade aos veículos de ra-

diodifusão, ampliaram indevidamente o modelo constitucional (art. 150, VI, d).
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e veículos de
radiodifusão” constante do art. 196, VI, d, da Constituição do Estado do Rio de Janei-
ro e da expressão “e veículo de radiodifusão” contida no art. 40, XIV, da Lei estadual
1.423/1989.
ADI 773/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 30-10-2014.
200
ADI: agentes públicos e vício de iniciativa
Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo estadual a iniciativa

de processo legislativo de norma que crie obrigações funcionais a servido-
res de procuradoria-geral estadual.
Os Estados-Membros possuem capacidade de auto-organização e de autogover-

no. No entanto, a Constituição Federal impõe a observância de vários princípios,
entre os quais o pertinente ao processo legislativo.
109/2005 do Estado do Paraná, de iniciativa da Assembleia Legislativa, que previa o
prazo de noventa dias – após o trânsito em julgado, sob pena de multa corresponden-
te a 1/30 do montante da remuneração mensal – para que os procuradores estaduais
ajuizassem ação regressiva contra os agentes públicos que, nesta qualidade, por dolo
ou culpa, tivessem dado causa à condenação da Administração Pública, Direta ou
Indireta, em ações de responsabilidade civil.
ADI 3.564/PR, rel. min. Luiz Fux, julgado em 13-8-2014, acórdão publicado no DJE
de 9-9-2014.
201
ADI: conselho estadual de educação e vício de iniciativa
A disciplina normativa pertinente ao processo de criação, estruturação e

definição das atribuições dos órgãos e entidades integrantes da Administra-
ção Pública estadual, ainda que por meio de emenda constitucional, revela
matéria que se insere, por sua natureza, entre as de iniciativa exclusiva do
chefe do Poder Executivo local.
Ante a inobservância da reserva de iniciativa, a norma impugnada padece do

vício de inconstitucionalidade formal, por violação ao art. 61, § 1º, II, e, da Cons-
tituição Federal.
Ademais, a emenda constitucional em questão também afronta o princípio da se-
paração dos Poderes, haja vista que, ao impor a indicação, pelo Poder Legislativo es-
tadual, de um representante seu no Conselho Estadual de Educação, cria modelo de
contrapeso que não guarda similitude com os parâmetros da Constituição Federal.
Resulta, portanto, em interferência ilegítima de um Poder sobre o outro, de modo a
caracterizar manifesta intromissão na função confiada ao chefe do Poder Executivo
de exercer a direção superior e dispor sobre a organização e o funcionamento da
Administração Pública.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional
24/2002 do Estado de Alagoas, que regulava o processo de escolha dos integrantes
do Conselho Estadual de Educação e previa a indicação pela Assembleia Legislativa
de um dos representantes do mencionado conselho.
ADI 2.654/AL, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 13-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 9-10-2014.
202
ADI: lei estadual e regras para empresas de planos de saúde
Afronta a regra de competência privativa da União para legislar sobre direi-

to civil e comercial, bem como sobre política de seguros, lei estadual que
disponha sobre a regulação de planos de saúde.
A norma impugnada viola os incisos I e VII do art. 22 da Constituição Federal.

Essas previsões alcançam os planos de saúde, tendo em vista a sua íntima afinidade
com a lógica dos contratos de seguro, notadamente por conta do componente atuarial.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei pernambucana
14.464/2011, que determinava prazos máximos para a autorização de exames que
necessitassem de análise prévia, a serem cumpridos por empresas de planos de saúde,
de acordo com a faixa etária do usuário.
ADI 4.701/PE, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 13-8-2014, acórdão publica-
do no DJE de 25-8-2014.
203
Carteira de identidade: tipo sanguíneo e fator Rh
É constitucional lei estadual que se limite a orientar a atuação administrativa

do respectivo órgão responsável pela emissão de carteira de identidade,
para que observe o regramento federal.
A União, no exercício da competência privativa para legislar sobre registros pú-

blicos (CF, art. 22, XXV), introduziu no ordenamento jurídico pátrio1 autoriza-
ção para que os órgãos estaduais responsáveis pela emissão das carteiras de identi-
dade registrassem, quando solicitado pelos interessados, informações relativas ao
tipo sanguíneo e ao fator Rh nos documentos pessoais de identificação.
Assim, as leis impugnadas guardam absoluta conformidade material com a disci-
plina da União relativamente ao documento pessoal de identificação, particularmen-
te com o disposto no art. 2º da Lei 9.049/1995.
de São Paulo e da Lei 14.851/2009 do Estado de Santa Catarina, que dispõem sobre a
inclusão dos dados sanguíneos na carteira de identidade emitida pelo órgão de iden-
tificação do Estado-Membro.
ADI 4.007/SP e ADI 4.343/SC, rel. min. Rosa Weber, julgados em 13-8-2014, acór-
dãos publicados no DJE de 30-10-2014.
Lei 12.282/2006: “Art. 2º A inclusão a que se refere o art. 1º dár-se-á desde que o interessado a soli-
cite e dependerá exclusivamente da apresentação do respectivo documento comprobatório.”
204
Redefinição de número de parlamentares
Compete ao legislador complementar definir, entre as possibilidades exis-

tentes, o critério de distribuição do número de deputados estaduais e dis-
tritais, proporcionalmente à população, observados os demais parâmetros
constitucionais, razão pela qual é inviável transferir a escolha desse critério,
que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral
(TSE) ou a outro órgão.
O art. 45, § 1º, da Constituição Federal não permite que a lei complementar esta-
beleça o número total de deputados sem a fixação, de imediato e em seu bojo, da
representação por ente federado, para delegar implicitamente essa responsabilidade
política ao TSE.
Nesse sentido, o texto constitucional impõe dois comandos distintos destinados ao
legislador complementar:
a) estabelecer o número total de deputados; e
b) definir o quantitativo da representação por Estados-Membros e pelo Dis-
trito Federal, proporcionalmente à população, respeitados os limites de oito
a setenta assentos por ente federado.
Entretanto, a Lei Complementar 78/1993 é omissa quanto ao segundo comando
e não o concretiza, ao delegar implicitamente essa responsabilidade política ao TSE.
Ademais, dada a celeuma em torno da distribuição de cadeiras – tema sensível em
qualquer país que adote o modelo federado – e tendo em vista que todos os critérios
de representação proporcional têm vantagens e desvantagens e que nenhum deles é
capaz de alcançar a perfeita proporcionalidade das representações políticas, o núme-
ro de representantes dos entes federados está ligado à ampla discricionariedade e à
carga valorativa.
Assim, a Constituição, ao confiar essa matéria ao legislador complementar, exigiu
dele uma escolha valorativa, de forma que não existe autorização para que o TSE
exerça juízo de valor quanto ao critério de cálculo de representação proporcional,
sem qualquer parâmetro que vincule essa atividade.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Comple-
mentar 78/1993, que instituía o quantitativo de deputados federais representantes
dos Estados-Membros e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, bem como,
em seu parágrafo único, atribuía ao TSE competência para fornecer aos tribunais
205
regionais eleitorais o número de vagas a serem disputadas, e do art. 1º da Resolução/

TSE 23.389/2013, que disciplinava o número de membros da Câmara dos Depu-
tados, da Câmara Legislativa e das assembleias legislativas para as eleições de 2014.
ADI 4.947/DF, ADI 5.020/DF, ADI 5.028/DF e ADI 5.130 MC/DF, rel. orig. min.
Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, julgados em 25-6-2014 e 1º-7-2014,
acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014.
ADI 4.963/PB e ADI 4.965/PB, rel. min. Rosa Weber, julgados em 25-6-2014 e 1º-7-
2014, acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014.
206
ADI: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana
O legislador, a partir de juízo de ponderação, pode limitar manifestações que

tendam a gerar maiores conflitos e a atentar não apenas contra um evento
de grande porte, mas, principalmente, contra a segurança dos participantes.
O constituinte não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto,

insuscetível de restrição, seja pelo Poder Judiciário, seja pelo Poder Legislativo.
Há hipóteses em que a aludida liberdade colide com outros direitos e valores tam-
bém constitucionalmente protegidos, e essas tensões dialéticas precisam ser sopesa-
das a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade.
Não obstante as restrições impostas pelo art. 28 da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da
Copa) – estabelecimento de limitações específicas aos torcedores que compareçam
aos estádios em evento de grande porte internacional e fixação de regras específicas
para ajudar a prevenir confrontos em potencial –, o dispositivo impugnado não cons-
titui limitação à liberdade de expressão.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do § 1º do art. 28 da Lei Geral
da Copa, que ressalva o exercício do direito constitucional ao livre exercício de mani-
festação e à plena liberdade de expressão.
ADI 5.136 MC/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 1º-7-2014, acórdão publi-
207
ADI: Constituição estadual e afastamento sindical
A Constituição estadual se afigura instrumento normativo hábil para as-

segurar aos respectivos dirigentes sindicais o afastamento do exercício do
cargo, sem prejuízo de vencimentos e vantagens.
Se é legítimo à União conceder aos servidores federais licença para o desempe-

nho de atividade sindical por lei ordinária, com mais razão os Estados-Membros
podem adotar a mesma benesse por norma constitucional.
Nesse sentido, a garantia da remuneração e dos direitos inerentes ao exercício de
cargo público ao servidor afastado para atividade em função executiva em instituição
sindical tem suporte no art. 37, VI, da Constituição Federal, uma vez que, sem essa
prerrogativa, torna-se inviável a atividade sindical por servidores públicos que depen-
dem de remuneração.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do § 7º do art. 110 da Consti-
tuição do Estado do Amazonas, o qual dispõe que o “servidor público, investido em
função executiva em Instituição Sindical representativa de classe, será afastado do ser-
viço pelo tempo que durar seu mandato, sendo-lhe assegurados todos os direitos e van-
tagens do cargo como se em exercício estivesse, exceto promoção por merecimento”.
ADI 510/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-6-2014, acórdão publicado
no DJE de 3-10-2014.
208
ADI: pedágio e preço público
O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tri-
butária, mas de preço público, razão pela qual não está sujeito ao princípio
da legalidade estrita.
O enquadramento do pedágio como taxa ou preço público está relacionado ao

preenchimento, ou não, dos requisitos previstos no art. 3º do Código Tributário
Nacional1. Assim, conforme disposto no Enunciado 545 da Súmula do Supremo Tri-
bunal Federal2, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público
é a compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie.
É irrelevante, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a sua localização
topológica no texto constitucional, bem como a existência ou inexistência de via al-
ternativa gratuita para o usuário trafegar.
Ademais, diante dessa realidade, a Constituição autoriza a cobrança de pedágio
em rodovias conservadas pelo poder público, não obstante a limitação de tráfego que
essa cobrança possa eventualmente acarretar.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do Decreto 34.417/1992 do
Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual.
ADI 800/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 11-6-2014, acórdão publicado no
DJE de 1º-7-2014.
“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.”
“Súmula 545. Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente
daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária,
em relação à lei que as instituiu.”
209
ADI: contratação temporária e especificação de hipótese emergencial
A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporá-

ria de excepcional interesse público não pode servir à burla da regra consti-
tucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de
cargo efetivo e de emprego público.
A norma impugnada não especifica suficientemente as hipóteses justificadoras

das medidas emergenciais de contratação excepcional (CF, art. 37, IX) e permite
contratações de natureza política em detrimento da regra fundamental do concur-
so público.
É inconstitucional lei que, de forma vaga, admita a contratação temporária para as
atividades de educação e saúde públicas, sistema penitenciário e assistência à infância
e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente.
No entanto, a realização de contratação temporária1 pela Administração Pública
nem sempre será ofensiva à exigência constitucional do concurso público, máxime
porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não haja qualquer vacância de cargo
efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até
que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Assim, a contratação destinada a suprir
necessidade temporária que exsurja da vacância de cargo efetivo há de durar apenas
o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como
razoável o prazo de doze meses.
Nesse sentido, a hermenêutica consequencialista indicia que eventual declaração
de inconstitucionalidade da lei em questão com efeitos ex tunc faria exsurgir um vá-
cuo jurídico no ordenamento estadual.
A inviabilização, ainda que temporária, da manutenção de qualquer tipo de con-
tratação temporária ocasionaria periculum in mora inverso daquele que leis como a
impugnada – de caráter preventivo e destinadas às tragédias abruptas da natureza e
às epidemias – procuram minimizar, do que resultaria violação do princípio da pro-
porcionalidade/razoabilidade.
tado do Rio de Janeiro, que dispunha sobre a contratação de pessoal por prazo
determinado pela Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional naquela
unidade federativa.
210
Contudo, a fim de preservar os contratos celebrados até a data da sessão de julga-

mento da ação direta, os efeitos da decisão foram modulados pelo prazo improrrogá-
vel de doze meses, a contar da referida data, para que fosse observado o disposto no
art. 37, II, da Constituição Federal.
ADI 3.649/RJ, rel. min. Luiz Fux, julgado em 28-5-2014, acórdão publicado no DJE
de 30-10-2014.
A contratação temporária, consoante entendimento da Corte, poderá ter lugar unicamente quan-
do: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver
como função atender a necessidade temporária, e 4) a necessidade temporária for de excepcional
interesse público.
211
ADI: Lei das Eleições e prazo de registro de partido político
É constitucional lei ordinária que preveja prazo mínimo e razoável de regis-

tro dos partidos políticos para participação em pleitos eleitorais.
O lapso de tempo deve ser razoável o suficiente para a preparação da eleição pela
Justiça Eleitoral, albergando, ainda, tempo suficiente para a realização das con-
venções partidárias e da propaganda eleitoral.
O prazo fixado na legislação impugnada, embora não constitucionalizado, é fixa-
do por delegação constitucional ao legislador ordinário.
Dessa forma, foi adotado como parâmetro temporal o interregno mínimo de um
ano antes do pleito, em consonância com o marco da anualidade estabelecido no art.
16 da Constituição Federal.
Ademais, a relação dialógica entre partido político e candidato é indissociável, em
face da construção constitucional do processo eleitoral pátrio. Nesse sentido, a previ-
são atacada encontra ligação estreita com a exigência constitucional da prévia filiação
partidária – requisito de elegibilidade inscrito no art. 14, § 3º, V, da Constituição Fe-
deral –, haja vista que fere a coerência e a logicidade do sistema a permissão de que
legenda recém-criada participe do pleito eleitoral mesmo se inexistente ao tempo do
necessário implemento da exigência da prévia filiação partidária.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 4º da Lei 9.504/1997,
que exige prazo mínimo de um ano de existência para que partidos políticos concor-
ram em eleições.
DJE de 1º-8-2014.
212
Ascensão funcional e transposição: servidor público distrital e

provimento derivado
É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido

de que a ascensão e a transposição constituem formas de provimento de-
rivado1 inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público2.
O concurso público para determinado cargo deve ser sempre específico, ou seja,
para carreira e cargo específicos, e o servidor que neles for investido não pode,
sem novo concurso público, ser transferido para carreira ou cargo diversos.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 8º e 17 da Lei
68/1989 e do art. 6º da Lei 82/1989, ambas do Distrito Federal, que dispunham sobre
a possibilidade de provimento em carreira diversa por meio de ascensão e transposi-
ção de cargos.
ADI 3.341/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29-5-2014, acórdão pu-
Súmula/STF 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor in-
vestir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que
não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura
em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma pre-
vista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação
e exoneração;”
213
ADI: inquérito policial eleitoral e autorização judicial
A plausibilidade jurídica relativa à possível violação do núcleo essencial

do princípio acusatório, sistema penal inequivocamente escolhido pela
Constituição de 1988 – do qual decorre a separação rígida entre as tarefas
de investigar e acusar, de um lado, e a função propriamente jurisdicional,
de outro –, autoriza a suspensão cautelar da eficácia de dispositivos que
afrontem essa garantia.
A norma impugnada aparentemente afronta prerrogativa de caráter incondicio-

nado do Ministério Público, a saber, requerer não apenas investigações mas tam-
bém abertura de inquérito policial.
Com o intuito de preservar a imparcialidade do Poder Judiciário, essa separação
de tarefas promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com
os princípios da isonomia e do devido processo legal.
Nesse sentido, ainda que o legislador disponha de margem de conformação do
conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir tem-
peramentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos
como o processo eleitoral –, essa mesma prerrogativa não é atribuída ao Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), no exercício de sua competência normativa atípica.
Tendo em vista estar-se diante de juízo de natureza cautelar, devem ser analisados
os requisitos da presença do risco de dano e da relevância do direito, ou seja, da pro-
babilidade de êxito futuro da pretensão declaratória de inconstitucionalidade.
Por conseguinte, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalida-
de, foi determinada a suspensão da eficácia do art. 8º da Resolução/TSE 23.396/20131,
o qual estabelece que “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado median-
te determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”.
Por outro lado, foi indeferido o pleito de medida cautelar quanto aos demais dis-
positivos impugnados, quais sejam, os arts. 3º a 13 – exceto o 8º –, haja vista se tratar
de reproduções de normas anteriores, a exemplo dos Códigos Eleitoral e de Processo
Penal, assim como de outras resoluções do TSE.
214
Essa circunstância afasta o periculum in mora, porquanto ausentes indícios de que

a vigência de preceitos semelhantes em eleições anteriores teria obstaculizado o nor-
mal desenvolvimento das competências investigatórias do Ministério Público.
ADI 5.104 MC/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 21-5-2014, acórdão pu-
A resolução impugnada dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais.
215
ADI: regras atinentes à perda de mandato estadual
As regras constitucionais atinentes à perda de mandato aplicam-se aos de-

putados estaduais, razão por que é inconstitucional preceito contido em
Constituição estadual que implique limitação da perda do mandato a certas
situações criminais.
Os preceitos da Constituição Federal pertinentes à perda de mandato parlamen-

tar são de observância obrigatória pelos Estados-Membros (CF, art. 27, § 1º1). As-
sim, o art. 55, VI2, da Constituição Federal prevê a perda do mandato de deputado
que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado, não fazendo
nenhuma ressalva quanto ao tipo de crime ou à gravidade da pena aplicada.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “nos crimes
apenados com reclusão, atentatórios ao decoro parlamentar”, constante do art. 16,
VI, da Constituição do Estado de São Paulo, introduzido pela Emenda Constitucio-
nal 18/2004, que restringia a atuação da Assembleia Legislativa, quanto à perda de
mandato de deputado estadual, no caso de condenação criminal, somente aos crimes
apenados com reclusão e atentatórios ao decoro parlamentar.
no DJE de 21-10-2014.
“Art. 27. (...) § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as re-
gras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.”
“Nos casos dos incisos I, II e VI do art. 55, quando a perda do mandato do congressista depende
ainda de decisão política da Casa Legislativa a que pertence, descabe ao poder constituinte derivado
restringir as balizas traçadas pela Carta Federal para a apreciação sobre o mérito da cassação, dentro
das quais o juízo deliberativo pode ser livremente exercido.” (Excerto do voto do ministro Marco
Aurélio, no presente julgamento).
216
Autonomia dos entes federados e vinculação de subsídios
Viola o princípio da autonomia dos Estados-Membros lei que estabeleça

vinculação automática de subsídios de agentes políticos de entes federa-
tivos distintos.
O disposto no art. 27, § 2º, da Constituição Federal1 não significa que ela autorize
a pura e simples vinculação dos subsídios de deputados estaduais aos de deputa-
dos federais, de maneira que qualquer aumento no valor destes implique, automa-
ticamente, aumento daqueles.
do Estado do Espírito Santo, que estabelecia como subsídio mensal pago a deputados
estaduais o valor correspondente a 75% do subsídio mensal pago a deputados federais.
ADI 3.461/ES, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 25-8-2014.
“Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representa-

ção do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de
tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. (...) § 2º O subsídio dos Deputados
Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, seten-
ta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que
dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.”
217
Lei Complementar 64/1990 e investigação judicial eleitoral
A possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indu-

tivos feitos a partir de prova indiciária, de fatos publicamente conhecidos
ou de regras da experiência não afronta o devido processo legal, porquanto
as premissas da decisão devem ser explicitadas em seu pronunciamento, o
qual se encontra sujeito aos recursos inerentes à legislação processual.
As normas processuais eleitorais questionadas direcionam direitos e interesses

indisponíveis, de ordem pública.
Tendo em conta a existência de relação direta entre o exercício da atividade proba-
tória e a qualidade da tutela jurisdicional, a finalidade da produção de provas de ofício
pelo magistrado possibilita a elucidação de fatos imprescindíveis para a formação da
convicção necessária ao julgamento do mérito, além de abrir caminho para que se
possa suprir a deficiência da instrução.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do parágrafo único1 do art. 7º
e do art. 232 da Lei 64/1990, que dispõem sobre conhecimento de fatos notórios
pelo magistrado, bem como de fatos constantes do processo, ainda que não tenham
sido articulados como causa de pedir por qualquer uma das partes, em investigação
judicial eleitoral.
ADI 1.082/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
“Art. 70. (...) Parágrafo único. O Juiz, ou Tribunal, formará sua convicção pela livre apreciação da
prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas
partes, mencionando, na decisão, os que motivaram seu convencimento.”
“Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos
indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não in-
dicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.”
218
Sessão extraordinária e pagamento de remuneração
É vedado o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em ra-

zão de convocação extraordinária.
A norma vedatória prevista no art. 57, § 7º, da Constituição Federal é de reprodu-

ção obrigatória pelos Estados-Membros (CF, art. 27, § 2º).
Ademais, o art. 39, § 4º, da Constituição Federal proíbe expressamente o acréscimo
de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra
espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 147, § 5º, do Regi-
mento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, que remunerava os
parlamentares pelo comparecimento às sessões extraordinárias.
ADI 4.587/GO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22-5-2014, acórdão
219
Servidor público: acesso e provimento derivado
O Supremo Tribunal Federal (STF) possui jurisprudência pacífica no sentido

da indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público de provas ou
de provas e títulos para investidura em cargo público de provimento efetivo.
Com a promulgação da atual Constituição, foram banidos do ordenamento ju-

rídico brasileiro os modos de investidura derivada, razão pela qual se editou o
Verbete 685 da Súmula do STF1.
Ademais, a norma do art. 19 do ADCT2 encerra simples estabilidade, ficando afas-
tada a transposição de servidores considerados cargos públicos integrados a carreiras
distintas, pouco importando encontrarem-se prestando serviços em cargo e órgão
diversos da Administração Pública.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 15 do ADCT da
Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, segundo o qual servidores públicos
estaduais que estivessem à disposição de órgão diverso daquele de sua lotação po-
deriam optar pelo enquadramento definitivo no órgão em que estivessem a serviço,
ainda que de outro Poder, e do art. 17, o qual possibilitava que o servidor estadual
tivesse acesso a cargo ou emprego de nível superior identificado ou equivalente à
formação do curso de nível superior que viesse a concluir.
ADI 351/RN, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publicado no
DJE de 5-8-2014.
“Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-
-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido.”
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação
da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”
220
Lei Geral da Copa: responsabilidade civil, auxílio especial e isenção

de custas
O ordenamento pátrio adota, como regra, a teoria do risco administrativo.

Entretanto, em situações especiais de grave risco para a população ou de
relevante interesse público, o Estado pode ampliar a sua própria responsa-
bilidade por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das bali-
zas previstas no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, para dividir os ônus
decorrentes dessa extensão com toda a sociedade1.
A lei pode impor a responsabilidade do Estado por atos absolutamente estranhos

a ele, o que não caracteriza responsabilidade civil propriamente dita, mas outor-
ga de benefício a terceiros lesados. Nesse sentido, risco extraordinário assumido
pelo Estado, mediante lei, em face de eventos imprevisíveis, em favor da sociedade
como um todo, configura a teoria do risco social.
Dessa forma, o artigo impugnado relativo à responsabilidade civil da União peran-
te a Fifa (art. 23 da Lei da Copa) não se amolda à teoria do risco integral, porque há
expressa exclusão dos efeitos da responsabilidade civil na medida em que a Fifa ou a
vítima concorrer para a ocorrência do dano. Ao contrário, está-se diante de garantia
adicional, de natureza securitária, em favor de vítimas de danos incertos que podem
emergir em razão dos eventos patrocinados pela Fifa, excluídos os prejuízos para os
quais a entidade organizadora ou mesmo as vítimas tenham concorrido.
O Estado pode conferir tratamento jurídico diferenciado a determinado

indivíduo ou grupo, uma vez que a Constituição não proíbe o tratamento
privilegiado, mas apenas a concessão de privilégios injustificáveis.
A concessão de prêmio em dinheiro e o pagamento de auxílio especial mensal

aos ex-jogadores (arts. 37 a 47 da Lei da Copa) não ofendem o postulado consti-
tucional da isonomia.
Assim, ante o disposto nos arts. 215, § 1º2; 2163; e 217, IV4, da Constituição Fe-
deral, é justificada a iniciativa do legislador de premiar materialmente a visibilidade
internacional positiva proporcionada por esse grupo específico e restrito de esportis-
tas, bem como de evitar que a penúria material na qual se encontram alguns deles
e suas famílias coloque em xeque o sentimento nacional com relação às seleções
221
campeãs já referidas. A iniciativa é justificável especialmente em razão de o diploma

impugnado limitar a concessão do auxílio especial mensal aos necessitados, tendo em
vista o período histórico por eles vivenciado, no qual o profissionalismo incipiente no
futebol brasileiro ainda não permitia aos jogadores retorno financeiro minimamente
condizente com o interesse já despertado no povo pelo esporte.
O auxílio especial mensal instituído pela Lei da Copa não pressupõe a exis-
tência de contribuição ou indicação de fonte de custeio total, pois não se
trata de benefício previdenciário, mas de benesse assistencial criada por le-
gislação especial para atender demanda de projeção nacional.
Não há, assim, que falar em ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, pela
suposta falta de indicação, na instituição do auxílio especial mensal, da corres-
pondente fonte de custeio total. As despesas necessárias ao custeio do auxílio cons-
tam de programação orçamentária do Ministério da Previdência Social; portanto,
não estão atreladas ao orçamento próprio da seguridade social.
Ademais, em razão de o auxílio especial mensal não fazer parte do rol de benefí-
cios e serviços regularmente mantidos e prestados pelo sistema de seguridade social,
não está submetido à exigência prevista no art. 195, § 5º, da Constituição.
É constitucional a isenção fiscal relativa a pagamento de custas judiciais,

concedida por Estado soberano que, mediante política pública formulada
pelo respectivo governo, busque garantir a realização, em seu território, de
eventos da maior expressão, quer nacional, quer internacional.
Esses estímulos são legítimos e destinados a atrair a Fifa, de modo a alcançar os

benefícios econômicos e sociais pretendidos.
Nesse sentido, para atingir esse mesmo desiderato, outras isenções tributárias de
impostos e contribuições sociais federais foram concedidas à Fifa, à sua subsidiária no
Brasil e aos seus prestadores de serviços, relativas aos fatos geradores decorrentes das
atividades diretamente vinculadas à organização ou realização dos aludidos eventos,
por meio da Lei 12.350/2010.
A realização de grandes eventos internacionais esportivos, dotados de inegável
potencial de gerar empregos e atrair investimentos, configura interesse constitucio-
nalmente relevante.
222
Assim, o art. 53 da lei em comento, ao tratar da isenção de custas e outras despesas

judiciais, não ofende o princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II). O referido
preceito contém comandos normativos que estabelecem, em favor da Fifa e no âmbi-
to dos órgãos do Poder Judiciário da União, a dispensa:
a) da antecipação das despesas judiciais (CPC, art. 19); e
b) do pagamento das custas e despesas processuais.
Por fim, a análise da lei em debate configura hipótese típica de autocontenção ju-
dicial, pois a visão do julgador em relação a essa decisão política não pode se sobrepor
a decisões de conveniência e oportunidade tomadas pelos agentes públicos eleitos,
de forma que, caso não se configure inconstitucionalidade evidente ou ofensa aos
direitos fundamentais e às regras da democracia, não há razão para que o Supremo
Tribunal Federal se sobreponha à valoração feita pelos agentes políticos.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 23, 37 a 47 e 53,
todos da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa), que tratam, respectivamente, da res-
ponsabilidade civil da União perante a Fifa por danos em incidentes ou acidentes de
segurança; da concessão de prêmio em dinheiro e de auxílio especial mensal para jo-
gadores das seleções brasileiras campeãs em 1958, 1962 e 1970; e da isenção de custas
processuais concedida à Fifa perante a Justiça Federal.
ADI 4.976/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7-5-2014, acórdão pu-
Assim, em circunstâncias específicas, o Estado adotou a teoria do risco integral, como o fez no to-
cante à responsabilidade civil por danos atômicos, à responsabilidade por dano ambiental ou, ainda,
à responsabilidade civil da União perante terceiros no caso de atentado terrorista, ato de guerra ou
eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo.
“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da
cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º
O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de
outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.”
“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, to-
mados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:”
223
“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito
de cada um, observados: (...) IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de cria-
ção nacional.”
224
Telecomunicações: Lei 9.295/1996
Alterações legislativas posteriores à propositura de ação direta de inconsti-

tucionalidade somadas ao longo período de vigência do dispositivo impug-
nado e ao fato de este não divergir do entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) demonstram a conveniência de serem mantidos os
efeitos do preceito questionado.
Buscou-se com o dispositivo impugnado tão somente conferir as características

de regime peculiar, contratual, na prestação do serviço de transporte de sinais de
telecomunicação por satélite no momento em que lhe foi reconhecida autonomia,
garantindo-se, com isso, a sua regularidade, continuidade, eficiência e segurança
durante o processo de desestatização do setor de telecomunicações.
Embora o preceito em comento tenha afastado a exigência de licitação contida no
art. 175, caput, da Constituição, mostram-se razoáveis os motivos para tanto.
Apenas com a entrada em vigor da atual Lei Geral de Telecomunicações (Lei
9.472/1997) – que revogou o caput do art. 8º da Lei 9.295/1996 –, atribuiu-se ao ser-
viço de transporte de sinais de telecomunicações a condição de serviço autônomo,
passível, portanto, de concessão pelo poder público.
Além disso, a própria Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) informa
em seu sítio da internet que a exploração de satélite não é serviço de telecomunica-
ções, o que afasta a necessidade de concessão para a sua prestação.
O dispositivo em tela não diverge da orientação firmada pelo STF no julgamento
da ADI 1.582/DF (DJ de 6-9-2002) e da ADI 1.863/DF (DJE de 15-2-2008).
Por conseguinte, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionali-
dade, foi mantida a eficácia do § 2º do art. 8º da Lei 9.295/1996, o qual dispõe que
“as entidades que, na data de vigência desta Lei, estejam explorando o Serviço de
Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite, mediante o uso de satélites
que ocupem posições orbitais notificadas pelo Brasil, têm assegurado o direito à con-
cessão desta exploração”.
ADI 1.491 MC/DF, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. Ricardo Lewandowski,
225
ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem1
Afronta os princípios da separação dos Poderes e da simetria disposição

de Constituição estadual que exija prévia licença da Assembleia Legisla-
tiva para que o governador e o vice-governador se ausentem do País por
qualquer prazo.
A referência temporal contida na Constituição gaúcha não encontra parâmetro

na Constituição Federal2, que apenas dispõe, em seus arts. 49, III, e 83, ser da
competência do Congresso Nacional autorizar o presidente e o vice-presidente da
República a se ausentarem do País quando a ausência for por período superior a
quinze dias.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 53 e do
art. 81 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul3 e 4, que dispunham sobre a
necessidade de a Assembleia Legislativa autorizar o governador e o vice-governador
a se afastarem do Estado por mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo.
ADI 775/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE
de 26-5-2014.
Entendimento aplicado também na ADI 2.453/PR, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 2-5-2014
(Informativo 741).
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) III – autorizar o Presidente e o
Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias.”
“Art. 53. Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa, além de outras atribuições previstas
nesta Constituição: (...) IV – autorizar o Governador e o Vice-Governador a afastar-se do Estado por
mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo;”
“Art. 81. O Governador e o Vice-Governador não poderão, sem licença da Assembleia Legislativa,
ausentarem-se do País, por qualquer tempo, nem do Estado, por mais de quinze dias, sob pena de
perda do cargo.”
226
ADI: prioridade em tramitação e competência processual
A fixação do regime de tramitação de feitos e das correspondentes priorida-

des é matéria eminentemente processual, de competência privativa da União.
A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e sua priori-

zação, na medida em que reflete parte importante da prestação da atividade
jurisdicional pelo Estado, é matéria processual, cuja positivação foi atribuída pela
Constituição Federal privativamente à União (art. 22, I).
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 7.716/2001 do
Estado do Maranhão, que estabelecia prioridade na tramitação processual, em
qualquer instância, para as causas que tivessem, como parte, mulher vítima de
violência doméstica.
ADI 3.483/MA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no
DJE de 14-5-2014.
227
ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de

informações pelo Ministério Público
A legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito es-

trito do processo penal, cuja competência privativa pertence à União (CF,
art. 22, I), mas, sim, nos limites da competência legislativa concorrente
(CF, art. 24, XI).
O preceito impugnado padece de vício formal de inconstitucionalidade, pois ex-

trapola a competência suplementar conferida aos Estados-Membros e delineada
no art. 24, § 1º, da Constituição Federal, bem como afronta o § 1º do art. 10 do Có-
digo de Processo Penal1.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 35 da
Lei Complementar 106/2003 do Estado do Rio de Janeiro, o qual determinava que,
tratando-se de infração de ação penal pública, cabia ao Ministério Público receber
diretamente da polícia judiciária o inquérito policial.
Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do inciso V do art. 35 da lei em
questão, que estabelece a competência do Ministério Público para requisitar informa-
ções quando o inquérito policial não for encerrado em trinta dias.
Compete ao órgão ministerial o controle externo da atividade policial, a teor do
disposto no art. 129, VII, da Constituição Federal2.
ADI 2.886/RJ, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, julga-
do em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 5-8-2014.
“Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em
flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que
se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança
ou sem ela. § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao
juiz competente.”
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VII – exercer o controle externo da
atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.”
228
ADI e autonomia entre Poderes
O poder constituinte estadual não pode alterar iniciativa legislativa prevista

na Constituição Federal, tampouco comprometer a autonomia e a indepen-
dência do Poder Judiciário.
A iniciativa do Tribunal de Justiça para elaboração de lei de organização judiciária

é expressa e inequívoca, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição Federal.
Ademais, é inadmissível a criação de conselho de justiça por Estado-Membro.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 61, III, e 115, pa-
rágrafo único, ambos da Constituição do Estado de Sergipe1 e 2, que versavam sobre
a iniciativa privativa do governador para a organização judiciária estadual e sobre a
criação de controle externo do Poder Judiciário.
ADI 197/SE, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no
DJE de 22-5-2014.
“Art. 61. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: (...) III –
organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária;”
“Art. 115. O Conselho Estadual de Justiça é o órgão de controle externo da atividade administrativa
e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público. Parágrafo
único. Lei complementar definirá a organização e funcionamento do Conselho Estadual de Justiça,
em cuja composição haverá membros indicados pela Assembleia Legislativa, Poder Judiciário, Mi-
nistério Público e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.”
229
ADI e complementariedade à Constituição
Acordos ou convênios que possam gerar encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio estadual podem ser submetidos à autorização do Legislativo
local, sem que isso implique violação ao princípio da separação dos Poderes.
O fortalecimento do controle desses atos implica prestigiar os mecanismos de

checks and balances, não a invasão de competências.
A norma questionada apenas serve de complemento ao texto da Constituição Fe-
deral, sem que se possa considerar comprometida a continuidade da Administração.
Ademais, nesse sistema de complementariedade, o texto federal pode ser influen-
ciado, via poder reformador, pelas experiências das Constituições estaduais.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 54 da Constituição do
Estado da Paraíba, o qual estabelece a competência privativa da Assembleia Legisla-
tiva para autorizar e resolver definitivamente sobre empréstimo, acordos e convênios
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio estadual.
ADI 331/PB, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no
DJE de 2-5-2014.
230
Lei processual civil e competência legislativa
Os Estados-Membros, com fundamento na competência legislativa con-

corrente (CF, art. 24, XI), podem editar normas procedimentais visando à
adaptação de normas processuais previstas na legislação federal às particu-
laridades regionais, com a finalidade didática de consolidação do conjunto
normativo incidente na matéria.
A competência legislativa concorrente, nesse aspecto, tem o condão de trans-

formar os Estados-Membros em verdadeiros laboratórios legislativos, a permi-
tir que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Nesse sentido, as referidas
unidades federativas passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do
Direito nacional e a atuar ativamente na construção de experiências que poderão
ser adotadas por outros entes ou em todo o território federal.
Na hipótese, está-se permitindo que o defensor público atue junto ao juiz com o
objetivo de promover a homologação do acordo judicial, atividade inserida no âm-
bito de atuação profissional daquele, o que vai ao encontro da desjudicialização e
desburocratização da Justiça.
do Rio de Janeiro, que regula a homologação judicial de acordo sobre a prestação de
alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública.
ADI 2.922/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
231
ADI: contratação temporária de professor
A necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na

prestação do serviço para o qual a contratação se afigure premente autoriza
a contratação temporária para suprir atividades públicas de natureza essen-
cial e permanente.
A natureza permanente de algumas atividades públicas – como as desenvolvi-

das nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a
autorização constitucional (art. 37, IX) para contratar servidores destinados a suprir
demanda eventual ou passageira.
A lei impugnada explicita de modo suficiente as situações que caracterizam a
possibilidade de contratação temporária. Além disso, define o tempo de duração e
veda prorrogação.
Assim, a autorização contida na norma questionada tem respaldo no art. 37, IX,
da Constituição Federal e não representa contrariedade ao art. 37, II, da CF/1988,
razão pela qual a constitucionalidade do dispositivo subsiste desde que a literalidade
da norma não sirva a uma pretensa escolha do administrador entre a realização de
concurso e as contratações temporárias.
Por conseguinte, foi aplicada a técnica da interpretação conforme à Constituição ao
art. 2º, VII, da Lei 6.915/19971 do Estado do Maranhão – que disciplina a contratação
temporária de professores –, para permitir contratações temporárias pelo prazo máximo
de doze meses, contados do último concurso realizado para a investidura de professores.
ADI 3.247/MA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 26-3-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-8-2014.
“Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da admi-
nistração direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por
tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei. Art. 2º Considera-se necessidade
temporária de excepcional interesse público: (...) VII – admissão de professores para o ensino fun-
damental, ensino especial, ensino médio e instrutores para oficinas pedagógicas e profissionalizan-
tes, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados;”
232
ADI: contratações por tempo determinado
Nos casos em que a Constituição Federal atribua ao legislador o poder de

dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporá-
ria de servidores públicos, exige-se o ônus da demonstração e da adequada
limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigato-
riedade do concurso público.
As contratações temporárias a serem realizadas pela União apenas podem ser

permitidas excepcionalmente e para atender a comprovada necessidade tempo-
rária de excepcional interesse público nas funções legalmente previstas.
As dificuldades nas contratações por concurso público para cargos efetivos envol-
vem procedimentos cuja demanda de tempo pode gerar danos irreversíveis do pon-
to de vista pedagógico. No entanto, embora permitida a contratação de professores
temporários, essas problemáticas não podem driblar a regra do concurso público.
O Ministério da Educação demonstrou que as limitações trazidas pela lei impug-
nada (art. 2º, § 1º) são aptas a preservar o concurso público como regra.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do inciso IV do art. 2º da Lei
8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária para atividades letivas.
Por outro lado, nota técnica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
não possui fundamentação satisfatória para justificar as contratações temporárias para
o exercício de atividades finalísticas no âmbito do Hospital das Forças Armadas (HFA).
A carência de recursos humanos no Poder Executivo e a indefinição jurídica re-
sultante da inviabilidade atual de contratações por tempo determinado resultante de
decisão do Supremo Tribunal Federal1 não são argumentos suficientes a embasar a
excessiva abrangência da norma atacada.
Quanto às contratações por tempo determinado desenvolvidas no âmbito dos
projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia (Sivam) e do Sistema de Proteção da
Amazônia (Sipam), não obstante as notas técnicas do Ministério do Planejamento
mencionem que esses projetos têm prazo definido para implementação e entrada em
funcionamento, nos termos do Decreto 4.200/2002, a norma não contém limitação
específica a indicar a transitoriedade das contratações.
Por conseguinte, foi aplicada a técnica de interpretação conforme à Constituição
às alíneas d e g do inciso VI do art. 2º da Lei 8.745/1993, para que as contratações
temporárias por elas permitidas para as atividades finalísticas do HFA e para as de-
233
senvolvidas no âmbito dos projetos do Sivam e do Sipam só possam ocorrer em

conformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal.
Assim, reconhecida a peculiaridade das atividades em questão, os efeitos da de-
claração de inconstitucionalidade somente devem incidir, quanto à alínea d, um ano
após a publicação da decisão final da ação no Diário Oficial da União e, quanto à alínea
g, após quatro anos.
ADI 3.237/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 26-3-2014, acórdão publica-
do no DJE de 19-8-2014.
ADI 2.135 MC/DF, Pleno, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie (DJE de 7-3-2008).
234

modulação de efeitos
Desde a promulgação da Constituição de 1988, a investidura em cargo ou

emprego público depende da prévia aprovação em concurso público, e as
exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição.
Os preceitos impugnados violam o art. 37, II, da Constituição Federal1.

Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do
art. 7º da Lei Complementar 100/20072 do Estado de Minas Gerais, que dispunham
sobre a transformação de servidores atuantes na área de educação, mantenedores
de vínculo precário com a Administração, em titulares de cargos efetivos, sem ne-
cessidade de concurso público.
Com o intuito de evitar prejuízo aos serviços públicos essenciais prestados à popu-
lação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados para – em
relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com
prazo de validade em curso – dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente
produzir eficácia a partir de doze meses contados da data da publicação da ata do
julgamento, a fim de conceder tempo hábil para a realização de concurso público e
para a nomeação e a posse de novos servidores.
Contudo, em razão da necessidade de preservar a situação de pessoas que, de
boa-fé, prestaram serviço público como se efetivos fossem, ao abrigo de legislação
aparentemente legítima, foram ressalvados dos efeitos da decisão:
a) os já aposentados e aqueles servidores que, até a data da publicação da
ata do julgamento, tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria,
exclusivamente para seus efeitos, o que não implicaria efetivação nos cargos
ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores;
b) os nomeados em concurso público para os cargos em que aprovados; e
c) os servidores que tivessem adquirido estabilidade pelo cumprimento dos
requisitos previstos no art. 19 do ADCT.
235
Por outro lado, a Corte afirmou a constitucionalidade do inciso III do art. 7º3 da
mesma lei, o qual se refere a servidores que, de acordo com a lei nele mencionada,
foram aprovados mediante concurso público para ocupação de cargos efetivos.
DJE de 1º-7-2014.
“Art. 37. (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em con-
curso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração;”
“Art. 7º Em razão da natureza permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de
cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64, de 2002, os servidores
em exercício na data da publicação desta lei, nas seguintes situações: I – a que se refere o art. 4º da
Lei nº 10.254, de 1990, e não alcançados pelos arts. 105 e 106 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição do Estado; II – estabilizados nos termos do art. 19 do Ato das Disposi-
ções Constitucionais Transitórias da Constituição da República; (...) IV – de que trata a alínea ‘a’ do
§ 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos até 16 de dezembro de 1998, desde a data do
ingresso; V – de que trata a alínea ‘a’ do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos após 16
de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do ingresso.”
“Art. 3º (...) III – a que se refere o caput do art. 107 da Lei nº 11.050, de 19 de janeiro de 1993.”
236
Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da

constitucionalidade
Admite-se reclamação que – embora vise garantir a autoridade de decisão

proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade – seja, poste-
riormente à sua propositura, respaldada pela edição superveniente de sú-
mula vinculante que encampe sua pretensão.
Embora o Enunciado 261 da Súmula Vinculante tenha sido editado no curso do

julgamento, ou seja, posteriormente ao ajuizamento da reclamação,2 esse fato
superveniente deve ser considerado, haja vista o disposto no art. 462 do Código de
Processo Civil.3
Assim, deve-se atentar que o direito pátrio está em evolução, encaminhando-se a
um sistema de valorização dos precedentes emanados dos tribunais superiores, aos
quais se confere, com crescente intensidade, força persuasiva e expansiva.4
Ademais, esse entendimento é fiel ao perfil institucional atribuído ao Supremo
Tribunal Federal (STF), na seara constitucional, e ao Superior Tribunal de Justiça, no
campo do direito federal, Cortes que têm, entre suas principais finalidades, a unifor-
mização da jurisprudência e a integração do sistema normativo.
A par desse caráter expansivo das decisões do STF5 – trazido pela Emenda Cons-
titucional 45/2004 –, o Tribunal, no presente julgamento, não sufragou a tese de que
teria havido mutação constitucional no art. 52, X, da Constituição Federal, de forma
que não seria legítimo concluir que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de
execução da lei pelo Senado teria simples efeito de publicidade.
Em outras palavras, manteve-se o entendimento de que, caso o STF, em sede de
controle incidental, declare, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão
não tem efeitos gerais, pois cabe àquela Casa legislativa, caso entenda adequado, pu-
blicar a decisão no Diário do Congresso para conferir eficácia erga omnes à decisão que
era restrita às partes litigantes.
Rcl 4.335/AC, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 20-3-2014, acórdão publicado
no DJE de 22-10-2014.
“Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n.
237
8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisi-
tos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado,
a realização de exame criminológico.”
No caso, a reclamação tinha por objetivo garantir a autoridade da decisão do STF proferida no HC
82.959/SP (Plenário, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 1º-9-2006), em que declarada a inconstituciona-
lidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, que vedava a progressão de regime a condenados pela
prática de crimes hediondos.
“Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do
direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a reque-
rimento da parte, no momento de proferir a sentença.”
Nesse sentido, existem diversas previsões normativas que, ao longo do tempo, conferiram eficácia
ampliada para além das fronteiras da causa em julgamento. No âmbito do STF, a força vinculativa
de seus precedentes foi induzida por via legislativa, cujo passo inicial foi a competência, atribuída ao
Senado, para suspender a execução das normas declaradas inconstitucionais, nos termos do art. 52,
X, da Constituição Federal. Entretanto, a resolução do Senado não é a única forma de ampliação da
eficácia subjetiva das decisões do STF, porque diz respeito a área limitada da jurisdição constitucio-
nal (apenas decisões declaratórias de inconstitucionalidade). Nada obstante, há outras sentenças
emanadas do STF, não necessariamente relacionadas com o controle de constitucionalidade, com
eficácia subjetiva expandida para além das partes vinculadas ao processo. A esse respeito, a primeira
dessas formas ocorreu com o sistema de controle de constitucionalidade por ação, cujas sentenças
seriam dotadas naturalmente de eficácia erga omnes e vinculante, independentemente da interven-
ção do Senado. Ademais, podem ser citados os institutos das súmulas vinculantes e da repercussão
geral das questões constitucionais discutidas em sede de recurso extraordinário.
Dessa forma, sem negar a força expansiva de uma significativa gama de decisões do STF, manteve-se
a jurisprudência segundo a qual, em princípio, a reclamação somente seria admitida quando pro-
posta por quem fosse parte na relação processual em que proferida a decisão cuja eficácia se busca-
ria preservar. A legitimação ativa mais ampla apenas seria cabível em hipóteses expressamente pre-
vistas, notadamente a súmula vinculante – como no caso em tela – e contra atos ofensivos a decisões
tomadas em ações de controle concentrado.
238
Precatórios e vinculação de receita
A vinculação de importâncias federais recebidas pelo Estado-Membro para

o efeito específico de pagamento de débitos judiciais do respectivo Estado
viola as regras constitucionais atinentes aos precatórios e afronta a discipli-
na legislativa dos orçamentos.
O preceito impugnado cria forma transversa de quebra da ordem de precedên-

cia dos precatórios, visto que o critério utilizado pela Constituição Federal, que
garante o adimplemento dos débitos judiciais da Fazenda Pública na estrita or-
dem cronológica de apresentação dos precatórios, visa atender, simultaneamente,
o princípio da impessoalidade da Administração Pública e, do ponto de vista dos
credores, o postulado da isonomia, de modo que entre eles não haja privilégios,
salvo as ressalvas postas no próprio texto constitucional.
Contrariamente, a previsão contida na norma em questão não encontra amparo
constitucional, porquanto instala, inevitavelmente, uma ordem paralela de satisfação
dos créditos – em detrimento da ordem cronológica –, além de uma potencial impre-
visibilidade dos pagamentos, levando-se em conta os critérios definidos no dispositivo.
Ademais, o preceito, ao efetuar vinculação de receita de caráter orçamentário, qual
seja, a obtida do ente central por recebimento de indenizações ou de outros créditos,
incorre em vício de natureza formal, uma vez que a Constituição exige a iniciativa
legislativa do chefe do Poder Executivo para elaboração de leis com esse conteúdo.
do Estado do Paraná, o qual dispunha que toda importância recebida da União pela
mencionada unidade federativa, a título de indenização ou pagamento de débito,
ficaria retida à disposição do Poder Judiciário, para pagamento, a terceiros, de conde-
nações judiciais decorrentes da mesma origem da indenização e/ou do pagamento.
ADI 584/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-3-2014, acórdão publicado no
DJE de 9-4-2014.
239
ADI: auto-organização de Estado-Membro e separação de Poderes
É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir pre-

viamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em
relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislati-
vas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara
administrativa, a garantia de gestão superior dada ao chefe daquele Poder.
Os dispositivos impugnados exorbitam da autorização constitucional para fins

de auto-organização da unidade federativa, situação que configura indevida in-
terferência na independência e harmonia entre os Poderes, ao criar verdadeiro pla-
no de governo.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade de diversos dispositivos1 do
ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que fixavam prazo para o
Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos administrativos.
ADI 179/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no
DJE de 28-3-2014.
Preliminarmente, o Tribunal assentou o prejuízo em relação ao parágrafo único do art. 7º; ao pará-
grafo único do art. 12; ao inciso I do art. 16; ao § 1º do art. 25; ao art. 57; e ao art. 62, tendo em
conta o pleno exaurimento da eficácia desses preceitos, porquanto foram objeto de posterior regu-
lamentação. No mérito, a Corte reputou inconstitucionais os arts. 4º; 9º, parágrafo único; 11; 12,
caput; 13; 16, II e parágrafo único; 19; 26; 28; 29; 30; 31; 38; 50; 60; 61; e 63.
240
ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade
Impõe-se ao legislador, ainda que constituinte estadual, a conformação do or-

denamento normativo do Estado-Membro ao modelo jurídico que reja, no pla-
no do sistema constitucional federal, o tema da disponibilidade remunerada.
O dispositivo impugnado ofende o regime constitucional da disponibilidade do

servidor público (CF, art. 41, §§ 2º e 3º) e a regra de afastamento do titular de
cargo público para o exercício de mandato eletivo (CF, art. 38).
do Estado de Rondônia, que dispunha sobre a garantia da disponibilidade remunera-
da ao ex-detentor de mandato eletivo, com a opção pelo retorno ou não às atividades,
se servidor público, após o encerramento da atividade parlamentar.
A delegação aos Estados-Membros da faculdade de instituir processo

abstrato de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais em face da Constituição estadual decorre de au-
torização constitucional específica, não se confundindo com a criação or-
dinária de normas processuais.
A previsão não afronta a Constituição Federal, já que ausente o dever de simetria

para com o modelo federal, que impõe apenas a pluralidade de legitimados para
a propositura da ação (CF, art. 125, § 2º).
Ademais, não viola também o art. 132 da Constituição Federal – que fixa a exclusi-
vidade de representação do ente federado pela Procuradoria-Geral do Estado –, uma
vez que, nos feitos de controle abstrato de constitucionalidade, nem sequer há partes
processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo.
Logo, foi afirmada a constitucionalidade do art. 88, § 4º, da Constituição do Es-
tado de Rondônia, o qual atribui ao procurador-geral da Assembleia Legislativa ou,
alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a cons-
titucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de cons-
titucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça.
ADI 119/RO, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no
DJE de 28-3-2014.
241
ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso

salarial profissional1
É inconstitucional lei estadual, de iniciativa legislativa, que disponha sobre

a aplicação do salário mínimo profissional aos servidores estaduais.
Ao chefe do Poder Executivo incumbe dispor sobre a remuneração dos cargos

e das funções do serviço público, em razão da cláusula de reserva prevista no
art. 61, § 1º, II, a, da Constituição.
Ademais, a norma impugnada ofende materialmente o art. 37, XIII, o qual veda
a vinculação de “quaisquer espécies remuneratórias para efeitos de remuneração de
pessoal do serviço público”. Fere ainda o princípio federativo e a autonomia dos Es-
tados ao fixar os vencimentos de seus servidores (CF, arts. 2º e 25).
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 1.117/1990 de Santa
Catarina, que assegurava aos servidores públicos estaduais ocupantes de cargos ou
empregos de nível médio e superior remuneração não inferior ao salário mínimo
profissional estabelecido em lei.
ADI 290/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no
DJE de 12-6-2014.
Entendimento aplicado também na ADI 668/AL, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 28-3-2014
(Informativo 736).
242
ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos

estaduais do Poder Judiciário
A composição dos vencimentos de magistrados estaduais deve observar a

normatização disposta na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Magis-
tratura Nacional (Loman).
Os preceitos impugnados contrapõem-se, na parte em que se referem à remu-

neração total dos cargos do Poder Judiciário, ao estabelecido no art. 93, V, da
Constituição Federal, em sua redação original.
Assim, enquanto não encaminhada pelo Supremo Tribunal Federal proposta de
lei complementar a regulamentar o tema, os vencimentos dos magistrados encon-
tram regência na Lei Complementar 35/1979 (Loman), recepcionada pela nova or-
dem constitucional.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “que servirá
de limite máximo para a remuneração dos cargos do Poder Judiciário” constante do
inciso XXXI do art. 26, assim como da expressão “e Judiciário” contida no caput do
art. 145 da Constituição do Estado de Mato Grosso, que dispunham sobre a remune-
ração no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
ADI 509/MT, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19-4-2014, acórdão pu-
243
ADI e competência estadual – 1
Violam a Constituição Federal a fixação, pelas Constituições dos Estados-

-Membros, de data para o pagamento dos vencimentos de servidores muni-
cipais e empregados celetistas de empresas públicas e sociedades de econo-
mia mista bem como a previsão de correção monetária em caso de atraso.
Os preceitos impugnados afrontam a autonomia municipal, consagrada nos

arts. 29, 30 e 34, VII, c, da Constituição Federal. Ademais, também não foram
observadas obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista impostas às em-
presas públicas e às sociedades de economia mista, sujeitas ao regime das empresas
privadas (CF, art. 22, I).
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade das expressões “munici-
pais” e “de empresa pública e de sociedade de economia mista” constantes do § 5º do
art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte1, o qual dispunha sobre
data de pagamento dos vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais,
da Administração Direta, Indireta, Autárquica, Fundacional, de empresa pública e de
sociedade de economia mista.
ADI 144/RN, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 3-4-2014.
“Art. 28. (...) § 5º Os vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da administração
direta, indireta autárquica, fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista são
pagos até o último dia de cada mês, corrigindo-se monetariamente os seus valores, se o pagamento
se der além desse prazo.”
244
ADI e competência estadual – 2
Matéria relativa a empregados públicos estaduais insere-se no âmbito da

competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.
O dispositivo impugnado viola os arts. 22, I; 37, XIII; e 173, § 1º, da Constituição
Federal.
O constituinte estadual não pode tratar de temática relativa a direito do trabalho
no tocante a empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que essas
organizações estão sujeitas a regime trabalhista.
Constituição do Estado de Minas Gerais, que assegurava a isonomia de remunera-
ção entre os servidores das entidades Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais e
Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais para os cargos, empregos e funções de
atribuições iguais ou assemelhadas.
ADI 318/MG, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 12-6-2014.
245
ADI e disponibilidade remunerada de servidores públicos
Se o advento de emenda constitucional alterar substancialmente parte do

dispositivo utilizado como paradigma de controle de constitucionalidade,
haverá a necessidade de adoção de dois juízos subsequentes pelo Supre-
mo Tribunal Federal: o primeiro entre o preceito impugnado e o texto
constitucional vigente na propositura da ação, com o fim de averiguar a
existência de compatibilidade entre ambos ( juízo de constitucionalida-
de), e o segundo entre o dispositivo questionado e o parâmetro alterado
(atualmente em vigor), com o escopo de atestar sua eventual recepção
pelo texto constitucional superveniente.
A Emenda Constitucional 19/1998 promoveu modificação substancial no art. 41,

§ 3º, da Constituição, o qual figura como paradigma de controle na ação.
O dispositivo impugnado, ao impor o prazo de um ano para aproveitamento de
servidor em disponibilidade, ofende materialmente a Constituição.
A fixação de período limite em que o funcionário estável possa ficar em disponi-
bilidade remunerada consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não
decorre direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto
da disponibilidade, definidos na Constituição (art. 41, § 3º). Além disso, não condiz
com o postulado da independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do
primeiro exercício do poder constituinte decorrente.
Em seguida, o preceito questionado – no que dispunha acerca do recebimento de
vencimentos e vantagens integrais até o aproveitamento obrigatório do servidor –
não foi recepcionado pela Constituição.
O art. 41, § 3º, da Constituição, na sua redação originária, era silente em relação
ao quantum da remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade.
Esse vácuo normativo até então existente autorizava os Estados-Membros a legis-
lar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos seus servidores.
Contudo, a mudança trazida pela Emenda Constitucional 19/1998 suplantou a pre-
visão contida na Constituição, na medida em que passou a determinar, expressa-
mente, que a remuneração do servidor em disponibilidade fosse proporcional ao
tempo de serviço.
246
Por conseguinte, inicialmente foi declarada a inconstitucionalidade da expressão

“pelo prazo máximo de um ano” contida no art. 90, § 3º, da Constituição do Estado
do Rio de Janeiro, que versava sobre o instituto da disponibilidade remunerada de
servidores públicos, tendo em conta a redação original da Constituição. Na sequên-
cia, foi afirmada a não recepção, pela Constituição Federal de 1988, da expressão
“com vencimentos e vantagens integrais” contida no mesmo dispositivo, haja vista a
alteração do parâmetro de controle pela Emenda Constitucional 19/1998.
ADI 239/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE
de 30-10-2014.
247
Crédito de ICMS: transferência
A revogação do dispositivo impugnado em ação direta de inconstitucionali-

dade ocasiona o prejuízo da ação.
Trata-se de hipótese de perda superveniente de objeto.

Por conseguinte, foi declarado o prejuízo da ação direta em que se questionava
a constitucionalidade do art. 17 da Lei 10.789/1998 do Estado de Santa Catarina,
que dispunha sobre a transferência de saldos credores acumulados de ICMS para o
pagamento de créditos tributários próprios ou de terceiros.
ADI 1.894 MC/SC, rel. orig. min. Néri da Silveira, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia,
248
Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS
Normas previstas na parte das disposições transitórias da Constituição podem

subtrair temporariamente determinadas situações preexistentes à incidência
imediata da nova disciplina constitucional prevista na parte permanente.
O art. 40 do ADCT permite a recepção do arcabouço pré-constitucional de incen-

tivos à Zona Franca de Manaus (ZFM), ainda que incompatíveis com o sistema
constitucional do ICMS instituído a partir de 1988, no qual se insere a competência
das unidades federativas para, mediante convênio, dispor sobre isenção e incentivos
fiscais do novo tributo (art. 155, § 2º, XII, g).
Quando do advento da ordem constitucional vigente, a antiga legislação do ICMS
conferia à saída de mercadorias para a ZFM1 o mesmo tratamento fiscal outorgado
à exportação, cujas operações, no regime constitucional anterior, eram feitas sem a
cobrança do ICMS, bem como vedava aos entes federados modificar esse favoreci-
mento fiscal.
Assim, com o intuito de preservar o projeto desenvolvimentista concebido sob a
vigência da ordem constitucional anterior para a região setentrional do País, o art.
40 do ADCT impôs a preservação do elenco pré-constitucional de incentivos à ZFM,
restringindo o exercício da competência conferida aos Estados-Membros e ao Distri-
to Federal no corpo normativo permanente da Constituição em vigor.
Dessa forma, o normativo jurídico pré-constitucional de incentivo fiscal à área
foi alçado à estatura de norma constitucional pelo art. 40 do ADCT e adquiriu, por
força dessa regra transitória, a natureza de imunidade tributária. Por essa razão, não
há cogitar de incompatibilidade do regramento pré-constitucional referente aos in-
centivos fiscais conferidos à ZFM com o sistema tributário nacional surgido com a
Constituição em vigor.
Nesse sentido, o art. 4º do Decreto-Lei 288/1967, que permite a não incidência do
ICMS estipulada no art. 23, II, § 7º, da Constituição pretérita, está vigente e desonera a
saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na ZFM.
Por essas razões, a determinação expressa de manutenção do conjunto de incenti-
vos fiscais referentes à ZFM, extraídos, obviamente, da legislação pré-constitucional,
exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para
aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro
fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório.
249
Ademais, a desoneração dessas operações também foi estendida às hipóteses de

incidência do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente.
Por fim, o advento da Emenda Constitucional 42/2003 tornou expresso o reco-
nhecimento da não incidência sobre serviços prestados a destinatários no exterior,
além de assentar a não incidência do ICMS sobre mercadorias destinadas ao exterior,
com o mesmo vocábulo utilizado no art. 4º do Decreto-Lei 288/1967.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos Convênios ICMS 1, 2
e 6, de 1990, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que restringiam
benefícios concedidos à ZFM.
ADI 310/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 9-9-2014.
A Zona Franca de Manaus (ZFM) foi instituída pela Lei 3.173/1957, mas somente teve existência
jurídica e pleno funcionamento com a edição do Decreto-Lei 288/1967. Além disso, o art. 5º da Lei
Complementar 4/1969 concedeu isenção do ICMS nas hipóteses especificadas. As indústrias insta-
ladas ou que viessem a instalar-se na ZFM também foram excluídas dos convênios necessários para
a concessão ou revogação de isenções do ICMS, regulamentados pela Lei Complementar 24/1975,
que vedou expressamente às demais unidades da Federação determinar a exclusão de incentivo fis-
cal, prêmio ou estímulo concedido pelo Estado do Amazonas.
250
Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade
O legislador pode estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício

simultâneo das atividades policiais de qualquer natureza com a profissão
de advogado por entendê-lo prejudicial às relevantes funções que cada uma
dessas categorias exerce.
A norma impugnada elegeu critério de diferenciação compatível com o princípio

constitucional da isonomia.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 28, V, da Lei 8.906/1994
(Estatuto da Advocacia), que dispõe ser o exercício da advocacia, mesmo em causa
própria, incompatível com as atividades dos ocupantes de cargos ou funções vincula-
dos direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.
DJE de 24-3-2014.
251
ADI: concurso público e equiparação remuneratória
A reestruturação convergente de carreiras análogas não contraria a exigên-

cia constitucional de prévia aprovação em concurso público.
A lei impugnada manteve exatamente a mesma estrutura de cargos e atribui-

ções1; porém, a partir de seu advento, com nível de exigência diferenciado para
os novos concursos.
Passou-se a exigir – entre os requisitos que regeriam os novos concursos de ingres-
so para os cargos de auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária – di-
ploma de nível superior, obtido em curso reconhecido pelo Ministério da Educação.
Autorizou, também, a possibilidade de serem equiparadas as remunerações dos
servidores auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária – aprovados
em concurso público para o qual se exigiu diploma de nível médio – ao sistema remu-
neratório dos servidores aprovados em concurso para cargo de nível superior.
Logo, a norma questionada não criou novos cargos, não transformou os já exis-
tentes e não instituiu forma de investidura derivada. Os servidores aprovados em
concurso público vieram a ocupar exatamente os mesmos cargos para os quais foram
aprovados em concurso público e – mesmo após a edição dessa lei complementar –
continuaram ocupando aqueles cargos, definidos por idênticas atribuições, sem in-
correr, portanto, em contrariedade ao princípio da acessibilidade ao cargo público.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei Complementar
372/2008 do Estado do Rio Grande do Norte, que autoriza o enquadramento, cálcu-
lo e pagamento a servidores ocupantes de cargo de nível médio no mesmo patamar
de vencimentos conferido a servidores aprovados em concurso público para cargo de
nível superior.
Por outro lado, destacou-se que, na eventualidade de ser reconhecida a incons-
titucionalidade da norma, instaurar-se-ia a situação de duas pessoas ocuparem os
mesmos cargos, com a mesma denominação e na mesma estrutura de carreira, mas
com ganhos desiguais, porque, quando uma prestou o concurso, não se exigia o nível
superior. Essa conclusão significaria inobservância do princípio da isonomia, vedada
no ordenamento jurídico pátrio.
ADI 4.303/RN, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 28-8-2014.
252
A alegação de que existiriam diferenças entre as atribuições não pode ser objeto de ação de contro-
le concentrado, porque exige a avaliação, de fato, de quais assistentes ou auxiliares técnicos foram
redistribuídos para funções diferenciadas.
253
ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal
Pronunciamento judicial dotado de conteúdo normativo, com generalidade

e abstração, é passível de controle concentrado de constitucionalidade.
A extensão de decisão tomada por Tribunal de Justiça aos servidores em condi-

ções idênticas a determinado grupo de servidores torna-a ato indeterminado.
A extensão da gratificação prevista no ato impugnado contrariou o inciso X1 do
art. 37 da Constituição, pela inobservância de lei formal, promovendo equiparação re-
muneratória entre servidores, o que contraria o art. 37, XIII, do Texto Constitucional.
Além disso, realiza equiparação remuneratória entre servidores, vedada pelo
art. 37, XIII, da Constituição Federal2 e pelo Enunciado 3393 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade de acórdão em que Tribu-
nal de Justiça estendia a todos os servidores do órgão os efeitos de decisão proferida
em processo administrativo, a qual originalmente reconhecera o direito à gratifica-
ção de 100% a apenas um determinado grupo de servidores daquele Tribunal.
ADI 3.202/RN, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 21-5-2014.
“Art. 37. (...) X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39
somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.”
“Art. 37. (...) XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para
o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.”
“Súmula 339. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos
de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”
254
Aumento de despesa: iniciativa de lei e separação de Poderes
Em se tratando de servidor cedido pelo Poder Executivo, a este cabe a ini-

ciativa de lei a alcançar a respectiva remuneração.
A regra impugnada – ao ser introduzida ao então projeto de lei por meio de

emenda parlamentar – contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal
de que os entes federados são obrigados a observar a separação de Poderes, inclusi-
ve quanto às regras específicas de processo legislativo.
Ademais, a norma questionada também gerou aumento de despesa em matéria
de iniciativa reservada a governador, em ofensa ao art. 63, I, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi suspensa a vigência do art. 5º da Lei 11.634/2010 do Estado
da Bahia, o qual incorpora gratificação à remuneração de servidores do Poder Exe-
cutivo do Estado-Membro que se encontrem à disposição do Poder Judiciário há pelo
menos dez anos, assegurada a irredutibilidade de vencimentos, inclusive para fins de
aposentadoria.
ADI 4.759 MC/BA, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 5-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 19-8-2014.
255

modulação de efeitos
A investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação

em concurso público desde a promulgação da Constituição Federal de 1988,
sendo inextensível a exceção prevista no art. 19 do ADCT.
A norma questionada ofende o princípio da ampla acessibilidade aos cargos

públicos (CF, art. 37, II).
Constituição do Estado do Acre, acrescido pela Emenda Constitucional 38/2005,
que efetivou servidores públicos estaduais, sem concurso público, admitidos até
31-12-1994.
Ademais, os efeitos da decisão foram modulados, nos termos do art. 27 da Lei
9.868/1999, para que fosse conferida eficácia prospectiva, de modo que somente
produza seus efeitos a partir de doze meses contados da data da publicação da ata
do julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a
posse de novos servidores. Evita-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos
essenciais à população.
ADI 3.609/AC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado no
DJE de 30-10-2014.
256
ICMS e transporte rodoviário de passageiros
É devida a cobrança de ICMS nas operações ou prestações de serviço de

transporte terrestre interestadual e intermunicipal de passageiros e de cargas.
Não afronta o princípio da isonomia o não acolhimento da tese de extensão

do resultado da ADI 1.600/DF (DJ de 20-6-2003) – que, à exceção do trans-
porte aéreo de cargas nacional, declarou inconstitucional a instituição de ICMS
sobre a prestação de serviços de transporte aéreo intermunicipal, interestadual e
internacional – às operações de transporte terrestre de passageiros e de cargas.
Ausente, no ponto, a indicação precisa da similitude entre as situações a que se
submeteriam a aviação brasileira e as empresas de transporte terrestre, regidas
por normativas distintas.
Ademais, a conjuntura ligada ao transporte aéreo examinada no julgamento da
referida ação direta de inconstitucionalidade foi excepcionalíssima.
A Corte sublinhou ser inequívoco o propósito da Constituição de tributar as
operações de transporte terrestre de passageiro, seja por interpretação direta do
art. 155, II, da Constituição Federal, seja pelo exame da incorporação do antigo
imposto federal sobre transportes ao ICMS.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 4º; 11, II, a e c;
e 12, V e XIII, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que dispõem sobre
os contribuintes do ICMS, estabelecem o local da operação ou da prestação de
serviço de transporte, para os efeitos da cobrança do imposto, e definem o esta-
belecimento responsável, bem como fixam o momento de ocorrência da hipótese
de incidência do tributo.
ADI 2.669/DF, rel. orig. min. Nelson Jobim, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julga-
257
CONTROLE
JURISDICIONAL
DE POLÍTICAS
PÚBLICAS
direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas
Direito à saúde e manutenção de medicamento em estoque
É legítima a ordem judicial que determine ao Estado-Membro a manutenção

de um dado medicamento em estoque por certo período, a fim de evitar in-
terrupção do tratamento, tendo em conta lapsos na importação do produto.  
Inexiste violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciá-

rio aprecia ato administrativo tido por ilegal ou abusivo, uma vez que o poder
público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organi-
zação federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde
da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional.
RE 429.903/RJ, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25-6-2014, acórdão
259
DEMARCAÇÃO DE
TERRA INDÍGENA
direito constitucional - demarcação de terra indígena
Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios
O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, inicia-

do no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da
promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de
fato ou por controvérsia possessória judicializada.
O conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrange aque-

las que foram ocupadas pelos nativos no passado, mas apenas aquelas que esta-
vam ocupadas em 5-10-1988, data em que foi promulgada a Constituição Federal.
Assim, o renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação pretérita ou
com desocupação forçada ocorrida no passado. Dessa forma, não se pode considerar
a natureza indígena de área que não se encontrava ocupada por índios em 5-10-1988,
onde localizada determinada fazenda1 e 2.
Ademais, também não pode servir como comprovação de esbulho renitente o
pleito dos índios junto a órgãos públicos, desde o começo do século XX, sobre a
demarcação de terras de uma dada região conflituosa, uma vez que manifestações
esparsas podem representar o anseio por futura demarcação ou ocupação da área,
mas não a existência de efetiva situação de esbulho possessório atual.
ARE 803.462 AgR/MS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 9-12-2014, acórdão
No caso, o acórdão recorrido reconheceu que a última ocupação indígena na área objeto da deman-
da em questão deixou de existir em 1953, data em que os últimos índios foram expulsos da região.
Entretanto, reputou-se que os índios, ainda que tenham perdido a posse por longos anos, têm indis-
cutível direito de postular sua restituição, desde que ela decorra de tradicional, antiga e imemorial
ocupação. A Segunda Turma afirmou que esse entendimento, todavia, não se mostra compatível
com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o conceito de “terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrangeria aquelas que haviam sido ocupadas pelos
nativos no passado, mas apenas aquelas que estivessem ocupadas em 5-10-1988.
Súmula/STF 658: “Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldea-
mentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.”
261
Remarcação de terra indígena demarcada anteriormente à CF/1988
É vedada a remarcação de terras indígenas demarcadas em período anterior

à data da promulgação da Constituição de 1988.
No caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388/RR, DJE de 25-9-2009), o Supremo Tri-
bunal Federal erigiu salvaguardas institucionais que asseguraram a validade
daquela demarcação e que servirão de norte para as futuras, muito embora essa
decisão não tenha eficácia vinculante.
Entre essas salvaguardas1, há condicionante segundo a qual é vedada a ampliação
de terra indígena já demarcada, tendo em conta o princípio da segurança jurídica,
o que não significa o afastamento de qualquer possibilidade de ampliação de terra
indígena no futuro.
Entretanto, apesar de a Administração não poder utilizar o instrumento da de-
marcação (art. 231 da Constituição) para aumentar terra já demarcada – salvo em
hipótese de vício de ilegalidade e, ainda assim, respeitado o prazo decadencial –, há
outros instrumentos capazes de atender às necessidades das comunidades indígenas.
A autotutela da Administração, se necessária, deve ser exercida em até cinco anos
(Lei 9.784/1999, art. 54). No entanto, o aludido prazo não é aplicável à espécie, uma
vez que a homologação original tem mais de trinta anos.
no DJE de 13-11-2014.
Alínea r do item II do acórdão da Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-2009.
262
RMS: demarcação de terra indígena e análise de requisitos
Somente devem ser reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras que
tradicionalmente ocupam se a área já estava habitada por eles na data da
promulgação da Constituição de 1988 (marco temporal) e, complementar-
mente, se houver efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicio-
nalidade da ocupação).
Se o marco objetivo temporal insubstituível não estiver preenchido, mostra-se

desnecessário averiguar a tradicionalidade da ocupação, pois seria impossível re-
conhecer a posse indígena daquelas terras.
No julgamento da Pet 3.388/RR (DJE de 25-9-2009) – caso Raposa Serra do Sol –, o
Supremo Tribunal Federal, ao examinar o regime jurídico constitucional de demarca-
ção de terras indígenas no Brasil, erigiu salvaguardas institucionais intrinsecamente
relacionadas e complementares que asseguraram a validade da demarcação analisada
naqueles autos. Nada obstante, essas salvaguardas também servirão de norte para
futuras contendas a serem resolvidas judicialmente.
Uma das orientações adotadas naquele julgado dispõe que “a Constituição Federal
trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5-10-1988) – como
insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geo-
gráfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento aos índios
dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”1 e 2.
Ademais, havendo laudo da Funai com a indicação de que há mais de setenta anos
não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada, é
viável analisar, em recurso ordinário em mandado de segurança, se os requisitos do
procedimento demarcatório foram corretamente seguidos. Deve-se também avaliar
eventual prova da efetiva e formal presença indígena, no local, em 5-10-1988, uma
vez que o exame da observância, ou não, das mencionadas salvaguardas, no caso dos
autos, não depende de dilação probatória, inviável em mandado de segurança.
Por fim, se forem necessárias terras para acolher as populações indígenas, mas
estiverem ausentes os requisitos qualificadores da posse previstos no art. 231 da Cons-
tituição, impõe-se que a União, valendo-se de sua competência funcional, formule
263
uma declaração expropriatória que conduza a procedimento em que haja o paga-

mento de justa e prévia indenização em dinheiro.
RMS 29.087/DF, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Gilmar
Mendes, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE de 14-10-2014.
Item 11.1 da ementa da Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-2009.
Sobre o tema, excerto do voto do ministro Celso de Mello prolatado no RMS 29.087/DF: “Extre-
mamente precisa, a esse respeito, a observação que o saudoso Ministro Menezes Direito fez no voto
que então proferiu naquele julgamento [Pet 3.388/RR], enfatizando a necessidade de prestigiar-se a
segurança jurídica e de superar as ‘dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indí-
gena’: (...) ‘Proponho, por isso, que se adote como critério constitucional não a teoria do indigena-
to, mas, sim, a do fato indígena. A aferição do fato indígena em 5 de outubro de 1988 envolve uma
escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades práticas de uma investigação
imemorial da ocupação indígena. Mas a habitação permanente não é o único parâmetro a ser utilizado
na identificação das terras indígenas. Em verdade, é o parâmetro para identificar a base ou núcleo da ocu-
pação das terras indígenas, a partir do qual as demais expressões dessa ocupação devem se manifestar’.”
(Grifos no original.)
264
DIREITOS E
GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
direito constitucional - direitos e garantias fundamentais
MI: inadequação do instrumento e contagem de prazo diferenciado
Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a

concessão de aposentadoria especial mediante a prova do exercício de ativi-
dades em condições nocivas, uma vez que, apesar de ser permitida no Regi-
me Geral de Previdência Social (RGPS), no serviço público é expressamente
vedada a contagem de tempo ficto1 e 2.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do presidente da Re-

pública para regulamentar o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal e concluiu
ser possível aplicar a regra do art. 57 da Lei 8.213/1991, de modo a viabilizar que a
Administração Pública analise requerimento de aposentadoria especial formulado
por servidor público que exerça atividades em condições insalubres há pelo menos
25 anos, até o advento de legislação específica sobre a matéria3.
No entanto, a situação dos autos é distinta, pois o art. 40, § 4º, da Constituição Fe-
deral não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público que exerça
atividades em condições insalubres, mas apenas a aposentadoria especial nas hipóte-
ses que especifica4.
Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta invia-

bilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular
em razão de omissão legislativa5.
Posto isso, o mandado de injunção não é via adequada para que servidor público
pleiteie a verificação de contagem de prazo diferenciado de serviço exercido em
condições prejudiciais à saúde e à integridade física, visto que a Constituição não
dispõe sobre a contagem de tempo de serviço diferenciado para o servidor público6.
MI 3.162 ED/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
Precedente citado: MI 2.637 AgR/DF, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 19-2-2013.
Constituição Federal: “Art. 40. (...) § 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem
de tempo de contribuição fictício.”
266
Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 30-11-2007;
MI 788/DF, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 8-5-2009; e MI 795/DF, Pleno, rel. min. Cármen
Lúcia, DJE de 22-5-2009.
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a con-
cessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos ter-
mos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I – portadores de deficiência; II – que
exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que preju-
diquem a saúde ou a integridade física.”
MI 3.489 AgR/DF, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 28-5-2013.
Nesse sentido: MI 2.195 AgR/DF, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 18-3-2011; e MI 1.280 ED/
DF, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 28-3-2010.
267
Associações: legitimidade processual e autorização expressa
A autorização estatutária genérica conferida a associação não é suficiente

para legitimar sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados,
sendo indispensável que a declaração expressa seja manifestada por ato in-
dividual do associado ou por assembleia geral da entidade.
O inciso XXI do art. 5º da Constituição encerra representação específica e não

alcança a previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos inte-
resses dos associados. Além disso, acarreta a distinção entre a legitimidade das en-
tidades associativas para promover demandas em favor de seus associados (art. 5º,
XXI) e a legitimidade das entidades sindicais (art. 8º, III).
Somente os associados que tiverem apresentado, na data da propositura

da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação
podem executar título judicial proferido em ação coletiva.
Não é possível alterar título judicial, na fase de execução, para que sejam in-
cluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhe-
cimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito
constitucional em debate.
RE 573.232/SC, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. min. Marco Au-
rélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publicado no DJE de 19-9-2014.
268
EXTRADIÇÃO
direito constitucional - extradição
PPE: terrorismo e dupla tipicidade
Enseja a declaração de extinção do pedido de prisão preventiva para fins

de extradição a omissão do Estado requerente1 em produzir documentação
exigida com base em tratado de extradição firmado com a República Fede-
rativa do Brasil.
Os elementos informativos faltantes constituem documentos de produção obri-

gatória, indispensáveis à regular formalização do pleito extradicional ou do pe-
dido de prisão cautelar, consoante resulta da determinação constante do Estatuto
do Estrangeiro (art. 80, caput, in fine) e, também, do referido Tratado de Extradição
(Artigo 19, n. 1).
Trata-se de encargo processual cuja satisfação incumbe ao Estado que postula a
prisão cautelar ou a extradição, sob pena de, em não o cumprindo, expor-se ao inde-
ferimento liminar do pedido.
Por outro lado, ainda que assim não fosse, é inviável o prosseguimento do feito,
ante a impossibilidade, no caso, de observância do princípio da dupla tipicidade. A
situação envolve o delito de terrorismo, cuja pertinente definição típica inexiste no
sistema de direito positivo nacional.
Mostra-se evidente a importância dessa constatação, porquanto a comunidade
internacional ainda não foi capaz de chegar a uma conclusão acerca da definição
jurídica do crime de terrorismo. Foram elaborados, no âmbito da Organização das
Nações Unidas (ONU), ao menos treze instrumentos internacionais sobre a matéria,
sem que se tenha chegado a um consenso sobre quais elementos essenciais devem
compor a definição típica do crime de terrorismo ou, então, sobre quais requisitos
devem ser considerados necessários à configuração dogmática da prática delituosa de
atos terroristas.
No que se refere aos compromissos assumidos pelo País, os novos parâmetros
consagrados pela Constituição Federal determinam uma pauta de valores a serem
protegidos na esfera doméstica mediante qualificação da prática do terrorismo como
delito inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado (art. 5º, XLIII).
Essas diretrizes constitucionais – que evidenciam a posição explícita do Estado
brasileiro de frontal repúdio ao terrorismo – desautorizam qualquer inferência que
busque atribuir às práticas terroristas tratamento benigno de que resulte o estabeleci-
270
mento, em torno do terrorista, de inadmissível círculo de proteção, a torná-lo imune

ao poder extradicional do Estado.
PPE 730 QO/DF, rel. min. Celso de Mello, julgado em 16-12-2014, acórdão publi-
No caso, apesar de a República do Peru haver sido instada formalmente a produzir as informações
complementares que lhe foram requisitadas, o referido Estado deixou de produzir, não obstante a
obrigação imposta em sede convencional, elementos de informação necessários à descrição dos fa-
tos imputados, do tempo e do local de sua suposta ocorrência, do órgão judiciário competente para
o processo e julgamento, além da disciplina normativa, naquele ente político, da prescrição penal.
271
PPE: legitimidade da Interpol e dupla tipicidade
Dada a exigência de observância ao princípio da dupla tipicidade, é impossí-

vel a extradição se a conduta, no momento em que praticada, não se revestir
de tipicidade penal no ordenamento positivo brasileiro.
Mostra-se incabível a extradição para os Estados Unidos da América (EUA) em

razão de suposta prática do crime de invasão de dispositivo informático, perpe-
trado naquele país.
As supostas práticas delituosas imputadas ao extraditando teriam ocorrido em
2011, anteriormente, portanto, à vigência da Lei 12.737/2012, que acrescentou o
art. 154-A1 ao Código Penal (CP). Dessa forma, descaracterizado o requisito da du-
pla tipicidade, o qual exige que a conduta atribuída ao extraditando, considerado o
tempo de sua prática, esteja simultânea e juridicamente qualificada como crime tanto
no Brasil quanto no Estado estrangeiro interessado (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º).
O tratado bilateral de extradição é lei especial em face da legislação do-

méstica nacional, o que lhe atribui precedência jurídica sobre o Estatuto do
Estrangeiro em hipóteses de omissão ou antinomia. Logo, se inadmissível a
extradição na hipótese, também será inviável a prisão cautelar para esse fim.
Ainda que a conduta do extraditando tivesse sido perpetrada sob a égide da

nova lei, o tratado extradicional firmado entre Brasil e EUA contém cláusula
(Artigo II) que somente permite a entrega do extraditando se e quando se tratar
de delitos expressamente previstos em rol exaustivo, o que não se verifica em
relação ao delito de invasão de dispositivo informático, a cujo respeito é silente a
aludida norma.
Revela-se cabível o pedido de prisão cautelar que, embora não realizado por
Estado estrangeiro, tenha sido formulado pela Interpol.
272
A Lei 12.878/2013, ao alterar o § 2º do art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, atribui

legitimidade ativa ao referido ente para apresentar o requerimento ao Ministério
da Justiça.
PPE 732 QO/DF, rel. min. Celso de Mello, julgado em 11-11-2014, acórdão publi-
“Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, me-
diante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir
dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulne-
rabilidades para obter vantagem ilícita: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”
273
Extradição e requisitos para concessão de pedido de extensão
Atendidos os termos do Estatuto do Estrangeiro, revela-se juridicamente

possível analisar o pedido de extensão formulado após o deferimento do
pleito extradicional, desde que o crime relacionado seja diverso daquele que
motivou o pedido inicial e tenha sido cometido em data anterior ao pedido
de extradição.
O pedido formulado pelo Governo requerente, com base em tratado de extra-

dição1 firmado com o Brasil, deve atender aos pressupostos necessários a seu
deferimento, quais sejam: a) existência de dupla tipicidade2, porquanto os fatos
delituosos imputados ao extraditando devem estar qualificados como crime tanto
na legislação brasileira3 quanto na alienígena; b) não ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva4, de acordo com as regras de ambas as legislações; c) pedido ins-
truído com os documentos necessários à sua apreciação, em perfeita consonância
com as regras do art. 11 do tratado bilateral e do art. 80, caput5, da Lei 6.815/1980
(Estatuto do Estrangeiro).
O pedido de extradição deve ser deferido com a condição de que o Estado

requerente assuma, em caráter formal, antes da entrega do extraditando
a sua custódia, o compromisso de comutar eventual pena de prisão ou re-
clusão perpétua por penas privativas de liberdade com prazo máximo de
cumprimento não superior a trinta anos.
O Estado brasileiro adota como parâmetro a observância ao disposto no art. 75

do Código Penal (CP)6.
Ext 1.234 Extn-segunda/República Italiana, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-9-
2014, acórdão publicado no DJE de 19-12-2014.
Art. 11 do tratado bilateral.

Art. 77, II, da Lei 6.815/1980.
No caso, foi imputada ao extraditando a prática do crime de homicídio qualificado, que, na legisla-
ção pátria, encontra-se tipificada no art. 121, § 2º, do CP.
274
Incisos I e IV do art. 109 do CP.
“Art. 80. A extradição será requerida por via diplomática ou, quando previsto em tratado, direta-
mente ao Ministério da Justiça, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão
da sentença condenatória ou decisão penal proferida por juiz ou autoridade competente.”
“Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30
(trinta) anos.”
275
Prisão preventiva para fins de extradição e progressão de regime
O réu cuja extradição já tenha sido deferida, mas que, condenado no Brasil,
esteja cumprindo a pena privativa de liberdade em regime fechado, tem di-
reito à progressão de regime, pois, do contrário, cumpriria a integralidade
da pena em regime fechado.
A exclusão do estrangeiro do sistema progressivo de cumprimento de pena con-

flita com princípios constitucionais, especialmente o da prevalência dos direitos
humanos e o da isonomia (arts. 4º, II, e 5º, caput, respectivamente), pois, se brasi-
leiro fosse, com igual condenação, bastaria ao extraditando cumprir 1/6 da pena,
nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP), para fins de progressão de
regime.
Ademais, decidir de forma diversa levaria à absurda situação de a prisão provi-
sória na extradição tornar-se prisão com prazo indeterminado, a violar princípios
constitucionais, além de configurar situação de excesso de execução, consoante o
disposto no art. 185 da LEP1, o que oneraria, de maneira injusta, o próprio status
libertatis do extraditando.
Nada obstante, subsiste, nos termos do art. 672 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Es-
trangeiro), a possibilidade de expulsão do estrangeiro, mesmo que o art. 893 disponha
que, quando o extraditando estiver sendo processado ou se tiver sido condenado no
Brasil por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada
somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena.
Ext 947 QO/República do Paraguai, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em
“Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limi-
tes fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.”
“Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se,
ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.”
“Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por
crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da con-
clusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.”
276
Prazo prescricional e suspensão condicional da pena
Conforme precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF)1, não

é possível que se renove, no âmbito da ação de extradição passiva promo-
vida perante a Corte, o litígio penal que lhe tenha dado origem, nem que
se efetive o reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito
da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado
estrangeiro, porquanto adotado o sistema de contenciosidade limitada.
O mencionado sistema está consagrado no Estatuto do Estrangeiro (art. 85, § 1º2)

e foi placitado pela jurisprudência do STF.
Desse modo, ao STF só cabe tomar em consideração a documentação regular-
mente apresentada pelo Estado requerente, nela incluída a legislação aplicada para
a condenação.
A natureza especial do processo de extradição impõe limitações materiais

ao exercício do direito de defesa pelo extraditando, que nele somente po-
derá suscitar questões temáticas associadas (a) à identidade da pessoa re-
clamada, (b) ao defeito de forma dos documentos apresentados e/ou (c) à
ilegalidade da extradição.
O requisito da dupla tipicidade previsto no art. 77, II, da Lei 6.815/1980 está sufici-
entemente atendido, pois o crime de “fraude” mediante emissão de cheques sem
provisão de fundos (Código Penal romeno, art. 215, alínea 4) encontra correlação
na lei brasileira com o crime de estelionato previsto no art. 171, caput, do Código
Penal (CP).
Por outro lado, a questão que desponta como fundamental na presente extra-
dição é a prescrição. Na contagem da prescrição (CP, art. 109, IV), atentando para
a pena concretamente aplicada, o trânsito em julgado para a acusação é marco in-
terruptivo do prazo prescricional, já que posterior sentença confirmatória da con-
denação não pode ser considerada na contagem da prescrição, por ser de natureza
meramente declaratória3.
No entanto, a jurisprudência da Corte é assente no sentido de que não flui o prazo
de prescrição enquanto a execução da pena estiver suspensa, considerada a interpre-
tação sistemática dos arts. 77 e 112 do CP4.
277
No mesmo sentido, na legislação penal de origem, a prescrição só começa a correr

da decisão que torne definitiva a revogação do benefício. Dessa forma, no cômputo
do prazo prescricional, é necessário observar a suspensão da pena de sua concessão
até sua revogação, período em que a prescrição também esteve suspensa.
Ademais, de acordo com o Verbete 421 da Súmula do STF: “Não impede a extradi-
ção a circunstância de ser o extraditando casado com brasileiro ou ter filho brasileiro.”
Por fim, considerando-se que o delito não possui conotação política, afasta-se o
óbice legal disposto no art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, que encontra fundamento
de validade no art. 5º, LII, da Constituição Federal.
Ext 1.254/Romênia, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 29-4-2014, acórdão publi-
Ext 866/República Portuguesa, Pleno, rel. min. Celso de Mello, DJ de 13-2-2004.

“Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando
e, conforme o caso, dar-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver, correndo do interrogatório o
prazo de dez dias para a defesa. § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defei-
to de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.”
RE 751.394/MG, Primeira Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 28-8-2013.
HC 91.562/PR, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 30-11-2007.
278
Pedido de reextradição e prejudicialidade
A preferência concedida ao primeiro Estado solicitante do extraditando1

não inibe a pretensão de outro Estado de pleitear o direito de custódia da
mesma pessoa, quando os crimes forem diversos.
O Estatuto do Estrangeiro permite a reextradição a outro país, desde que haja

consentimento do Estado brasileiro2.
Assim, defere-se parcialmente o segundo pedido de extradição sob a condição de
que – considerado o deferimento anterior do pedido de extradição requerido pelo
Governo da Argentina (Ext 1.250) – o extraditando deverá primeiramente ser enca-
minhado ao Estado argentino. Oportunamente, ele poderá ser extraditado ao Estado
italiano, com a ressalva do art. 893 e 4 do Estatuto do Estrangeiro.
Ademais, em razão da possibilidade de não efetivação da extradição pelo primeiro
Estado requerente, viabiliza-se a sua entrega ao segundo Estado requerente. Assim,
caso a República da Argentina (primeira requerente) venha a desistir da extradição, o
estrangeiro poderá ser entregue ao Estado italiano (segundo requerente).
Além disso, o Decreto 5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradição entre
os Estados-Partes do Mercosul e a República da Bolívia e a República do Chile, tam-
bém afirma a possibilidade de reextradição a terceiro Estado5.
Por fim, o fato de o extraditando possuir filho brasileiro não constitui óbice ao
deferimento da extradição6.
Ext 1.276/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 25-3-2014, acórdão publicado
no DJE de 22-5-2014.
Nos termos do art. 79, § 1º, II, da Lei 6.815/1980.

“Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: (...) IV –
de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame.”
“Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por
crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da con-
clusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.”
“Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se,
ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.”
279
“Artigo 15. Da Reextradição a um Terceiro Estado. A pessoa entregue somente poderá ser reextra-
ditada a um terceiro Estado com o consentimento do Estado Parte que tenha concedido a extradi-
ção, salvo o caso previsto na alínea ‘a’ do artigo 14 deste Acordo. O consentimento deverá ser soli-
citado por meio dos procedimentos estabelecidos na parte final do mencionado artigo.”
Súmula/STF 421: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com bra-
sileiro ou ter filho brasileiro.”
280
MAGISTRATURA
direito constitucional - magistratura
MS e alteração de critério de desempate na promoção de

magistrados
O princípio da irretroatividade das normas e o da segurança jurídica, na

sua dimensão subjetiva densificada pelo princípio da proteção da confian-
ça, veda que norma posterior que fixe novos critérios de desempate entre
magistrados produza efeitos retroativos capazes de desconstituir lista de
antiguidade já publicada e em vigor por vários anos.
A legislação local, ao estabelecer o tempo de serviço público como critério de

desempate, para fins de elaboração da lista de antiguidade de magistrados que
integram o Tribunal, adotou parâmetro diferente daquele previsto na Lei Orgânica
da Magistratura Nacional (Loman).
O tempo de serviço público não pode prevalecer em detrimento da ordem

de classificação no concurso, conforme estabelecido pela Lei Complemen-
tar 35/1979.
A legislação estadual não pode modificar matéria de competência da lei comple-

mentar nacional da magistratura, disciplinando critérios de desempate entre ma-
gistrados e esvaziando o animus do constituinte de criar regras de caráter nacional1.
MS 28.494/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 2-9-2014, acórdão publicado no DJE
de 17-9-2014.
Precedentes: ADI 4.042 MC/MT, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 30-4-2009; ADI 2.494/SC,
Pleno, rel. min. Eros Grau, DJ de 13-10-2006; e ADI 1.422/RJ, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de
12-11-1999.
282
Quinto constitucional: requisito constitucional da reputação ilibada

e inquérito
A existência de inquérito judicial no Superior Tribunal de Justiça não obsta

a indicação de juiz de Tribunal Regional Eleitoral (TRE) para o cargo de
desembargador de Tribunal de Justiça (TJ).
O princípio constitucional da presunção de inocência veda o tratamento diferen-

ciado a qualquer pessoa ou a restrição de direitos pelo simples fato de se respon-
der a inquérito.
Se o indicado preenchia o requisito para atuar no TRE, nada impede que assuma
o cargo no TJ local.
Ademais, a ausência de pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça acerca
da viabilidade de juiz de TRE ocupante da vaga destinada aos advogados concorrer
ao cargo de desembargador pelo quinto constitucional no TJ não prejudica o nomea-
do, uma vez que não existe impedimento legal.
MS 32.491/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19-8-2014, acórdão pu-
283
CNJ: dispensa de interstício para remoção de magistrados
O Tribunal de Justiça não dispõe de poder discricionário para dispensar ou

deixar de dispensar o requisito do interstício para remoção e promoção de
juízes, sob pena de desrespeito ao princípio constitucional da impessoalidade.
Somente se aplica a parte final do art. 93, II, b, da Constituição Federal – segundo
o qual “a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na res-
pectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade
desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago” – quando
não houver, considerados os concursos de remoção e de promoção, nenhum magis-
trado que, “com tais requisitos”, aceite o lugar vago.
Assim, apenas se não houver outros candidatos à vaga, nem por remoção nem por
promoção, impõe-se a dispensa do interstício de dois anos na entrância.
MS 27.704/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 8-10-2014.
284
Promoção por antiguidade: recusa de juiz mais antigo e quórum de

deliberação
O quórum de 2/3 de membros efetivos do Tribunal ou de seu órgão espe-

cial, para o fim de rejeição de juiz relativamente à promoção por antigui-
dade, deve ser computado consideradas as cadeiras preenchidas e aqueles
magistrados em condições legais de votar, observadas ausências eventuais.
O art. 93, II, d, da Constituição Federal estabelece, para fins de promoção de juí-
zes, que, “na apuração de antiguidade, o Tribunal somente poderá recusar o juiz
mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme
procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-
-se a indicação”.
Em circunstâncias normais, em que estejam providos todos os cargos do Tribunal,
ou seja, em que os Tribunais atuem na sua composição plena, o quórum de deliberação
deve ser computado tendo como base o número de cargos da estrutura do Tribunal.
Entretanto, a contingência fática caracterizada pela eventual incompletude da
composição tem de ser sopesada pelo intérprete.
Dessa forma, os cargos vagos, bem como os cargos providos, mas cujos ocupantes
estejam afastados cautelarmente do exercício da função jurisdicional, não devem ser
computados para o fim de determinação do referido quórum. Contudo, devem ser
levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em caráter
eventual, aí incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer suas atribui-
ções, estejam impedidos por motivos transitórios.
MS 31.357/DF e MS 31.361/MT, rel. min. Marco Aurélio, julgados em 5-8-2014,
acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de 8-10-2014 e no DJE de 16-10-2014.
285
Pagamento de ajuda de custo em remoção a pedido de magistrado
O regramento conferido à ajuda de custo por mudança de sede de servidores

públicos1 pode ser aplicado subsidiariamente aos magistrados2, até que so-
brevenha norma específica para tratar da matéria, ainda que a remoção para
outra circunscrição tenha ocorrido a pedido e se trate de juiz substituto.
A remoção, compulsória ou a pedido, é feita no interesse do serviço, portanto

para atender a interesse primordialmente público. Dessa forma, os custos gera-
dos para a concretização do ato não podem ser impostos ao agente que se dispôs a
aprimorar a prestação jurisdicional e a atender ao chamado da Administração.
Ademais, não é a inamovibilidade – garantida tanto a juízes titulares quanto a
substitutos3 – que diferencia essas categorias de magistrados, senão a forma perma-
nente ou interina com a qual se vinculam a certa unidade de prestação jurisdicional.
Não há, pois, elemento que distinga os juízes de direito substitutos dos titulares
para fins de recebimento da ajuda de custo. Basta, para tanto, que a designação ou
remoção decorra do atendimento a interesse público e imponha ao magistrado a
mudança de sede, de modo que ele estabeleça novo domicílio com ânimo definitivo.
AO 1.656/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 10-10-2014.
Lei 8.112/1990, arts. 53 a 57.

Lei Complementar 35/1979, art. 65, I.
MS 27.958/DF, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 28-8-2012.
286
Princípio da inamovibilidade e elevação de entrância de comarca
Conforme disposto no Enunciado 40 da Súmula do Supremo Tribunal Fe-

deral1, ainda que a comarca seja elevada à terceira entrância por lei estadual,
nada obsta a permanência do juiz de segunda entrância que anteriormente
a ocupasse na condição de titular, com todas as prerrogativas do cargo.
O princípio da inamovibilidade não admite a remoção compulsória, salvo por

motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, da Constituição, bem
como não permite a abertura de concurso – seja para promoção, seja para remo-
ção – sem que o cargo a ser ocupado esteja vago.
Assim, com a modificação da natureza do juízo, passando este a ser de entrância
de maior envergadura, cumpre preservar a situação do magistrado que o exerce.
MS 26.366/PI, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-6-2014, acórdão publicado
no DJE de 23-9-2014.
“Súmula 40. A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o juiz, mas não
interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca.”
287
ED: juízes classistas aposentados e auxílio-moradia
Os juízes classistas inativos tiveram reconhecido o direito aos reflexos de par-

cela autônoma de equivalência incidente sobre proventos e pensões de 1992 a
1998 e, após esse período, o direito à irredutibilidade dos respectivos valores1.
Os classistas que se aposentaram ou cumpriram as condições para aposentadoria

na vigência da Lei 6.903/1981 – beneficiários do regime da paridade – possuíam
direito aos reflexos da parcela autônoma de equivalência nos próprios proventos,
não em virtude da suposta equiparação com os togados da ativa, mas em decorrên-
cia da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade2.
A Corte, ao examinar preliminar relativa a eventual inexistência do recurso, afir-
mou, ainda, que o protocolo das razões, com a transmissão do arquivo em meio
digital por intermédio do sítio eletrônico, pode ser realizado, em favor de entidade
pública, por qualquer servidor integrado aos respectivos quadros funcionais.
É dispensável que o autor do ato eletrônico de transmissão possua capacidade
postulatória, não se caracterizando este como ato privativo de profissional da advoca-
cia. Assim, não são exigidos poderes para atuar em juízo, sendo suficiente que a peça
protocolada esteja subscrita por detentor da referida capacidade.
RMS 25.841 ED/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 19-3-2014, acórdão publi-
“Juízes classistas ativos – Parcela autônoma de equivalência – Período de 1992 a 1998. A parcela autônoma de
equivalência beneficiou os juízes classistas no período de 1992 a 1998, alcançados proventos e pensões,
observando-se o princípio da irredutibilidade. Considerações.” (RMS 25.841/DF, Pleno, rel. orig. min.
Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, DJE de 20-5-2013).
A Lei 6.903/1981, em seu art. 7º (“Os proventos de aposentadoria dos juízes temporários serão pa-
gos pelo Tesouro Nacional ou pela Previdência Social, conforme o caso, sendo reajustados sempre
que forem alterados os vencimentos dos juízes em atividade, em igual proporção”), estabeleceu a
paridade entre os magistrados classistas que se aposentaram – ou satisfizeram os requisitos para
aposentação na sua vigência – e os classistas da ativa. Isso prevaleceu até a entrada em vigor da Lei
9.528/1997 (art. 5º), a qual submeteu a categoria ao regime geral de previdência social. Por sua vez,
a Lei 8.448/1992 garantiu o pagamento da parcela autônoma de equivalência para os juízes togados
e para os classistas ativos. Assim, a remuneração dos magistrados classistas passou a ser fixada pro-
porcionalmente aos vencimentos dos magistrados togados ativos (art. 1º) até a entrada em vigor da
Lei 9.655/1998, que desvinculou a remuneração dos juízes classistas de primeira instância da Justiça
do Trabalho dos vencimentos dos juízes togados.
288
MANDADO DE
SEGURANÇA
direito constitucional - mandado de segurança
MS: admissão de amicus curiae e teto remuneratório em serventias

extrajudiciais
É incabível a intervenção de amicus curiae em mandado de segurança1.
A intervenção de terceiros em mandado de segurança é limitada e excepcional, e

entendimento contrário pode comprometer a celeridade do writ constitucional.
Ademais, o art. 24 da Lei 12.016/2009 afirma serem aplicáveis ao rito do mandado
de segurança as normas do Código de Processo Civil que disciplinem exclusivamente o
litisconsórcio, excluindo-se as atinentes ao instituto da assistência na via do mandamus.
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, é necessário prévia

aprovação em concurso público para o preenchimento de vaga em serven-
tias extrajudiciais, bem como é legítima a incidência do teto remuneratório
àqueles interinamente responsáveis pelos trabalhos nas serventias vagas.
O titular interino não atua como delegado do serviço notarial e de registro, uma
vez que não preenche os requisitos para tanto. Age, em verdade, como preposto
do poder público e, nessa condição, deve submeter-se aos limites remuneratórios
previstos para os agentes estatais, não se lhe aplicando o regime remuneratório pre-
visto para os delegados do serviço público extrajudicial (art. 28 da Lei 8.935/1994).
DJE de 19-12-2014.
Sobre a intervenção de terceiros no mandado de segurança: RE 575.093 AgR/SP, Pleno, rel. min.
Marco Aurélio, DJE de 11-2-2011.
290
PRECATÓRIOS
direito constitucional - precatórios
Honorários advocatícios e execução autônoma
É possível o fracionamento de precatório para pagamento de honorários

advocatícios, uma vez que é direito do advogado executar de forma
autônoma seus honorários1.
O advogado tem o direito de executar seu crédito nos termos dos arts. 86 e 87
do ADCT, desde que o fracionamento da execução ocorra antes da expedição do
ofício requisitório, sob pena de quebra da ordem cronológica dos precatórios.
Ademais, a finalidade do art. 100, § 8º, da Constituição Federal2 – introduzido pela
Emenda Constitucional 37/2002 como § 4º do art. 100 e deslocado pela Emenda Cons-
titucional 62/2009 – é impedir que o exequente utilize, simultaneamente, mediante
fracionamento, repartição ou quebra do valor da dívida, dois sistemas de satisfação de
crédito: o do precatório para parte dela e o do pagamento imediato para outra.
Dessa forma, a mencionada regra constitucional apenas incide em situações em
que o crédito seja atribuído a um mesmo titular. Além disso, os honorários advocatí-
cios consubstanciam verba alimentícia e não se confundem com o principal.
RE 564.132/RS, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgado
Arts. 23 e 24 da Lei 8.906/1994.

“Art. 100. (...) § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor
pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enqua-
dramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.”
292
direito constitucional - precatórios
Litisconsórcio facultativo e fracionamento de precatório
É possível o fracionamento do valor da execução, em caso de litisconsórcio

facultativo, para expedição de requisição de pequeno valor em favor de cada
credor individualmente considerado.
O fracionamento não implica violação ao art. 100, § 8º, da Constituição, com a

redação dada pela Emenda Constitucional 62/2009.
Em caso de litisconsórcio facultativo simples, a execução promovida deve consi-
derar cada litigante autonomamente, de modo que cada um receba o que lhe seja
devido segundo a sentença proferida. Logo, não é possível prender-se à expressão
“valor da execução” para impedir o fracionamento.
Ademais, não faz sentido interpretar um dispositivo constitucional para desesti-
mular a formação de litisconsórcios facultativos simples e fomentar a discussão ju-
dicial de pedidos idênticos, especialmente após a inserção da garantia da razoável
duração do processo na Constituição.
RE 568.645/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 13-11-2014.
293
RECLAMAÇÃO
direito constitucional - reclamação
Reclamação: execução provisória e ADC 4
A decisão proferida no julgamento da ADC 4 MC/DF não impede toda e

qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas a veda somente
nos casos de decisão cujo conteúdo seja a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens.
No julgamento da ADC 4 MC/DF (DJ de 21-5-1999), a Corte suspendeu a pos-

sibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que ti-
vesse por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da
Lei 9.494/19971.
O alcance da ADC 4 MC/DF se limita objetivamente às hipóteses taxativas do art. 1º
da Lei 9.494/1997, especificamente no ponto em que este faz referência ao art. 5º,
parágrafo único, da Lei 4.348/19642.
Tendo em vista que o caso em questão envolve consequências decorrentes do
direito de férias, a decisão que – em mandado de segurança impetrado pelo Sindicato
Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional (Sinprofaz) – determinou a imedia-
ta marcação de férias pretéritas e futuras a procuradores da Fazenda Nacional, bem
como a conversão de férias em pecúnia aos procuradores que assim preferissem, não
possui correspondência com o tema debatido no paradigma pretensamente ofendido.
Rcl 4.311/DF, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julga-
“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o dispos-
to nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º
da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.”
“Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à re-
classificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de
vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados
depois de transitada em julgado a respectiva sentença.”
295
direito constitucional - reclamação
Reclamação e competência legislativa
A reclamação não é o meio apto a questionar eventual desrespeito a funda-

mentos determinantes de votos proferidos em decisão do Supremo Tribu-
nal Federal1; ou a assentar a recepção de dispositivos de diplomas estaduais
examinados sob a égide da Constituição Federal de 1967; ou, tampouco, a
pleitear a extensão da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos
legais a outros que não os contemplados na parte dispositiva de decisão
proferida em controle concentrado de constitucionalidade.
A Constituição de 1988 mudou o modelo de repartição de competências legislati-

vas no Brasil, tornando o Estado-Membro competente para condicionar a prévio
cadastramento o uso de agrotóxicos e biocidas em seu território.
Não cabe reclamação para questionar eventual ofensa a decisão – proferida sob
a égide da Constituição de 1967 – em que se afirmara a competência exclusiva da
União para legislar sobre normas gerais de produção, comércio e consumo de mer-
cadorias que contivessem substâncias nocivas, e, consequentemente, se declarara a
inconstitucionalidade de determinados dispositivos de lei estadual e respectivo decre-
to regulamentador.
Rcl 5.847/PR, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 25-6-2014, acórdão publicado
Rp 1.246/PR, Pleno, rel. min. Rafael Mayer, DJ de 12-9-1986.
296
REQUISIÇÃO DE
PEQUENO VALOR
direito constitucional - requisição de pequeno valor
RPV: débitos tributários e compensação
Não se revela constitucionalmente possível a compensação unilateral de

débitos em proveito exclusivo da Fazenda Pública, mesmo que os valores
envolvidos estejam sujeitos ao regime de pagamento por requisição de pe-
queno valor (RPV).
A declaração de inconstitucionalidade dos §§ 9º1 e 102 do art. 100 da Constituição

Federal, proferida na ADI 4.357/DF (DJE de 26-9-2014) e na ADI 4.425/DF (DJE de
19-12-2013), também se aplica às RPVs.
Nas aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu que a compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em preca-
tórios embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa
julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), vulnera a separação dos Poderes (CF, art. 2º)
e ofende a isonomia entre o poder público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone
essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput).
RE 657.686/DF, rel. min. Luiz Fux, julgado em 23-10-2014, acórdão publicado no
DJE de 5-12-2014.
“Art. 100. (...) § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamen-

tação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos
e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Públi-
ca devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução es-
teja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.”
“Art. 100. (...) § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública de-
vedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informa-
ção sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.”
298
TRIBUNAL
DE CONTAS
direito constitucional - tribunal de contas
TCU: fiscalização de pessoa jurídica de direito privado e bis in idem
O Tribunal de Contas tem atribuição fiscalizadora acerca de verbas rece-

bidas do poder público, sejam públicas ou privadas1, máxime porquanto
implícita ao sistema constitucional a aferição da escorreita aplicação de re-
cursos oriundos da União, mercê da interpretação extensiva do inciso II do
art. 71 da Constituição Federal.
Da leitura do mencionado art. 71, II, da Constituição Federal depreende-se a

possibilidade de fiscalização da Administração Pública e das entidades privadas,
sendo amplo esse controle2.
Ademais, o Decreto 200/1967 dispõe que “quem quer que utilize dinheiros pú-
blicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regula-
mentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes”3.
Dessa forma, o Tribunal de Contas da União (TCU), sem prejuízo de sua atuação
secundum constitutionem, age com fundamento infraconstitucional, previsto no art. 8º
da lei orgânica desse órgão fiscalizatório.
Logo, não cabe a anulação de decisão do TCU que condene pessoa jurídica de di-
reito privado a ressarcir ao erário débito decorrente de malversação de verbas públi-
cas recebidas de ministério, sob o argumento de que a instauração de procedimentos,
pela Corte de Contas, contra pessoas jurídicas de direito privado é possível apenas
depois do advento da Emenda Constitucional 19/1998.
As instâncias judicial e administrativa não se confundem, razão pela qual a

fiscalização do TCU não inibe a propositura da ação civil pública, haja vista
que a autoridade coatora, na hipótese de ser condenada ao fim do proces-
so judicial, pode apresentar documentos comprobatórios da quitação do
débito na esfera administrativa ou vice-versa, de forma a afastar o duplo
ressarcimento em favor da União pelo mesmo fato.
300
Descabido arguir que o recebimento do valor discutido teria ocorrido em mo-

mento anterior e que o objeto do aludido procedimento seria similar ao de ação
civil pública em trâmite na Justiça Federal, o que configuraria bis in idem.
MS 26.969/DF, rel. min. Luiz Fux, julgado em 18-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 12-12-2014.
MS 21.644/DF, Pleno, rel. min. Néri da Silveira, DJ de 8-11-1996.

“É cediço na doutrina pátria que ‘o alcance do inciso [II do art. 71] é vasto, de forma a alcançar todos
os que detenham, de alguma forma, dinheiro público, em seu sentido amplo. Não há exceção e a
interpretação deve ser a mais abrangente possível, diante do princípio republicano (...)’. (OLIVEI-
RA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 564).” (Item 3 da ementa do relator.)
“Art. 93. Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprêgo na con-
formidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.”
301
Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação

de poderes
Para definir a ocupação de cadeiras vagas nos tribunais de contas estaduais,

nos casos de regime de transição, prevalece a regra constitucional de divisão
proporcional das indicações entre os Poderes Legislativo e Executivo, em
face da obrigatória indicação de clientelas específicas pelos governadores.
O constituinte, no sentido de concretizar o sistema de freios e contrapesos e via-

bilizar a natureza eminentemente técnica desempenhada pelo Tribunal de Contas
da União, disciplinou modelo heterogêneo de composição, e o fez em dois níveis:
I – partilhou a formação, consoante a autoridade responsável pela indica-
ção, entre o Legislativo e o Executivo (CF, art. 73, § 2º, I e II); e
II – determinou, tendo em vista o âmbito de escolha desse último, fosse
uma vaga reservada a auditor e outra a membro do Ministério Público Es-
pecial (CF, art. 73, § 2º, I).
Assim, o constituinte preconizou a formação dos tribunais de contas em dois pas-
sos: a partilha interpoderes, fundada no princípio da separação de poderes; e a intra-
poder, no âmbito das indicações do Executivo, motivada pela necessidade de conferir
tecnicidade e independência ao órgão.
Não há autêntico conflito entre normas constitucionais contidas no art. 73,

§ 2º, da Constituição, mas dualidade de critérios a reclamar aplicação su-
cessiva: deve-se cumprir, primeiro, o critério a levar em conta o órgão com-
petente para a escolha e, depois, o ligado à clientela imposta ao Executivo.
De acordo com a Constituição, mais importa a autoridade que indica do que a

clientela à qual pertencente o indicado.
Dessa maneira, o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em fa-
vor de auditores e de membros do Ministério Público somente pode ocorrer quando
surgida vaga pertencente ao Executivo, e não é legítimo o sacrifício ao momento e
ao espaço de escolha do Legislativo.
302
A escolha da clientela pelo Executivo, em qualquer circunstância – incluída a hipó-

tese de ausência de membro do Ministério Público Especial do Tribunal de Contas –,
apenas pode ocorrer se estiver disponível cadeira pertencente à cota do governador.
RE 717.424/AL, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
303
TCU: julgamento de tomada de contas especial e intimação pessoal
Em processo de tomada de contas especial, basta a publicação no Diário

Oficial da data da sessão de julgamento, sendo desnecessária a intimação
pessoal na hipótese de a informação ter sido publicada em veículo de co-
municação oficial1.
Não há que falar em nulidade em virtude da ausência de intimação pessoal do

advogado do então investigado para realizar sustentação oral em julgamento de
recurso de reconsideração.
MS 28.644/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12-8-2014, acórdão pu-
MS 24.961/DF, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 4-3-2005.
304
direito da criança e do adolescente - direito da criança e do adolescente
ADOLESCENTE
CRIANÇA E DO
RI
DIREITO DA
307
DOS CRIMES
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
direito da criança e do adolescente - dos crimes
ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento

de pena
É válida a incidência concomitante de majorantes, sobretudo nos casos em

que sua previsão seja arbitrada em patamar fixo pelo legislador e não com-
porte margem para a extensão judicial do quantum exasperado.
O art. 68, parágrafo único, do Código Penal (CP)1 estabelece, sob o ângulo
literal, apenas uma possibilidade, e não um dever, de o magistrado, na hipótese
de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a
um só aumento.
Assim, não há que falar em arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção
corretiva do Supremo Tribunal Federal2 relativamente à incidência simultânea dos
incisos I e II do art. 2263 do CP, vigente à época dos fatos, na dosimetria da pena.
HC 110.960/DF, rel. min. Luiz Fux, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 24-9-2014.
“Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua.”
Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos inci-
sos I e II do art. 226 do CP, uma vez que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente,
consumou o crime mediante concurso de agentes.
“Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2
(duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão,
cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro
título tem autoridade sobre ela;”
309
MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
direito da criança e do adolescente - medida socioeducativa
Porte de drogas para consumo próprio e medida socioeducativa

de internação
É incabível a imposição da medida socioeducativa de internação ao ado-

lescente que pratique ato infracional equiparado ao porte de drogas para
consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/20061.
O art. 28 da Lei 11.343/2006, que pune a posse de drogas para consumo próprio,
não autoriza a privação da liberdade do autor desse ilícito penal, ainda que seja
pessoa plenamente imputável. Para esse tipo de delito, o dispositivo da Lei de Dro-
gas somente comina penas meramente restritivas de direitos.
A medida extraordinária de internação se revelaria, portanto, contrária ao sistema
jurídico, por subverter o princípio da proteção integral do menor inimputável2 – que
eventualmente praticasse ato infracional consistente em possuir drogas para consu-
mo próprio –, pois nem mesmo a pessoa maior de dezoito anos de idade, imputável,
poderia sofrer a privação da liberdade por transgressão do referido artigo.
HC 124.682/SP, rel. min. Celso de Mello, julgado em 16-12-2014, acórdão publica-
do no DJE de 26-2-2015.
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços
à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”
O Colegiado destacou que a criança e o adolescente receberam especial amparo, que lhes é dispensado
pela própria Constituição, cujo texto consagra, como diretriz fundamental e vetor condicionante da
atuação da família, da sociedade e do Estado, o princípio da proteção integral (CF, art. 227). Nesse
contexto, as medidas socioeducativas orientam-se, nos casos de atos infracionais cometidos por ado-
lescente, no sentido de neutralizar a situação de perigo ou de risco em que ele se encontre, quando,
por ação ou omissão, se coloque em estado de conflito com o ordenamento positivo. Busca-se, sem-
pre, não obstante o caráter excepcional daquelas medidas, a adoção de providências que, respeitado o
estágio de desenvolvimento e a capacidade de compreensão do menor inimputável, viabilizem sua
reintegração ao convívio social e, notadamente, à vida familiar. Nesse sentido, o sistema de direito
positivo, ao dispor sobre o menor adolescente em situação de conflito com a lei, objetiva implementar
programas e planos de atendimento socioeducativo mediante ações articuladas nas áreas de educação,
saúde, assistência social, capacitação para o trabalho, cultura e esporte, com a intenção de conferir
efetividade e concreção aos fins a que se destinam as medidas socioeducativas, cuja função está defini-
da no art. 1º, § 2º, da Lei 12.594/2012. Igualmente, o alto significado social e o irrecusável valor cons-
311
titucional de que se revestiria o direito à proteção da criança e do adolescente – ainda mais se conside-
rado em face do dever que incumbiria ao poder público de torná-lo real, mediante concreta efetivação
da garantia de assistência integral à criança e ao adolescente – não podem ser menosprezados pelo
Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que
tem, no aparelho estatal, um de seus precípuos destinatários.
312
Art. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrição da liberdade
É vedada a submissão de adolescente a tratamento mais gravoso do que

aquele conferido ao adulto, de modo que não é possível a internação ou a
restrição parcial da liberdade de adolescentes pela prática de ato infracional
análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas.
Quando se trata da criminalização do uso de entorpecentes, não se admite a

imposição ao condenado de pena restritiva de liberdade nem mesmo em caso de
reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente aplicadas.
HC 119.160/SP, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 16-5-2014.
313
direito do trabalho - direito do trabalho
IR
DIREITO DO
TRABALHO
315
FUNDO DE
GARANTIA DO
TEMPO DE SERVIÇO
DIREITO DO TRABALHO
direito do trabalho - fundo de garantia do tempo de serviço
FGTS: prazo prescricional para cobrança em juízo
Limita-se a cinco anos – nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Fe-
deral – o prazo prescricional relativo à cobrança judicial de valores devidos
ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pelos empregados e
pelos tomadores de serviço.
Antes do advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal (STF) já

salientara ser o FGTS direito de índole social e trabalhista. Assim, considerando-
-se que o art. 7º, XXIX, da Constituição prevê, de forma expressa, o prazo quin-
quenário a ser aplicado à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes
das relações de trabalho”, não mais subsistem razões para se adotar o prazo de
prescrição trintenário.
Em consequência, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei
8.036/1990 e do art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990,
na parte em que ressalvavam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por
afronta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Por fim, ante a mudança jurisprudencial operada – uma vez que por mais de vinte
anos, e mesmo com o advento da CF/1988, o STF e o Tribunal Superior do Tra-
balho entendiam que o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria o trintenário –,
foram reconhecidas como devidas, na situação dos autos, as contribuições ao FGTS
pleiteadas em relação ao período anterior aos cinco anos da data da propositura da
reclamação trabalhista.
O entendimento baseou-se no princípio da segurança jurídica, que recomenda a
mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente mo-
dulação dos efeitos da decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos
trabalhadores brasileiros. Afinal, estas se pautavam em manifestações, até então ine-
quívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação
da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.
Assim, diante do disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999, aplica-se, a partir do pre-
sente julgado, o novo lapso temporal (quinquenário).
ARE 709.212/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 13-11-2014, acórdão publi-
317
direito do trabalho - fundo de garantia do tempo de serviço
ED: art. 19-A da Lei 8.036/1990 e arguição de irretroatividade
É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990 – com a redação dada pela

Medida Provisória 2.164/2001 –, que dispõe sobre a obrigatoriedade do
depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) na conta de
trabalhador cujo contrato com a Administração Pública tenha sido declara-
do nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que
mantido o seu direito ao salário.
A norma impugnada apenas explicitou o fato de serem devidas verbas salariais,

uma vez que os depósitos do FGTS constituem simples consectário dessa obri-
gação, sendo forçoso concluir que abrangem todo o período em relação ao qual são
devidas as verbas salariais.
Ademais, não há que falar em retroatividade da lei, porquanto declaratória de um
dever já existente1.
RE 596.478 ED/RR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 5-11-2014.
Cf. Lei 8.036/1990.
318
JORNADA DE
TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO
direito do trabalho - jornada de trabalho
Art. 384 da CLT e recepção pela CF/1988
O art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – contido no capítu-

lo destinado à proteção do trabalho da mulher e segundo o qual, “em caso
de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze
(15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do tra-
balho” – foi recepcionado pela Constituição de 1988 e se aplica a todas as
mulheres trabalhadoras.
Tanto as disposições constitucionais como as infraconstitucionais não impedem

tratamentos diferenciados1, desde que haja elementos legítimos para o discrímen
e as garantias sejam proporcionais às diferenças existentes entre os gêneros ou,
ainda, definidas por conjunturas sociais.
Nesse sentido, a norma impugnada trata de forma proporcional aspectos de evi-
dente desigualdade, ao garantir à mulher período mínimo de descanso de quinze
minutos antes da jornada extraordinária de trabalho. Assim, embora com o tempo te-
nha ocorrido a supressão de alguns dispositivos que cuidavam da jornada de trabalho
feminina na CLT, o legislador manteve a regra do art. 384, a fim de garantir à mulher
proteção diferenciada, dada sua identidade biossocial peculiar.
Ademais, não existe fundamento sociológico nem comprovação por dados esta-
tísticos a amparar a tese de que essa norma dificulta ainda mais a inserção da mulher
no mercado de trabalho. Igualmente, a norma não viola a Convenção sobre a Eli-
minação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, recepcionada pela
CF/1988.
RE 658.312/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-2-2015.
O Colegiado anotou outras espécies normativas em que concebida a igualdade não a partir de sua
formal acepção, mas como um fim necessário em situações de desigualdade: direitos trabalhistas
extensivos aos trabalhadores não incluídos no setor formal; licença-maternidade com prazo supe-
rior à licença-paternidade; prazo menor para a mulher adquirir direito à aposentadoria por tempo
de serviço e contribuição; obrigação de partidos políticos reservarem o mínimo de 30% e o máximo
de 70% para candidaturas de cada sexo; proteção especial para mulheres vítimas de violência do-
méstica; entre outras.
320
direito eleitoral - direito eleitoral
IR
ELEITORAL
DIREITO
323
INELEGIBILIDADE
DIREITO ELEITORAL
direito eleitoral - inelegibilidade
Vícios nas contas de ex-prefeito e ofensa à Constituição
Discussão acerca da valoração de julgamento efetuado pelo Tribunal Supe-

rior Eleitoral (TSE) a respeito de rejeição de contas de candidato, porque
dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura hipótese
de ofensa meramente reflexa à Constituição1.
A solução da controvérsia depende da análise de normas infraconstitucionais,

uma vez que, no caso, a decisão proferida pelo TSE, acerca da eventual elegibi-
lidade do agravante para o pleito eleitoral que estava a disputar, foi fundamentada
no exame das circunstâncias assinaladas no acórdão regional, a partir das quais se
concluiu pela sanabilidade das irregularidades que ensejaram a rejeição das contas
do agravado, o que foi feito, ainda, com supedâneo nas normas do art. 1º, I, g, da Lei
Complementar 64/1990.
AI 747.402 AgR/BA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-5-2014, acórdão publica-
do no DJE de 19-8-2014.
Precedente: RE 160.432/SP, Primeira Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 6-5-1994.
325
direito eleitoral - inelegibilidade
Art. 14, § 7º, da Constituição Federal: morte de cônjuge e

inelegibilidade
O Enunciado 18 da Súmula Vinculante, segundo o qual “a dissolução da so-

ciedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegi-
bilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”, não se aplica
aos casos de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges.
O que orientou a edição da Súmula Vinculante 18 e os recentes precedentes do

Supremo Tribunal Federal foi a preocupação de inibir que a dissolução fraudu-
lenta ou simulada de sociedade conjugal seja utilizada como mecanismo de burla à
norma da inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do art. 14 da Constituição.
RE 758.461/PB, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
326
direito penal - direito penal
IR
DIREITO
PENAL
329
EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE
DIREITO PENAL
direito penal - extinção da punibilidade
Prescrição penal retroativa e constitucionalidade
É constitucional o art. 110, § 1º, do Código Penal (CP)1, com a redação dada
pela Lei 12.234/2010.
A Lei 12.234/2010, ao conferir nova redação ao art. 110, § 1º, do CP, não aboliu
a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena
aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência,
o reconhecimento da prescrição entre a data do fato e a do recebimento da denúncia
ou da queixa.
Essa modalidade de prescrição é denominada “retroativa” porque contada para
trás, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da denúncia ou queixa, con-
forme a espécie de crime. Com a promulgação da nova lei, a prescrição, depois da
sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de despro-
vido seu recurso, regula-se pela pena aplicada e não pode ter por termo inicial data
anterior à da denúncia ou queixa. Desse modo, foi vedada a prescrição retroativa
incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa.
Nessa perspectiva, não se opera a prescrição retroativa durante a fase do inquérito
policial ou da investigação criminal, período em que ocorrida a apuração do fato,
mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.
Essa vedação é proporcional em sentido amplo e não viola os princípios da digni-
dade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da humanidade da pena (CF, art. 5º, XLVII e
XLIX), da culpabilidade, da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), da isonomia
(CF, art. 5º, II) ou da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).
Ademais, a norma não retroage para atingir autores de crimes cometidos antes de
sua entrada em vigor.
HC 122.694/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 10-12-2014, acórdão publicado
no DJE de 19-2-2015.
“Art. 110. (...) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em ne-
nhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”
331
Falsificação e uso de contrato social: documento particular e

prescrição
O crime de uso de documento falso, quando cometido pelo próprio agente

que efetuou a falsificação, configura post factum não punível.
Trata-se de mero exaurimento do crime de falso, de modo que não há que cogitar
de concurso de delitos.
Além disso, o crime de uso de documento falso é instantâneo de efeitos perma-
nentes. Sua consumação, portanto, não se prolonga no tempo.
O documento é considerado público quando criado por funcionário público, na-
cional ou estrangeiro, no desempenho de suas atividades, de acordo com as forma-
lidades prescritas em lei. Por essa razão, não se pode considerar como público um
contrato social firmado por particulares, ainda que registrado na junta comercial,
pois, mesmo assim, não perde a característica de ser particular.
AP 530/MS, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgado
em 9-9-2014, acórdão publicado em 19-12-2014.
332
Queixa-crime: pedido de adiamento e prescrição
Em se tratando de ação penal privada, deve ser atendido pleito de adiamento

do julgamento, mesmo diante da previsibilidade da superveniência da extin-
ção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
É direito fundamental do querelante ser representado por defesa técnica, de ma-

neira que a continuidade do julgamento sem a presença do advogado implica
nulidade. Ademais, nos termos do art. 21, I, do Regimento Interno do Supremo Tri-
bunal Federal, o relator é soberano para retirar de pauta um dado feito, conforme
julgar conveniente.
Entretanto, no caso, a minoria dos ministros registrou, em divergência, que, em-
bora se cuidasse de ação penal privada, o interesse de punir pertence ao Estado e é de
ordem pública, de forma que o Colegiado não poderia concorrer para a consumação
da prescrição penal.
AP 584 QO/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 10-4-2014, decisão monocrática1
publicada no DJE de 28-4-2014.
Em 24-4-2014 foi declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do que dispõe o
inciso IV do art. 107, combinado com o inciso IV do art. 109 e com os arts. 111 e 115, todos do
Código Penal. Decisão publicada no DJE de 25-4-2014, com trânsito em julgado em 6-5-2014.
333
LEI PENAL
DIREITO PENAL
direito penal - lei penal
Infrações autônomas e princípio da consunção
Crime tipificado no Código Penal (CP) não pode ser absorvido por infração
descrita na Lei de Contravenções Penais (LCP).
Em regra, o princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance me-

nos abrangente (crime-meio) praticado pelo agente for meio necessário ou fase
preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente
(crime-fim).
Assim, o crime de uso de documento falso (CP, art. 304) não pode ser absorvido
pela contravenção penal de exercício ilegal da profissão ou atividade econômica (LCP,
art. 47), o que afasta, dessa forma, a incidência do princípio da consunção.
HC 121.652/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 22-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 4-6-2014.
335
PENAS
DIREITO PENAL
direito penal - penas
Inquéritos e ações penais em andamento e maus antecedentes
Inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem

ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
O lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda não definitivo e, portanto,

sujeito a condição resolutiva potencializa a precariedade de certos pronuncia-
mentos judiciais. Nesse sentido, uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o
conhecimento do conteúdo da folha penal como fator a se ter em conta na fixação
da pena, a presunção deve militar em favor do acusado.
Por outro lado, o transcurso do quinquênio previsto no art. 64, I, do Código Penal
não é óbice ao acionamento do art. 59 do mesmo diploma.
Ademais, conflita com a ordem jurídica considerar, para a majoração da pena-base,
processos que resultaram na aceitação de proposta de transação penal (Lei 9.099/1995,
art. 76, § 6º), na concessão de remissão em procedimento judicial para apuração de ato
infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (com aplicação de medida
de caráter reeducacional), na extinção da punibilidade, entre outros, excetuados os re-
sultantes em indulto individual ou coletivo, ou em comutação de pena.
Para efeito de aferição dos maus antecedentes, deve ser considerado o qua-
dro existente na data da prática delituosa.
As condenações por fatos posteriores ao apurado, com trânsito em julgado, não

são aptas a desabonar os antecedentes, na primeira fase da dosimetria.
Nesse sentido, a incidência penal só serve para agravar a medida da pena quando
ocorrida antes do cometimento do delito1, independentemente de a decisão alusiva à
prática haver transitado em julgado em momento prévio2.
RE 591.054/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 17-12-2014, acórdão pendente
de publicação.
HC 73.174/RJ, Segunda Turma, rel. min. Francisco Rezek, DJ de 17-5-1996.

O Colegiado explicou que a jurisprudência da Corte sobre o tema está em evolução, e a tendência
atual é no sentido de que a cláusula constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) não pode
ser afastada. Há semelhante movimento por parte da doutrina, a concluir que, sob o império da
337
nova ordem constitucional, somente podem ser valoradas como maus antecedentes as decisões
condenatórias irrecorríveis. Assim, não podem ser considerados para esse fim outras investigações
ou processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal. Esse ponto de vista está em conso-
nância com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem. Ademais, há recomendação por parte do Comitê de Direitos
Humanos das Nações Unidas no sentido de que o poder público deve abster-se de prejulgar o acu-
sado. Colacionou, também, o Enunciado 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“É vedada
a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”).
338
Tráfico de entorpecentes: “mulas” e agentes de organização

criminosa
Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,

da Lei 11.343/2006 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus
integrariam organização criminosa.
O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacio-

nal, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura
de organização criminosa.
Nesse sentido, o simples fato de os acusados terem atuado como transportadores
de entorpecentes é insuficiente para afastar a aplicação da minorante. Na realidade,
esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.
HC 124.107/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-11-2014, acórdão publicado no
DJE de 24-11-2014.
339
Tráfico de drogas: dosimetria e bis in idem
A natureza e a quantidade do entorpecente podem ser consideradas, alter-

nativamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal.
Configura bis in idem a adoção – mesmo que em instâncias diversas1 – das mes-
mas circunstâncias para agravar a sanção penal tanto na primeira quanto na ter-
ceira fase da dosimetria da pena.
Assim, utilizado o critério da natureza e da quantidade dos entorpecentes para ele-
var a pena-base (primeira fase da dosimetria), a causa de diminuição (terceira fase da
dosimetria) do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar de 2/3,
se não houver nenhum outro fundamento fixado pelas instâncias antecedentes para
impedir sua aplicação em grau máximo.
Ademais, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que veda-
vam a substituição da pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpe-
centes (Lei 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 44, caput), bem como da norma que impunha
regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes he-
diondos e equiparados (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º), torna necessário o reexame da
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e
dos requisitos para fixação do regime prisional.
RHC 122.684/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 16-9-2014, acórdão publi-
No caso – devido à natureza e à quantidade de entorpecentes –, o recorrente foi condenado, pela
prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de sete anos de reclusão, a ser cum-
prida em regime inicial fechado. No julgamento da apelação, o Tribunal – também levando em
conta a natureza e a quantidade da droga – aplicou, apenas no percentual mínimo, a causa de dimi-
nuição disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
340
Dosimetria da pena: circunstâncias judiciais, pena-base e

proporcionalidade
Em tema de dosimetria penal, reputa-se destituída de fundamentação sen-

tença condenatória que se abstenha de descrever, de maneira racionalmen-
te adequada, o itinerário lógico percorrido pelo juiz na definição da sanctio
juris, pois cumpre ao magistrado indicar, no ato de imposição da pena, as
razões que, fundadas em dados da realidade constantes do processo de co-
nhecimento, conferem expressão concreta aos elementos normativos abs-
tratamente previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal1.
A especial exacerbação da pena-base deve ser ato decisório adequadamente mo-

tivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial
evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pre-
tensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação2, tudo
em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz.
No caso, observou-se que o juiz sentenciante considerou todas as circunstâncias
do delito de modo global, em fase única, procedendo de maneira absolutamente in-
compatível com o modelo trifásico. Assim, não se identificou a necessária motivação
no ato decisório em causa3, já que não descrito de maneira racionalmente adequada
e de modo plenamente ajustado à realidade objetiva dos fatos constantes do processo
penal de conhecimento, o “itinerário lógico que conduziu o juiz às conclusões inseri-
das na parte dispositiva de sua manifestação sentencial”4.
Nesse sentido, embora a divisão da droga em frações (54 “trouxinhas”) indique
potencial de alcançar grande número de usuários, essa circunstância não prepondera
sobre o fato de a quantidade da droga ser pequena (7,1g). Além disso, a utilização da
própria residência como ponto de venda de drogas, por si só, não enseja maior repro-
vabilidade da conduta delituosa.
Incorre, ainda, em bis in idem a utilização do fato de o réu estar cumprindo pena
por crime idêntico para apontar a personalidade voltada para o crime e, simultanea-
mente, considerá-lo como antecedente desfavorável. Por fim, o uso contumaz de
drogas não pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento
da reprimenda, visto que a conduta do usuário que venda drogas para sustentar o
341
próprio vício é menos reprovável do que a daquele que tenha contato com as drogas
apenas com intuito de lucro.
RHC 122.469/MS, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello,
“É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que
impôs na sentença; como e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que
segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de con-
vicção racionada e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério
Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem
apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber por que lhe foi impos-
ta esta ou aquela pena.” (SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e Constitui-
ção, RT, 1995, p. 184 – citação contida no voto do min. Celso de Mello, sem grifos no original.)
HC 96.590/SP, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 4-12-2009.
O recorrente foi condenado a nove anos e seis meses de reclusão pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei 11.343/2006.
RTJ 143/600, 604, rel. min. Sepúlveda Pertence.
342
Governador e § 2º do art. 327 do CP
Governador do Estado, nas hipóteses em que cometa o delito de peculato,

incide na causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º1, do Código
Penal (CP).
Consoante o art. 84, II, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo

exerce o cargo de direção da Administração Pública, exegese que não configura
analogia in malam partem, tampouco interpretação extensiva da norma penal, mas,
antes, compreensiva do texto2.
Consectariamente, não é possível excluir da expressão “função de direção de órgão
da administração direta” o detentor do cargo de governador, cuja função não é so-
mente política, mas também executiva, de dirigir a Administração Pública estadual.
Inq 2.606/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no DJE
de 2-11-2014.
“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. (...) § 2º A pena será aumentada da
terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade
de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”
“A exclusão, do âmbito normativo da alusão da regra penal a ‘função de direção’, da chefia do Poder
Executivo, briga com o próprio texto constitucional, quando nele, no art. 84, II, se atribui ao Presi-
dente da República o exercício, com o auxílio dos Ministros de Estado, da direção superior da Admi-
nistração Pública, que, obviamente, faz do exercício da Presidência da República e, portanto, do
exercício do Poder Executivo dos Estados e dos Municípios, o desempenho de uma ‘função de dire-
ção’.” Excerto do voto proferido pelo ministro Sepúlveda Pertence no Inq 1.769/DF, rel. min. Carlos
Velloso, Pleno, DJ de 3-6-2005, apud Inq 2.606/MT, rel. min. Luiz Fux, Pleno, DJE de 1º-12-2014.
343
Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da

Lei 11.343/2006
A mera utilização do transporte público para o carregamento de entorpecen-

te não autoriza a aplicação da majorante do art. 40, III1, da Lei 11.343/2006.
Essa causa especial de aumento de pena tem como objetivo punir com mais rigor
a comercialização de drogas em locais nos quais se verifique maior aglomeração
de pessoas, de modo que se torne mais fácil a disseminação da mercancia.
HC 120.624/MS, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewan-
dowski, julgado em 3-6-2014, acórdão publicado no DJE de 10-10-2014.
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...) III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisio-
nais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, es-
portivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos
ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de rein-
serção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;”
344
Art. 64, I, do CP e maus antecedentes
A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco

anos, contado da extinção da pena, não pode ser considerada mau antece-
dente (CP, art. 59, caput).
Se o paciente não pode ser considerado reincidente diante do transcurso de lapso

temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal
(CP), a existência de condenações anteriores também não pode caracterizar maus
antecedentes1.
HC 119.200/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 12-3-2014.
RE 593.818 RG/SC: “Ementa: Matéria penal. Fixação da pena-base. Circunstâncias judiciais. Maus ante-
cedentes. Sentença condenatória extinta há mais de cinco anos. Princípio da presunção de não culpabilidade.
Manifestação pelo reconhecimento do requisito de repercussão geral para apreciação do recurso extraordiná-
rio” (Pleno, rel. min. Roberto Barroso. Tema 150 da repercussão geral, pendente de julgamento).
Cf. RE 591.054/SC, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, Tema 129 da repercussão geral, julgado em
17-12-2014, acórdão pendente de publicação.
345
Hediondez e tráfico privilegiado
Nada obstante sua natureza benéfica, a minorante contida no § 4º do art. 33

da Lei 11.343/20061 não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico pri-
vilegiado de entorpecentes.
A causa de diminuição limitou-se, por critérios de razoabilidade e proporcionali-

dade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em oposição ao grande
e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que
a prevista na lei anterior2.
Ademais, em que pese ao fato de a matéria estar afetada ao Plenário, eventual deci-
são que afaste a hediondez do tipo penal não prejudica a impetração de habeas corpus
pelo interessado nem impede que o juiz, de ofício, reconsidere sua decisão.
HC 118.032/MS e RHC 118.099/MS, rel. min. Dias Toffoli, julgados em 4-2-2014,
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a con-
sumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determi-
nação legal ou regulamentar: (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos
[expressão declarada inconstitucional pelo STF e cuja execução foi suspensa pela Resolução 5/2012
do Senado Federal], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às ativi-
dades criminosas nem integre organização criminosa.”
HC 114.452 AgR/RS, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 8-11-2012.
346
PRINCÍPIOS E
GARANTIAS PENAIS
DIREITO PENAL
direito penal - princípios e garantias penais
Princípio da insignificância e reincidência genérica
Segundo a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros dis-

tintos1, a contumácia de infrações penais cujo bem jurídico não seja o patri-
mônio não pode ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princí-
pio da insignificância em crimes dessa natureza.
Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, é indispensá-

vel averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a
fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância
penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a
contumácia da conduta do agente.
Assim, não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente tí-
pica de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que possui expressiva ficha
de antecedentes e é costumeiro na prática de crimes da espécie.
No entanto, diversamente, a prévia condenação, com trânsito em julgado, pela prá-
tica de lesão corporal (CP, art. 129) não impede a incidência do princípio da bagatela
a acusado da subtração de bens (CP, art. 155) avaliados em R$ 16,00, uma vez que
é inegável a presença, no caso, dos requisitos para aplicação do referido postulado:
mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzida
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica.
HC 114.723/MG, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 26-8-2014, acórdão publica-
do no DJE de 12-11-2014.
Cf. HC 111.077/RS, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 3-2-2014.
348
Princípio da insignificância: alteração de valores por portaria e

execução fiscal1
Aplica-se o princípio da insignificância aos denunciados pelo delito de des-

caminho (CP, art. 334)2, se o valor correspondente ao não recolhimento dos
tributos for inferior a R$ 20.000,00.
O art. 20 da Lei 10.522/2002, com os valores atualizados pelas Portarias 75/2012 e

130/2012 do Ministério da Fazenda, alcança os processos já em curso quando da
publicação das portarias em razão de se tratar de normas mais benéficas aos réus,
nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal.
Nesse sentido, permite-se a absolvição sumária dos acusados3, desde que não te-
nha havido reiteração criminosa ou introdução, no País, de produto que possa causar
dano à saúde.
HC 120.620/RS e HC 121.322/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgados em
18-2-2014, acórdãos publicados no DJE de 16-6-2014.
Entendimento aplicado também no HC 121.717/PR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJE de
26-9-2014 (Informativo 749).
“Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento
de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: (...) § 1º In-
corre na mesma pena quem: (...) c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou frau-
dulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de im-
portação fraudulenta por parte de outrem;” (redação à época dos fatos). Cf. redação dada pela
Lei 13.008, de 26-6-2014.
Código de Processo Penal: “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos,
deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (...) III – que o fato
narrado evidentemente não constitui crime.”
349
Princípio da insignificância e rádio comunitária de baixa potência
A ausência de prova pericial que constate, in loco, que a rádio comunitária

opera com potência efetiva radiada acima do limite de segurança impede o
recebimento da denúncia, por ausência de justa causa.
Não está comprovada a materialidade delitiva da infração penal prevista no art.

183 da Lei 9.472/1997 – desenvolver clandestinamente atividade de telecomuni-
cação –, reclamada pelo princípio da ofensividade.
RHC 119.123/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-3-2014, acórdão publi-
350
SURSIS
DIREITO PENAL
direito penal - sursis
Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto
O cumprimento do período de prova do sursis não atende ao requisito obje-

tivo de cumprimento de 1/6 da pena em prisão provisória, expressamente
estabelecido no art. 1º, XIV, da Lei 8.712/2013.
O art. 1º, XIV, do Decreto 8.172/2013 concedeu indulto aos condenados a pena
privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por restritiva de direi-
tos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiados com a suspensão
condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezem-
bro de 2013, 1/6 da pena, se não reincidentes, ou 1/5, se reincidentes1.
O paciente não faz jus ao benefício do indulto requerido, pois a suspensão con-
dicional não tem natureza jurídica de pena, mas de suspensão da execução da pena
privativa de liberdade.
HC 123.381/PE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 30-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 24-11-2014.
“Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: (...) XIV – condenadas a
pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na
forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que
tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2013, um sexto da pena, se não rein-
cidentes, ou um quinto, se reincidentes;”
352
TIPICIDADE
DIREITO PENAL
direito penal - tipicidade
Irregularidades em prestação de contas e configuração típica
Não fica demonstrada a configuração do delito do art. 3º da Lei 7.134/19831,

combinado com o art. 171, § 3º, do Código Penal (CP) – em razão da exis-
tência de irregularidades em prestação de contas por parte de fundação de
direito privado municipal, tendo em conta a disponibilização de recursos
a essa entidade pelo governo federal –, quando a denúncia simplesmente
reproduza conclusões de relatório de diligência policial, por meio do qual
tenham sido identificadas irregularidades em prestação de contas apresen-
tada pela fundação quanto ao emprego da subvenção social recebida do
então Ministério da Ação Social.
O fato narrado é atípico, uma vez que a denúncia não concluiu que houve apro-
priação privada das verbas, mas apenas que elas não foram aplicadas exclusiva-
mente no projeto para o qual liberadas.
De fato, em tese, poderia haver configuração típica, mas seria preciso demonstrar, por
meio do rastreamento dos valores, a ocorrência de apropriação indevida e privada dos
recursos ou explicitar o projeto para o qual foram liberados recursos para a fundação.
Nesse sentido, de acordo com a tipificação realizada pelo acusador, o crime em
questão configura espécie anômala de estelionato. Entretanto, também não ficou
demonstrado o estelionato, uma vez que esse delito exige o locupletamento pessoal
ou em favor de outrem.
Além disso, não há como enquadrar o fato na Lei 7.134/1983 nem no art. 20 da
Lei 7.492/1986 ou no art. 2º, IV, da Lei 8.137/1990, que revogaram parcialmente
a Lei 7.134/1983, uma vez que a “subvenção social” recebida no caso não se qualifi-
ca como “crédito ou financiamento” ou “recurso proveniente de incentivo fiscal”.
Por outro lado, poderia, eventualmente, haver crimes de falsidade, uma vez que a
prestação de contas feita pela fundação conteria documentos falsos. Entretanto, essas
condutas não constituiriam objeto da imputação.
Por fim, o melhor enquadramento da conduta narrada na denúncia fosse, talvez,
o art. 315 do CP. Tratar-se-ia, entretanto, de crime próprio de funcionário público,
mas a acusação não demonstrou a eventual possibilidade de amoldar os dirigentes da
354
entidade de assistência social no aludido dispositivo. Nada obstante, ainda que fosse
possível essa tipificação, o crime estaria prescrito.
AP 347/CE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 16-12-2014, acórdão pendente
de publicação.
“Art. 1º Todo crédito ou financiamento concedido por órgãos da administração pública, direta ou indi-
reta, ou recurso proveniente de incentivo fiscal terá que ser aplicado exclusivamente no projeto para o
qual foi liberado. Art. 2º Os infratores ficam sujeitos às seguintes penalidades: I – não se beneficiarão de
nenhum outro empréstimo de organismo oficial de crédito e nem poderão utilizar recursos de incenti-
vos fiscais, por um período de 10 (dez) anos; II – terão que saldar todos os débitos, vencidos e vincendos,
relativos ao crédito ou financiamento cuja aplicação foi desviada, no prazo de 30 (trinta) dias, contados
da constatação da irregularidade. Parágrafo único. As penalidades constantes deste artigo somente serão
aplicadas mediante processo regular, assegurada ao acusado ampla defesa. Art. 3º Além das sanções
previstas no artigo anterior, os responsáveis pela infração dos dispositivos desta Lei ficam sujeitos às pe-
nas previstas no art. 171 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro.”
355
AP: licitação e concessão de uso de bem público
Não configura o crime de dispensa irregular de licitação (Lei 8.666/1993,

art. 89, caput) a realização de termo de concessão de uso de bem público a
empresário individual, a quem teria sido outorgado o direito de utilização,
a título gratuito, precário e por prazo indeterminado, de imóvel pertencen-
te ao Município.
De acordo com o art. 4º da Portaria 266/2008 do Departamento Nacional de

Produção Mineral (DNPM), editada com base no art. 3º da Lei 6.567/1978, o re-
querimento para registro de licença para exploração mineral deve conter licença
específica expedida pela autoridade administrativa do Município em que situada
a área a ser explorada, além do assentimento da pessoa jurídica de direito público
quando a ela pertencer a área.
Assim, não houve a dispensa de licitação fora das hipóteses legais, uma vez que, na
espécie, o certame não era exigido.
Nesse sentido, a expressão “termo de concessão de uso de bem público”, contida
em instrumento outorgado ao empresário individual, a despeito de sua improprieda-
de técnica – pois não se cuida de concessão de direito real de uso de bem público –,
teve a única finalidade de demonstrar a anuência da prefeitura quanto à exploração
da área a ela pertencente.
AP 523/RS, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado
em 9-12-2014, acórdão pendente de publicação.
356
Imunidade material de parlamentar: calúnia e publicação em blogue
A imunidade material de parlamentar (CF, art. 53, caput), quanto a crimes con-
tra a honra, alcança as supostas ofensas irrogadas fora do Parlamento apenas
quando guardarem conexão com o exercício da atividade parlamentar.
Longe de se tratar de privilégio de ordem pessoal, o que a Constituição objetiva

é garantir ao parlamentar o exercício independente do mandato legislativo cuja
titularidade detém e a ampla liberdade no exercício da atividade parlamentar.
Assim, a conduta de deputado federal que, em blogue pessoal, impute a delega-
do de polícia o fato de ter arquivado investigações sob sua condução para atender
a interesses políticos de seus aliados – conduta definida como crime de corrupção
passiva e/ou prevaricação – não se insere no exercício de sua atividade parlamentar
nem guarda liame com ela. Por essa razão, a imunidade material não é aplicável ao
caso concreto.
Inq 3.672/RJ, rel. min. Rosa Weber, julgado em 14-10-2014, acórdão publicado no
DJE de 21-11-2014.
357
Art. 359-D do CP e remanejamento de despesa prevista em lei

orçamentária anual
Se houver, no âmbito da legislação estadual, arcabouço jurídico que admi-

ta interpretação de que as despesas destinadas ao pagamento de precatórios
possam ser realocadas mediante decreto, não configura o delito do art. 359-D
do Código Penal (CP) – “Ordenar despesa não autorizada por lei” – a conduta
de parlamentar que, então governador, remaneje, por decreto, verba prevista
em lei orçamentária anual destinada ao pagamento de precatórios para outra
área também inerente do orçamento do Poder Judiciário.
A ratio essendi do art. 359-D do CP é evitar a geração de despesa sem que haja
lei autorizadora. Nesse sentido, em virtude de o remanejamento ter corrido no
âmbito do próprio Poder e de a despesa já ter sido prevista em lei, ela não foi criada
pelo administrador, de modo que não se configura a justa causa para a imputação
penal. Logo, improcedente a acusação formulada contra parlamentar federal pela
suposta prática do delito previsto no art. 359-D do CP.
Dessa forma, não se configurou desobediência ao princípio da legalidade, mas
eventual equívoco em sua interpretação.
Inq 3.393/PB, rel. min. Luiz Fux, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado no DJE
de 14-11-2014.
358
Discriminação por orientação sexual: atipicidade e reprovabilidade
Em que pese ao fato de ser reprovável, é atípica a conduta de publicar mani-

festação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais.
O art. 20 da Lei 7.716/19891 – assim como toda norma penal incriminadora – pos-
sui rol exaustivo de condutas tipificadas, cuja lista não contempla a discrimina-
ção decorrente de orientação sexual.
Inq 3.590/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 12-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 12-9-2014.
“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou proce-
dência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.”
359
Denunciação caluniosa e elemento subjetivo do tipo
O crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339) exige, para sua configura-
ção, que o agente impute a outrem – que efetivamente sabe ser inocente – a
prática de fato definido como crime.
Para perfeição do crime, não basta que o conteúdo da denúncia seja desconforme
com a realidade; é necessário o dolo direto.
Assim, não se insere no tipo penal a conduta daquele que vivencia uma situação
conflituosa e reporta-se à autoridade competente para dar o seu relato sobre os acon-
tecimentos1, ou seja, “se ele (o agente) tem convicção sincera de que aquele realmen-
te é autor de certo delito, não cometerá o crime definido”2.
Ademais, a Constituição assegura, no seu art. 5º, XXXIV, a, o direito fundamental
de petição aos poderes públicos, de modo que o seu exercício regular é causa justifi-
cante do oferecimento de notitia criminis (CP, art. 23, III), e o arquivamento do feito
instaurado não é capaz de tornar ilícita a conduta do noticiante.
Inq 3.133/AC, rel. min. Luiz Fux, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no DJE
de 11-9-2014.
Precedente: Inq 1.547/SP, Pleno, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, DJ
de 19-8-2005.
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. v. 4, p. 376-378.
360
Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de

escritório de advocacia
Não configura delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/19931 a contratação

de escritório de advocacia para consultoria jurídica e patrocínio judicial na
retomada dos serviços de abastecimento de água e esgoto de município
quando devidamente justificada a dispensa de licitação.
A contratação direta de escritório de advocacia pela Administração Pública deve

observar os seguintes parâmetros: a) necessidade de procedimento administra-
tivo formal; b) notória especialização do profissional a ser contratado; c) natureza
singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos
integrantes do poder público; e) cobrança de preço compatível com o mercado para
o serviço.
Inq 3.074/SC, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 3-10-2014.
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.”
361
TRANSAÇÃO PENAL
DIREITO PENAL
direito penal - transação penal
PSV: transação penal e coisa julgada material (Enunciado 35 da

Súmula Vinculante)
“A homologação da transação penal prevista no artigo 761 da Lei 9.099/1995

não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se
a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade
da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de
inquérito policial.”

culante.
“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não
sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.”
363
direito penal militar - direito penal militar
PENAL MILITAR
IR
DIREITO
365
PENAS
DIREITO PENAL MILITAR
direito penal militar - penas
CPM: circunstâncias judiciais e dosimetria da pena
A utilização das expressões “culpabilidade do agente” e “consequências do

crime” – constantes do art. 59 do Código Penal (CP) – não gera nulidade em
dosimetria de pena imposta no âmbito de processo penal militar.
Apesar de o termo “culpabilidade” não constar entre os vetores descritos no art. 69

do Código Penal Militar (CPM)1, a utilização dessa nomenclatura não gera nulida-
de da dosimetria.
É assente na dogmática penal que a culpabilidade, como juízo que fundamenta
a reprimenda, corresponde à censurabilidade pessoal da conduta. Sob esse aspecto,
a redação originária do art. 42 do CP determinava que o magistrado, ao individua-
lizar a pena-base, considerasse a “intensidade do dolo”, como previsto no referido
art. 69 do CPM. Contudo, com a reforma penal de 1984, a culpabilidade substituiu
essa expressão2.
De igual modo, tampouco a menção às “consequências do crime” implica nuli-
dade, já que essa expressão é mero vetor da “maior ou menor extensão do dano”,
consoante previsto no art. 69 do CPM.
O efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação – ainda que exclusivo da

defesa – permite que, observados os limites horizontais da matéria questio-
nada, o Tribunal a aprecie em exaustivo nível de profundidade.
Não há que falar em reformatio in pejus quando, mantida a essência da causa de

pedir, e sem que haja piora na situação do recorrente, o Tribunal leva em consi-
deração circunstâncias – no caso, agravantes – antes não reputadas para agravar a
pena-base, mas mencionadas na sentença condenatória.
Ausente o requisito da espontaneidade, não se admite a incidência da ate-

nuante da reparação do dano.
367
Exige-se que o agente não tenha sido compelido por outrem a praticar o ato que
enseja a minorante. Daí a espontaneidade distinguir-se da mera voluntariedade,
esta incapaz de gerar a atenuação da pena.
HC 109.545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 16-12-2014, acórdão publica-
do no DJE de 11-2-2015.
“Art. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e
a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou
menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos
determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensi-
bilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.”
“Visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.”
(Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal. Lei 7.209/1984. Item 50.)
368
Crime culposo e agravante por motivo torpe
Nos crimes culposos1 e 2, não incidem as qualificadoras genéricas decorren-

tes de motivo fútil e do fato de o ofendido estar sob imediata proteção da
autoridade (CPM, art. 70, II, a e i)3.
Essas circunstâncias foram consideradas na dosimetria4, porquanto avaliadas

nos elementos relativos à aferição da culpabilidade do agente (CP, art. 59) ou do
grau de sua culpa (CPM, art. 69).
Sendo assim, considerar, em um segundo momento, circunstâncias outras que re-
velem maior culpabilidade do agente faz incorrer em dupla valoração de um mesmo
elemento. Logo, deve incidir, no caso, a vedação do bis in idem.
HC 120.165/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-2-2014, acórdão publicado no
DJE de 20-3-2014.
“Homicídio culposo. Inadmissibilidade da aplicação da agravante de ser a vítima um ancião (art. 44,
II, i, do CPP). Salvo a agravante da reincidência (art. 44, I, do CP), as demais somente incidem nos
crimes dolosos. Deferimento da ordem do habeas corpus, estendendo-se o efeito da decisão ao co-réu
(art. 580 do CPP).” (HC 62.214/MG, Segunda Turma, rel. min. Djaci Falcão, DJ de 8-11-1984 – Sem
grifos no original.)
Em sentido contrário: caso Bateau Mouche, em que se reconheceu a possibilidade de incidência de
circunstâncias agravantes genéricas nos crimes culposos, em especial aquelas atinentes aos motivos,
quando relativas à valoração da conduta, independentemente da não voluntariedade do resultado
(HC 70.362/RJ, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12- 4-1996).
“(...) 32. Rol do inciso II para crimes dolosos: as circunstâncias agravantes previstas no inciso II so-
mente aos crimes dolosos, por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é
involuntário. Como se poderia chamar de fútil o crime culposo, se o agente não trabalhou direta-
mente pelo resultado? Como se poderia dizer ter havido homicídio culposo cruel, se o autor nada
fez para torná-lo mais sofrido à vítima? Enfim, estamos com a doutrina que sustenta haver incom-
patibilidade entre o rol do inciso II e o delito culposo. Nessa ótica: Sérgio Salomão Shecaira e Alceu
Corrêa Júnior, Teoria da pena, p. 265.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado.
São Paulo: RT, 2013. p. 136-137.)
“A questão da incidência, ou não, de agravantes subjetivas na dosimetria da pena, em crime de na-
tureza culposa, possui exígua jurisprudência nesta Corte. Foram encontradas apenas duas, nenhu-
ma delas recente, e com posicionamentos opostos: o HC 62.214-3, de 1984, no qual é afastada a in-
cidência das agravantes em crimes culposos, e o HC 70.362, de 1993, em que o entendimento é pela
possibilidade de sua incidência. Também na doutrina existem posicionamentos divergentes, tanto
369
contrários, quanto favoráveis. (...) O entendimento contrário à incidência das agravantes em crimes
culposos funda-se na ausência de intenção do agente em produzir o resultado efetivamente ocorri-
do. (...) As agravantes justificam-se pela necessidade de punir mais severamente aqueles réus que,
conscientemente, ao praticar o crime, o fizeram em desacordo com valores acessórios resguardados
pela sociedade nas alíneas enumeradas no inciso II do art. 70 do CPM. Nos crimes culposos, pela sua
própria natureza, não há intencionalidade na produção do resultado. (...) A corrente doutrinária
contrária argumenta que embora o resultado não tenha sido conscientemente desejado, a conduta
do agente foi consciente, e, quando inconsequente, merece reprimenda mais enérgica. A agravante
incide objetivamente em razão da conduta realizada, independente da vontade do agente quanto ao
resultado produzido. Todavia esta abordagem traz séria inconveniência, conquanto a avaliação
da conduta do agente já ocorre ao ser realizada a análise da culpabilidade do agente (no CPM,
grau de culpa) durante a primeira fase da dosimetria da pena. Portanto utilizar a reprovabili-
dade da conduta do agente novamente para justificar a incidência de agravantes em crimes
culposos é incorrer em bis in idem.” (Excertos da petição de habeas corpus impetrado pela Defenso-
ria Pública da União, extraído do relatório do min. Dias Toffoli, no presente julgamento – Sem gri-
fos no original.)
370
direito previdenciário - direito previdenciário
PREVIDENCIÁRIO
IR
DIREITO
373
BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
direito previdenciário - benefícios previdenciários
Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção
O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do traba-

lhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de
Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade,
não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é

o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física
(CF, art. 201, § 1º). Dessa forma, torna-se indispensável que o indivíduo trabalhe
exposto a nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a
tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na
relação entre agente nocivo e trabalhador.
Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de

tolerância, a declaração do empregador concernente à eficácia do EPI, no
Perfil Profissiográfico Previdenciário1 (PPP), não descaracteriza o tempo de
serviço especial para aposentadoria.
Ainda que se possa aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído se
relacione apenas à perda das funções auditivas, sabe-se que não há garantia de
eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo na simples utilização de EPI,
pois são inúmeros os fatores que influenciam no seu funcionamento, e muitos deles
são impassíveis de controle efetivo, tanto pelas empresas quanto pelos trabalhadores.
No tocante à fonte de custeio para essa aposentadoria especial, apesar de constar
expressamente na Constituição (art. 201, § 1º) a necessidade de lei complementar
para regulamentar a aposentadoria especial, a Emenda Constitucional 20/1998 esta-
belece, em seu art. 15, como norma de transição, que, “até que a lei complementar
a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal seja publicada, permanece
em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na
redação vigente à data da publicação desta Emenda”. Assim, não há que falar em
violação ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal – o qual veda a criação, majoração
ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio –, disposição dirigida
375
ao legislador ordinário e inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente

pela Constituição.
ARE 664.335/SC, rel. min. Luiz Fux, julgado em 4-12-2014, acórdão publicado no
DJE de 12-2-2015.
O denominado PPP pode ser conceituado como documento histórico-laboral do trabalhador. O

documento reúne, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resulta-
dos de monitoração biológica durante todo o período em que o trabalhador exerceu suas ativida-
des, referências sobre as condições e medidas de controle da saúde ocupacional de todos os traba-
lhadores, além da comprovação da efetiva exposição dos empregados a agentes nocivos e eventual
neutralização pela utilização de EPI. É necessário indicar a atividade exercida pelo trabalhador, o
agente nocivo ao qual estaria ele exposto e a intensidade e concentração do agente, além de exames
médicos clínicos.
376
Contagem recíproca de tempo de serviço
A imposição de restrições por legislação local1 à contagem recíproca do

tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada –
para fins de concessão de aposentadoria – afronta o art. 202, § 2º, da Cons-
tituição Federal, com redação anterior à Emenda Constitucional 20/19982.
A legislação local, mais restritiva, não pode afetar os direitos à aposentadoria que
tenham sido dispostos na Constituição sem nenhum condicionante.
Nesse sentido, a expressão “segundo critérios estabelecidos em lei”, contida na
Constituição, diz respeito às compensações com a reciprocidade de distribuição fi-
nanceira do ônus, e não com a contagem do tempo de serviço.
Esse entendimento ratifica a tese materializada no Enunciado 359 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, “ressalvada a revisão prevista em lei, os
proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o
servidor civil, reuniu os requisitos necessários”.
RE 650.851 QO/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 1º-10-2014, acórdão pu-
Na espécie, o serviço de previdência social de Franco da Rocha/SP indeferiu o benefício pretendido
sob o fundamento de que a Lei 1.109/1981, daquela localidade, “exige dez anos de efetivo exercício
para obtenção de direito à contagem recíproca do tempo de serviço público municipal e de ativida-
de privada, com a finalidade de conceder aposentação” (v. Informativo 652).
“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média
dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e compro-
vada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais
e obedecidas as seguintes condições: (...) § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recí-
proca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em
que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos
em lei.” (Sem grifos no original.)
377
Interesse de agir e prévio requerimento administrativo
A exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para

o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a
concessão de benefício previdenciário, não ofende a Constituição Federal1.
A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatí-

vel com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Para se caracterizar a presença
do interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. A concessão de bene-
fício previdenciário depende de requerimento do interessado, razão pela qual não
está caracterizada ameaça ou lesão a direito enquanto não houver apreciação do
prévio requerimento, com eventual denegação pelo INSS ou ausência de resposta
pelo órgão depois de transcorridos 45 dias desde o pedido.
Nada obstante, a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exau-
rimento das vias administrativas.
Por outro lado, a exigência de prévio requerimento administrativo não deve pre-
valecer quando o entendimento da Administração for notório e reiteradamente con-
trário à postulação do segurado.
Dessa forma, nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manu-
tenção de benefício anteriormente concedido – uma vez que o INSS tem o dever
legal de conceder a prestação mais vantajosa possível –, o pedido pode ser formulado
diretamente em juízo, porque nesses casos a conduta do INSS já configura o não
acolhimento da pretensão.
Em razão da prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Su-
premo Tribunal Federal, estabeleceu-se uma fórmula de transição, para lidar com as
ações em curso.
Assim, quanto às ações ajuizadas até a conclusão do julgamento (3-9-2014), sem
que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível,
será observado o seguinte:
I – caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de juizado itinerante, a ausên-
cia de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito;
II – caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, estará caracte-
rizado o interesse em agir pela resistência à pretensão;
III – as demais ações que não se enquadrem nos itens I e II ficarão sobresta-
das, observando-se a sistemática a seguir.
378
Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido adminis-
trativo em trinta dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação
administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até noventa
dias, prazo dentro do qual a autarquia deverá reunir todas as provas eventualmente
necessárias e proferir decisão.
Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o mérito analisado
devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário,
estará caracterizado o interesse em agir, de modo que o feito deverá prosseguir.
Em todos os casos – itens I, II e III –, tanto a análise administrativa quanto a judi-
cial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do reque-
rimento, para todos os efeitos legais.
RE 631.240/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 3-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 10-11-2014.
“Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
379
direito processual civil - direito processual civil
RO
PROCESSUAL
DIREITO
CIVIL
381
AÇÃO RESCISÓRIA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
direito processual civil - ação rescisória
Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência
Não cabe ação rescisória contra acórdão que, à época do julgamento, estiver
em conformidade com a jurisprudência predominante do Supremo Tribu-
nal Federal (STF).
Ação rescisória não é instrumental voltado à uniformização da jurisprudência, logo

não serve como mecanismo de uniformização da interpretação da Constituição.
Ademais, ela é reservada a situações excepcionalíssimas, dada a natureza de cláu-
sula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada. Assim, a inter-
pretação e a aplicação dos casos previstos no art. 485 do Código de Processo Civil,
incluído o constante do inciso V1 – que trata de violação a literal disposição de lei –,
devem ser restritivas.
Aprioristicamente, mesmo em caso de matéria constitucional, o Enunciado

343 da Súmula do STF2 não pode ser afastado.
O verbete deve ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle

concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcan-
ce da norma, mormente quando o STF tenha sinalizado, num primeiro passo, ópti-
ca coincidente com a revelada na decisão rescindenda.
no DJE de 24-11-2014.
“Art.
485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V – violar
literal disposição de lei.”
“Súmula 343. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão res-
cindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”
383
AR: concurso público, direito adquirido à nomeação e coisa julgada1
Condicionar o exercício do direito de ação a que sejam citados mais de nove

mil candidatos é o mesmo que negar o exercício do direito de ação2. Nesse
sentido, a formação do litisconsórcio necessário (CPC, art. 473) não pode
esbarrar na cláusula pétrea de acesso à Justiça.
A formação do litisconsórcio necessário tem caráter excepcional e, nos casos de

concurso público, deve ficar restrita às hipóteses em que o julgamento final da
lide possa interferir diretamente na esfera jurídica dos demais concursandos, como
em situações de nulidade do próprio certame ou de desfazimento de nomeações.
Dessa forma, inexiste nulidade do acórdão rescindendo pela não citação de todos
os candidatos do concurso, que seriam, no entender da acionante, litisconsortes ne-
cessários. Ademais, a ausência de análise sobre a matéria pela Turma julgadora não
permite presumir a posição que esta adotaria se apreciasse a questão.
AR 1.685/DF, rel. orig. min. Cármen Lúcia, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado
em 1º-10-2014, acórdão publicado no DJE de 10-12-2014.
Entendimento aplicado também na AR 1.699/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, julgada em 18-12-
2014, acórdão pendente de publicação (v. Informativo 772).
No caso, a União requeria fosse desconstituída decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal no julgamento do RMS 23.040/DF, rel. min. Néri da Silveira, DJ de 29-9-1999. O
acórdão rescindendo assegurou que o ministro do Trabalho não poderia nomear candidatos apro-
vados em concursos posteriores para o cargo de fiscal do Trabalho enquanto não concluído o pro-
cesso seletivo com a convocação dos impetrantes para a segunda etapa do certame (programa de
formação). Na presente ação rescisória, a União argumentou que inúmeros candidatos atingidos
pelos efeitos da concessão da ordem não integraram a lide, razão pela qual fundamentou a rescisó-
ria no art. 485, V e IX, do Código de Processo Civil (CPC), por entender violado o art. 47 do CPC.
“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação ju-
rídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da
sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”
384
Execução e limitação temporal de sentença transitada em julgado
A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado

atua rebus sic stantibus.
A eficácia da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados os pres-

supostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo
provimento sentencial.
Assim, a superveniente alteração de quaisquer desses pressupostos (a) determina
a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação
rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional, razão
pela qual (b) a matéria pode ser alegada como matéria de defesa em impugnação ou
em embargos do executado.
Nesse sentido, a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a
determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir
da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos.1
Desse modo, tendo em vista que era evidente a alteração no status quo, está esgotada
a eficácia temporal da sentença exequenda.
RE 596.663/RJ, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki,
No caso, o percentual de 26,05%, objeto da condenação, foi inteiramente satisfeito pela instituição
executada. Posteriormente, foi objeto de incorporação aos vencimentos dos recorrentes – por força
de superveniente cláusula de dissídio coletivo –, que ensejou o reajuste dos vencimentos dos ora
recorrentes de acordo com os índices pertinentes, o que, por sua vez, resultou na absorção do valor
da Unidade de Referência de Preços (URP) correspondente ao mês de fevereiro de 1989.
385
AR: concurso público e direito adquirido à nomeação
O impedimento de magistrado apto a ensejar o manejo de ação rescisória,

conforme disposto no art. 485, II,1 do Código de Processo Civil (CPC), pres-
supõe que o magistrado tenha contrariado as regras do art. 134 do CPC no
processo em que tenha efetivamente atuado.
A condição de impedimento é sempre aferível segundo um rol taxativo de fatos obje-

tivos quanto à pessoa do magistrado em cada processo. Daí por que a mera identidade
ou semelhança de teses jurídicas em discussão, ou mesmo a defesa, ainda que pública, de
teses jurídicas, não são causas de impedimento. Assim, o impedimento em um determi-
nado processo não acarreta o impedimento automático para outros processos.2
O erro de fato suscetível de fundamentar a rescisória, com esteio no art. 485, IX3,
do CPC, é aquele relacionado à interpretação dos atos e documentos da causa,
ou seja, dos elementos constantes do processo originário, que seriam objeto da
decisão rescindenda. Nesse sentido, erro de fato4 consiste em admitir existente
situação não ocorrida ou considerar inexistente algo efetivamente ocorrido.
O candidato aprovado na primeira fase de concurso público e classificado além

do número de vagas existentes para a segunda etapa (programa de formação)
não tem direito líquido e certo à nomeação, na medida em que a prorrogação de
concurso público é ato discricionário da Administração e não houve convocação
para cadastro de reserva.
AR 2.274/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 15-5-2014, acórdão publicado no
DJE de 10-12-2014.
“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) II – proferi-
da por juiz impedido ou absolutamente incompetente;”
AS 40/SC, rel. min. Cezar Peluso, decisão monocrática publicada no DJE de 4-11-2008.
“Art. 485. (...) IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;”
“Art. 485. (...) § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.”
386
Tutela antecipada em ação rescisória
A concessão de tutela antecipada em ação rescisória é medida excepciona-

líssima.
Descabe, em medida precária e efêmera, mitigar os efeitos da coisa julgada, de

envergadura constitucional.
A medida é especialmente incabível se não se puder vislumbrar motivos suficientes
para implementar – em sede de tutela antecipada em ação rescisória – provimento que
contrarie a compreensão previamente fixada por órgão do Supremo Tribunal Federal
(STF)1.
AR 2.125 AgR/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publica-
No caso, o recorrente buscava obter – por meio de tutela antecipada em ação rescisória – provimen-
to que revisasse o entendimento já assentado pelo STF, segundo o qual a necessidade de depósito
prévio no valor da condenação como pressuposto para apelar nas ações indenizatórias fundadas na
Lei 5.250/1967 é constitucional, como se depreende dos seguintes julgados: RE 361.344/AL, rel.
min. Eros Grau, decisão monocrática publicada no DJ de 14-3-2007; AI 437.891/PR, rel. min. Sepúl-
veda Pertence, decisão monocrática publicada no DJ de 16-2-2004; RE 254.698/DF, Segunda Turma,
rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 4-8-2000.
387
Ação rescisória e executoriedade autônoma de julgados
Os capítulos de julgados que resolvam questões autônomas formam sen-

tenças independentes entre si, passíveis de serem mantidas ou reformadas
sem dano para as demais.
As unidades autônomas de pedidos implicam capítulos diferentes que condicio-

nam as vias de impugnação disponibilizadas pelo sistema normativo processual,
consistentes em recursos parciais ou interpostos por ambos os litigantes contra o
mesmo ato judicial formalmente considerado.
A coisa julgada – prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal – possui
envergadura constitucional e, sob o ângulo material do instituto, constitui cláusula
pétrea e pode ocorrer de forma progressiva quando fragmentada a sentença em par-
tes autônomas.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a coisa julgada progres-
siva, ante a recorribilidade parcial também no processo civil, razão por que se conta
o prazo decadencial de ação rescisória – nos casos de existência de capítulos autôno-
mos – do trânsito em julgado de cada decisão.
Dessa feita, ao ocorrer, em datas diversas, o trânsito em julgado de capítulos au-
tônomos da sentença ou do acórdão, é viável o ajuizamento de rescisórias distintas,
com fundamentos próprios. Além disso, a extensão da ação rescisória não é dada pelo
pedido, mas pela sentença, que compõe o pressuposto da rescindibilidade.
Esse é o entendimento que se pode extrair dos Enunciados 3541 e 5142 da Súmu-
la do STF, bem como do inciso II do Verbete 1003 da Súmula do Tribunal Superior
do Trabalho. Também deve ser citado o precedente firmado na AP 470 QO-décima
primeira/MG (DJE de 19-2-2014), segundo o qual o STF assentou a executoriedade
imediata de capítulos autônomos do acórdão condenatório e, com o respectivo
trânsito em julgado, declarou excluídos aqueles capítulos que fossem objeto de em-
bargos infringentes.4
RE 666.589/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-3-2014, acórdão publicado
no DJE de 3-6-2014.
“Súmula 354. Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em
que não houve divergência na votação.”
388
“Súmula 514. Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela
não se tenha esgotado todos os recursos.”
“Súmula 100. (...) II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em
momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do
trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa
tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em
julgado da decisão que julgar o recurso parcial.”
O Superior Tribunal de Justiça considera que o termo inicial para a propositura da ação rescisória se
dá a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos, sob o fundamento de que
não se pode falar em fracionamento da sentença ou acórdão, o que afasta a possibilidade de seu
trânsito em julgado parcial. Aquela Corte aponta o caráter unitário e indivisível da causa e consigna
a inviabilidade do trânsito em julgado de partes diferentes do acórdão rescindendo. Afirma, assim,
que o prazo para propositura de demanda rescisória começa a fluir a partir da preclusão maior ati-
nente ao último pronunciamento.
389
COMPETÊNCIA
direito processual civil - competência
Ação civil pública e foro por prerrogativa de função
A renúncia de senador da República que figure no polo passivo de ação civil

pública implica a prejudicialidade de agravo no qual se requeira a aprecia-
ção, pelo Supremo Tribunal Federal, de ação civil pública, por ato de impro-
bidade administrativa supostamente praticado pelo parlamentar.1
Pet 3.067 AgR/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 19-11-2014, acórdão
“3. Não se ignora que, findo o julgamento da Rcl 2.138, o STF pronunciou-se no sentido de que os
Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I,
c; Lei nº 1079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum de
improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). Contudo, a tese de que o crime de responsabili-
dade englobaria atos de improbidade administrativa não aproveita aos membros do Congresso
Nacional. 4. Com efeito, compete ao STF julgar membros do Congresso Nacional apenas nas in-
frações penais comuns (art. 102, I, b, da CF). O texto constitucional, de forma explícita, excluiu os
parlamentares do rol de autoridades que também possuem prerrogativa de foro para o julgamen-
to de crime de responsabilidade (art. 102, I, c, da CF). 5. Portanto, em relação a parlamentares, o
fato de o STF ser competente para julgamento de crime comum eventualmente praticado não
torna a Corte competente para julgamento de ação civil pública por ato de improbidade adminis-
trativa.” (Excerto do voto do min. Roberto Barroso, no presente julgamento, DJE de 19-2-2015 –
Grifado no original.)
391
Competência da Justiça Federal: mero interesse da União e efetiva

participação no processo
A competência para julgar causas que envolvam instituições de ensino su-

perior, ainda que privadas, é da Justiça Federal.
As instituições de ensino superior, ainda que privadas, são integrantes do Siste-

ma Federal de Ensino, nos termos do que determina a Lei de Diretrizes e Bases
da Educação (Lei 9.394/1996)1.
A discussão acerca da negativa de expedição de diploma de curso de ensino a dis-
tância, bem como da falta de credenciamento da instituição pelo Ministério da Edu-
cação, deixa patentes o interesse da União e a consequente competência da Justiça
Federal para julgar a causa.
ARE 754.174 AgR/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2-9-2014, acórdão pu-
Precedentes: ADI 2.501/MG, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 19-12-2008; RE 700.936 AgR-
-segundo/PR, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 11-4-2014; RE 698.440 AgR/RS,
Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 2-10-2012.
392
Art. 109, § 2º, da Constituição Federal e autarquias federais
A regra prevista no § 2º1 do art. 109 da Constituição Federal também se apli-

ca às ações movidas contra autarquias federais.
O aludido dispositivo constitucional tem por escopo facilitar a propositura de

ação pelo jurisdicionado contra o ente público, de forma que fixar entendimento
diverso significaria minar a intenção do constituinte de simplificar o acesso à Justiça.
Por outro lado, as autarquias federais possuem, de maneira geral, os mesmos pri-
vilégios e vantagens processuais concedidos à União.2 Assim, o critério de compe-
tência constitucionalmente fixado para as ações nas quais a União seja ré deve ser
aplicado às autarquias federais, entes menores, que não podem ter privilégio maior
que a União3.
RE 627.709/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20-8-2014, acórdão
“Art. 109. (...) § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em
que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à deman-
da ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.”
Entre eles: o pagamento das custas judiciais somente ao final da demanda, quando vencidas (CPC,
art. 27); prazos em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188); duplo grau
de jurisdição, salvo as exceções legais (CPC, art. 475); execução fiscal de seus créditos (CPC,
art. 578); satisfação de julgados pelo regime de precatórios (CF, art. 100; CPC, art. 730); e foro pri-
vilegiado perante a Justiça Federal (CF, art. 109, I).
A fixação do foro competente com base no art. 100, IV, a, do Código de Processo Civil – o qual de-
termina que é competente o foro do lugar onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurí-
dica – nas ações propostas contra autarquias federais resultaria na concessão de vantagem proces-
sual não estabelecida para a União.
393
Polícia Civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva

da União
A União tem legitimidade para figurar como parte passiva em ação na qual os
policiais civis do Distrito Federal pleiteiem equiparação de remuneração com
os policiais federais. Logo, compete à Justiça Federal processar e julgar o feito.
Há previsão constitucional expressa1 no sentido de que compete à União manter

a Polícia Civil do Distrito Federal.
Ademais, se há regra constitucional – além daquela que prevê a competência le-
gislativa em relação aos policiais do Distrito Federal – que confere à União2 o ônus
financeiro relacionado àquele órgão, infere-se que toda ação que busque modificar
esse ônus é, consequentemente, de competência da Justiça Federal.
RE 275.438/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
“Art. 21. Compete à União: (...) XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de
bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal
para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;”
“Súmula/STF 647: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das
polícias civil e militar do Distrito Federal.”
394
Conflito de competência e ato administrativo praticado por

membro do Ministério Público Federal
Desde que não se trate de matéria eleitoral, compete ao juízo da vara fe-
deral com atuação na cidade de domicílio do impetrante processar e julgar
mandado de segurança em que promotor de justiça questione ato adminis-
trativo no qual o procurador regional eleitoral o tenha destituído da função
de promotor eleitoral.
Como o art. 108 da Constituição Federal não atribui aos tribunais regionais
federais a competência originária para apreciar mandado de segurança contra
ato de procurador regional da República, incide, no caso, o dispositivo contido no
art. 109, VIII, da Constituição Federal.
Ademais, nessas circunstâncias, o writ impetrado contra a exoneração de cargo
público em razão de processo administrativo disciplinar torna o Tribunal Regional
Eleitoral incompetente para julgar o mandamus, uma vez que não há matéria eleitoral
em discussão.
CC 7.698/PI, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 13-5-2014, acórdão publicado no
DJE de 27-5-2014.
395
Simetria entre carreiras e incompetência originária do STF
Não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar demanda

cujo objeto não envolva direitos, interesses ou vantagens que digam respeito
exclusivamente à magistratura.
Se os interesses, direitos ou vantagens constituírem situações comuns a outras

categorias funcionais (v.g., auxílio-moradia concedido aos membros do Ministé-
rio Público da União, aos da Defensoria Pública da União, aos da Advocacia-Geral
da União e aos servidores públicos civis da União), descaracterizar-se-á, em função
desse estado de comunhão jurídica, a própria ratio essendi justificadora da especial
competência originária do STF, instituída pela Constituição (art. 102, I, n1).
Assim, a extensão, para magistrado federal, do benefício previsto no art. 227, I, a,
da Lei Orgânica do Ministério Público da União2 não está dirigida a todos os mem-
bros da magistratura, mas apenas à parte dos juízes federais. Além disso, não envolve
vantagem que diga respeito exclusivamente à magistratura, de forma que não com-
pete ao STF julgar a causa.
AO 1.840 AgR/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11-2-2014, acórdão
do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistra-
tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do
tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”
“Art. 227. Os membros do Ministério Público da União farão jus, ainda, às seguintes vantagens: I –
ajuda de custo em caso de: a) remoção de ofício, promoção ou nomeação que importe em alteração
do domicílio legal, para atender às despesas de instalação na nova sede de exercício em valor corres-
pondente a até três meses de vencimentos;”
396
COMUNICAÇÃO DE
ATO PROCESSUAL
direito processual civil - comunicação de ato processual
CNMP e intimação de membros do Ministério Público
O Conselho Nacional do Ministério Público – ao zelar pela autonomia fun-

cional do Ministério Público, conforme dispõe o inciso I do § 2º do art. 130-A
da Constituição – pode determinar a promotor de justiça que se abstenha de
requerer judicialmente a não intimação do órgão do Ministério Público de
segunda instância nos feitos em que tenha atuado1.
A independência funcional garantida ao membro do Ministério Público pelo

art. 127, § 1º, da Constituição Federal não é irrestrita, pois ele deve respeito à
Constituição da República e às leis.
Assim, a atuação em segunda instância constitui prerrogativa dos membros que
oficiam perante tribunais, de modo que o membro de primeira instância não pode
pretender cercear a atuação deles, impedindo-os de se manifestar em recurso, razões
ou contrarrazões por ele produzidas.
no DJE de 13-6-2014.
No caso, promotor de justiça buscou – judicialmente – a não intimação do órgão do Ministério
Público de segunda instância. Argumentava que essa medida visava evitar a ocorrência de nulida-
des, em virtude do decidido no HC 87.926/SP (Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 28-2-2008), em
que se considerou inadmissível a sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério
Público, razão pela qual se reconheceu a ocorrência de nulidade.
398
direito processual civil - comunicação de ato processual
Diário da Justiça Eletrônico e disponibilização
A expressão “disponibilização” contida no § 3º do art. 4º da Lei 11.419/2006 –

o qual dispõe que se considera como data da publicação o primeiro dia útil
seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico
(DJE) – indica a data em que o ato foi divulgado às partes no DJE.
Assim, uma decisão que tenha sido disponibilizada no DJE de 24-9-2013 (segun-
da-feira) considera-se publicada em 25-9-2013 (terça-feira), de forma que o prazo
recursal de cinco dias começa a transcorrer em 26-9-2013 (quarta-feira) e cessa em
30-9-2013 (segunda-feira).
Nesse sentido, o agravo protocolizado em 1º-10-2013 (terça-feira) é intempestivo.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus
para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso especial1.
HC 120.478/SP, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 11-3-2014, acórdão publica-
do no DJE de 11-4-2014.
HC 99.174 AgR/SP, Segunda Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 11-5-2012; HC 112.756/SP, Pri-
meira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJE de 13-3-2013; HC 113.660/SP, Segunda Turma, rel. min.
Ricardo Lewandowski, DJE de 13-2-2013; HC 112.422/MS, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE
de 12-3-2014.
399
INTERVENÇÃO
DE TERCEIROS
direito processual civil - intervenção de terceiros
Assistente simples e ingresso após início de julgamento de RE
Inexiste interesse jurídico legítimo, para além do simples viés econômico, na

pretensão de administrador de pessoa jurídica ingressar no feito em razão
do alegado risco de eventualmente ser considerado responsável tributário.
Ademais, a admissão de terceiros nessa hipótese pode ensejar a proliferação
de atores processuais, de modo a comprometer a prestação jurisdicional.
A admissão de assistente simples pressupõe a utilidade e a necessidade da medi-

da, ponderada pela circunstância de o interessado receber o processo no estágio
em que este se encontre.
Assim, o pedido de ingresso cerca de três meses após a sessão em que iniciado
o julgamento de recurso extraordinário, além de não possibilitar que o postulante
apresente novas razões recursais ou realize sustentação oral, não permite vislumbrar
a utilidade da medida.
Por outro lado, não há relação direta entre as medidas tendentes a cobrar o crédito
tributário da empresa, com a responsabilização de seus gestores, e o recurso extraor-
dinário, no qual se discute a aplicação de restrição que se teria por sanção política,
mas que nada diz sobre a validade desse crédito.
Pet 4.391 AgR/RJ, rel. orig. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Teori Zavasc-
ki, julgado em 9-10-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015.
401
PRINCÍPIOS E
GARANTIAS
PROCESSUAIS
direito processual civil - princípios e garantias processuais
Ofensa à coisa julgada e perícia em execução
Não cabe ao juízo, em nome dos princípios da moralidade e da razoabilida-

de nas obrigações do Estado, colocar em plano secundário os parâmetros
fixados em sentença transitada em julgado e objeto de execução1.
A coisa julgada, ato jurídico perfeito e acabado, emanado do Poder Judiciário,

apenas é mitigada pelo texto constitucional no que prevista a ação rescisória.
Assim, é indevido o uso do recurso especial que busque reverter a decisão transi-
tada em julgado, uma vez que não é o instrumental adequado para afastar do cenário
jurídico pronunciamento judicial já precluso na via da recorribilidade.
RE 602.439/MA, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-11-2014, acórdão publica-
No caso, cuida-se de processo de desapropriação de imóvel rural com decisão transitada em julgado
na qual se fixou o valor de indenização. Nada obstante, o juízo da execução, de ofício, desconside-
rou a coisa julgada e o acordo firmado entre as partes e determinou a realização de nova perícia, sob
o argumento de que o montante da indenização não era condizente com o valor do imóvel. Na se-
quência, apesar de a Corte regional ter restaurado a decisão originalmente proferida no processo de
conhecimento, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial do Incra para que
fosse concretizada nova perícia, ignorando, assim, a coisa julgada.
403
direito processual civil - princípios e garantias processuais
Jurisdição e matéria infraconstitucional
Interpostos simultaneamente recurso especial e recurso extraordinário

contra acórdão de segundo grau, se ambos forem admitidos, o recurso ex-
traordinário só deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal (STF) após
esgotada a prestação jurisdicional no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A referida sistemática processual encontra-se prevista no art. 543 e parágrafos do

Código de Processo Civil.
No entanto, na hipótese de ocorrência de inversão da ordem de julgamento dos
recursos, considera-se configurada a negativa de prestação jurisdicional se tanto o
STF como, posteriormente, o STJ negarem seguimento, respectivamente, a recurso
extraordinário e a recurso especial, sob o argumento de não se tratar de matérias
sujeitas à sua apreciação.
Nessas circunstâncias, em havendo recurso extraordinário interposto no STJ, no
qual suscitada não mais a matéria de fundo, mas a violação dos arts. 5º, XXXV e LV;
93, IX; e 105, III, da Constituição Federal, compete à Suprema Corte dirimir a celeu-
ma concernente à negativa de prestação jurisdicional.
AI 633.834 ED-AgR/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-3-2014, acórdão publi-
404
RECURSOS
direito processual civil - recursos
RE: ação cautelar e eficácia suspensiva
Não se concede, ordinariamente, medida cautelar pertinente a recurso ex-

traordinário que tenha sofrido, na origem, juízo negativo de admissibilidade1.
A medida cautelar tem caráter excepcional, de modo que somente é cabível

quando a parte demonstra, de forma clara e consistente, a plausibilidade jurídica
da pretensão deduzida no recurso extraordinário.
Nesse sentido, é inviável reputar instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tri-
bunal Federal (STF), considerado:
I – o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário do autor;
II – a inocorrência de hipótese de excepcionalidade na espécie; e
III – a interposição concomitante dos recursos especial e extraordinário, que
confere, a rigor, primeiramente ao Superior Tribunal de Justiça a delibera-
ção acerca da suspensão dos efeitos do acórdão recorrido.
Assim, na falta de demonstração desses requisitos – aptos a configurar a excep-
cionalidade da situação –, é inviável instaurar a jurisdição cautelar do STF para a
apreciação de ação cautelar que tenha por fim atribuir efeito suspensivo a agravo em
recurso extraordinário.
AC 3.683 AgR/MG, rel. min. Rosa Weber, julgado em 2-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 28-10-2014.
AC 2.045 MC-QO/MG, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 18-5-2011.
406
RE: formalização de acordo e perda de objeto
O art. 462 do Código de Processo Civil – segundo o qual, se, depois da pro-
positura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do di-
reito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração
no momento de proferir a sentença – não se aplica na via extraordinária1.
Não é possível a inovação em relação ao objeto das razões do recurso extraor-

dinário.
RE 222.239 AgR/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-5-2014, acórdão publica-
do no DJE de 1º-8-2014.
Precedentes: RE 483.684 AgR/MS, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 11-6-2010; RE
418.473 ED-AgR/PR, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 26-5-2011; AI
542.892 AgR-ED-ED/AL, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJE de 6-12-2010; RE 523.838
AgR-ED/RS, Segunda Turma, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 25-10-2011; e AI 776.225 AgR-ED/SP,
Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 19-6-2012.
407
Mandado de segurança e cautelar: supressão de eficácia da decisão
Não se analisa pedido de desistência quando prejudicado o próprio recurso,

em face da perda superveniente de objeto.
A devolução dos valores retidos no Banco Central por ocasião do denominado

Plano Collor ocasiona o reconhecimento do prejuízo do recurso extraordinário.
RE 190.034/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 7-8-2014.
408
REPERCUSSÃO
GERAL
direito processual civil - repercussão geral
Prêmio de assiduidade e repercussão geral
A discussão a respeito da natureza jurídica do prêmio de assiduidade pago ao

trabalhador envolve questão já submetida à sistemática da repercussão geral.
No caso, questiona-se a natureza jurídica do abono de assiduidade convertido

em pecúnia: a) indenizatória, por constituir premiação do empregado; ou b) sa-
larial, por constituir parte da contraprestação devida pelo empregador por serviços
prestados e, portanto, abrangida pela base de cálculo da contribuição social sobre
a folha de salários.
Já no RE 565.160/SC, em que se reconheceu a repercussão geral da matéria, bus-
ca-se elucidar “o alcance da expressão ‘folha de salários’, contida no art. 195, I, da
Constituição (na sua redação original), para fins de incidência da contribuição previ-
denciária”1.
Do cotejo entre essas causas, conclui-se que o tema em discussão é o mesmo,
uma vez que em ambos os recursos a discussão se dá em face do art. 22, I, da Lei
8.212/1991.
Dessa forma, o presente recurso extraordinário – haja vista corresponder ao Tema
20 da gestão por temas da repercussão geral – deve ser sobrestado e retornar à ori-
gem (CPC, art. 543-B) para aguardar o julgamento do recurso paradigma pendente
de apreciação.
RE 744.282 AgR/SC, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli,
julgado em 4-11-2014, publicado no DJE de 3-2-2015.
Tema 20 da gestão por temas da repercussão geral.
410
Repercussão geral com mérito julgado: retorno ao STF
A existência de pedido que deva ser examinado exclusivamente à luz da le-

gislação infraconstitucional não impede a devolução dos autos ao Tribunal
de origem em razão do reconhecimento da repercussão geral acerca da ma-
téria de alçada constitucional, segundo disposto pelo art. 543-B do Código
de Processo Civil (CPC).
Resolvida a questão submetida ao regime da repercussão geral, o Tribunal de

origem deve passar ao exame das questões infraconstitucionais pendentes.
Assim, julgada inconstitucional a cobrança pelos Estados-Membros da contribui-
ção compulsória destinada ao custeio de serviços de saúde, cabe ao Tribunal de ori-
gem1 apreciar a questão infraconstitucional pendente, qual seja, o pedido para resti-
tuição do indébito e os índices de correção monetária e de juros aplicáveis, matérias
que dependem apenas da análise das normas do Código Tributário Nacional e da
legislação local que regem o assunto.
RE 593.995 QO/MG, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 30-4-2014, acórdão
No caso, o recurso foi devolvido à origem para fins de aplicação da sistemática prevista no art. 543-B
do CPC, em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional nele debatida
por ocasião do exame do RE 573.540/MG (DJE de 11-6-2010). O Tribunal a quo, contudo, novamente
remeteu os autos ao Supremo Tribunal Federal (STF), por considerar inaplicável o regramento pre-
visto nesse dispositivo legal, uma vez que não vislumbrou distinção entre a hipótese examinada no
paradigma e o quadro fático-jurídico próprio dos autos sob análise.
411
MS: devolução de autos e repercussão geral
Não possui lesividade ato do Supremo Tribunal Federal (STF) que deter-
mine o retorno dos autos à origem, para aplicação da sistemática de re-
percussão geral.
A instância a quo poderá, ao receber o processo, recusar-se à retratação ou de-

clarar a prejudicialidade (CPC, art. 543-B1, § 3º2). Mantida a decisão, o recurso
deverá ser admitido e os autos remetidos ao STF (CPC, art. 543-B, § 4º3).
MS 32.485 AgR/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-2-2014, acórdão publi-
“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia,
a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tri-
bunal Federal, observado o disposto neste artigo.”
“Art. 543-B. (...) § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-
-los prejudicados ou retratar-se.”
“Art. 543-B. (...) § 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orien-
tação firmada.”
412
REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE
RECURSAL
direito processual civil - requisito de admissibilidade recursal
Tempestividade de REsp em litisconsórcio não unitário
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui entendimento no

sentido de que, excepcionalmente, o ato judicial pode ser atacado por meio
de mandado de segurança, desde que haja flagrante ilegalidade, teratologia
ou abuso de poder.
Configura ilegalidade a exigência de ratificação do recurso especial – que obje-

tiva resguardar a unicidade do acórdão do Tribunal de origem – quando não for
cabível ao impetrante a interposição dos embargos infringentes, já que condenado
por votação unânime1, em que pese ao fato de seu litisconsorte passivo não unitário
ter sido condenado por decisão majoritária e ter interposto os infringentes2.
RMS 30.550/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 24-6-2014, acórdão publica-
do no DJE de 11-9-2014.
Assim, não pode ser considerado intempestivo recurso especial que – ao impugnar capítulo de
sentença julgado por unanimidade – foi interposto antes do julgamento de embargos infringentes
que impugnavam capítulos da mesma decisão, mas foram julgados por maioria.
No caso, os réus – Banco Central (Bacen) e o ora impetrante –, após condenados, interpuseram,
respectivamente, embargos infringentes e recurso especial, sendo este último reputado intempesti-
vo, pois foi manejado antes do julgamento dos embargos infringentes ajuizados pelo Bacen. A Tur-
ma ressaltou que a sentença condenatória possui dois dispositivos e que os embargos infringentes
interpostos pelo Bacen não eram capazes de integrar a decisão do Tribunal de origem quanto à
condenação do impetrante, uma vez que os réus foram condenados sob diferentes fundamentos de
fato e de direito.
414
RE interposto de representação de inconstitucionalidade e prazo

em dobro
Aplica-se o prazo em dobro previsto no art. 188 do Código de Processo Civil

(CPC) aos recursos extraordinários interpostos em ações diretas de incons-
titucionalidade no âmbito dos tribunais de justiça.
Se o legislador, ao disciplinar o recurso extraordinário tanto no CPC quanto na

Lei 8.038/1990 e na Lei 9.868/1999 – sendo esta norma de caráter geral para os
processos de controle abstrato –, não fez em nenhum dos diplomas distinção rela-
cionada aos recursos interpostos em processos de natureza objetiva ou abstrata,
não cabe ao julgador fazê-la.
Além disso, aplicam-se aos recursos extraordinários interpostos em processos de
controle concentrado de lei estadual o prazo recursal, os requisitos de cabimento e as
condições de admissibilidade, entre outras normas, de forma que não há razão para
excluir do seu âmbito a prerrogativa do prazo em dobro.
Outrossim, a prerrogativa em questão tem, entre seus fundamentos, o fato de
que a Fazenda Pública e o Ministério Público atuam em juízo em prol do interesse
público1.
Por fim, no caso, prevaleceu o entendimento de que as Turmas são competentes
para confirmar a declaração de inconstitucionalidade feita na origem, sendo, portan-
to, desnecessário o deslocamento do processo ao Pleno.
ARE 661.288/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado no
DJE de 24-9-2014.
RE 181.138/SP, Primeira Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 12-5-1995.
415
Homologação de sentença estrangeira e admissibilidade
É possível o controle pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de decisões ho-

mologatórias de sentenças estrangeiras proferidas pelo Superior Tribunal
de Justiça (STJ). No entanto, embora possível, a interposição de recurso ex-
traordinário contra esses acórdãos do STJ deve ser examinada com rigor e
cautela, de forma que somente se pode admitir o recurso quando demons-
trada, clara e fundamentadamente, a existência de afronta à Constituição.
Um dos principais objetivos da Reforma do Judiciário – consubstanciada na

Emenda Constitucional 45/2004, que transferiu do STF para o STJ a competên-
cia para homologar sentenças estrangeiras – foi promover a celeridade processual e
impedir que a Suprema Corte se transformasse em uma nova instância na matéria,
o que tornaria ainda mais longo e complexo o processo.
Assim, a invocação genérica do princípio da dignidade da pessoa humana e do
direito de igualdade entre os filhos, sem explicitar em que consistem as supostas vul-
nerações, bem como a argumentação baseada em tratados e convenções internacio-
nais que não possuem estatura constitucional não são suficientes para instaurar a
competência do STF.
RE 598.770/República Italiana, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min.
Roberto Barroso, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado no DJE de 12-6-2014.
416
direito processual coletivo - direito processual coletivo
RO
PROCESSUAL
COLETIVO
DIREITO
419
AÇÃO
CIVIL PÚBLICA
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
direito processual coletivo - ação civil pública
Seguro DPVAT e legitimidade do Ministério Público
A tutela dos direitos e interesses de beneficiários do seguro DPVAT1, nos

casos de indenização paga pela seguradora em valor inferior ao que deter-
minado na lei respectiva2, reveste-se de relevante natureza social (interesse
social qualificado), de modo a conferir legitimidade ativa ao Ministério Pú-
blico para defendê-los em juízo mediante ação civil coletiva.
O art. 1273 da Constituição Federal atribui ao Ministério Público, entre outras, a

incumbência de defender “interesses sociais”. Não se pode estabelecer sinonímia
entre interesse social e interesse coletivo de particulares, mesmo que decorrentes
de lesão coletiva de direitos homogêneos. Direitos individuais disponíveis, ainda
que homogêneos, estão, em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministé-
rio Público.
No entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu con-
junto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interes-
ses puramente particulares e passam a representar, mais que a soma de interesses
dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva,
a lesão desses interesses individuais atinge não apenas a esfera jurídica dos titulares
do direito individualmente considerados, mas também compromete bens, institutos
ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de
pessoas.
Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos reveste-se de interesse social
qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base
no art. 127 da Constituição Federal.
Mesmo nessa hipótese, todavia, a legitimação ativa do Ministério Público limita-se
à ação civil coletiva destinada a obter sentença genérica sobre o núcleo de homoge-
neidade dos direitos individuais homogêneos4.
Cumpre ao Ministério Público, no exercício de suas funções institucionais, identi-
ficar situações em que a ofensa a direitos individuais homogêneos compromete tam-
bém interesses sociais qualificados, sem prejuízo do posterior controle jurisdicional
a respeito.
Ao Poder Judiciário cabe a palavra final sobre a adequada legitimação para a causa,
haja vista tratar-se de matéria de ordem pública, o que permite, inclusive, o conheci-
mento de ofício pelo juiz5.
421
direito processual coletivo - ação civil pública
Posto isso, e considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT,

há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos
dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela seguradora no
pagamento das correspondentes indenizações.
A hipótese guarda semelhança com outros direitos individuais homogêneos em
relação aos quais – e não obstante sua natureza de direitos divisíveis, disponíveis e
com titular determinado ou determinável – o Supremo Tribunal Federal conside-
rou que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso
mesmo, a iniciativa do Ministério Público de, com base no art. 127 da Constituição
Federal, defendê-los em juízo mediante ação coletiva6.
RE 631.111/GO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 6 e 7-8-2014, acórdão publi-
Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre, criado pela Lei 6.194/1974,
posteriormente alterada pelas Leis 8.441/1992, 11.482/2007 e 11.945/2009.
Lei 6.914/1974, art. 3º.
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-
duais indisponíveis.”
“Segundo o procedimento estabelecido nos artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiaria-
mente aos direitos individuais homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses direitos se dá
em duas distintas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença gené-
rica a respeito dos elementos que compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an de-
beatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, a da ação de cumprimento da sentença genérica, caso
procedente o pedido na primeira fase destinada (a) a complementar a atividade cognitiva mediante
juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= a margem de heterogeneidade
dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o quantum debeatur), bem como (b) a
efetivar os correspondentes atos executórios.” (Excerto do voto do min. Teori Zavascki, no presen-
te julgamento, publicado no DJE de 30-10-2014 – Grifado no original.)
Código de Processo Civil, art. 267, VI e § 3º, e art. 301, VIII e § 4º.
RE 163.231/SP, Segunda Turma, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 26-2-1997; AI 637.853 AgR/SP,
Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 17-9-2012; AI 606.235 AgR/DF, Segunda Turma,
rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 22-6-2012; RE 475.010 AgR/RS, Primeira Turma, rel. min. Dias
Toffoli, DJE de 29-9-2011; RE 328.910 AgR/SP, Primeira Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 30-9-
2011; e RE 514.023 AgR/RJ, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJE de 25-6-2010.
422
direito processual do trabalho - direito processual do trabalho
RO
PROCESSUAL DO
TRABALHO
DIREITO
425
AÇÃO DE
CUMPRIMENTO
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
direito processual do trabalho - ação de cumprimento
Coisa julgada e ação de cumprimento
A superveniente extinção do processo de dissídio coletivo, com a perda de

eficácia da sentença normativa, torna insubsistente a execução de ação de
cumprimento.
É juridicamente insustentável dar curso à execução de título que tenha por ali-
cerce sentença normativa que não perdure mais.
RE 394.051 AgR/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-3-2014, acórdão publica-
do no DJE de 15-4-2014.
427
COMPETÊNCIA
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
direito processual do trabalho - competência
Administração Indireta celetista e competência para julgar período

pré-contratual
A Justiça do Trabalho é competente para julgar as demandas instauradas

entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração In-
direta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT). É irrelevante que a ação seja referente a período pré-
-contratual, em que ainda não há pacto de trabalho firmado entre as partes.
Embora o art. 114, I, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda

Constitucional 45/2004, não incida nas causas entre o poder público e os servido-
res a ele vinculados por relação jurídica estatutária, tal entendimento não se aplica
às demandas instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração Indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela CLT1.
Logo, compete à Justiça do Trabalho julgar causa referente à contratação de ad-
vogados terceirizados no lugar de candidatos aprovados em concurso realizado pela
Petrobras Transporte S.A. (Transpetro), já que a ocupação precária por terceirização
para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago – para o qual há
candidatos aprovados em concurso público vigente – configura ato equivalente à pre-
terição da ordem de classificação no certame, a ensejar o direito à nomeação2.
ARE 774.137 AgR/BA, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 14-10-2014, acórdão
RE 505.816 AgR/SP, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 18-5-2007.
ARE 776.070 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 22-3-2011; ARE 649.046 AgR/
MA, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJE de 13-9-2012.
429
direito processual penal - direito processual penal
RO
PROCESSUAL
DIREITO
PENAL
431
AÇÃO PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
direito processual penal - ação penal
Ação penal e art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967
A dúvida razoável quanto à ocorrência de erro sobre a ilicitude – reforçada

pelas circunstâncias fáticas e pela situação pessoal do autor – autoriza a absol-
vição do réu1, nas hipóteses de verossimilhança da tese defensiva, não afastada
por outros elementos de prova que indiquem a consciência da atuação ilícita.
Não se configura o delito previsto no art. 1º, XIII2, do Decreto-Lei 201/1967 quan-
do o então prefeito – subsidiado por manifestações prévias de agentes adminis-
trativos – nomeia pessoas distintas daquelas determinadas em legislação municipal
para ocupar cargo público comissionado, mediante remuneração.
O art. 2º da Lei 4.142/2000 do Município de Joinville/SC determina que o cargo
público comissionado de diretor administrativo e financeiro de fundação municipal
seja ocupado pelo diretor de Administração e Finanças da Companhia de Desenvolvi-
mento Urbano de Joinville (Conurb), sem nenhuma remuneração em acréscimo pelo
exercício dessa atribuição.
Apesar disso, com base em pareceres prévios da Secretaria de Administração, do
presidente da Conurb e da Procuradoria-Geral do Município, o então prefeito efe-
tuou nomeações em contrariedade à Lei catarinense 4.142/2000.
Decorrendo a nomeação irregular de erro sobre a ilicitude de comportamento
(desconhecimento da ilicitude das nomeações) determinado por terceiros, apenas es-
tes respondem pelo fato, que será doloso ou culposo, conforme sua conduta.
Os agentes administrativos – pelos atos que praticaram previamente à assinatura
das nomeações ilegais pelo prefeito – induziram o réu a uma incorreta representação
da realidade, apta a configurar erro sobre a ilicitude do fato que, sendo invencível ou
escusável, isenta-o de pena.
Nesse sentido, em razão da ausência de indícios de que o ex-prefeito tivesse agido
em união de desígnios com esses agentes públicos, ou de que, ao menos, conhecesse
os servidores nomeados para favorecê-los, não seria possível comprovar o dolo da
prática do crime de responsabilidade contra a Administração Pública municipal.
Dessa forma, embora o acusado tenha descumprido a lei – podendo até ter come-
tido, no limite, uma improbidade –, não agiu com dolo, porque se submeteu a três
pareceres prévios, sem que os tivesse pedido.
433
A autorização da Câmara Municipal para a instauração da ação penal deixa

de ser necessária quando o acusado não mais exerce o mandato de prefeito
por ocasião do início do processo.
A exegese do art. 86, caput3, da Constituição Federal impõe não seja exigida a
admissão, pelo Legislativo, da acusação criminal contra o chefe do Executivo,
quando já encerrado o mandato do acusado.
AP 595/SC, rel. min. Luiz Fux, julgado em 25-11-2014, acórdão publicado no DJE
de 10-2-2015.
Código de Processo Penal: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte disposi-
tiva, desde que reconheça: (...) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu
de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fun-
dada dúvida sobre sua existência;”
“Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) XIII – Nomear,
admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;”
“Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações
penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.”
434
Foro por prerrogativa de função: duplo grau de jurisdição e prova

emprestada
Não caracteriza nulidade a falta de citação para defesa prévia – descrita no

art. 7º da Lei 8.038/1990 – quando, no momento da resposta preliminar –
art. 4º da Lei 8.038/1990 –, tenha sido apresentada argumentação quanto ao
mérito da ação penal1.
Nessas circunstâncias, incide o princípio do pas de nullité sans grief, o qual – co-
rolário da nat ureza instrumental do processo – exige demonstração de prejuízo
concreto2, 3 e 4, o que não foi feito no caso analisado.
Por outro lado, não prospera a alegação de que a defesa preliminar não teria sido
analisada, ou que o Tribunal de Justiça teria deixado de examinar argumentos da defesa
apresentados na defesa preliminar, considerando-se que a exigência constitucional pre-
vista no art. 93, IX, é no sentido de que a decisão judicial seja fundamentada, e não de
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide.
Nesse sentido, declinadas as premissas no julgado, corretamente assentadas ou não,
mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional5.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal admite, excepcionalmente, a validade da
prova emprestada, uma vez que os elementos informativos de uma persecução penal
ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, quando obtidos me-
diante interceptação telefônica, podem instruir procedimento criminal diverso da-
quele em que foram produzidos ou procedimento administrativo disciplinar contra
os investigados. No entanto – sob pena de os elementos de informação se mostrarem
desprovidos de qualquer validade jurídica, por violação ao art. 5º, XII, da Constitui-
ção Federal e ao disposto na Lei 9.296/1996 –, devem ser observados determinados
requisitos, tais como: a) devida autorização por juízo competente e b) respeito à ga-
rantia do contraditório e do devido processo no feito original, também no juízo para
o qual trasladada a prova.
Por fim, a definição de competência penal originária para efeito de outorga da
prerrogativa de foro não ofende o postulado do juiz natural, o princípio do duplo
grau de jurisdição, o devido processo legal ou a ampla defesa.
No caso, o recorrente é membro do Ministério Público, e a Constituição expressa-
mente assegura a ele a prerrogativa de foro, não em caráter pessoal (ratione personae),
mas em razão da função que exerce (ratione muneris, ratione officii). Por isso, ele deve
435
ser processado originariamente por Tribunal de Justiça. Ademais, tratando-se de pro-

motor de justiça, sobrevindo condenação, dispõe o recorrente de acesso à instância
judiciária superior.
RHC 122.806/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-11-2014, acórdão publi-
“Não obstante as peças processuais juntadas aos presentes autos denunciem que o Tribunal de origem não
oportunizou ao acusado a defesa prévia a que alude o artigo 8º da Lei n. 8.038⁄90, é certo que por ocasião das
suas razões preliminares os patronos constituídos voltaram-se não só contra os termos da acusação – tema
próprio para a fase prevista no artigo 4º –, mas manifestaram-se de forma bastante contundente sobre o méri-
to da ação penal, apresentando, inclusive, ao final da peça de 10 (dez) laudas, o rol de testemunhas para serem
inquiridas no seio do contraditório, na eventualidade de ser deflagrada a ação penal, conforme se infere da
cópia acostada às fls. 914⁄924. Embora o artigo 7º da Lei n. 8.038⁄90 disponha que após o recebimento da de-
núncia o acusado será citado para ser interrogado – ato, aliás, que passou a ser o último da instrução proces-
sual, de acordo com entendimento já consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores (STF, AgRg na Apn n.
528, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24-3-2011) –, é certo que o contraditório,
no caso em apreço, já havia sido estabelecido por ocasião da notificação para a apresentação da defesa preli-
minar a que alude o artigo 4º da Lei n. 8.038⁄90, a qual, repita-se, foi apresentada a tempo e modo por advo-
gados constituídos pelo paciente, não se podendo falar, portanto, em desconhecimento acerca dos termos da
acusação passível de ocasionar eventual cerceamento de defesa. Assim, nos termos do artigo 563 do Código de
Processo Penal, embora a forma não tenha sido observada no caso em apreço, não se constata qualquer preju-
ízo ao direito de defesa do paciente capaz de dar ensejo a pretendida declaração de nulidade da ação penal.
Cumpre frisar que atualmente, até em casos de nulidade absoluta, doutrina e jurisprudência têm
exigido a comprovação de prejuízo para que a mácula possa ser reconhecida.” (Trecho do voto do
ministro Jorge Mussi, integrante da Quinta Turma do STJ, no HC 255.132/AM, citado no voto da
ministra Cármen Lúcia, no presente julgamento – sem grifos no original.)
“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa.”
“Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa.”
Precedentes: HC 81.510/PR, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-4-2002; HC

74.671/AP, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 11-4-1997.
RE 140.370/MT, Segunda Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21-5-1993.
436
Violação de sigilo funcional e fraude processual
Informar jornalistas a respeito de suposta reunião a ser realizada entre ter-

ceiras pessoas – que são investigadas em determinada operação policial –,
na qual ocorreria “ação policial controlada”, configura violação de sigilo
funcional1 (CP, art. 325, caput2). No mesmo sentido, caracteriza crime de
violação de sigilo funcional, na forma qualificada (CP, art. 325, § 2º), alertar
jornalistas sobre a data de cumprimento de mandados de busca e apreensão.
Essas condutas, detalhadamente premeditadas, fomentam exposição absoluta-

mente desnecessária à finalidade da investigação criminal.
A edição da filmagem da prisão dos réus não é suficiente para caracterizar

fraude processual.
Além de a inovação não ter propriamente alterado o conteúdo da matéria, está

ausente o elemento normativo “artificiosamente” e não há a certeza da existên-
cia do dolo específico de induzir juiz ou perito a erro. Assim, a conduta é atípica.
Surgindo a prerrogativa de foro após a sentença proferida pelo juízo de pri-

meiro grau e pendente o julgamento de apelação, a causa passa à jurisdição
do Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesses casos, o feito terá prosseguimento nesta Corte a partir do estado em que
se encontra, legítimos os atos anteriormente praticados. Além disso, o julgamen-
to da apelação pelo STF deve observar – inclusive quanto às sustentações orais, es-
pecialmente no tocante à ordem de apresentação e ao tempo de duração – o regime
próprio dos recursos, e não o das ações penais originárias.
A controvérsia no âmbito da Suprema Corte a respeito da competência para

decretar a perda do mandato no caso de condenação criminal transitada em
julgado deve seguir a orientação no sentido de atribuí-la à Casa Legislativa
a que pertença o parlamentar condenado, de acordo com a inteligência do
art. 55, § 2º3, da Constituição Federal.
437
Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no art. 387, IV4, do Código de

Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimen-
to autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.
AP 563/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-10-2014, acórdão publicado

no DJE de 28-11-2014.
No caso, a condenação foi acompanhada pela declaração de extinção da punibilidade pela prescri-
ção, nos termos dos arts. 109, VI, e 110, ambos do Código Penal.
“Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo,
ou facilitar-lhe a revelação: (...) § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou
a outrem:”
“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) § 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a
perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria
absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congres-
so Nacional, assegurada ampla defesa.”
“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV – fixará valor mínimo para reparação dos
danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;”
438
Corrupção eleitoral e inépcia da denúncia
A denúncia relativa ao delito de corrupção eleitoral1 deve descrever a) quem

pratica o verbo típico – “dar, oferecer ou prometer”; b) os meios empre-
gados – “dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem”; e c) a ligação da
conduta ao fim especial de obter o voto de pessoa determinada ou, se in-
determinada, a especificação dessa circunstância, sob pena de ser rejeitada
por inépcia.
O art. 41 do Código de Processo Penal dispõe que “a denúncia ou queixa conterá

a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”, razão pela qual, para ser apta,
a referida peça deve projetar ao caso concreto todos os elementos da figura típica
em comento.
Ao contrário, a inicial acusatória sem a definição dos elementos estruturais que
componham o tipo penal e que não narre, com precisão e de maneira individuali-
zada, os elementos tanto essenciais como acidentais pertinentes ao tipo incorre em
afronta à Constituição.
Inq 3.752/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 22-10-2014.
Código Eleitoral (Lei 4.737/1965): “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou
para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conse-
guir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:”
439
Crime de responsabilidade de prefeito e justa causa para a ação

penal
O simples fato de o prefeito ser o responsável por firmar convênio bem

como o de ele ser hierarquicamente superior à secretaria responsável pela
obra são insuficientes para sustentar a imputação pela suposta prática do
crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/19671.
Não basta para a configuração do delito o fato de o prefeito ter emitido relató-
rio em que atestou a execução integral, com a ressalva de redução das metas,
das obras e dos serviços previstos no convênio, uma vez que o documento não
tem relevância causal para a imputação do crime, já que o relatório não deu ensejo
aos pagamentos.
Ademais, a aferição da legitimidade passiva de parte na ação penal deve ter por
base o que o órgão acusador alega, abstrata e hipoteticamente, na denúncia, razão
por que a ausência de substrato probatório mínimo que ampare a imputação se im-
brica com questão diversa, qual seja, a falta de justa causa.
Inq 3.719/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 12-8-2014, acórdão publicado no
DJE de 30-10-2014.
“Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) II – utilizar-se,
indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;”
440
Ação penal: juízo absolutório e prescrição
Delação de corréu e depoimento de informante não podem servir como

elementos decisivos para a condenação.
Não é exigido do corréu e do informante o compromisso legal de falar a verdade.

Mesmo a confissão em juízo, que, diversamente da delação, constitui meio de
prova direto, deve ser confrontada com as demais provas processuais.
Nesse sentido, esses elementos probatórios podem servir de substrato para a de-
núncia, mas, ante a exigência de certeza dos fatos e de sua autoria, não havendo
provas suficientes para a condenação, impõe-se a absolvição do réu.
O procedimento especial previsto no art. 514 do Código de Processo Penal

não é de ser aplicado ao funcionário público que tenha deixado de exercer a
função na qual estava investido.
Por fim, não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de diligências

requeridas pela defesa, mormente se elas tiverem sido consideradas descabidas
pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou da conveniência
da prova.
AP 465/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-4-2014, acórdão publicado no
DJE de 30-10-2014.
441
AP 470/MG: embargos infringentes e lavagem de capitais
O recebimento por modo clandestino e capaz de ocultar o destinatário da

propina integra a materialidade da corrupção passiva e não constitui ação
autônoma de lavagem de capitais.
Os atos supostamente configuradores do crime de lavagem – consistentes no

saque de valores em espécie por interposta pessoa – são componentes consuma-
tivos da corrupção passiva na forma objetiva “receber”, sendo indiferente que seja
praticada com dissimulação. Ao contrário, a autolavagem pressupõe a prática de
atos de ocultação autônomos do produto do crime antecedente (já consumado), não
verificados na hipótese.
Por outro lado, o crime tipificado no art. 317 do Código Penal1 (corrupção passiva)
constitui tipo misto alternativo e consuma-se com a solicitação, o recebimento ou a
aceitação de vantagem indevida. Assim, embora a referência no tipo penal ao ato de
aceitação baste para a configuração da conduta, mesmo que inexistente prova de que
o corrompido tenha recebido a vantagem, nos casos em que existente a prova do rece-
bimento da vantagem, é artificial considerar o ato de entrega como posterior à corrup-
ção, menos ainda para o fim de se pretender caracterizar a ocorrência de novo crime.
Para ficar caracterizado o delito de lavagem, é necessário comprovar que

o acusado tinha ciência da origem ilícita dos valores e identificar os atos
posteriores, destinados a colocar a vantagem indevida na economia formal.
O tipo penal da lavagem de dinheiro não exige a simples ocultação de valor, mas
também que se dê a esse produto criminoso a aparência de numerário legítimo.
AP 470 EI-sextos/MG, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
“Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função
ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:”
442
AP 470/MG: embargos infringentes e crime de quadrilha
O crime de quadrilha1 não depende apenas da participação de mais de três

pessoas que, unidas, ainda que por tempo expressivo, pratiquem delitos. É
necessário que essa união se faça especificamente para a prática de crimes.
Assim, a affectio societatis deve ser qualificada pela intenção específica de delin-
quir ou pelo dolo de participar de associação criminosa e autônoma, para pra-
ticar crimes indeterminados. Inexistente essa especificidade, não há que falar em
quadrilha.
É pressuposto de legitimidade na aplicação das diversas penas, por crimes

distintos, em uma mesma ação penal, a observância de tratamento unifor-
me para os casos em que as premissas fáticas sejam as mesmas.
A dosimetria, além de não admitir soluções arbitrárias, supõe adequada funda-

mentação, revestida de proporcionalidade.
Nesse sentido, configura exacerbação inconsistente das penas fixadas para um dos
delitos quando, em relação aos demais crimes, as reprimendas aplicadas sejam signi-
ficativamente inferiores, muito embora os fatos tomados em consideração para dosar
todos os delitos, inclusive a quadrilha, sejam os mesmos.
AP 470 EI/MG; AP 470 EI-quintos/MG; AP 470 EI-sétimos/MG; AP 470 EI-no-
nos/MG; AP 470 EI-décimos/MG; AP 470 EI-décimos primeiros/MG; AP 470 EI-
-décimos terceiros/MG; AP 470 EI-décimos quartos/MG, rel. orig. min. Luiz Fux,
rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgados em 26 e 27-2-2014, acórdãos publica-
dos no DJE de 21-8-2014.
Os fatos do caso concreto foram praticados anteriormente à vigência da Lei 12.850/2013, que deu
nova redação ao art. 288 do Código de Processo Penal (associação criminosa).
443
Ação penal originária no STJ e citação
O procedimento previsto nos arts. 4º a 6º da Lei 8.038/1990 é mais benéfico

do que aquele previsto nos arts. 396 e seguintes do Código de Processo Penal
(CPP). É aquele rito, portanto, que deve ser aplicado às ações penais origi-
nárias no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça.
No procedimento especial da Lei 8.038/1990, o acusado tem a possibilidade de se

manifestar sobre a acusação antes de se tornar réu na ação penal, ao contrário do
rito do CPP, em que, oferecida a inicial acusatória, o juiz aprecia de plano essa peça
e não é facultada ao acusado a defesa prévia.
Ademais, a opção pelo rito da Lei 8.038/1990 privilegia o princípio da especialida-
de, por aplicar a norma especial em aparente conflito com a norma geral.
A mesclagem do procedimento especial da Lei 8.038/1990 com o procedi-

mento comum do CPP gera um hibridismo (tertium genus) incompatível
com o princípio da reserva legal.
Importa a criação de novas fases processuais, com a seleção do que cada uma
tenha de mais favorável ao acusado.
É possível postergar a realização do interrogatório, mesmo no procedimen-

to da Lei 8.038/1990, para o final da instrução, permitindo-se ao acusado o
exercício da autodefesa somente depois de colhidas todas as provas1.
O princípio da especialidade cede ante a incidência de norma constitucional,

como a do art. 5º, LV, da Constituição Federal, que tutela o direito fundamental
de ampla defesa.
Ademais, o deslocamento do interrogatório para o fim da instrução reflete mera
alteração do momento da prática de um ato processual e não corresponde à criação
de uma nova fase processual, o que não se admite.
HC 116.653/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 11-4-2014.
444
O STF acolhe a possibilidade de que, tendo o art. 400 do CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, fixado
o interrogatório do réu como ato final da instrução penal, e sendo a prática benéfica à defesa, o in-
terrogatório “deve prevalecer nas ações penais originárias perante o STF, em detrimento do previs-
to no art. 7º da Lei 8.038/1990”, excetuando-se somente as ações nas quais ele já se tenha ultimado.
(AP 528 AgR/DF, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 8-6-2011).
445
AP 470/MG: embargos infringentes e dosimetria da pena
A divergência estabelecida na fixação da dosimetria da pena não enseja o

cabimento de embargos infringentes.
A decisão que fixa a dosimetria da pena não se confunde com decisão de proce-
dência ou improcedência da ação penal, haja vista se tratar de mera consequência
da condenação.
Nesse sentido, o art. 333, I e parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal dispõe, entre outros, que “cabem embargos infringentes à decisão
não unânime do Plenário ou da Turma que julgar procedente a ação penal”.
Ademais, o número de quatro votos divergentes para a admissão de embargos infrin-
gentes não é referencial, de modo que não depende da quantidade de ministros votantes.
AP 470 EI-décimos quartos-AgR/MG, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 13-2-
2014, acórdão publicado no DJE de 27-3-2014.
446
PSV: competência jurisdicional e falsificação de documento

expedido pela Marinha (Enunciado 36 da Súmula Vinculante)
“Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pe-

los crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de
falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Ha-
bilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.”
É esse o teor do Enunciado 36 da Súmula Vinculante, conforme aprovado pelo

Plenário.
447
COMPETÊNCIA
direito processual penal - competência
Competência: sociedade de economia mista e ação penal
Em princípio, os crimes praticados contra sociedade de economia mista não

se submetem à competência da Justiça Federal; entretanto, competir-lhe-á
processar e julgar ação penal referente a crime cometido contra sociedade
de economia mista, quando demonstrado o interesse jurídico da União.
A presença de interesse direto e específico da União, de suas entidades autárqui-

cas e empresas públicas constitui pressuposto para que ocorra a competência da
Justiça Federal prevista no art. 109, IV, da Constituição Federal1.
Nesse sentido, o interesse da União pode ser demonstrado se a maior parcela do
capital da sociedade de economia mista for composta por verba pública federal; se
os delitos estiverem, de alguma forma, relacionados a serviços por concessão, auto-
rização ou delegação da União2; ou, ainda, se houver indícios de desvio das verbas
federais recebidas por sociedades de economia mista e sujeitas à prestação de contas
perante órgão federal.
Ademais, o interesse jurídico da União também está demonstrado quando esta
manifestar expresso interesse em integrar a lide, o que atrai a incidência do Enun-
ciado 517 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “as sociedades
de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como
assistente ou opoente”.
RE 614.115 AgR/PA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 16-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 21-10-2014.
HC 81.916/PA, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 11-10-2002.

No caso, art. 21, XII, f, da Constituição Federal.
449
Incompetência absoluta e aproveitamento de atos processuais
Ao reconhecer a incompetência da Justiça Militar, cabe ao Supremo Tribunal

Federal somente anular a sentença condenatória.
Deve-se deixar ao juízo considerado competente pelo Supremo – no caso, a Justi-

ça Federal – a decisão sobre a anulação ou não dos demais atos do processo, pois,
do contrário, haveria salto jurisdicional.
Nesse sentido, cabe ao juiz federal decidir acerca da subsistência ou não dos atos
já praticados, dado que, atualmente, a divisão de competência em absoluta ou rela-
tiva deve ter como única consequência remeter os autos ao juízo competente, pois a
jurisdição é una. Trata-se de tendência decorrente da translatio iudicii, segundo a qual
o juízo competente, ao receber o processo, absorve a causa e a julga, e, se entender
necessário, pode renovar os atos processuais.
O uso de documento falso por civil, mediante a apresentação de “notas

frias”, para o fim de regularizar embarcações perante a Marinha do Brasil,
não qualifica ou insere o acusado em função eminentemente militar.
As notas fiscais falsificadas, utilizadas para o registro de embarcações, atingem

bens e serviços de cunho administrativo, não militar.
Nada obstante, há interesse da União, a atrair a competência da Justiça Federal,
consoante o art. 109, IV, da Constituição Federal1.
HC 121.189/PR, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos e as infrações
penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades au-
tárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;”
450
Ação penal originária: renúncia de parlamentar e competência do STF
Nas ações penais originárias do Supremo Tribunal Federal (STF), eventual

renúncia de parlamentar ao cargo eletivo – após o fim da instrução crimi-
nal – não acarreta a perda de competência da Corte para julgar o processo.
Não se cuida de mudar a regra de competência, e sim de aplicar o instituto da

fraude à lei, segundo o qual, uma vez reconhecida a fraude, não se declara a nu-
lidade nem se induz ao desfazimento do ato, mas somente se estabelece que aquele
ato é ineficaz para determinados fins.
Assim – considerando que o Supremo já assentou, em Plenário1, que o reconheci-
mento da fraude impede o deslocamento da competência –, é preferível, em vez de dei-
xar a fraude como componente subjetivo a ser aferido em cada caso pelo relator, que
se estabeleça momento objetivo em que se considere configurada a sua ocorrência.
Ademais, é direito dos advogados dos réus, ao traçarem suas estratégias, saber
qual a posição do STF, bem como o critério a ser adotado.
Nesse sentido, o art. 11 da Lei 8.038/19902 é o marco-limite para a declinação
de competência do STF, pois, em vez de alegações finais, o réu deve apresentar a
sua renúncia.
AP 606 QO/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 12-7-2014, acórdão publi-
AP 396/RO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 28-4-2011.

“Art. 11. Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator,
serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias,
alegações escritas.”
451
Procurador-geral do Estado e foro por prerrogativa de função
O procurador-geral do Estado de Roraima não tem foro por prerrogativa de

função no Tribunal de Justiça, uma vez que não é secretário de Estado, mas
apenas equiparado a ele por força de lei complementar estadual.
Nesse sentido, mutatis mutandis, aplica-se o que decidido em relação ao cargo de

advogado-geral da União, pois, ao reconhecer a prerrogativa de foro, o Supremo
Tribunal Federal o fez na expressa consideração de que, por força do § 1º do art. 13
da Lei 9.649/1998, o advogado-geral da União tornou-se ministro de Estado e dei-
xou, portanto, de ser meramente equiparado.
É inconstitucional a expressão “os Agentes Públicos a ele equiparados”,

contida na alínea a do art. 77, X, da Constituição do Estado de Roraima,
que delega à lei infraconstitucional a tarefa de equiparar agentes públicos a
secretários de Estado, a fim de a eles atribuir foro por prerrogativa de fun-
ção perante o Tribunal de Justiça.
Consoante precedente da Corte, “compete à Constituição do Estado definir as atri-

buições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido –
menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º,
da CF/1988)”.
HC 103.803/RR, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 1º-7-2014, acórdão publicado
no DJE de 5-12-2014.
452
Competência por prerrogativa de foro e desmembramento
Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) – sob pena de usurpar compe-

tência que não detém1 – decidir quanto à conveniência de desmembramento
de procedimento de investigação ou persecução penal, quando houver plura-
lidade de investigados e um deles tiver prerrogativa de foro perante a Corte2.
Não cabe ao juízo de primeiro grau, nas investigações conjuntamente realizadas,

ao deparar com suspeitos detentores de prerrogativa de foro, determinar a cisão
das investigações e a remessa ao STF da apuração relativa apenas a esses últimos.
Por outro lado, a atual jurisprudência do STF3 é no sentido de que as normas
constitucionais sobre prerrogativa de foro devem ser interpretadas restritivamente, o
que determina o desmembramento do processo criminal sempre que possível, man-
tendo-se sob a jurisdição especial, em regra e segundo as circunstâncias de cada caso,
apenas o que envolva autoridades indicadas na Constituição.
AP 871 QO/PR, AP 872 QO/PR, AP 873 QO/PR, AP 874 QO/PR, AP 875 QO/
PR, AP 876 QO/PR, AP 877 QO/PR e AP 878 QO/PR, rel. min. Teori Zavascki,
julgados em 10-6-2014, acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014.
Rcl 7.913 AgR/PR, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 9-9-2011.
Rcl 1.121/PR, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 16-6-2000.
Inq 3.515 AgR/SP, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 14-3-2014.
453
Crime doloso contra a vida e vara especializada
No caso de crime doloso contra a vida praticado no contexto de violência

doméstica e familiar contra a mulher, a competência da vara especializada
estende-se até a fase do art. 421 do Código de Processo Penal, com a reda-
ção dada pela Lei 11.689/2008, ou seja, até a conclusão da instrução preli-
minar e a pronúncia. Somente após a pronúncia, a competência deve ser
deslocada para a vara do júri onde ocorre o julgamento.
Nos casos de crimes dolosos contra a vida, a instrução e a pronúncia não são
privativas do presidente do tribunal do júri, e a lei pode atribuir a prática desses
atos a outros juízes, de forma que somente após a pronúncia a competência deve ser
deslocada para a vara do júri.
HC 102.150/SC, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 11-6-2014.
454
Competência da Justiça comum e crime praticado por meio da internet
Declarações preconceituosas dirigidas a particulares participantes de fó-

rum de discussão dentro do território nacional não atraem a competência
da Justiça Federal (CF, art. 109).
Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de incitação à discriminação

cometido via internet, quando praticado contra pessoas determinadas e que não
tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras.
Ademais, é impossível declarar a nulidade de ato processual que não tenha influído
na decisão da causa.
Por outro lado, descabe arguição de suspeição se esta não for suscitada até o início
do julgamento.
HC 121.283/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 29-4-2014, acórdão publi-
455
Ação penal: renúncia a mandato de parlamentar e competência

do STF1
Ressalvada a ocorrência de situações excepcionais, a perda do mandato par-

lamentar, por qualquer razão, importa em declínio da competência do Supre-
mo Tribunal Federal (STF)2.
A regra foi excepcionada no precedente firmado na AP 396/RO (DJE de 4-10-

2013), ocasião em que o STF manteve a sua competência para o exame da ação
penal, não obstante a renúncia do réu3.
O Plenário endossou a proposta de que se estabelecesse critério objetivo para ser-
vir de parâmetro no exame de eventual abuso processual. Nada obstante, não se ve-
rificou maioria quanto ao marco temporal a ser adotado.
AP 536 QO/MG, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 27-3-2014, acórdão publi-
Deve-se atentar para o fato de que nessa ação penal o STF ainda não havia estabelecido um marco
processual a partir do qual a perda do mandato implicaria declínio da competência da Corte. Diver-
samente, ao julgar posteriormente a AP 606 QO/MG, acima noticiada, a Primeira Turma estabele-
ceu o final da instrução processual como marco a partir do qual a perda do mandato não resultaria
em declínio da sua competência.
Os arts. 53, § 1º, e 102, I, b, da Constituição Federal estabelecem caber ao STF o processo e o julga-
mento de membros do Congresso Nacional.
No caso, a Corte considerou ter havido abuso de direito e fraude processual na aludida renúncia,
ocorrida após a inclusão do processo em pauta, na véspera do julgamento e com iminente risco de
prescrição da pretensão punitiva.
456
Foro por prerrogativa de função e desmembramento
O desmembramento de inquéritos ou de ações penais de competência do Su-

premo Tribunal Federal deve ser regra geral, admitida exceção nos casos em
que os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados que o julgamento
em separado possa causar prejuízo relevante à prestação jurisdicional.
Quando é caso de desmembramento, este deve ser feito prontamente, de modo

que não é preciso aguardar o término das investigações ou haver requisição mi-
nisterial.
Inq 3.515 AgR/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 13-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 14-3-2014.
457
Foro por prerrogativa de função e prorrogação de competência
A competência do Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser prorrogada

para julgar penalmente detentor de foro por prerrogativa de função, na hi-
pótese de o réu deixar de possuir o cargo atrativo dessa competência duran-
te o julgamento nessa Corte1. Entretanto, o mesmo não ocorre em situação
inversa, ou seja, não se prorroga a competência da instância ordinária quan-
do, no curso de julgamento lá iniciado, o réu vier a ostentar cargo detentor
de foro por prerrogativa de função perante o STF, salvo se ficar caracteriza-
da situação de fraude ou de manipulação.
Tendo em conta as particularidades do caso2, declarou-se a validade da decisão

condenatória de deputado federal proferida pelo Tribunal de Justiça e remeteu-se
o feito à Corte de origem, haja vista o réu não mais ostentar a condição de parla-
mentar.
AP 634 QO/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 6-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 30-10-2014.
“Ementa: Inquérito. Deputado federal. Julgamento iniciado. Término do mandato eletivo. Prosse-
guimento nesta Suprema Corte. Arquivamento. Imunidade parlamentar reconhecida. Precedentes.
1. Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do térmi-
no do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância. 2. Nos termos do parecer
do Ministério Público Federal, as circunstâncias dos autos revelam a presença da necessária conexão
entre os fatos relatados no inquérito e a condição de parlamentar do investigado, a ensejar o reco-
nhecimento da imunidade material (art. 53 da Constituição Federal). 3. Inquérito arquivado.” [Inq
2.295/MG, Pleno, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito (art. 38, IV,
b, do RISTF), DJE de 5-6-2009.]
No caso, o réu foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 359-D do
Código Penal. Mantida parcialmente a sentença condenatória em julgamento de apelação proferido
por Tribunal de Justiça, foi protocolada, no mesmo dia do julgamento, petição pela defesa. Esta in-
formou que o réu teria assumido o cargo de deputado federal durante o julgamento da apelação, ou
seja, entre a sessão em que apresentado o voto do desembargador relator e a assentada na qual
concluído o julgado. Por essa razão, os autos foram encaminhados ao Supremo.
458
CONDIÇÕES
DA AÇÃO
direito processual penal - condições da ação
MP: legitimidade e situação de miserabilidade
Em se tratando de crime contra a dignidade sexual, constatada a situação de

miserabilidade, o Ministério Público (MP) tem legitimidade para a proposi-
tura de ação penal pela suposta prática de crime ocorrido anteriormente à
vigência da Lei 12.015/2009.
À época dos fatos, antes das alterações introduzidas pela Lei 12.015/2009, o
art. 225, § 1º, I, do Código Penal1 dispunha que se procederia mediante ação pú-
blica se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo sem se
privarem de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família.
Ademais, a mera declaração de pobreza é suficiente para comprovar a miserabili-
dade da vítima e de seus representantes, sendo admitido ao Parquet, inclusive, basear-
-se em presunção acerca dessa situação.
HC 115.196/RR, rel. min Gilmar Mendes, julgado em 11-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 27-2-2014.
“Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º
Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despe-
sas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II – se o
crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º No
caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.”
460
DENÚNCIA
direito processual penal - denúncia
Omissão de despesas em prestação de contas eleitoral
A prestação de contas eleitoral deve corresponder aos valores arrecadados

e às despesas efetuadas, e não se pode, ante o bem protegido, cogitar de
insignificância penal.
O princípio da insignificância não incide quando a omissão de despesas tenha

atingido o total de R$ 15.293,58.
Assim, atendido o dispositivo legal e enquadrados os fatos em determinado tipo
penal, cabe o recebimento da denúncia, observada também a necessidade de compro-
vação da materialidade e dos indícios de autoria.
Inq 3.767/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 28-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 9-12-2014.
462
Peculato-furto e lavagem de dinheiro
A absolvição de outros implicados em ações penais por fatos semelhantes,

pela falta de provas, não prejudica a propositura da ação penal.
Caso a denúncia narre o propósito inicial de subtração de recursos públicos libe-

rados por entidade de desenvolvimento, com concurso necessário de servidores
públicos, correta se mostra a tipificação do fato como peculato-furto (CP, art. 312,
§ 1º, c/c art. 29) e como lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, V, na redação
original), em razão da suposta ocultação da origem, movimentação e propriedade
dos valores subtraídos, mediante pagamentos a serviços de construção civil inexis-
tentes e endosso de cheques em branco.
Ademais, a propositura de várias denúncias por fatos não idênticos não caracteriza
abuso do poder de denunciar.
Inq 2.760/TO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 7-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 16-12-2014.
463
Crime contra o patrimônio da União, coisa julgada formal e empate

na votação
Em razão da falta de regra regimental, o empate na votação quanto à admis-

sibilidade de parte da denúncia resolve-se pela rejeição da inicial acusatória,
porquanto mais favorável ao denunciado.
A rejeição por inépcia faz apenas coisa julgada formal, de modo que subsiste à
acusação a possibilidade de apresentar nova exordial sem o defeito apontado no
julgamento.
Plantações e edificações incorporam-se1 às terras tradicionalmente ocu-

padas pelos índios, tornando-se propriedade da União, que deverá indeni-
zar o ocupante de boa-fé.
A propriedade das plantações e das edificações é adquirida pela União por aces-
são (CC, art. 1.248, V2), ou seja, a plantação ou a construção incorporam-se ao
patrimônio da proprietária pela simples incorporação ao solo, sendo irrelevante a
transferência da posse, a tradição ou o ato administrativo de inventário ou, ainda,
o tombamento dos bens no patrimônio público.
Dessa forma, vislumbra-se a configuração do juízo de tipicidade pelo crime de
dano qualificado (CP, art. 163, III) na conduta de agente que, não sendo proprietário
das terras ou das acessões, inflige danos contra as acessões de fazenda construída em
terras reconhecidas como indígenas, desde que os supostos danos praticados contra
as acessões estejam descritos em laudo de exame do local.
Assim, não aproveita ao réu a alegação de atipicidade da conduta, fundada no ar-
gumento de que o denunciado poderia destruir aquilo que não pudesse ser retirado
da terra ocupada por considerá-la de sua titularidade.
Inq 3.670/RR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-12-2014.
Código Civil: “Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito
do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele
464
que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indeni-
zação fixada judicialmente, se não houver acordo.”
“Art. 1.248. A acessão pode dar-se: (...) V – por plantações ou construções.”
465
Crime societário e recebimento da denúncia
Em relação aos delitos societários, basta que a denúncia indique ser a pes-
soa física a sócia responsável pela condução da empresa e que a inicial não
seja infirmada, de plano, pelo ato constitutivo da pessoa jurídica, para que a
peça acusatória seja considerada apta.
Nos delitos societários, a denúncia deve conter, ainda que minimamente, a des-
crição individualizada da conduta supostamente praticada pela pessoa física dela
integrante.
Ademais, a exclusão do acusado do polo passivo de ação civil pública não é motivo
para obstar a persecutio criminis in iudicio, em razão da relativa independência entre os
juízos cível, criminal e administrativo, de forma que o quanto decidido no juízo cível
não é suficiente para obstar o recebimento da denúncia.
Inq 3.644/AC, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 9-9-2014, acórdão publicado no
DJE de 13-10-2014.
466
EXECUÇÃO
DA PENA
direito processual penal - execução da pena
Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a

Administração Pública
É constitucional o § 4º do art. 33 do Código Penal (CP), que condiciona a pro-

gressão de regime de cumprimento da pena de condenado por crime contra a
Administração Pública à reparação do dano que causou ou à devolução do pro-
duto do ilícito praticado, facultada a possibilidade de parcelamento da dívida.
Em matéria de crimes contra a Administração Pública – como também nos cri-

mes de colarinho branco em geral –, a parte verdadeiramente severa da pena, a
ser executada com rigor, é a de natureza pecuniária, uma vez que essa, sim, tem o
poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes
que envolvam a apropriação de recursos públicos.
Por outro lado, não é o direito fundamental à liberdade do condenado que está
em questão, mas, tão somente, se a pena privativa de liberdade a ser cumprida deve
se dar em regime mais favorável ou não, o que afasta a alegação quanto à suposta
ocorrência, no caso, de prisão por dívida.
Nesse sentido, a norma em questão não é a única prevista na legislação penal a
ter na reparação do dano uma importante medida de política criminal. Ao contrário,
basta uma rápida leitura dos principais diplomas penais brasileiros para constatar que
a falta de reparação do dano:
I – pode ser causa de revogação obrigatória do sursis;
II – impede a extinção da punibilidade ou mesmo a redução da pena, em
determinadas hipóteses;
III – pode acarretar o indeferimento do livramento condicional e do indulto;
IV – afasta a atenuante genérica do art. 65, III, b, do CP, entre outros1.
Ademais, apesar da existência de corréus – devedores solidários –, o valor integral
da dívida pode ser exigido de cada um, nada a impedir que, eventualmente, rateiem
entre eles o pagamento devido.
Nesse sentido, sendo do sentenciado o interesse de quitar a dívida para o fim de
progressão de regime, cabe a ele, espontaneamente, tomar as providências para isso.
A esse propósito, e como regra, decisões judiciais devem ser cumpridas voluntaria-
mente, sem necessidade de se aguardar a execução coercitiva.
468
Não há impedimento, contudo, para que o agravante firme com a União acordo
de parcelamento, nos moldes adotados para outros devedores, aplicando-se, por ana-
logia, o art. 50 do CP.
EP 22 ProgReg-AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 17-12-2014, acór-
dão publicado no DJE de 18-3-2015.
O ministro Dias Toffoli, ao assentar a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do CP, ressalvou seu enten-
dimento quanto à admissão da possibilidade de progressão de regime, desde que aquele que pleiteie o
benefício venha efetivamente a comprovar total impossibilidade de reparação do dano, em uma leitura
conjugada do dispositivo em análise com o inciso IV do art. 83 do CP. No ponto, foi acompanhado
pelos ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (presidente).
469
Prisão domiciliar e doença grave
Não cabe a conversão de regime semiaberto em prisão domiciliar humani-

tária quando, embora o estado clínico do condenado exija o uso continua-
do de medicamentos, sua situação não demande permanência em prisão
domiciliar fixa.
Não há impedimentos para que se forneça, dentro do estabelecimento prisional,

dieta e medicação necessárias, tampouco há vedação a que a família do conde-
nado encaminhe à unidade prisional medicamentos ou gêneros alimentícios que
integrem a prescrição médica e eventualmente não estejam disponíveis no sistema.
EP 23 AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 27-8-2014, acórdão publica-
do no DJE de 12-11-2014.
470
Trabalho externo e cumprimento mínimo de pena
A exigência temporal prevista no art. 37 da Lei de Execução Penal (LEP) –

Lei 7.210/1984 –, segundo o qual a prestação de trabalho externo pelo con-
denado depende de aptidão, de disciplina e de responsabilidade, além do
cumprimento mínimo de 1/6 da pena, não se aplica aos condenados que se
encontrem em regime semiaberto.
A aplicação do requisito temporal tem o efeito de esvaziar a possibilidade de

trabalho externo por parte dos apenados em regime inicial semiaberto, já que,
após o cumprimento de 1/6 da pena, esses condenados estarão habilitados à pro-
gressão para o regime aberto, que tem no trabalho externo uma de suas caracte-
rísticas intrínsecas.
Ademais, a interpretação jurídica não pode tratar a realidade fática com indi-
ferença, menos ainda quando se cuide de definir o regime de cumprimento das
penas privativas de liberdade, uma vez que são graves e notórias as deficiências do
sistema prisional.
Por outro lado, a inaplicabilidade do requisito temporal para o deferimento de
trabalho externo não significa que a concessão deste deva ser automática. Embora
a LEP seja lacônica quanto aos requisitos pertinentes, é intuitivo que a medida é
condicionada:
I – pela condição pessoal do apenado, que deve ser compatível com as exi-
gências de responsabilidade inerentes à autorização para saída do estabele-
cimento prisional;
II – pela adequação do candidato a empregador.
Inexiste vedação legal ao trabalho externo em empresa privada, que deve

ser admitido segundo critérios uniformes, aplicáveis a todos os condenados.
O art. 36 da LEP1, ao cuidar da admissibilidade de trabalho externo, permite-o

expressamente em “entidades privadas”. Nesse sentido, não obstante esse dispo-
sitivo cuide especificamente do trabalho externo para os condenados em regime
471
fechado, que deve ser realizado em obras públicas, é incoerente supor que o regime
semiaberto, menos restritivo, esteja sujeito a vedações adicionais e implícitas.
EP 2 TrabExt-AgR/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 25-6-2014, acórdão
“Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço
ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas,
desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.”
472
Código Penal e prescrição de infrações disciplinares
Aplica-se, por analogia, à evasão do estabelecimento prisional – infração

disciplinar de natureza grave – o prazo prescricional em conformidade com
o art. 109, VI, do Código Penal.
Inexiste legislação específica quanto à prescrição de infrações disciplinares de

natureza grave em execução penal1.
O regime penitenciário do Estado-Membro não tem o condão de regular a

prescrição.
Trata-se de matéria de competência legislativa privativa da União (CF, art. 22, I).
HC 114.422/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado

no DJE de 27-5-2014.
HC 92.000/SP, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 30-11-2007.
473
Tráfico de drogas e indulto humanitário
Não é possível o deferimento de indulto ao réu condenado por tráfico de

drogas, ainda que tenha sido aplicada à pena a ele imposta a causa de dimi-
nuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
A minorante não altera a tipicidade do crime. Assim, tendo em vista que o tráfico
ilícito de entorpecentes e a associação para o tráfico foram equiparados a crime
hediondo1, aplica-se à espécie a proibição do art. 5º, XLIII2, da Constituição Federal,
que, por sua vez, abrange tanto o indulto individual quanto o indulto coletivo.
HC 118.213/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 4-8-2014.
Lei 11.343/2006: “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 a 37 desta Lei são inafiançá-
veis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.”
“Art. 5º (...) XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes he-
diondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”
474
Prisão federal: competência e prorrogação
Cabe ao Poder Judiciário, em controle compartilhado entre o juízo de origem

solicitante e o juízo responsável pelo presídio federal, verificar se o preso tem
ou não perfil apropriado para transferência ou permanência nos presídios
federais. Nesse sentido, não é a melhor interpretação da lei de regência a que
entende caber o controle decisório exclusivamente ao juízo de origem1.
Embora ao juiz federal responsável pelo presídio federal possa até ser recomen-
dada certa deferência na apreciação das solicitações do juízo de origem, é de
todo inviável reduzi-lo a autoridade meramente homologadora, pois também a ele
incumbe zelar para que os presídios federais sejam utilizados para presos com perfil
apropriado, ou seja, de elevada periculosidade.
Desse modo, enquanto o juízo de origem tem presente somente sua realidade e
sua necessidade, o juízo federal responsável pelo presídio detém o conhecimento do
perfil da população carcerária do presídio federal, além de melhores condições de
avaliar se o perfil do preso cuja transferência ou permanência se pretende é adequado
para o estabelecimento.
A definição das prioridades entre as diferentes solicitações de transferência e de
permanência que lhe chegam às mãos também é questão afeta ao juiz federal res-
ponsável pelo presídio. Ele deve estar atento às necessidades dos juízes solicitantes e
considerar os diferentes níveis de periculosidade dos presos.
Posto isso, restringir em demasia o controle do juiz federal responsável pelo pre-
sídio pode até ensejar o risco de submissão do presídio federal a interesses locais ou
regionais, nem sempre iguais ou uniformes e tampouco necessariamente coinciden-
tes com o interesse geral.
A própria lei prevê de forma expressa, na hipótese de divergência entre o juízo de
origem e o juízo responsável pelo presídio, forma hábil para sua solução, via conflito
de competência (Lei 11.671/2008, arts. 9º e 10, § 5º).
Ademais, os presídios federais não foram criados para que as penas fossem neles
integralmente cumpridas. A permanência dos presos nesses estabelecimentos reves-
te-se de certa excepcionalidade, uma vez que o encarceramento em prisões federais
destina-se apenas aos presos de elevada periculosidade, cujo recolhimento condiga
com a Lei 11.671/2008.
475
Logo, consoante o art. 10 e § 1º da Lei 11.671/2008, a permanência nesses esta-

belecimentos se dá em caráter singular e por até 360 dias, prazo renovável excepcio-
nalmente.
HC 112.650/RJ, rel. min. Rosa Weber, julgado em 11-3-2014, acórdão publicado no
DJE de 30-10-2014.
No CC 118.834/RJ, o Superior Tribunal de Justiça consignou no voto condutor do acórdão – cuja
nulidade parcial buscam os impetrantes ver decretada nesta impetração – que “o Juízo Federal só pode
justificar a recusa se evidenciadas condições desfavoráveis ou inviáveis da unidade prisional, tais como lota-
ção ou incapacidade de receber novos presos e apenados. Fora daí, a recusa não é razoável nem tem apoio na
lei” (sem grifos no original).
476
Ausência de casa de albergado e prisão domiciliar
A inexistência, no Estado-Membro, de estabelecimento prisional para cum-

primento de pena no regime fixado na sentença1 permite, excepcionalmen-
te, o início do cumprimento em prisão domiciliar, até ser disponibilizada
vaga no regime adequado.
Com ressalva das hipóteses legais de regressão, não é admissível o recolhimento

do condenado em regime mais severo do que o fixado na sentença condenatória.
O recolhimento em prisão domiciliar deve ser determinado pelo magistrado res-
ponsável pela execução apenas se inexistentes estabelecimentos prisionais que aten-
dam a todos os requisitos da Lei de Execução Penal (LEP).
HC 113.334/RS, rel. orig. min. Rosa Weber, rel. p/ o ac. Dias Toffoli, julgado em
Na espécie, o paciente foi condenado à pena de reclusão, em regime aberto e, à falta de estabeleci-
mento carcerário que atendesse à LEP, foi colocado em prisão domiciliar.
477
Sindicância administrativa e súmula vinculante
O Verbete 14 da Súmula Vinculante1 não alcança sindicância que objetiva elu-

cidação de fatos sob o ângulo do cometimento de infração administrativa.
O acesso pretendido – à sindicância para apuração de falta administrativa – não

tem respaldo nas premissas do Verbete 14 da Súmula Vinculante, dada a distinção
de situações. A sindicância repousa em notícia de fatos a serem elucidados quanto à
materialização de infração administrativa, ao passo que a situação referida na Sú-
mula envolve procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária.
Rcl 10.771 AgR/RJ, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 4-2-2014, acórdão publica-
do no DJE de 18-2-2014.
“Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão
com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
478
HABEAS CORPUS
direito processual penal - habeas corpus
Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de

habeas corpus
Enseja concessão de habeas corpus decisão proferida pelo Superior Tribunal

de Justiça que tenha determinado o afastamento cautelar do paciente do
cargo e imposto outras medidas cautelares até a apreciação da denúncia
oferecida em seu desfavor.
O afastamento do paciente de suas funções de conselheiro do Tribunal de Contas

do Estado do Amapá perdura por mais de quatro anos, sem que a admissão da
acusação – formalizada em 13-4-2012 – tenha sido analisada. Assim, apesar da com-
plexidade da investigação e da posterior acusação que levou ao afastamento, este
último já perdura além do aceitável1.
Ademais, se a eventual imposição de afastamento do cargo decorre de decisão em
processo penal ou investigação criminal e há dúvida quanto à justeza do tempo, cabí-
vel o habeas corpus, porquanto se trata, na hipótese, de um tipo de restrição associada
a processo criminal ou investigação criminal.
Portanto, não se cuida de usar o referido writ constitucional para outro objeto
diferente daquilo que a Constituição preconiza. Assim, não há que falar em inade-
quação da via eleita, em razão de inexistir, no caso, ameaça à liberdade de locomoção
do paciente.
HC 121.089/AP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-12-2014, acórdão publi-
Precedente: HC 90.617/PE, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 7-3-2008.
480
Prisão preventiva: preservação da ordem pública e fundamentação

idônea
Justifica-se a manutenção da prisão preventiva para a preservação da ordem

pública quando militar exerce função de destaque no grupo criminoso e há
fatos que demonstrem sua periculosidade.
O modus operandi, na situação dos autos, revela o desrespeito do paciente com a

hierarquia e a disciplina militar, além de colocar em risco a segurança do quartel,
uma vez que se valeu da sua qualidade de membro do Exército e do conhecimento
dos procedimentos de segurança para roubar o armamento. Ademais, o paciente
utilizou-se de senha e contrassenha para evitar que a sentinela percebesse a ameaça.
O paciente foi acusado de suposto envolvimento na prática de crime de roubo,
ocultação e uso de fuzil automático leve e respectiva munição, armamento perten-
cente às Forças Armadas.
O roubo de um fuzil automático leve indica a intenção do paciente de reiterar a
prática criminosa. Não bastasse isso, a tentativa de assalto a uma agência bancária
comprova a suspeita de que o paciente pretendia se dedicar a atividades ilícitas. Logo,
essas circunstâncias são suficientes para não conceder a ordem de ofício e julgar ex-
tinto o habeas corpus.
HC 110.328/RS, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado
481
HC: reingresso no Brasil e decreto expulsório de estrangeiro
Descabe concessão de ordem de habeas corpus a cidadão estrangeiro que

pretenda salvo-conduto para reingressar no Brasil e nele transitar não obs-
tante decreto presidencial que o tenha expulsado do País.
Considerando-se que foi observado o procedimento para a expulsão do paciente,

nos termos da legislação então vigente1, e que inexiste comprovação de ilegalida-
de no ato expulsório, não há que falar em constrangimento ilegal.
Cabe ao Poder Judiciário apenas a análise da conformidade do ato de expulsão
com a legislação em vigor, não podendo incorrer no exame da sua oportunidade e
conveniência.
HC 119.773/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 10-10-2014.
No caso, concluiu-se pela qualificação do paciente como “nocivo”, “perigoso” e “indesejável”. Além
disso, o decreto presidencial de expulsão encontra-se vigente, e o paciente não está amparado por
nenhuma das circunstâncias excludentes de expulsabilidade, previstas no art. 75 da Lei 6.815/1980.
482
Tráfico internacional de crianças e competência jurisdicional
A suposta incompetência funcional de juiz estadual que determina a redis-

tribuição à Justiça Federal ao despachar processo pertencente a vara em que
não oficia implicaria nulidade relativa, que exige a demonstração de prejuízo
bem como a arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão.
A declinação do feito torna-se irrelevante e superada diante da efetiva remessa

do processo à Justiça Federal1, competente para processar e julgar o crime descri-
to no art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente2.
A irregularidade não gerou prejuízo algum ao paciente nem foi arguida em tempo
oportuno, o que a tornou preclusa.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) não pode, em exame per saltum, anali-
sar matéria não apreciada pelas instâncias antecedentes. Assim, como o Superior Tri-
bunal de Justiça não se pronunciou sobre a alegada nulidade do processo, seu exame
de forma originária pelo STF configuraria supressão de instância.
HC 121.472/PE, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 7-10-2014.
Constituição Federal: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V – os crimes pre-
vistos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;”
“Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para
o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:”
483
Habeas corpus e autodefesa técnica
Não cabe impetração de writ por advogado que, em causa própria, pretenda
atuar isoladamente em sua defesa no curso de processo penal.
O habeas corpus não é instrumento processual adequado para se postular o direi-

to de exercer a autodefesa técnica, uma vez que não está em jogo a liberdade de
locomoção.
HC 122.382/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
484
Medida de segurança: recolhimento em presídio e flagrante

ilegalidade
A permanência em custódia por tempo superior ao que disposto pelo juízo

sentenciante bem como a omissão estatal em garantir a inclusão do conde-
nado em internação hospitalar ou estabelecimento similar para tratamento
de dependência química1 caracterizam situação apta a superar o entendi-
mento do Enunciado 6912 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Essas circunstâncias demonstram a evidente ilegalidade a que o paciente foi sub-

metido.
HC 122.670/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5-8-2014, acórdão pu-
No caso, a pena privativa de liberdade aplicada ao paciente (dois anos, um mês e vinte dias de reclusão)
foi substituída por medida de segurança consistente em internação hospitalar ou estabelecimento simi-
lar para tratamento de dependência química pelo prazo de dois anos e, ao seu término, por tratamen-
to ambulatorial. Nada obstante, passados quase três anos do recolhimento do paciente em estabeleci-
mento prisional, o Estado não lhe teria garantido o direito de cumprir a medida de segurança fixada
pelo juízo sentenciante.
“Súmula 691: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.”
485
Habeas corpus e impetração contra órgão do STF
Não cabe habeas corpus contra decisão proferida pelas Turmas do Supremo
Tribunal Federal (STF), as quais não se sujeitam à jurisdição do Plenário.
As Turmas, quando julgam matéria de sua competência, representam o próprio

STF1. Ademais, a matéria já foi sumulada pela Corte (Enunciado 6062).
HC 117.091/MG, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
HC 80.375 AgR/RS, Pleno, rel. min. Maurício Corrêa, DJ de 7-2-2001.

“Súmula 606: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do
Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.”
486
Sonegação fiscal: reconhecimento de majorante e concurso de

crimes
O Tribunal de segunda instância pode aplicar majorante ou minorante,

mesmo quando não capituladas na denúncia, desde que as circunstâncias
que ensejam sua incidência estejam descritas na peça inicial.
O princípio da congruência indica que o acusado se defende dos fatos descritos

na denúncia, e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Dessarte, faz-se ne-
cessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo
qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a expressa qualificação na denúncia de
eventuais causas de aumento ou de diminuição de pena.
O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus prolatado

por Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça é o recurso ordiná-
rio a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do
art. 105, II, a, da Constituição Federal.
Consoante afirmado em precedente do Supremo Tribunal Federal, “a impetra-

ção de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional1”.
Ademais, não há falar em ilegalidade em acórdão no qual o STJ, embora não co-
nheça de habeas corpus, porquanto impetrado em substituição ao recurso ordinaria-
mente previsto, examina as questões postas e conclui que, no caso, não há flagrante
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
HC 120.587/SP e RHC 119.962/SP, rel. min. Luiz Fux, julgados em 20-5-2014, acór-
dãos publicados, respectivamente, no DJE de 5-6-2014 e no DJE de 16-6-2014.
HC 116.481 AgR/SP, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJE de 1º-8-2013.
487
INVESTIGAÇÃO
PRELIMINAR
direito processual penal - investigação preliminar
Poder de investigação do Ministério Público
Ao Ministério Público não é vedado proceder a diligências investigatórias,

consoante interpretação sistêmica da Constituição Federal (art. 129), do
Código de Processo Penal (art. 5º) e da Lei Complementar 75/1993 (art. 8º).
A atividade investigatória não é exclusiva da polícia judiciária. A investigação,

seja ela exercida pela polícia, seja pelo Ministério Público, merece, por sua pró-
pria natureza, vigilância e controle.
Nada obstante, a atuação do Parquet deve ser necessariamente subsidiária e ocorrer
apenas quando não for possível ou recomendável ser efetivada pela própria polícia,
como em casos de lesão ao patrimônio público, excessos cometidos pelos próprios
agentes e organismos policiais (v.g., tortura, abuso de poder, violências arbitrárias,
concussão, corrupção), intencional omissão da polícia na apuração de determinados
delitos ou deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar a investigação,
em virtude da qualidade da vítima ou da condição do suspeito1.
RHC 97.926/GO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 29-9-2014.
Na situação dos autos, o Ministério Público estadual buscou apurar a ocorrência de erro médico em
hospital de rede pública, bem como a cobrança ilegal de procedimentos que deveriam ser gratuitos.
489
NULIDADES
direito processual penal - nulidades
Nulidade e julgamento de apelação sem advogado constituído
É nula a condenação de acusado que, na véspera do julgamento em que foi

sentenciado, tenha cassado os poderes outorgados aos advogados creden-
ciados e, em consequência, ficado destituído de defesa técnica.
O quadro revela constrangimento ilegal a alcançar o direito de ir e vir do pacien-

te, em razão da ênfase normativa (CPP, arts. 261, 263, 264 e 265) dada à necessi-
dade de o acusado contar com patrocínio no processo-crime.
Assim, descabe confundir renúncia a poderes outorgados – quando o profissional
há de continuar o patrocínio, praticando atos que se mostrem próximos à renún-
cia – com cassação dos poderes pelo próprio acusado. Uma vez cassado o manda-
to que credencia profissionais da advocacia, não se pode dar sequência ao processo.
Cumpre ao órgão julgador a intimação do acusado para, querendo, constituir novo
profissional ou, caso não haja manifestação do acusado nesse sentido, a designação
de defensor dativo.
Esse entendimento prevaleceu ante o empate na votação, haja vista a previsão do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, disposta no art. 146, parágrafo
único1, que estabeleceu para a hipótese a proclamação da decisão mais favorável ao
paciente, em julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus.
HC 118.856/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 10-6-2014, acórdão publicado
no DJE de 26-9-2014.
“Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na vo-
tação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão pro-
clamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta. Parágrafo único. No julgamento de
habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais
favorável ao paciente.”
491
Procedimento administrativo disciplinar e impedimento

jurisdicional
O julgador do processo penal – mesmo que tenha tido contato com provas ou
analisado a circunstância sob a perspectiva do processo administrativo ou ci-
vil – não está contaminado para efetuar análise jurisdicional posterior, na qual
será aplicado outro arcabouço jurídico com ampla defesa e contraditório1.
O rol do art. 252 do Código de Processo Penal2 – que cuida de causas de impedi-
mento de magistrados – é taxativo e deve ser interpretado de modo restritivo.
Assim, não há nulidade processual por suposto impedimento de desembargador in-
tegrante de órgão especial de Tribunal que tenha julgado o mesmo fato, primeiro sob
o ângulo administrativo (processo administrativo disciplinar) e, depois, sob o criminal.
HC 120.017/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 27-5-2014, acórdão publicado no
DJE de 8-8-2014.
“Atuação em outro processo do mesmo réu: não é causa de impedimento. A lei processual penal veda
o exercício da jurisdição quando o magistrado tenha atuado, no mesmo processo, contra o réu, deven-
do julgar novamente o caso (ex.: era juiz de primeiro grau quando julgou o caso; promovido ao Tribu-
nal, tornou a receber, como relator, o mesmo processo: há impedimento). Entretanto, o fato de já ter
o juiz conhecido e julgado feito contra um determinado réu, tornando a deparar-se com ele em outro
processo não é causa de impedimento.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comen-
tado. 12. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 586.)
“Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge
ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como de-
fensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III – ti-
ver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o
terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.”
492
Rito da Lei 8.038/1990 e demonstração de prejuízo
Não gera nulidade processual – por suposta afronta ao princípio do devido

processo legal ou por cerceamento de defesa – a falta de intimação do acusa-
do para cumprimento das diligências previstas no art. 10 da Lei 8.038/19901.
Não é possível declarar a alegada nulidade processual sem que seja demonstrado
o efetivo prejuízo sofrido pela defesa, nos termos do art. 563 do Código de Pro-
cesso Penal 2.
Ademais, o prejuízo não se afere pelo resultado do julgamento, mas pela possibili-
dade de chegar-se a uma posição diferente.
A lei que regula o recurso cabível é a da época da sentença, uma vez que é a
partir da sentença desfavorável que a parte tem o direito ao recurso cabível
para afastar essa desvantagem.
RHC 120.356/DF, rel. min. Rosa Weber, julgado em 1º-4-2014, acórdão publica-
do no DJE de 30-10-2014.
“Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requeri-
mento de diligências no prazo de cinco dias.”
“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa.”
493
PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS
direito processual penal - pressupostos processuais
Recurso em habeas corpus e capacidade postulatória
A suspensão da inscrição de advogado na Ordem dos Advogados do Brasil

(OAB) – mesmo que ele tenha interposto originariamente o habeas corpus –
obsta o conhecimento do recurso subsequente também por ele apresentado.
O recurso ordinário em habeas corpus, por se tratar de ato privativo de advoga-

do, é instrumento processual que exige capacidade postulatória1, sob pena de se
incorrer em infração direta ao art. 4º, parágrafo único, da Lei 8.906/19942 (Estatuto
da OAB).
RHC 121.722/MG, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20-5-2014, acórdão
RHC 104.270 QO/DF, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 7-12-2011.
“Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem pre-
juízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados
por advogado impedido – no âmbito do impedimento –, suspenso, licenciado ou que passar a exercer
atividade incompatível com a advocacia.”
495
PRINCÍPIOS E
GARANTIAS
PROCESSUAIS
direito processual penal - princípios e garantias processuais
Quebra de sigilo bancário e unilateralidade em inquérito policial
A utilização de elementos declarados imprestáveis pelo Supremo Tribunal

Federal (STF) para serem utilizados contra o investigado, tendo em conta
violação das regras de prerrogativa de foro, enseja o arquivamento de in-
quérito policial.
O surgimento de indícios de envolvimento de detentor de prerrogativa de foro

em fato criminoso acarreta à autoridade judicial a remessa do inquérito ao STF1,
sob pena de arquivamento ante a ilicitude dos elementos colhidos.
Assim, os dados, por serem ilícitos, não podem servir de base para nenhuma per-
secução, independentemente dos fatos que se pretenda apurar.
Inq 3.552 QO/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 16-12-2014, acórdão publi-
Precedente: Inq 2.842/DF, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 27-2-2014.
497
Busca e apreensão e autorização judicial
Expedição de mandado judicial de busca e apreensão sem indicação espe-

cífica do endereço enseja imediata devolução de material apreendido, em
procedimento realizado no bojo de persecução penal1.
A busca e apreensão de documentos e objetos realizada por autoridade pública

no domicílio de alguém sem autorização judicial fundamentada revela-se ilegí-
tima, e o material eventualmente apreendido configura prova ilicitamente obtida.
Assim, não procede o argumento de que o mandado de busca e apreensão pres-
cinde da indicação de endereço. Ao contrário, a legislação processual determina
que os mandados judiciais de busca e apreensão – notadamente de busca e apreen-
são domiciliar – não podem revestir-se de conteúdo genérico nem podem mostrar-
-se omissos quanto à indicação, mas devem ser o mais precisos possível acerca do
local objeto dessa medida extraordinária, em conformidade com o art. 243 do Có-
digo de Processo Penal.
Ademais, é legítimo o uso do habeas corpus para aferir procedimentos de feição
penal ou processual penal, inclusive para o reconhecimento de eventual ilicitude de
provas obtidas em inquérito policial.
HC 106.566/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-12-2014, acórdão publica-
do no DJE de 19-3-2015.
Na espécie, em cumprimento a mandado de busca e apreensão que tinha como alvo o endereço pro-
fissional do paciente, localizado no 28º andar de determinado edifício, foram apreendidos equipamen-
tos de informática no endereço de instituição financeira localizada no 3º andar do mesmo edifício, sem
que houvesse mandado judicial para esse endereço.
498
Art. 383 do CP: emendatio libelli e reformatio in pejus
Há reformatio in pejus em acórdão que, em julgamento de recurso exclusivo

da defesa, embora mantenha a pena imposta, confere nova definição jurí-
dica ao fato delituoso – emendatio libelli – e, por conseguinte, desclassifica
o crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, II) para o crime de peculato
(CP, art. 312, § 1º).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a realização da emendatio

libelli1 em segundo grau de jurisdição, mesmo nas hipóteses de recurso exclusivo
da defesa, desde que respeitados os limites estabelecidos pelo art. 617 do Código de
Processo Penal 2.
Contudo, a pena fixada não é o único efeito ou a única circunstância a permear
uma condenação3. Há regra específica para os condenados pela prática de crime con-
tra a Administração Pública, como o peculato: a progressão de regime do cumpri-
mento da pena respectiva é condicionada à reparação do dano causado ou à devolu-
ção do produto do ilícito praticado (CP, art. 33, § 4º).
Assim, apesar de ter sido aplicado o regime inicial aberto, não se pode descartar
que, durante a execução da reprimenda, o condenado venha a sofrer regressão de
regime e seja prejudicado pela emendatio libelli, aparentemente inofensiva.
HC 123.251/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 2-12-2014, acórdão publica-
do no DJE de 11-2-2015.
Código de Processo Penal: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou
queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar
pena mais grave.”
“Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387,
no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado
da sentença.”
No caso, o Tribunal de segundo grau, ao readequar a capitulação legal à narrativa apresentada – o fato
descrito na acusação foi praticado por funcionário público equiparado (CP, art. 327, § 1º) –, manteve a
pena privativa de liberdade anteriormente aplicada, na tentativa de não gerar prejuízo ao sentenciado.
Porém, ao se ponderar atentamente os efeitos da condenação e as circunstâncias referentes à emendatio
libelli efetivada, é inevitável concluir pela superveniência de vedada reformatio in pejus.
499
Crime de violação de direito autoral e trancamento da ação penal
Não se aplica o princípio da adequação social nos crimes de violação de

direito autoral.
A adoção indiscriminada do postulado acaba por incentivar a prática de delitos

patrimoniais, o que fragiliza a tutela penal de bens jurídicos relevantes para a
vida em sociedade.
Ademais, a prática do delito previsto no art. 184 do Código Penal1 (violação de
direito autoral) não pode ser considerada socialmente tolerável, haja vista os expres-
sivos prejuízos experimentados pela indústria fonográfica nacional, pelos comercian-
tes regularmente estabelecidos e pelo Fisco, uma vez que o delito encerra a burla ao
pagamento de impostos.
Por fim, é suficiente a comprovação da materialidade delitiva a partir da apreensão
de mídias contrafeitas, produzidas com o intuito de lucro e comprovadamente falsifi-
cadas por laudo pericial. Assim, desnecessária a identificação das vítimas, pois a me-
dida não é pressuposto do tipo penal e permanece inalterada a materialidade delitiva.
RHC 122.127/ES, rel. min. Rosa Weber, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado
no DJE de 3-9-2014.
“Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:”
500
Princípio da não autoincriminação e confissão de testemunha
Ofende o princípio da não autoincriminação denúncia baseada unicamente

em depoimento feito por pessoa que – ouvida na condição de testemunha –
tenha confessado a prática de crime quando não lhe tenha sido feita a adver-
tência quanto ao direito de permanecer calada.
O direito do preso, e do acusado em geral, de permanecer em silêncio (CF, art. 5º,

LXIII) é expressão do princípio da não autoincriminação, pelo qual se lhe outor-
ga o direito de não produzir prova contra si mesmo.
Assim, embora o mencionado dispositivo constitucional refira-se à pessoa presa, a
doutrina e a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ampliam a aplica-
ção daquela cláusula para estendê-la, também, às pessoas que estejam soltas.
Nesse sentido, o direito à oportuna informação da faculdade de permanecer cala-
do tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanência em silêncio e
intervenção ativa. Por conseguinte, não há dúvida de que a falta de advertência quan-
to ao direito ao silêncio torna ilícita a prova produzida contra si mesmo.
RHC 122.279/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 12-8-2014, acórdão publica-
do no DJE de 30-10-2014.
501
Princípio da não culpabilidade e execução da pena
Ofende o princípio da não culpabilidade a determinação de execução ime-

diata de pena privativa de liberdade imposta, quando ainda pendente de
julgamento recurso extraordinário admitido na origem.
Com o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário realizado

pelo Tribunal Regional Federal, instaura-se a jurisdição do Supremo Tribunal
Federal. Desse modo, não compete ao juízo de primeiro grau a análise da prejudi-
cialidade do recurso, mesmo que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso
especial, tenha determinado a baixa dos autos para a imediata execução de sentença
condenatória prolatada na origem em desfavor do ora paciente.
Ademais, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão
sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, que sejam
corretos os fundamentos da decisão ou que ocorra o exame pormenorizado de cada
uma das alegações ou provas.
HC 122.592/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12-8-2014, acórdão
502
Sonegação fiscal e presunção de inocência
A regular intimação da defesa, em processo administrativo-fiscal, para fins

de comprovação da origem de valores creditados em conta-corrente não
ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.
O art. 42 da Lei 9.430/19961 estabelece que a inobservância da aludida exigência

caracteriza omissão de receita ou de rendimento.
É válida, por decorrer de procedimento legalmente estabelecido, a presunção,
ainda que relativa, de que houve omissão de rendimentos a dar ensejo à persecução
penal pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/19902.
Não se reveste de ilegalidade a persecução penal e a posterior condenação pelo

crime em análise, em continuidade delitiva (CP, art. 71), daquele que, regular-
mente intimado no âmbito de processo administrativo fiscal para declinar a
origem de valores creditados em sua conta-corrente, deixa de fazê-lo sob a ale-
gação de que estaria impossibilitado de prestar os esclarecimentos solicitados.
Por outro lado, o ajuizamento de ação anulatória não tem o condão de obstar o
trâmite da ação penal, que somente depende da constituição definitiva do crédito
tributário. Apenas a inclusão do contribuinte em parcelamento tributário tem a capa-
cidade de suspender a pretensão punitiva do Estado nos crimes previstos nos arts. 1º e
2º da Lei 8.137/1990, conforme o disposto no art. 83, § 2º3, da Lei 9.430/1996.
HC 121.125/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 10-6-2014, acórdão publica-
“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em con-
ta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idô-
nea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”
“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e
qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa
às autoridades fazendárias;”
“Art. 83. (...) § 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput,
durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado
antes do recebimento da denúncia criminal.”
503
Ampla defesa: citação e interrogatório no mesmo dia
Não configura nulidade absoluta de processo-crime – por suposta ausência

de citação válida – a realização de interrogatório do paciente no mesmo dia
em que ele tenha sido apenas requisitado para comparecer em juízo.
A alegação de nulidade da citação está superada pelo comparecimento em juízo.

Além disso, a designação do interrogatório para a mesma data em que expedida
a requisição não afeta o direito de defesa do acusado porque não existe na lei pro-
cessual exigência de interregno1.
Ademais, o princípio pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista
para o ato, nulidade absoluta ou relativa, pois não se decreta nulidade processual por
mera presunção2.
HC 98.434/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 20-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-9-2014.
Precedentes: HC 69.350/SP, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 26-3-1993; HC 71.839/
MG, Segunda Turma, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 25-11-1994.
Consoante demonstrado nos autos, a Defensoria Pública assistiu o paciente não apenas a partir do
momento em que houve a citação e o interrogatório, mas desde a fase do inquérito policial. Assim,
durante o referido interrogatório, o magistrado nomeou o mesmo defensor público que já acompa-
nhava o caso e que, inclusive, propôs, dias antes, incidente de insanidade mental do acusado. Assim,
tendo em conta que o paciente não se encontrava sem defensor, reputou-se não ter havido prejuízo
da defesa.
504
Interceptação telefônica e transcrição integral
Eventual intermediação de parlamentar – junto à Sema1 e ao Ibama2, pela

aprovação indevida de planos de manejo ambiental de terceiros, com o obje-
tivo de angariar votos na eleição, quando concorria ao cargo de deputado fe-
deral – está mais ligada à obtenção de apoio político, visando ao êxito de sua
candidatura, do que à configuração do crime de corrupção eleitoral ativa3.
O delito de corrupção eleitoral ativa exige dolo específico – consistente na obten-

ção de voto ou na promessa de abstenção – e se consuma com a promessa, doação
ou oferecimento de bem, dinheiro ou qualquer outra vantagem a eleitores com o
propósito de obter voto ou de conseguir abstenção.
Assim, não se configura o mencionado delito se dos diálogos contidos na denún-
cia não se depreende a entrega, o oferecimento ou a promessa de vantagem para a
obtenção de votos.
Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde

que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas cap-
tadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e
indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em
determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio.
Juntada aos autos, no que interessa ao embasamento da denúncia, a transcrição

das conversas telefônicas interceptadas, e constante da denúncia a menção aos
trechos que motivam a imputação dos fatos ao denunciado, não há que falar em
irregularidade.
Inq 3.693/PA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 10-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-10-2014.
Secretaria de Estado de Meio Ambiente.

Superintendência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.
Código Eleitoral: “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, di-
nheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer
abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.”
505
Interceptação telefônica e prorrogações
É plenamente legal fundamentar per relationem a decisão que prorroga in-

terceptação telefônica – na qual o magistrado se utiliza de trechos de de-
cisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir – quando
presente situação fática que justifique a prolongação da quebra do sigilo,
quer pela natureza da investigação, quer pela complexidade da conduta cri-
minosa a ser monitorada.
A técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no

art. 93, IX, da Constituição Federal, dada a necessidade de investigação diferen-
ciada e contínua, demonstradas a complexidade e a gravidade dos fatos.
HC 119.770/BA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 8-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 22-8-2014.
506
Inteiro teor de acórdão e direito de defesa
Configura constrangimento ilegal, por violação à ampla defesa, a ausência

do voto divergente quando da publicação do acórdão.
A juntada do voto divergente quinze dias após a publicação do acórdão no Diário

da Justiça impede a defesa de verificar os fundamentos e a extensão da divergên-
cia para apresentar o recurso cabível.
Esse fato não pode ser tratado como mera irregularidade, em face do manifesto
prejuízo ao paciente, razão pela qual cabe ao Tribunal de origem proceder a novo
juízo de admissibilidade do recurso cabível, bem como determinar o recolhimento
do mandado de prisão expedido.
HC 118.344/GO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 18-3-2014, acórdão publica-
do no DJE de 16-6-2014.
507
PRISÃO
PROCESSUAL
direito processual penal - prisão processual
Fiança e capacidade econômica do paciente
A medida cautelar da fiança, mantida sem levar em consideração a capaci-

dade econômica do agente, padece do vício de ausência de fundamentação
adequada.
O arbitramento da fiança deve obedecer, entre outros critérios de valoração, ao

das “condições pessoais de fortuna” do réu (CPP, art. 326), fator essencial exigido
pela legislação processual penal e indispensável para o arbitramento do valor.
Nesse sentido, incumbe ao magistrado apontar as circunstâncias de fato e as con-
dições pessoais do agente que justifiquem a medida restritiva a ser aplicada, de modo
que não há razão jurídica em se manter a fiança como óbice intransponível para a
liberdade na hipótese em que aquela medida somente foi arbitrada em virtude da
ausência dos pressupostos da prisão preventiva.
Dessa forma, dada a incapacidade econômica do paciente e existente fundamento
para a prisão preventiva, esta deve ser justificada nos termos dos arts. 312 e 313 do
Código de Processo Penal ou, do contrário, deve ser aplicada medida cautelar diversa
da fiança.
HC 114.731/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 1º-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 15-4-2014.
509
direito processual penal - prisão processual
Prejudicialidade: prisão cautelar e superveniência de sentença

condenatória
Há prejuízo do habeas corpus quando a sentença condenatória que mantém

o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva.
O Supremo Tribunal Federal não pode apreciar situação processual nova, distin-
ta da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instân-
cia, uma vez que a sentença condenatória superveniente é o novo título justificador
da prisão1.
HC 119.396/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 4-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 14-2-2014.
HC 87.775/SP, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ de 13-4-2007.
510
PROVAS
direito processual penal - provas
Tráfico de drogas: interrogatório do réu e princípio da especialidade
Em decorrência da aplicação do princípio da especialidade, o rito previsto

no art. 400 do Código de Processo Penal (CPP) – com a redação conferida
pela Lei 11.719/2008 – não se aplica aos delitos contidos na Lei 11.343/2006.
O interrogatório do réu processado com base na Lei 11.343/2006 deve observar o

procedimento nela descrito1 (arts. 54 a 59).
Ademais, a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à ale-
gação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as
nulidades absolutas2.
HC 121.953/MG, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10-6-2014, acórdão
O art. 57 da Lei 11.343/2006 estabelece que o interrogatório do réu deve ocorrer em momento
anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do CPP, que dispõe que o
interrogatório do acusado deve ser realizado ao fim da audiência de instrução e julgamento.
HC 85.155/SP, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 15-4-2005.
512
direito processual penal - provas
Advocacia em causa própria e art. 191 do CPP
Nem mesmo a circunstância de os corréus serem advogados – atuando em

causa própria – afasta a regra do art. 191 do Código de Processo Penal (CPP).
A providência tem como objetivo, em geral, evitar que as respostas dadas pelo
primeiro interrogado influenciem as respostas dos diferentes corréus.
Assim, além de inexistir razão jurídica para haver essa distinção, nada impede a
constituição, caso os acusados desejem, de outro causídico ou de membro da Defen-
soria Pública para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu.
HC 101.021/SP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 20-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 9-6-2014.
513
RECURSOS
direito processual penal - recursos
Baixa imediata de RE em matéria penal e abuso do direito de

recorrer
O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar

o trânsito em julgado da condenação, autoriza a determinação monocráti-
ca de baixa imediata dos autos por ministro do Supremo Tribunal Federal
(STF), independentemente de publicação da decisão.
Logo:
a) Cabe à Corte, em defesa da efetividade do princípio da razoável duração do
processo (CF, art. 5º, LXXVIII), obstar a utilização de estratégias jurídicas que bus-
quem, unicamente, protelar o deslinde final da causa. Para esse fim, à luz de inter-
pretação teleológica do art. 21, § 1º1, do Regimento Interno do STF, é legítimo que
o relator assim proceda;
b) O tema envolve o conflito de vários princípios constitucionais: da presunção de
inocência, do devido processo legal, da duração razoável do processo, da efetividade
da jurisdição e do monopólio da jurisdição. Sob esse aspecto, a prevalência pura e
simples de entendimento segundo o qual a pena só pode ser executada depois da
preclusão de todos os recursos possíveis compromete o dever do Estado de prestar
jurisdição efetiva, em tempo útil e adequado, tendo em vista a possibilidade de serem
usados mecanismos procrastinatórios e abusivos pela defesa. Considerado esse con-
flito, deve ser construída solução a permitir a convivência mais harmônica possível
entre os citados postulados no caso concreto, a exemplo do que a Corte reiterada-
mente faz ao determinar a baixa imediata dos autos, independentemente de trânsito
em julgado, em hipóteses nas quais haja possibilidade de se levar à falência da função
jurisdicional em nome da presunção de inocência;
c) O processo não pode ser manipulado para viabilizar abuso de direito, tendo em
conta o dever de probidade imposto à observância das partes; e
d) O processo, de maneira geral, é um conjunto de atos preordenados com o obje-
tivo de atingir um resultado juridicamente relevante e não pode ser manipulado para
se tornar imóvel.
O STF permite a determinação monocrática de baixa dos autos, independente-
mente de publicação da decisão, seja em face de risco iminente de prescrição, seja
no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito
515
de recorrer, para obstar o trânsito em julgado, não havendo que falar em ofensa ao
princípio da colegialidade.
Desse modo, o agrupamento de todas as circunstâncias fáticas2 e argumentos ju-
rídicos – a seguir analisados – reforçou a conclusão de que, com o presente recurso
extraordinário, pretendeu-se apenas alcançar a prescrição da pretensão punitiva, a
qual se efetivaria, caso não fosse negado seguimento, monocraticamente, com deter-
minação da baixa dos autos independentemente de publicação da decisão.
Posto isso, ainda que o julgamento do RE 593.727 RG/MG – no qual o STF deve
se pronunciar em definitivo sobre os poderes de investigação do Ministério Públi-
co – não tenha sido concluído, já há posicionamento de sete ministros no sentido de
reconhecer base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Públi-
co. Além disso, há julgado da Segunda Turma que afirma não ser vedado ao órgão
ministerial proceder a diligências investigatórias, razão pela qual não há que falar em
sobrestamento do recurso especial por esse motivo.
Por sua vez, a inexistência de juízo de inadmissibilidade prévio, por parte do Su-
perior Tribunal de Justiça, em relação a um dos recursos extraordinários, não obsta
a apreciação direta pelo STF, ao qual incumbe o juízo definitivo do apelo extremo e
que não está vinculado ao juízo proferido na origem.
Ademais, a apreciação sobre eventual afronta aos princípios da legalidade, do devi-
do processo legal, do juiz natural, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da
coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depender da análise de normas
infraconstitucionais, não configura ofensa direta ao texto constitucional.
Por outro lado, o acórdão confirmatório da condenação que aumenta a pena in-
terrompe a prescrição; então nova contagem é feita a partir do julgamento, e não da
publicação do aresto. Além disso, a alteração promovida pela Lei 11.596/2007, para
fazer constarem como marco interruptivo da prescrição os acórdãos condenatórios
recorríveis, não altera o quadro, porque o STF, desde antes dessa modificação, já ado-
tava a referida orientação jurisprudencial. Desse modo, não cabe falar em novatio legis
in pejus ou em ocorrência de prescrição3.
Por fim4, o STF analisou os demais recursos extraordinários oriundos do mesmo
recurso especial, ainda tendo em vista a determinação de baixa imediata dos autos. Isso
se justifica porque a jurisdição da Suprema Corte encerrou-se de fato, uma vez que,
não obstante os autos tenham sido encaminhados formalmente à origem, sua disponi-
bilidade – garantida pela natureza eletrônica de seus documentos – permitiu constatar
516
a pendência de análise de dois recursos extraordinários, de um total de três apresenta-

dos nos mesmos autos, a demonstrar que a jurisdição da Corte não se exauriu.
Nesse sentido, a jurisdição do STF só se encerra após a entrega da prestação juris-
dicional em todos os recursos ao Tribunal, o que não ocorreu.
Assim, a interposição simultânea de embargos de divergência e de dois recursos
extraordinários viola o princípio da unicidade recursal, tendo em vista que, nesse
caso, é necessário aguardar o julgamento dos embargos para posterior interposição
de extraordinário, sob pena de ausência de esgotamento de instância.
Nada obstante, abstraído esse princípio, despicienda é a necessidade de analisar o pri-
meiro e o segundo recursos extraordinários, já que todas as teses foram incorporadas
ao terceiro recurso extraordinário, ao qual foi negado seguimento monocraticamente.
RE 839.163 QO/DF e RE 839.163 QO-segunda/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgados
em 5-11-2014, acórdãos pendentes de publicação.
“Art. 21. (...) § 1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente
inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, de-
les não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repu-
te competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firma-
da nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.”
No caso, o recorrente foi condenado, em segunda instância, como incurso nas penas do art. 297, § 2º,
do Código Penal, à pena de multa, bem como de três anos e seis meses de reclusão em regime semia-
berto. Em razão desse julgado, interpôs cumulativamente recursos especial e extraordinário, inadmi-
tidos pelo Tribunal de origem. Tendo em conta o juízo de inadmissibilidade do extraordinário, foram
interpostos perante o STF quatro recursos, sucessivamente, e essa Corte reconheceu seu caráter pro-
telatório, com determinação da baixa dos autos, independentemente de publicação do acórdão, e
consequente trânsito em julgado. No que se refere ao recurso especial, foi admitido e a partir dele foram ma-
nejados três recursos extraordinários, oriundos de diversos recursos protocolados durante o trâmite do especial.
Esses recursos extraordinários são o objeto das questões de ordem em análise.
No que concerne à alegação de prescrição, o Colegiado afastou a assertiva, tendo em conta que não
se cuida de mero acórdão confirmatório da sentença, que teria sido reformada para majorar a pena
aplicada em primeiro grau.
A partir desse ponto, o Plenário resolveu outra questão de ordem, a envolver o mesmo recorrente,
no sentido de não conhecer dos pleitos nela formulados e devolver a petição aos signatários.
517
REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE
RECURSAL
direito processual penal - requisito de admissibilidade recursal
Conselho indigenista e legitimidade penal ativa
Os conselhos indigenistas não possuem legitimidade ativa em matéria pe-

nal. Por consequência, deve ser rejeitada a queixa-crime que busca imputar
a prática dos crimes de racismo e de incitação a violência e ódio contra os
povos indígenas a parlamentares.
Na ação penal privada proposta, que é subsidiária da pública, regra geral, apenas
o ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo, conforme disposto no
art. 100, § 2º1, do Código Penal, bem como no art. 302 do Código de Processo Penal,
pode propor a ação penal privada. Não há nos autos documento que formalize a
representação dos ofendidos, com poderes específicos, para a propositura de ação
penal.
Ademais, nos arts. 3º e 5º da Convenção 169 da Organização Internacional do
Trabalho, internalizada pelo Decreto Legislativo 5.051/2004, não há menção à legiti-
midade da organização indígena para propor queixa-crime.
Embora, excepcionalmente, haja situações em que, por expressa previsão legal, o
legitimado para o oferecimento da queixa-crime subsidiária possa ser pessoa física ou
entes não ligados diretamente ao ofendido, essa não é a hipótese dos autos3.
Nada obstante, os conselhos indigenistas podem atuar em processos envolvendo
interesses transindividuais4, como nos casos de conflitos de demarcações de terras in-
dígenas, ou seja, em matéria extrapenal, respeitando-se, assim, o disposto no art. 5º,
V, da Lei 7.347/19855.
Inq 3.862 ED/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 18-11-2014, acórdão pu-
“Art. 100. (...) § 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de
quem tenha qualidade para representá-lo.”
“Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.”
“(...) tendo a Constituição, em seu artigo 129, I, estabelecido como uma das funções institucionais do
Ministério Público a de ‘promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei’, constitu-
cionalizou, nos crimes de ação pública, a ação penal privada subsidiária se a ação penal pública não
for intentada no prazo legal. E a legitimidade para intentar a ação penal privada subsidiária, como
ocorre na ação penal exclusivamente privada, é do particular ofendido ou de quem tenha qualidade
519
para representá-lo, se um ou outro vivo e presente, como preceitua o Código Penal em seu artigo
100, §§ 2º, 3º e 4º.” (RE 331.990/CE, Primeira Turma, rel. min. Moreira Alves, DJ de 3-5-2002.)
RMS 27.669/DF, decisão monocrática, rel. min. Ayres Britto, DJE de 1º-3-2011; ACO 312/BA, Pleno,
rel. min. Eros Grau, DJE de 23-11-2007; Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-
2009; SL 644/MT, decisão monocrática, rel. min. Ayres Britto, DJE de 22-10-2012; SL 758/BA, deci-
são monocrática, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2014.
“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (…) V – a associação que,
concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) in-
clua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio am-
biente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, ét-
nicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”
520
Ônus processual: falha administrativa e tempestividade
A parte não pode ser prejudicada por deficiência que – decorrente de di-
gitalização do documento pela secretaria do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) – tenha tornado ilegível a data de sua interposição, acarretando a de-
claração de intempestividade do recurso.
Em se tratando de recurso criminal, a formação do instrumento compete à se-

cretaria do órgão judicante, de forma que cessa o ônus processual da parte ao
indicar as peças a serem trasladadas.
Por conseguinte, determinou-se ao STJ a análise do mérito de agravo de instru-
mento em que se pleiteia admissibilidade de recurso especial.
HC 114.456/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 27-5-2014, acórdão publicado
no DJE de 25-9-2014.
521
SENTENÇA
direito processual penal - sentença
Condenação criminal: reparação de dano e contraditório
Afasta-se a estipulação de valor mínimo para reparação de danos causados

pela infração prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal (CPP)1 –
sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo –,
quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.
Incide reserva intransponível à incidência da norma, do ponto de vista material e

processual. Nesse sentido, enseja revisão criminal condenação relativa à fixação
do valor mínimo de reparação dos danos, nos termos do art. 387, IV, do CPP, na
hipótese em que a Lei 11.719/2008 não somente seria posterior aos fatos, ocorridos
entre 1995 e 1998, como também ao oferecimento da denúncia, em 1999.
RvC 5.437/RO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17-12-2014, acórdão publicado
no DJE de 18-3-2015.
“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV – fixará valor mínimo para reparação dos
danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;”
523
Tráfico de drogas e qualificação jurídica dos fatos
A condenação pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico

de drogas (Lei 11.343/2006, arts. 33 e 35), em razão da posse de pequena
quantidade de droga1, somada à ausência de outras diligências investigató-
rias, representa medida nitidamente descabida, apta a ensejar a absolvição.
A conclusão a que chegou o Tribunal decorreu da ausência da prova da existência

do fato (CPP, art. 386, II).
HC 123.221/SP, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-10-2014, acórdão publica-
do no DJE de 10-2-2015.
A quantidade de droga apreendida refere-se a 1,5g de maconha.
524
Sonegação fiscal: reconhecimento de agravante em 2ª instância e

emendatio libelli
Desde que a descrição dos fatos narrados na denúncia seja suficiente para a
regularidade do exercício da ampla defesa, o juiz pode alterar, no momento
da condenação, a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em
aplicação de pena mais gravosa.
O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a eles atri-
buída. Assim, se a inicial acusatória menciona explicitamente todos os fatos en-
sejadores da condenação do paciente, é permitido ao Tribunal Regional Federal,
em exame de apelação, reconhecer a causa de aumento de pena prevista no art. 12,
I, da Lei 8.137/19901, ainda que o Ministério Público não a tenha incluído entre os
pedidos formulados na denúncia. Logo, não há que falar em aditamento obrigatório
da denúncia.
Nessa hipótese, os fatos narrados na inicial apenas receberam do juízo processante
classificação jurídica diversa daquela efetuada pelo órgão de acusação, o que se coa-
duna com o art. 383 do Código de Processo Penal. Trata-se de emendatio libelli (corre-
ção da inicial) e não de mutatio libelli (alteração do próprio fato imputado ao acusado).
HC 123.733/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 16-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 6-10-2014.
“Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas
nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º: I – ocasionar grave dano à coletividade;”
525
TRIBUNAL DO JÚRI
direito processual penal - tribunal do júri
Tribunal do júri e anulação de quesito
Não configura vício, quanto à formulação de quesito apresentado ao con-

selho de sentença, o acréscimo da expressão “pelo que ouviu em Plenário”
ao quesito geral de absolvição (“O jurado absolve o acusado?”) previsto no
art. 483, § 2º, do Código de Processo Penal (CPP)1.
Embora não seja a redação prevista no referido dispositivo, não se detecta nu-
lidade, pois o teor do quesito em comento foi formulado com conteúdo similar
ao mencionado no CPP. Assim, não há que cogitar da anulação de julgamento de
tribunal do júri em razão de suposto vício.
Ademais, qualquer oposição aos quesitos formulados no tribunal do júri deve ser
arguida imediatamente, na própria sessão de julgamento, sob pena de preclusão, nos
termos do art. 571 do CPP2.
HC 123.307/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 9-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 30-9-2014.
“Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (...) § 2º Respondidos
afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste
artigo será formulado quesito com a seguinte redação: ‘O jurado absolve o acusado?’.”
“Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: (...) VIII – as do julgamento em plenário, em audiência
ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.”
527
direito processual penal militar - direito processual penal militar
RO
PENAL MILITAR
PROCESSUAL
DIREITO
529
CORREIÇÃO
PARCIAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR
direito processual penal militar - correição parcial
Justiça Militar e correição parcial
O prazo recursal para o Ministério Público é contado da entrega dos autos

com vista ao departamento administrativo incumbido de recebê-los, e não
da deliberada aposição do “ciente” do membro do Ministério Público ou da
distribuição interna dos autos1.
Do contrário, deixar-se-ia à disposição do Ministério Público, enquanto parte na

ação penal, a discricionariedade – incompatível com a paridade de armas entre
acusação e defesa – de deliberar, quando melhor lhe aprouver, sobre a fixação do
termo inicial do prazo para se desincumbir de certo ônus processual.
Nesse sentido, no âmbito do processo penal militar, o prazo de cinco dias para a
correição parcial2 é contado entre a conclusão dos autos do inquérito arquivado ao
juiz-auditor e o protocolo no Superior Tribunal Militar.
HC 112.977/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 20-3-2014.
Sobre o termo inicial da contagem de prazo do Ministério Público: HC 83.255/SP, Pleno, rel. min.
Marco Aurélio, DJ de 12-3-2004; HC 84.354/SC, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de
17-12-2004; RHC 81.787/SP, Primeira Turma, rel. min. Cezar Peluso, DJ de 23-9-2005; HC 86.816/
SP, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-9-2007; HC 92.814/MG, Primeira Turma,
rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 28-3-2008; AI 524.933 AgR/MG, Segunda Turma, rel. min. Joaquim
Barbosa, DJE de 8-10-2010.
Código de Processo Penal Militar: “Art. 498. O Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição
parcial: a) a requerimento das partes, para o fim de ser corrigido êrro ou omissão inescusáveis, abuso
ou ato tumultuário, em processo, cometido ou consentido por juiz, desde que, para obviar tais fatos,
não haja recurso previsto neste Código; (Vide Resolução Senado Federal nº 27, de 1996) 1º É de cinco
dias o prazo para o requerimento ou a representação, devidamente fundamentados, contados da data
do ato que os motivar.”
531
PRINCÍPIOS E
GARANTIAS
PROCESSUAIS
direito processual penal militar - princípios e garantias processuais
Procurador-geral da Justiça Militar e manifestação exclusiva
É constitucional o parágrafo único do art. 79-A do Regimento Interno do

Superior Tribunal Militar1(STM), que permite a concessão exclusiva de vis-
ta ao procurador-geral da Justiça Militar para manifestação quanto a pre-
liminar de inconstitucionalidade arguida por ministro integrante do STM
durante sessão de julgamento.
Nessa circunstância, a palavra é deferida exclusivamente ao Parquet na qualidade

de fiscal da lei, e não de parte.
A manifestação ministerial limita-se a velar pela intangibilidade do ordenamento
jurídico (CF, art. 127, caput2), razão pela qual não há contraditório a ser assegurado.
Além disso, também não há afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa
ou, ainda, cerceamento de defesa.
HC 105.311/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 29-4-2014, acórdão publicado
no DJE de 4-6-2014.
“Art. 79-A. Se a inconstitucionalidade for argüida na sessão de julgamento, pelo Relator ou por ou-
tro Ministro, o julgamento será interrompido e o Relator abrirá vista dos autos ao Procurador-Ge-
ral da Justiça Militar, pelo prazo de dez dias, para parecer; recebidos os autos com o parecer, o jul-
gamento prosseguirá na sessão ordinária que se seguir, apreciando-se, na seqüência, a argüição de
inconstitucionalidade e o mérito da causa.”
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-
duais indisponíveis.”
533
PROVAS
direito processual penal militar - provas
Processo penal militar: interrogatório e art. 400 do CPP
Para os casos sujeitos à jurisdição militar, prevalece a norma processual

penal militar, de modo que é incabível a aplicação do rito previsto no art.
400 do Código de Processo Penal1 (CPP), com a redação trazida pela Lei
11.719/2008. Logo, não há que falar em afastamento do art. 302 do Código
de Processo Penal Militar2.
Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecio-

nar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Deve ser reverenciada a
especialidade da legislação processual penal militar e da Justiça Castrense, sem a
submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente ca-
racterizado. Portanto, inviável a realização do interrogatório ao fim da instrução
criminal.
HC 122.673/PA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-6-2014, acórdão publicado
“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta)
dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas
pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como
aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogan-
do-se, em seguida, o acusado.”
“Art. 302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados pelo
juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou prêso, antes de ouvidas
as testemunhas.”
535
QUESTÕES
PREJUDICIAIS
direito processual penal militar - questões prejudiciais
Justiça Federal comum e Justiça Militar: sobrestamento de feito
Se o reconhecimento da existência ou não de crime militar depender de

resolução de questão prejudicial heterogênea em outro processo, é possível
o sobrestamento da causa pela Justiça Castrense.
O art. 124 do Código de Processo Penal Militar1 estabelece, entre outras dispo-
sições, que o juiz poderá suspender o processo e aguardar a solução pelo juízo
cível de questão prejudicial que não se relacione com o estado civil das pessoas,
desde que tenha sido proposta ação civil para dirimi-la.
Ademais, o art. 125 do Código Penal Militar2 dispõe que a prescrição da ação pe-
nal regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime e não
corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reco-
nhecimento da existência do crime. Assim, não há risco de prescrição penal, porque
incidente causa a obstar o lapso prescricional, de forma que, mesmo na hipótese de
insucesso definitivo do processo de natureza civil na Justiça Federal comum, a preten-
são punitiva do Estado estará preservada.
RHC 119.405/AM e RHC 119.626/DF, rel. min. Celso de Mello, julgados em 25-2-2014,
“Art. 124. O juiz poderá suspender o processo e aguardar a solução, pelo juízo cível, de questão
prejudicial que se não relacione com o estado civil das pessoas, desde que: a) tenha sido proposta
ação civil para dirimi-la; b) seja ela de difícil solução; c) não envolva direito ou fato cuja prova a lei
civil limite.”
“Art. 125. A competência para resolver a questão prejudicial caberá: a) ao auditor, se argüida antes
de instalado o Conselho de Justiça; b) ao Conselho de Justiça, em qualquer fase do processo, em
primeira instância; c) ao relator do processo, no Superior Tribunal Militar, se argüida pelo procura-
dor-geral ou pelo acusado; d) a êsse Tribunal, se iniciado o julgamento.”
537
SURSIS
direito processual penal militar - sursis
Justiça Militar: deserção em tempo de paz e sursis
São constitucionais a alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Mi-

litar (CPM) – segundo a qual a suspensão condicional da pena não se apli-
ca, em tempo de paz, a crime contra a segurança nacional, de aliciação e
incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de
quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubor-
dinação ou de deserção – e a alínea a do inciso II do art. 617 do Código de
Processo Penal Militar – segundo a qual a suspensão condicional da pena
não se aplica, em tempo de paz, a crime contra a segurança nacional, de
aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de serviço,
sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior e desacato, de insu-
bordinação, insubmissão ou de deserção.
No tocante às Forças Armadas, os preceitos hierarquia e disciplina têm dimensão

específica e valiosa, consagrada na Constituição1. Esta traz, em seu bojo, regime
jurídico diferenciado para as infrações militares, a exemplo do § 2º do art. 142, que
não admite habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, ainda que
encerrem restrições de caráter ambulatorial.
Dessa forma, ao elaborar o CPM, o legislador optou por distinguir crimes que ad-
mitem a suspensão condicional e crimes que não a admitem. Estes são considerados
próprios e afrontam a hierarquia e a disciplina inerentes às Forças Armadas.
Essa escolha legislativa deve ser respeitada pelo Poder Judiciário, na medida em
que se trata de princípio de hermenêutica, a estabelecer que somente se deve declarar
um preceito normativo conflitante com a Constituição se o conflito for evidente.
HC 119.567/RJ, rel. orig. min. Dias Toffoli, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são insti-
tuições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina (...).”
539
direito tributário - direito tributário
IR
TRIBUTÁRIO
DIREITO
541
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
DIREITO TRIBUTÁRIO
direito tributário - crédito tributário
Exigência de garantia para impressão de nota fiscal
Consubstancia sanção política – com vistas ao recolhimento de tributo –

condicionar a expedição de notas fiscais à fiança, garantia real ou fidejussó-
ria por parte do contribuinte.
A sanção política desafia as liberdades fundamentais consagradas na Constitui-

ção, ao afastar a ação de execução fiscal, meio legítimo estabelecido pela ordem
jurídica de cobrança de tributos pelo Estado. Dessa forma, ante a impossibilidade de
impressão de talonário de notas fiscais, salvo garantia prevista com base em débitos
ainda não existentes, o contribuinte encontra-se coagido a quitar a pendência sem
poder questionar o passivo, o que pode levar ao encerramento de suas atividades.
Assim, a exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou
outra fidejussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o
Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º,
XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo le-
gal substantivo (CF, art. 5º, LIV), em virtude da falta de proporcionalidade e razoabi-
lidade dessas medidas gravosas que objetivam substituir os mecanismos de cobrança
de créditos tributários.
No mesmo sentido, aplicáveis os Enunciados 701, 3232 e 5473 da Súmula do Supre-
mo Tribunal Federal4.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art.
42 da Lei 8.820/19895 do Estado do Rio Grande do Sul, o qual condicionava a expe-
dição de notas fiscais mediante a oferta de garantias pelo contribuinte inadimplente
com o Fisco.
no DJE de 9-10-2014.
“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de
tributo.”
“ Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de
tributos.”
“ Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”
543
direito tributário - crédito tributário
Precedentes citados: ADI 173/DF, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 20-3-2009, e RE
413.782/SC, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 1º-4-2005.
“ Art. 42. A Fiscalização de Tributos Estaduais, quando da autorização para impressão de documen-
tos fiscais, poderá limitar a quantidade a ser impressa e exigir garantia, nos termos do art. 39,
quando a utilização dos referidos documentos puder prejudicar o pagamento do imposto vincen-
do, ou quando ocorrer uma das hipóteses mencionadas no art. 39.”
544
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA
DIREITO TRIBUTÁRIO
direito tributário - imunidade tributária
ECT: imunidade tributária recíproca e IPVA
São imunes à incidência do IPVA os veículos automotores pertencentes à

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – CF, art. 150, VI, a.
O Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser apli-

cável a imunidade tributária recíproca em favor da ECT, inclusive em relação ao
IPVA, reiterando o quanto decidido no RE 601.392/PR (DJE de 5-6-2013), na ACO
819 AgR/SE (DJE de 5-12-2011) e na ACO 803 AgR/SP (DJE de 12-2-2015).
ACO 879/PB, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso,
546
ICMS: Correios e imunidade tributária recíproca
Não incide ICMS sobre serviço de transporte de bens e mercadorias realiza-

do pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).
Em razão das peculiaridades do serviço postal, a imunidade conferida à ECT1

deve ser reconhecida mesmo quando relacionada às atividades em que ela não
atue em regime de monopólio (Lei 6.538/1978, art. 9º2), ou seja, àquelas de que
trata o art. 7º3 e 4 da Lei 6.538/1978 e outras afins autorizadas pelo Ministério das
Comunicações (Lei 6.538/1978, art. 2º5). Afinal, diferentemente das empresas pri-
vadas, a ECT deve cumprir o encargo de alcançar, sem possibilidade de recusa,
toda a extensão territorial do Brasil, incluindo as regiões mais longínquas, onde são
precárias as condições para a prestação dos serviços postais. Assim, ela não pode ser
equiparada a empresa de transporte privado cuja atividade-fim seja o transporte de
mercadorias.
Nesse sentido, as atividades exercidas sob o regime concorrencial permitem
custear as realizadas sob o regime constitucional de monopólio. Se assim não fosse,
frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequi-
bilidade à fruição do direito básico do indivíduo de se comunicar com outras pessoas
ou instituições e de exercer outros direitos, com esse relacionados, fundados na pró-
pria Constituição. Trata-se, portanto, do denominado “subsídio cruzado”, procedi-
mento em que se compensam os deficits dos segmentos antieconômicos auferindo
ganhos mediante contratos de transporte de objetos “não postais”.
É o que ora ocorre com o transporte de encomendas e o serviço postal como um
todo, pois, na subvenção cruzada, a exploração de atividade econômica serve-se da
estrutura e da logística existentes para a prestação do serviço postal, surgindo daí
relação simbiótica de compensação de superavits e deficits. Posto isso, não há compro-
metimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta
do exercício da atividade de transporte de encomendas, uma vez que esta constitui
conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e
de preços módicos.
Seria impossível separar topicamente as atividades concorrenciais para que se veri-
ficasse a tributação, na medida em que não apenas o recebimento e a entrega de cor-
respondências e encomendas mas também, notadamente, o próprio transporte são
547
fases indissociáveis de um serviço postal que se qualifica pela incindibilidade, tendo

em vista sua última destinação e sua própria função.
Além disso, há para os Correios a possibilidade de terceirizar o serviço, mediante
licitação, e as empresas eventualmente contratadas serão contribuintes do ICMS so-
bre a prestação dos serviços de transporte. Esse transporte, que se dá entre unidades
próprias da ECT, em nenhum momento enseja à empresa terceirizada a atividade de
receber ou entregar as correspondências ou encomendas diretamente ao usuário do
serviço postal.
Ademais, sendo obrigatórias a regularidade do serviço postal e a garantia de sua
continuidade, não é despropositado que a ECT aproveite espaços ociosos nos veícu-
los que utilize para exercer atividades afins.
Assim, não se está a criar determinada estrutura exclusivamente para competir
com particulares, mas meramente a aproveitar meios já disponíveis e utilizados, ne-
cessários ao serviço postal.
Dessa forma, a obrigatoriedade de prestar serviços em todo o território nacional,
mormente onde a atividade se afigura manifestamente deficitária, impede o acúmulo
de capital. Logo, fica frustrada a tese de que a desoneração dá ensejo a uma concor-
rência desleal.
RE 627.051/PE, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 12-11-2014, acórdão publicado
no DJE de 11-2-2015.
ADPF 46/DF, Pleno, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, DJE de 16-9-2011.
“Art. 9º São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I –
recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e
cartão-postal; II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o
exterior, de correspondência agrupada; III – fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de
franqueamento postal. § 1º Dependem de prévia e expressa autorização da empresa exploradora do
serviço postal: a) venda de selos e outras fórmulas de franqueamento postal; b) fabricação, importa-
ção e utilização de máquinas de franquear correspondência, bem como de matrizes para estampa-
gem de selo ou carimbo postal. § 2º Não se incluem no regime de monopólio: a) transporte de
carta ou cartão-postal, efetuado entre dependências da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua
economia, por meios próprios, sem intermediação comercial; b) transporte e entrega de carta e
cartão-postal, executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.”
“Art. 7º Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de cor-
respondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento. § 1º São objetos de cor-
respondência: a) carta; b) cartão-postal; c) impresso; d) cecograma; e) pequena-encomenda. § 2º
548
Constitui serviço postal relativo a valores: a) remessa de dinheiro através de carta com valor decla-
rado; b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal; c) recebimento de tributos, pres-
tações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal. § 3º Constitui serviço postal rela-
tivo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal.”
RE 601.392/PR, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, DJE de 5-6-
2013.
“Art. 2º O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa
pública vinculada ao Ministério das Comunicações. § 1º Compreende-se no objeto da empresa ex-
ploradora dos serviços: a) planejar, implantar e explorar o serviço postal e o serviço de telegrama;
b) explorar atividades correlatas; c) promover a formação e o treinamento de pessoal sério ao desem-
penho de suas atribuições; d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministério das Comu-
nicações. § 2º A empresa exploradora dos serviços, mediante autorização do Poder Executivo, pode
constituir subsidiárias para a prestação de serviços compreendidos no seu objeto. § 3º A empresa
exploradora dos serviços, atendendo a conveniências técnicas e econômicas, e sem prejuízo de suas
atribuições e responsabilidades, pode celebrar contratos e convênios objetivando assegurar a presta-
ção dos serviços, mediante autorização do Ministério das Comunicações. § 4º Os recursos da em-
presa exploradora dos serviços são constituídos: a) da receita proveniente da prestação dos serviços;
b) da venda de bens compreendidos no seu objeto; c) dos rendimentos decorrentes da participação
societária em outras empresas; d) do produto de operações de créditos; e) de dotações orçamentá-
rias; f) de valores provenientes de outras fontes. § 5º A empresa exploradora dos serviços tem sede
no Distrito Federal. § 6º A empresa exploradora dos serviços pode promover desapropriações de
bens ou direitos, mediante ato declamatório de sua utilidade pública, pela autoridade federal. § 7º O
Poder Executivo regulamentará a exploração de outros serviços compreendidos no objeto da em-
presa exploradora que vierem a ser criados.”
549
ECT: imunidade recíproca e IPTU
A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Cor-

reios e Telégrafos (ECT) alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua
propriedade, bem assim aqueles por ela utilizados.
Se houver dúvida acerca de quais imóveis estariam afetados ao serviço público,

cabe à Administração Fazendária produzir prova em contrário, haja vista militar
em favor do contribuinte a presunção de imunidade1 anteriormente conferida em
benefício dele.
Embora a interpretação literal da Constituição reconheça a imunidade recíproca
apenas às pessoas políticas, autarquias e fundações, a jurisprudência do STF estendeu
o beneplácito às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que
prestadoras de serviço público.
Essas entidades podem figurar como instrumentalidades das pessoas políticas, de
modo a ocupar-se dos serviços públicos atribuídos aos entes federativos aos quais
estão vinculadas, sendo-lhes franqueado o regime tributário próprio das autarquias e
das fundações públicas.
RE 773.992/BA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 19-2-2015.
O oposto ocorre com a isenção, que constitui mero benefício fiscal concedido pelo legislador ordi-
nário, presunção que milita em favor da Fazenda Pública. Assim, caso se trate de isenção, incumbe
ao contribuinte que pretenda a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na
situação contemplada, enquanto, no tocante às imunidades, as presunções sobre o enquadramento
originalmente conferido devem militar em favor do contribuinte.
550
ED: cancelamento de voto vogal e supostas contradições
Ante a inexistência de contradição no acórdão proferido, permanece inalte-

rado o entendimento de que incide a CSLL sobre o lucro das empresas ex-
portadoras, uma vez que a imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Cons-
tituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001)
não as alcança.
A CSLL não constitui tributo incidente em “produto exportado”, objeto de pro-

teção da nota adicional ao art. 16 do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, mas
ônus que recai na figura do exportador.
O cancelamento do voto-vogal traduz faculdade processual reconhecida ao

juiz que o tenha proferido. Assim, não há que falar em nulidade em razão
do cancelamento da sua transcrição na composição do acórdão.
RE 564.413 ED/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 13-8-2014, acórdão publi-
551
Crédito tributário: sucessão e imunidade recíproca
A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tribu-

tárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão, na
hipótese em que o sujeito passivo era contribuinte regular do tributo devido.
Assim, não há que falar em aplicação “retroativa” da imunidade tributária.
O ente sucedido – no caso a Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), sociedade

de economia mista, constituída sob a forma de sociedade por ações e, portanto,
apta a cobrar pela prestação de seus serviços e a remunerar o capital investido –,
antes de ser extinto, não fazia jus à imunidade recíproca, já que a prerrogativa é ina-
plicável se a atividade ou a entidade tributada demonstrar capacidade contributiva;
se houver risco à livre iniciativa e às condições de justa concorrência econômica;
ou se não houver risco ao pleno exercício da autonomia política que a Constituição
confere aos entes federados. Dessa forma, com a liquidação da pessoa jurídica e a
subsequente sucessão, a União se torna responsável tributária pelos créditos ina-
dimplidos, nos termos dos arts. 130 e seguintes do CTN.
Assim, a União, na qualidade de ente sucessor, não poderá se eximir da responsa-
bilidade tributária com a alegação de o tributo ser devido por sociedade de economia
mista. Tampouco poderá sugerir a aplicação de regra constitucional que protege a
autonomia política de entes federados, pois a responsabilidade tributária dos sucesso-
res resguarda o erário de um tipo de inadimplência específica, qual seja, o desapare-
cimento jurídico do contribuinte, conjugado com a transferência integral ou parcial
do patrimônio a outra pessoa jurídica.
RE 599.176/PR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 5-6-2014, acórdão publica-
do no DJE de 30-10-2014.
552
Entidades beneficentes: contribuição para o PIS e imunidade
A imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º,1 da Constituição Federal

abrange a contribuição para o PIS.
O Supremo Tribunal Federal (STF) bem delimitou o entendimento quanto ao

enquadramento da contribuição ao PIS como contribuição para a seguridade so-
cial.2
Não há que falar em suposta ausência de lei específica a tratar dos requisitos
para o gozo da mencionada imunidade.
Com relação às exigências a que as entidades beneficentes de assistência social

devem atender para gozarem da imunidade prevista, a Constituição determina
apenas a existência de lei que as regule. Tal alusão é genérica, de modo a estabelecer
o princípio de reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordiná-
ria quanto a complementar3. Dessa forma, exige-se lei complementar não para a
fixação das normas de constituição e funcionamento das entidades imunes (aspec-
tos formais ou subjetivos), mas para a definição dos limites objetivos (materiais) da
imunidade, os quais podem ser veiculados por lei ordinária.
Nesse sentido, a lei a que se reporta o dispositivo contido no § 7º do art. 195 da
Constituição é a Lei 8.212/19914. Assim, a pessoa jurídica, para fazer jus à imunidade
prevista no preceito constitucional com relação às contribuições sociais, deve atender
aos requisitos relacionados nos arts. 9º e 14 do CTN, bem como no art. 55 da Lei
8.212/1991, alterada pelas Leis 9.732/1998 e 12.101/2009, nos pontos onde não tive-
ram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF5.
RE 636.941/RS, rel. min. Luiz Fux, julgado em 13-2-2014, acórdão publicado no
DJE de 4-4-2014.
“Art. 195. (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de
assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”
AC 271 QO/PR, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJ de 11-2-2005; RE 469.079 ED/SP, Segun-
da Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 16-6-2006.
ADI 2.028 MC/DF, Pleno, rel. min. Moreira Alves, DJ de 16-6-2000.
553
MI 616/SP, Pleno, rel. min. Nelson Jobim, DJ de 25-10-2002.
ADI 2.028 MC/DF, Pleno, rel. min. Moreira Alves, DJ de 16-6-2000.
554
PRINCÍPIOS E
GARANTIAS
TRIBUTÁRIAS
DIREITO TRIBUTÁRIO
direito tributário - princípios e garantias tributárias
IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária
As leis ordinárias federais não podem implicar inovação no trato dos fatos
geradores, das bases de cálculo e dos contribuintes dos impostos federais,
revelando disciplina dissociada das normas gerais precedentes, sob pena de
incidir em invasão de competência, a ensejar a declaração de inconstitucio-
nalidade formal do ato ordinário.
No âmbito do inciso III do art. 146 da Constituição Federal, cumpre ao legislador

complementar definir os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes
dos impostos previstos na Constituição, e ao legislador ordinário observar as nor-
mas gerais contidas na lei complementar.
Nesse sentido, a legislação ordinária, ao impossibilitar a dedução do desconto in-
condicional, como se este compusesse o preço final cobrado, disciplinou de forma
inovadora a base de cálculo do IPI, de modo a ampliar o alcance material desse ele-
mento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar com-
petente (CTN). Ademais, sob a ótica jurídico-contábil, os descontos incondicionais
são parcelas redutoras dos preços de compra e venda outorgados independentemen-
te de evento posterior, e esse tipo de abatimento repercute necessariamente no preço
final praticado, ou seja, no valor da operação, razão pela qual prevalece o disposto na
alínea a do inciso II do art. 47 do CTN, que define o valor da operação como a base
de cálculo do IPI.
Por conseguinte, foi declarado inconstitucional o § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964 –
com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/19891, no ponto em que determinava a in-
clusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI – por invadir área reservada
à lei complementar pelo art. 146, III, a, da Constituição Federal.
RE 567.935/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado
no DJE de 4-11-2014.
“Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (...) § 2º Não podem ser deduzidos
do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda
que incondicionalmente.”
556
ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade

tributária
Configura aumento indireto de tributo e, portanto, está sujeita ao princípio

da anterioridade tributária norma que implique revogação de benefício fis-
cal anteriormente concedido.
A concepção mais adequada de anterioridade é aquela que afeta o conteúdo te-

leológico da garantia, uma vez que o citado princípio visa garantir que o contri-
buinte não seja surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal, o que propi-
cia um direito implícito e inafastável ao planejamento. O prévio conhecimento da
carga tributária tem como base a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia
da certeza do direito. Assim, toda alteração do critério quantitativo da regra matriz
de incidência deve ser entendida como majoração do tributo, de forma que tanto o
aumento de alíquota quanto a redução de benefício apontem para o mesmo resul-
tado: o agravamento do encargo.
Nesse sentido, está em consonância com o precedente firmado na ADI 2.325 MC/DF1
a decisão do Tribunal a quo, que afastou a aplicação – para o ano em que publicados – de
decretos estaduais que reduziram benefício de diminuição de base de cálculo do ICMS,
sob o fundamento de ofensa ao princípio da anterioridade tributária.
RE 564.225 AgR/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 2-9-2014, acórdão publi-
ADI 2.325 MC/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 6-10-2006.
557
PIS e anterioridade nonagesimal
A contribuição social para o PIS submete-se ao princípio da anterioridade

nonagesimal (CF, art. 195, § 6º), e, nos casos em que a majoração de alíquota
tenha sido estabelecida somente na lei de conversão, o termo inicial da con-
tagem é a data da conversão da medida provisória em lei1.
A Constituição determina que os recursos do PIS financiem o programa do se-

guro-desemprego e o abono salarial, nos termos do art. 239. Desse modo, reco-
nhece a contribuição para o PIS como modalidade de tributo vinculado – com a fi-
nalidade de custear a previdência social – e espécie de contribuição social. Portanto,
submete-a aos ditames de seu art. 195, § 6º.
Ademais, embora, em regra, o termo inicial para a contagem do prazo nonagesi-
mal seja a data da publicação da medida provisória, se houver agravamento da carga
tributária pela lei de conversão, a contagem do termo inicia-se da publicação desta.
no DJE de 14-3-2014.
No caso, o projeto de lei de conversão da Medida Provisória 164/2004, que resultou na promulga-
ção da Lei 10.865, em 30-4-2004, introduziu dispositivo que majorou a alíquota da aludida contribui-
ção para água mineral. Ocorre que tal majoração não foi prevista, originariamente, pela medida
provisória, adotada em janeiro de 2004. Entretanto, as alterações inseridas pela referida lei produzi-
ram efeitos a partir de 1º-5-2004 (Lei 10.865, art. 50).
558
Decreto-Lei 1.437/1975 e cobrança pelo fornecimento de selos de

controle do IPI
A delegação de poder normativo conferida pelo ordenamento constitucio-

nal pretérito ao ministro da Fazenda para explicitar todos os elementos que
compõem a incidência de tributo viola o princípio da legalidade estrita (CF,
art. 150, I1).
O art. 3º do Decreto-Lei 1.437/19752 – segundo o qual é possível a cobrança pelo

fornecimento de selo de controle do IPI –, no que transfere ao ministro da Fazen-
da a definição do ressarcimento de custo e demais encargos relativos ao selo espe-
cial previsto, viola o inciso I do art. 25 do ADCT, segundo o qual todos os dispositi-
vos legais que atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo competência
assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a
ação normativa, estariam revogados após 180 dias da promulgação da Constituição.
Além disso, não há lei que legitime a referida exigência, haja vista que o art. 46,
§ 1º, da Lei 4.502/19643 garantiu a gratuidade do selo.
O selo do IPI é requisito de regularidade na prática de uma atividade privada. Ao
mesmo tempo, é pré-condição para a circulação dos produtos alcançados pela regra
do art. 46 da Lei 4.502/1964, uma vez que a finalidade de sua cobrança é de controle
quantitativo – matéria inerente ao exercício de poderes fiscalizatórios por parte da
administração fazendária –, de modo a incidir o art. 77 do CTN4.
Ademais, o fornecimento do selo do IPI não pode ser considerado serviço público,
porque este se evidencia pela voluntariedade, ou seja, pela necessidade de o usuário
aquiescer com o pagamento em relação à contraprestação pelo usufruto de serviços
públicos.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei
1.437/1975.
RE 662.113/PR, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado
no DJE de 4-4-2014.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Es-
tados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”
559
“Art. 3º O Ministro da Fazenda poderá determinar seja feito, mediante ressarcimento de custo e
demais encargos, em relação aos produtos que indicar e pelos critérios que estabelecer, o forneci-
mento do selo especial a que se refere o artigo 46 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, com
os parágrafos que lhe foram acrescidos pela alteração 12ª do artigo 2º do Decreto-lei nº 34, de 18 de
novembro de 1966.”
“Art. 46. O regulamento poderá determinar, ou autorizar que o Ministério da Fazenda, pelo seu
órgão competente, determine a rotulagem, marcação ou numeração, pelos importadores, arrema-
tantes, comerciantes ou repartições fazendárias, de produtos estrangeiros cujo controle entenda
necessário, bem como prescrever, para estabelecimentos produtores e comerciantes de determina-
dos produtos nacionais, sistema diferente de rotulagem, etiquetagem obrigatoriedade de numera-
ção ou aplicação de selo especial que possibilite o seu controle quantitativo. § 1º O selo especial de
que trata este artigo será de emissão oficial e sua distribuição aos contribuintes será feita gratuita-
mente, mediante as cautelas e formalidades que o regulamento estabelecer.”
“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no
âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de po-
lícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao con-
tribuinte ou posto à sua disposição.”
560
TRIBUTOS
DIREITO TRIBUTÁRIO
direito tributário - tributos
Desvinculação de contribuição e legitimidade de contribuinte
O disposto no art. 76 do ADCT – que desvincula 20% do produto da ar-

recadação da União em impostos, contribuições sociais e contribuições de
domínio econômico de órgão, fundo ou despesa –, independentemente de
sua validade constitucional, não gera direito a repetição de indébito.
Eventual declaração de inconstitucionalidade da desvinculação não terá o efeito

de tornar a tributação inconstitucional ou ilegal, hipóteses em que se autoriza
a repetição do indébito tributário ou o reconhecimento de inexistência de relação
jurídico-tributária. Assim, não é possível concluir que, da eventual inconstituciona-
lidade da desvinculação parcial da receita das contribuições sociais, decorrerá a de-
volução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado.
Logo, nesse cenário, falta legitimidade processual à recorrente, pois ela não será
beneficiada pela eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 76 do ADCT.
no DJE de 11-2-2015.
562
Cooperativa prestadora de serviço e incidência de contribuição

social
Incide PIS/Pasep sobre atos ou negócios jurídicos praticados por cooperati-

va prestadora de serviço com terceiros tomadores de serviço, resguardadas
as exclusões e deduções legalmente previstas.
Embora a Constituição imponha ao Estado o dever de fomentar a criação de or-

ganizações cooperativistas, determina também a fixação de regime universalista
de financiamento da seguridade social que seja suportado por toda a sociedade (CF,
art. 195).
Nesse sentido, o texto constitucional estabelece que a lei complementar deve dispen-
sar tratamento adequado dirigido ao ato cooperativo praticado por sociedade coope-
rativa (CF, art. 146, III, c). No entanto, possibilita a tributação de ato cooperativo, uma
vez que não garantiu a imunidade ou a não incidência de tributos. Ao contrário, ficam
imunes das contribuições para a seguridade social apenas as entidades beneficentes de
assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (CF, art. 195, § 7º).
Logo, o art. 146, III, c, da Constituição Federal não concedeu imunidade ou tratamento
necessariamente privilegiado às cooperativas, mas, tão somente, tratamento diferen-
ciado.
Por outro lado, a Lei 5.764/1971 foi recepcionada pela Constituição com natureza
de lei ordinária, e seu art. 79 apenas definiu o que é ato cooperativo, sem nada men-
cionar quanto ao regime de tributação. Dessa forma, a alegação de que as sociedades
cooperativas não possuem faturamento nem receita – de modo que não há incidência
de tributo sobre a pessoa jurídica – leva ao mesmo resultado prático de se conferir a
elas, sem expressa autorização constitucional, imunidade tributária.
Dessarte, eventual insuficiência de normas não pode ser tida por violadora do
princípio da isonomia, de forma que o tratamento tributário adequado ao ato coope-
rativo é questão política que deve ser resolvida na esfera competente.
As alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.858/1999, no que re-

vogaram a isenção de Cofins e PIS concedida às sociedades cooperativas,
são legítimas.
563
Não há hierarquia entre lei complementar e ordinária. Desse modo, de acordo

com o texto constitucional, certas matérias requerem lei complementar; enquan-
to outras, lei ordinária. No entanto, é possível que lei formalmente complementar,
mas materialmente ordinária, seja revogada por lei ordinária, como no caso em
tela.
Logo, é legítima a revogação da isenção veiculada na Lei Complementar 70/1991
pela Medida Provisória 1.859/1999, que validamente derrogou a norma concessiva de
isenção em matéria de Cofins.
RE 599.362/RJ, rel. min. Dias Toffoli, e RE 598.085/RJ, rel. min. Luiz Fux, julgados
em 5 e 6-11-2014, acórdãos publicados no DJE de 10-2-2015.
564
Contribuição previdenciária e participação nos lucros
Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de par-

ticipação nos lucros referentes ao período entre a promulgação da Cons-
tituição de 1988 e a entrada em vigor da Medida Provisória 794/1994, que
regulamentou o art. 7º, XI, da Constituição Federal1, convertida, posterior-
mente, na Lei 10.101/2000.
A Medida Provisória 794/1994 não estabeleceu hipótese de não incidência, mas

de isenção, motivo pelo qual não pode abranger período pretérito.
Ademais, a seguridade social é financiada por toda a sociedade, conforme se de-
preende dos arts. 195, I, a2, e 201, § 113, ambos da Constituição Federal. Ao se inter-
pretar teleologicamente a cláusula prevista no inciso XI do art. 7º da Constituição,
conclui-se que o objetivo da desvinculação foi impedir que essa parcela sirva de base
de cálculo para outras.
RE 569.441/RS, rel. orig. min. Dias Toffoli, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julga-
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa conforme definido em lei.”
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimen-
tos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício;”
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo
e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão
incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em
benefícios, nos casos e na forma da lei.”
565
IRPF e valores recebidos acumuladamente
É indevida a incidência de alíquota mais gravosa do imposto de renda sobre paga-

mento efetuado de forma acumulada e com atraso em virtude de erro da Admi-
nistração, uma vez que o sistema não pode apenar o contribuinte duas vezes.
Esse fenômeno ocorria porque o contribuinte, ao não receber as parcelas na épo-

ca própria, ingressava em juízo e, ao fazê-lo, era posteriormente tributado com
alíquota superior de imposto de renda em virtude da junção do que percebido. A
percepção cumulativa de valores há de ser considerada para efeito de fixação de alí-
quotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Do contrário, haveria
transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, de forma a
configurar confisco e majoração de alíquota do imposto de renda.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/1988,
segundo o qual, “no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto in-
cidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos
do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de
advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização”.
RE 614.406/RS, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julga-
566
Seguro DPVAT e Leis 11.482/2007 e 11.945/2009
É harmônica com a Constituição a alteração da sistemática do pagamento

do seguro DPVAT promovida pela Medida Provisória 340/2006, convertida
na Lei 11.482/2007.
A vedação à cessão do crédito do seguro a instituições privadas que tenham aten-

dido o segurado acidentado não retrata política social ou econômica, adotada
pelo Estado, a qual tenha frustrado os propósitos da Constituição.
No tocante à diminuição do valor da indenização atinente ao seguro DPVAT, cabe
ressaltar que o mencionado valor foi aferido mediante estudos econômicos colhidos
pelo Parlamento, razão pela qual a observância da capacidade institucional do Poder
Judiciário e a deferência conferida ao Poder Legislativo sob o pálio da separação dos
Poderes impõem o desejável judicial self-restraint. Em consequência, são constitucio-
nais as novas regras legais que modificaram os parâmetros para pagamento do segu-
ro DPVAT, as quais abandonaram a correlação com determinado número de salários
mínimos para estipular valor certo em reais.
Por outro lado, o serviço público de saúde, serviço não privativo, pode ser presta-
do pela iniciativa privada, e as alterações legais em comento não macularam, insta-
bilizaram ou inviabilizaram o equilíbrio econômico-financeiro das instituições priva-
das, ainda que filantrópicas.
A nova sistemática para o recebimento do seguro DPVAT não impede que hos-
pital, filantrópico ou não, credenciado ou não ao SUS, que atenda vítima de trânsito
receba pelos serviços prestados. Com efeito, ele não pode atuar como cessionário do
crédito do DPVAT – de titularidade da vítima de trânsito –, mas isso não representa
nenhuma incompatibilidade com o ordenamento jurídico. Pelo contrário, a restrição
é louvável, porquanto evita fraudes decorrentes de eventual posição simultânea e
indesejável do hospital como prestador dos serviços à vítima do acidente de trânsito
e como credor perante a seguradora.
Quanto à alegada ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
não existe direito constitucionalmente assegurado ao atendimento em hospitais pri-
vados. Se a vítima de acidente de trânsito não dispuser de recursos para pagar as
despesas de atendimento hospitalar na rede privada, o Estado lhe proporcionará os
hospitais do SUS.
567
Em relação à suposta inconstitucionalidade das regras legais que criaram tabela

para o cálculo do montante devido a título de indenização, cuida-se de medida que
não afronta o ordenamento jurídico, pois trata de preceito que concretiza o princípio
da proporcionalidade, a permitir que os valores sejam pagos em razão da gravidade
da lesão ao acidentado.
Além do mais, não há violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e
da vedação do retrocesso social. O primeiro princípio não pode ser banalizado como
pretendido, sob pena de ter a efetividade reduzida.
Igualmente, dizer que a ação estatal deve caminhar no sentido da ampliação dos
direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima efetividade possível não significa
afirmar que seja terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na
legislação infraconstitucional, desde que não se desfigure o núcleo essencial do direi-
to tutelado.
As alterações legais contestadas se destinaram à racionalização das políticas sociais
já estabelecidas em relação ao seguro DPVAT e não afetam desfavoravelmente o nú-
cleo essencial de direitos sociais prestados pelo Estado, porquanto modificaram ape-
nas marginalmente os contornos do referido seguro para viabilizar a sua subsistência.
Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 8º da Lei 11.482/2007 –
que reduzia o valor das indenizações relativas ao seguro DPVAT – e dos arts. 30, 31 e
32 da Lei 11.945/2009 – que instituíam novas regras para o ressarcimento de despesas
médico-hospitalares das vítimas de acidentes de trânsito por meio do DPVAT.
ADI 4.627/DF e ADI 4.350/DF, rel. min. Luiz Fux, e ARE 704.520/SP, rel. min.
Gilmar Mendes, julgados em 23-10-2014, acórdãos publicados, respectivamente,
no DJE de 3-12-2014 e no DJE de 2-12-2014.
568
ICMS e redução da base de cálculo
A redução da base de cálculo de ICMS equivale à hipótese de isenção par-

cial1, apta a acarretar a anulação proporcional de crédito desse mesmo im-
posto, relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em
sentido contrário. Nessa lógica, reduzida a base de cálculo, fica, em regra,
impossibilitado o creditamento integral, de modo a não haver ofensa ao
princípio da não cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, II, b).2
O Convênio ICMS 128/1994 – que dispõe sobre tratamento tributário para as

operações com as mercadorias que compõem a cesta básica – autoriza expressa-
mente os Estados-Membros e o Distrito Federal a “não exigir a anulação proporcio-
nal do crédito” nas saídas internas desses produtos.
No entanto, a despeito da autorização, não consta que a legislação estadual em
análise tenha efetivamente previsto a possibilidade de manutenção integral dos cré-
ditos nas hipóteses de redução da base de cálculo. Ao contrário, ela determinou que
fosse exigida a anulação proporcional do crédito.
Assim, o convênio, por si só, não assegura a concessão do benefício em questão. O
convênio é condição necessária, mas não suficiente, porque tem sentido jurídico me-
ramente autorizativo, e não impositivo: permite a concessão do benefício fiscal por
parte de cada um dos Estados-Membros e do Distrito Federal, mas não o cria per se.
Tendo isso em conta, os convênios não dispensam lei em sentido formal para a
concretização dos benefícios neles previstos, como exigido pelo art. 150, § 6º, da
Dessa forma, na falta de lei que autorize o aproveitamento integral do crédito,
tem plena aplicação a regra do art. 155, § 2º, II, b, da Constituição, uma vez que a
obrigação de anular os créditos não está contida na Constituição. Esta apenas relegou
essa opção ao âmbito da discricionariedade política do legislador estadual, a caracte-
rizar típica escolha de política fiscal, razão por que, ante a falta de norma, é manda-
mental a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
Assim, nas hipóteses de isenção parcial de base de cálculo, a Fazenda estadual
está autorizada a proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a pre-
569
visão em sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificou no caso

em tela.
RE 635.688/RS, rel. min. Gilmar Mendes, e RE 477.323/RS, rel. min. Marco Au-
rélio, julgados em 16-10-2014, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de
13-2-2015 e no DJE de 10-2-2015.
Assim, embora tenham estrutura jurídica diversa, tanto a isenção total – que elimina o dever de
pagamento do tributo, porque lhe ceifa a incidência – quanto a redução de base de cálculo ou de
alíquota – que apenas restringe o critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidên-
cia tributária – têm semelhante efeito prático: exoneram, no todo ou em parte, o contribuinte do
pagamento do tributo. O Tribunal ponderou, no entanto, que o modo como se processa essa exo-
neração, em termos jurídicos, é diferente: a) na isenção total, é afastada a própria incidência, ou é
dispensado integralmente o pagamento do tributo, em relação aos sujeitos e às situações atingidas
pelo benefício; e b) na isenção parcial, há a incidência do tributo, mas o valor a ser pago é menor
do que aquele devido não fosse a mudança (redução) no critério quantitativo da norma tributária-
-padrão, seja na alíquota, seja na base de cálculo.
N
a espécie, questionava-se a possibilidade de o Estado do Rio Grande do Sul proceder à anulação
proporcional do crédito fiscal relativo às operações de saída interna de mercadorias componentes
da cesta básica, que foram beneficiadas por redução de base de cálculo, nos termos da Lei gaúcha
8.820/1989 e do Convênio ICMS 128/1994.
570
PSV: art. 1º do Decreto-Lei 491/1969 e ADCT
O Tribunal rejeitou proposta de edição de enunciado de súmula vinculante

com o seguinte teor: “O incentivo fiscal instituído pelo art. 1º do Decreto-
-Lei 491, de 5 de março de 1969, caso já não tenha sido extinto por norma
infraconstitucional, deixou de vigorar em 5 de outubro de 1990, por força
do disposto no § 1º do art. 41 do ADCT da Constituição Federal de 1988,
tendo em vista sua natureza setorial.”
Os ministros Teori Zavascki, Marco Aurélio e Celso de Mello entenderam não

estar presente, na espécie, o requisito constitucional relativo à atualidade da con-
trovérsia1, além de se tratar de matéria residual.
Dessa forma, ante a declaração de suspeição do ministro Roberto Barroso e a
existência de cargo vago, não foi possível alcançar o quórum necessário à aprovação,
qual seja, 2/3 dos membros da Corte.
PSV 47/DF, julgado em 16-10-2014.
Constituição Federal: “Art. 103-A. (...) § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e
a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários
ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multi-
plicação de processos sobre questão idêntica.”
571
Incidência da Cofins sobre o ICMS
O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo
da Cofins, sob pena de violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal1 e 2.
A base de cálculo da Cofins somente pode incidir sobre a soma dos valores obti-
dos nas operações de venda ou de prestação de serviços, e o valor retido a título
de ICMS não reflete a riqueza obtida com a realização da operação, pois constitui
ônus fiscal, e não faturamento.
RE 240.785/MG, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 8-10-2014, acórdão publicado
no DJE de 16-12-2014.
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento.”
De início, o Plenário deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente

do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com
o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvér-
sia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do
processo foi iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, houve alteração substancial na compo-
sição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe
fosse atribuído o caráter de repercussão geral.
572
Leasing e incidência de ICMS
O ICMS – tributo próprio à circulação de mercadorias qualificada pela com-

pra e venda – não incide na importação de bem móvel realizada mediante
operação de arrendamento mercantil, quando não é exercida a opção de com-
pra e, por consequência, o bem é suscetível de devolução ao arrendador1.
Conforme apontado pela decisão recorrida e de acordo com o que decidido no

julgamento do RE 540.829/SP2, não se cuida de operação a envolver circulação
de mercadoria, mas apenas prestação de serviços, consoante previsão da Lei Com-
plementar 56/19873.
RE 226.899/SP, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julga-
do em 1º-10-2014, acórdão publicado no DJE de 12-12-2014.
O Colegiado, ao reafirmar jurisprudência sobre o tema, aplicou o que decidido no julgamento do

RE 540.829/SP (DJE de 18-11-2014), com repercussão geral reconhecida.
RE 540.829/SP, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 18-11-2014 (v. Informativo 758).
Revogada pela Lei Complementar 116, de 2003.
573
IR de pessoa jurídica: fato gerador
Não é legítima a aplicação retroativa do art. 1º, I, da Lei 7.988/1989, que

majorou a alíquota incidente sobre o lucro proveniente de operações incen-
tivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo exercício.
A legislação havia conferido tratamento fiscal destacado e mais favorável a ope-

rações incentivadas ocorridas no passado, justamente para incrementar a sua ex-
portação, razão pela qual a função extrafiscal da tributação das referidas operações
afasta a aplicação, quanto a elas, do Enunciado 584 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal (STF)1.
A União, por meio do Decreto-Lei 2.413/1988, reduziu a alíquota do imposto co-
brada sobre a renda auferida de certos negócios e atividades, a fim de estimular as
exportações, como forma de determinar o comportamento do agente econômico.
Essas operações tiveram, portanto, tributação diferenciada das demais e foram trata-
das como unidades contábeis distintas. Nessa situação, utilizou-se o imposto de renda
em seu caráter extrafiscal.
Entretanto, a União, em 28-12-1989, editou a Lei 7.988/1989, que, em seu art. 1º, I,
elevou de 6% para 18% a alíquota do imposto de renda aplicável ao lucro decorrente
daquelas exportações incentivadas, apurado no ano-base de 19892.
Assim, uma vez alcançado o objetivo extrafiscal, não é possível modificar as regras
de incentivo, sob pena de quebra do vínculo de confiança entre o poder público e
a pessoa privada e de diminuição da própria eficácia de políticas de incentivo fiscal.
No caso de o imposto de renda ser utilizado em caráter extrafiscal, a configuração
do fato gerador se dá no momento da realização da operação, para, então, ser tribu-
tado com alíquota reduzida. Dessa forma, depois da realização do comportamento
estimulado, a Lei 7.988/1989 apenas pode ter eficácia para novas possibilidades de
comportamentos, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei em ma-
téria de extrafiscalidade.
Ademais, o Enunciado 584 da Súmula do STF continua sendo adotado para fins de
interpretação do fato gerador do imposto de renda, de modo a corroborar orientação
no sentido de que, em razão de o fato gerador do imposto de renda ocorrer somente
574
em 31 de dezembro, caso a lei seja editada antes dessa data, sua aplicação a fatos ocor-
ridos no mesmo ano da edição não viola o princípio da irretroatividade3.
RE 183.130/PR, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki,
“Súmula 584. Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vi-
gente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.”
Informativos 111, 419 e 485.
Os ministros Carlos Velloso (relator), Joaquim Barbosa e Marco Aurélio também negaram provi-
mento ao recurso, mas com base no entendimento de que o fato gerador do imposto de renda de
pessoa jurídica é complexivo e ocorre nos diversos momentos em que acontecem os fatos econômi-
cos que afetam o patrimônio da pessoa jurídica. Assim, afastaram o Enunciado 584 da Súmula do
STF.
575
Protocolo/Confaz 21/2011: ICMS e operação interestadual não

presencial
Nas vendas realizadas de forma não presencial a consumidor final não contri-
buinte do imposto, deve ser aplicada a alíquota interna do Estado de origem.
A cobrança de ICMS pelo Estado de destino da mercadoria, nas hipóteses em

que os consumidores finais não se afigurem como contribuintes do tributo, con-
figura bitributação (CF, art. 155, § 2º, VII, b), violação ao princípio do não confisco1
(CF, art. 150, IV) e ultraje à liberdade de tráfego de bens e pessoas2 (CF, art. 150, V).
Além disso, vulneraria o pacto federativo e a separação de poderes – erigidos como
limites materiais pelo constituinte originário – tanto sob o ângulo formal quanto sob
o material, ao criar um cenário de guerra fiscal (CF, art. 155, § 2º, VI).
Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS3 se impõem como instrumentos
de preservação da higidez do pacto federativo. Em razão disso, o fato de tratar-se de
imposto estadual não confere aos Estados-Membros a prerrogativa de instituir, por
sua própria iniciativa, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o
regramento constitucional.
Assim, os Estados-Membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não
detêm competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS,
em confronto com a repartição constitucional estabelecida.
A Constituição – diversamente do que foi estabelecido no Protocolo4 ICMS
21/2011 – dispõe categoricamente5 que se outorga ao Estado de origem, por via de
regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, com exceção dos casos
em que as operações envolvam combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do
Estado de destino.
Ao contrário, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumi-
dor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155,
§ 2º, VII, g, da Constituição Federal.
Assim, o ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual por
meio não presencial (internet, telemarketing, showroom), por consumidor final não
contribuinte do tributo, não pode ter regime jurídico fixado por Estados-Membros
não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos
arts. 155, § 2º, VII, b, e 150, IV e V, da Constituição Federal.
576
Nesse sentido, a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do

ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque
regime tributário diverso enseja hipótese de bitributação, em que os signatários do
protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da
mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos
ativos da relação tributária na venda de bens ou serviços a consumidor final não con-
tribuinte localizado em outra unidade da Federação.
Por outro lado, a substituição tributária, em geral, e especificamente para frente,
somente pode ser veiculada por meio de lei complementar, a teor do art. 155, § 2º,
XII, b, da Constituição Federal. O protocolo hostilizado, ao determinar que o estabe-
lecimento remetente seja o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em
favor da unidade federada destinatária, fere a exigência de lei em sentido formal (CF,
art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS
21/2011.
ADI 4.628/DF e ADI 4.713/DF, rel. min. Luiz Fux, e RE 680.089/SE, rel. min. Gil-
mar Mendes, julgados em 17-9-2014, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE
de 24-11-2014 e no DJE de 3-12-2014.
“O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em
seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS 21/2011, que
legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou
bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença
entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatá-
ria, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.” (Excerto do voto do
min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)
“O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150,
V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS 21/2011 nas denomina-
das operações não presenciais e interestaduais.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/
DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)
“A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4.565 MC/PI, da
qual foi relator o ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja
mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o Estado de origem aplica a
alíquota interestadual, e o Estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota
interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo;
Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interes-
577
taduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte: apenas o Estado de ori-
gem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja merca-
doria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o Estado de origem cobra o tributo, com
a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há in-
versão: a competência para cobrança é do Estado de destino da mercadoria, e não do Estado de
origem.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de
5-12-2014.)
“Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fis-
calização de tributos e permuta de informações, na forma do art. 199 do Código Tributário Nacio-
nal, e explicitado pelo art. 38 do Regimento Interno do Confaz (Convênio 138/1997). Aos Convê-
nios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e
incentivos fiscais, nos moldes do art. 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar
21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Ple-
no, rel. min. Luiz Fux, DJE de 5-12-2014.)
“Note-se que, segundo a Lei Fundamental de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no
Protocolo ICMS 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor
final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, VII, g, da
CRFB/88.” (Excerto do voto do min. Luiz Fux, na ADI 4.628/DF, Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de
5-12-2014.)
578
ICMS e leasing internacional
A incidência do ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria. Se

não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arren-
damento, não se pode cogitar de circulação econômica.
No caso de mercadoria que não constitua o patrimônio do arrendatário, o tribu-

to, em vez de integrar o valor da mercadoria, como é da natureza do ICMS, ex-
propria parcela do efetivo patrimônio da empresa. Assim, o entendimento de que o
ICMS incide sobre toda e qualquer entrada de mercadoria importada pode resultar
em situações configuradoras de afronta ao princípio constitucional da vedação de
confisco (CF, art. 150, IV).
Posto isso, os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direi-
to tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art.
146, III, combinado com o art. 155, II e § 2º, IX, a, da Constituição Federal.
Nesse sentido, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil in-
ternacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, uma vez que o
arrendamento mercantil não implica, necessariamente, transferência da titularidade
sobre o bem. Em tais condições, cabe à Fazenda Pública examinar o contrato de ar-
rendamento para verificar a incidência de ICMS.
Por outro lado, incide ICMS sobre a operação de arrendamento a envolver bem
insuscetível de devolução, seja por circunstâncias naturais ou físicas, seja por se tratar
de insumo, porque nessa hipótese o contrato tem apenas a forma de arrendamento,
mas conteúdo de compra e venda.
RE 540.829/SP, rel. orig. min. Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado
579
Correção monetária de demonstrações financeiras
A discussão sobre a revogação da correção monetária das demonstrações fi-

nanceiras pelo art. 4º1 da Lei 9.249/19952 é de natureza infraconstitucional,
de modo que a afronta ao texto constitucional, se ocorrer, será meramente
reflexa ou indireta.
Os créditos escriturais acumulados concernentes aos prejuízos fiscais do

Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas e às bases negativas da CSLL
possuem natureza distinta dos demais créditos tributários.
Os prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não são fato gerador, mas, sim,
meras deduções cuja projeção para exercícios futuros foi autorizada nos termos
da lei, a qual poderá ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento.
Logo, não incide a correção monetária sobre o saldo a ser compensado em perío-
dos futuros, haja vista que o caso em tela refere-se a benefício fiscal, e não a crédito
tributário, o que impossibilita a atualização monetária, por ausência de previsão le-
gal. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário fixar índice de correção monetária nas
hipóteses em que não há previsão legal3.
Nesse sentido, o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 não abrange a situação dos autos,
uma vez que o dispositivo apenas se refere à aplicação da taxa Selic aos valores prove-
nientes de tributos pagos indevidamente ou a maior, para fins de compensação (Lei
8.383/1991, art. 66, alterado pela Lei 9.069/1995).
RE 807.062 AgR/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 2-9-2014, acórdão publica-
do no DJE de 9-10-2014.
“Art. 4º Fica revogada a correção monetária das demonstrações financeiras de que tratam a Lei nº
7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. 1º da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991. Parágrafo único.
Fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária de demonstrações financeiras,
inclusive para fins societários.”
O art. 4º da Lei 9.249/1995 suprimiu a atualização monetária das demonstrações financeiras para
fins de definição da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas e da CSLL.
RE 509.973 AgR/CE, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJE de 22-8-2014.
580
IR: nova hipótese de incidência e irretroatividade tributária
Ofende o princípio da irretroatividade tributária lei que, ao incluir a distri-

buição de prêmios na abrangência do imposto de renda, busque atingir a
repartição dos bônus realizada em data anterior à sua vigência1.
Não existiria, na data de entrada em vigor da norma, a base de incidência do fato

imponível que criou aquela hipótese de incidência.
Nesse sentido, a norma legal é editada para ter eficácia de forma prospectiva, não
alcançando situações jurídicas constituídas. Aplica-se, assim, o princípio da irretroa-
tividade da lei, haja vista que lei tributária nova não pode alcançar fatos que tenham
acontecido antes de sua entrada em vigor para instituir nova hipótese de incidência
de tributos.
RE 230.536/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 10-6-2014, acórdão publicado
no DJE de 6-8-2014.
No caso, em 30-11-1994, a associação recorrida foi autorizada a distribuir gratuitamente prêmios a
seus associados. No entanto, posteriormente a essa autorização, em 31-12-1994 foi editada a Medida
Provisória 812/1994 (convertida na Lei 8.981/1995), que criou nova hipótese de incidência do im-
posto de renda, ao incluir a distribuição de prêmios na abrangência daquela exação. O ministro
Roberto Barroso considerou que a criação de um tributo, por medida provisória, no último dia do
exercício, é uma burla ao direito fundamental à anterioridade e à segurança jurídica.
581
Contribuição sobre serviços prestados por cooperados por

intermédio de cooperativas
A instituição de contribuição previdenciária a cargo das empresas que con-

tratem a prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de
trabalho em percentual incidente sobre a nota fiscal ou fatura não tributa
os rendimentos do trabalho dos cooperados, mas, sim, o faturamento da
cooperativa, em evidente bis in idem.
O suposto fato gerador se origina não das remunerações pagas ou creditadas

ao cooperado, mas da relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da
cooperativa e o contratante de seus serviços.
Na hipótese, a empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente
para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito
passivo da relação tributária; logo, típico “contribuinte” da contribuição.
Assim, os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em
face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores
efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.
A norma impugnada, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o
valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a base econômica do art. 195, I, a,
da Constituição Federal, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente
sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados. Logo, tributou o faturamento da
cooperativa, com evidente bis in idem.
Nesse sentido, representa nova fonte de custeio, a qual somente pode ser instituída
por lei complementar, tendo em vista os preceitos do art. 195, § 4º, com a remissão
feita ao art. 154, I, da Constituição Federal.
Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei
8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999, o qual dispõe sobre a contribui-
ção a cargo de empresa destinada à seguridade social no montante de 15% sobre o
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços
que lhe tenham sido prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de
trabalho.
RE 595.838/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado no
DJE de 8-10-2014.
582
Contribuição sindical e fiscalização do TCU
As entidades sindicais estão sujeitas à competência fiscalizatória do Tribu-

nal de Contas da União (TCU), visto que as contribuições sindicais compul-
sórias possuem natureza tributária e constituem receita pública.
A atividade de controle do TCU sobre a atuação das entidades sindicais não re-
presenta violação à respectiva autonomia assegurada na Constituição.
no DJE de 3-4-2014.
583
ICMS e habilitação de celular
Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habili-

tação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipa-
mento, entre outros, configuram atividades-meio ou serviços suplementa-
res, de modo que não estão sujeitos à incidência do ICMS.
A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/1996
(Lei Kandir) permite concluir que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços
de comunicação propriamente ditos no momento em que são prestados, ou seja,
apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não
sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula
Primeira do Convênio ICMS 69/1998.
A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comuni-
cação. Contudo, nem o legislador, nem, muito menos, o intérprete e o aplicador
podem estender a incidência do ICMS às atividades que antecedem e viabilizam o
serviço de comunicação.
No caso, a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedi-
mento de habilitação de telefonia móvel não está incluída na descrição de serviços de
telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/1996, por cor-
responder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade refere-se a aspecto
preparatório.
RE 572.020/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado
584
Este livro foi concluído em 3 de agosto de 2015.
Impressão: Coordenadoria de Serviços Gráfi-
cos do Conselho da Justiça Federal

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INFORMATIVOS

Organizado por matérias

Organizado por matérias

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF).

Informativos STF 2014 : teses e fundamentos / Supremo Tribunal Federal.

1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título.

Ministro Enrique Ricardo Lewandowski (16-3-2006), Presidente

Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (21-6-2006), Vice-Presidente

Ministro José Celso de Mello Filho (17-8-1989), Decano

Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (13-6-1990)

Ministro Gilmar Ferreira Mendes (20-6-2002)

Ministro José Antonio Dias Toffoli (23-10-2009)

Ministro Luiz Fux (3-3-2011)

Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (19-12-2011)

Ministro Teori Albino Zavascki (29-11-2012)

Ministro Luís Roberto Barroso (26-6-2013)

Ministro Luiz Edson Fachin (16-6-2015)

Um novo ponto de vista sobre a jurisprudência

É da essência do Informativo STF produzir uma síntese de decisões proferidas

Ver Infográfico, página 9.

Espaço para participação do leitor

Os enunciados aqui publicados tanto podem conter trechos do julgado original –

Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF

O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá-

Siglas de classes e incidentes processuais 29

Advogado e atendimento em posto do INSS............................................................. 101

Direito da Criança e do Adolescente 306

Dos Crimes....................................................................................................... 308

Direito do Trabalho 314

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.......................................................... 316

Direito Penal 328

Extinção da Punibilidade.................................................................................. 330

Direito Penal Militar 364

Direito Previdenciário 372

Benefícios Previdenciários................................................................................ 374

Direito Processual Civil 380

Ação Rescisória................................................................................................. 382

Ação Civil Pública............................................................................................ 420

Direito Processual do Trabalho 424

Ação de Cumprimento..................................................................................... 426

Direito Processual Penal 430

Ação Penal........................................................................................................ 432

Direito Processual Penal Militar 528

Correição Parcial.............................................................................................. 530

Direito Tributário 540

Crédito Tributário............................................................................................ 542

ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

2ºJulg Segundo Julgamento

Procuradores federais e férias

Os procuradores federais têm direito a férias de trinta dias (Lei 9.527/1997,

Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e

A licença para acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata

Os institutos da remoção e do exercício provisório, ambos para acompanhamen-

Acumulação de cargo e decadência

O cargo de agente administrativo – com exigência de escolaridade de nível

A natureza técnica apenas se configura nos cargos que exijam, no desempenho de

Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira

O cargo em comissão de diretor do Departamento de Gestão da Dívida

Essa permissão se justifica na medida em que o cargo em questão é de livre no-

Pensão a menor sob guarda de ex-servidor

Nesse aspecto, a preocupação com os indivíduos em relação a eventos que lhes

Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e

Ver Infográfico, página 9.

ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

“Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de

Serviço Social do Transporte (Sest); Serviço Nacional de Aprendizagem no Cooperativismo (Ses-

Resolução 21.832/2004, expedida em 22-6-2004.