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PEÇAS DE LIBERDADE

Primeiro passo: Identificando a peça cabível

Antes de falar propriamente do relaxamento de prisão, da liberdade provisória ou da revogação da preventiva (ou
da temporária), é importante fazer uma breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento
da persecução criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual.

Assim, o primeiro passo para quem se prepara para a segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática
ou instituto jurídico que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis a
determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da espécie de prisão cautelar a
que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos ter especial atenção ao que segue.

Peças práticas aplicáveis a qualquer fase da persecução penal:

Habeas Corpus (HC):

Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, durante a instrução criminal ou fase
recursal ou após o trânsito em julgado da sentença penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da
pena privativa de liberdade.

Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, sendo esta a razão de ele não ser
tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. Entretanto, continua sendo um tema de suma importância
para as questões dissertativas, razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno.

Mandado de Segurança:

O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível em qualquer momento da perse-
cução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual:

Requerimento realizado por qualquer pessoa, oralmente ou por escrito, buscando a


instauração de inquérito policial. Em caso de crimes de ação penal pública condiciona-
da ou de ação penal privada, somente poderá ser apresentada pela própria vítima ou
seu representante legal, diretamente, ou por advogado com poderes especiais.
Notícia-crime
Não é peça privativa de advogado.

É cabível quando se pretende diligências administrativas, realizadas pelo delegado de


Requerimento ao de- polícia. Ex: pedido de arbitramento de fiança, requerimento de exame de corpo de deli-
legado de polícia to, dentre outros.
Não é peça privativa de advogado.
Cabível em caso de prisão em flagrante ILEGAL. O pedido deve ser endereçado ao
Relaxamento da prisão juiz.
em flagrante É peça privativa de advogado.

Cabível em caso de prisão em flagrante legal, sob o argumento principal de que encon-
tram-se ausentes os pressupostos da prisão preventiva. O pedido deve ser endereçado
Liberdade Provisória ao juiz.
É peça privativa de advogado.

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Quando o réu se encontra preso preventivamente e os pressupostos da prisão preven-
tiva desaparecem, é possível pleitear, junto ao juiz processante, a revogação da pre-
Revogação da Preven- ventiva. Da mesma forma, se desaparecem os motivos para a prisão temporária, antes
tiva e Revogação da do fim do prazo legal, deverá ela ser revogada.
Temporária São peças privativas de advogado.

Identificando a espécie de prisão:

Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da prisão em flagrante, bem como com
os demais institutos de liberdade, são os tipos de prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamen-
to de prisão, por exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo
de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese.

Prisão Pena

A prisão pena somente poderá ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença condenatória em que aplicada
uma pena privativa de liberdade. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os
réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso, haverá o abatimento do tempo de
prisão processual cumprido, ao que denominamos detração penal.

Prisão Cautelar

Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico. Chamamos de prisão cautelar toda e
qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a presunção de inocência ou presun-
ção de não culpabilidade, mas, o fato de ser o réu presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando
extremamente necessário, submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer
medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti
e periculum libertatis).

Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos fazer a seguinte distinção:

Prisão em Flagrante – cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE quanto a LI-
BERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a
liberdade provisória se houver uma prisão em flagrante legal.

Prisão Preventiva – quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se pleitear, no caso do desapa-
recimento dos motivos que antes a autorizaram, a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão preven-
tiva for ilegal (por ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada por
meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um momento posterior, pas-
sar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser rela-
xada pelo juiz de ofício ou a requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas,
caso o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, devendo-se impetrar
Habeas Corpus no Tribunal.

Prisão Temporária – trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a fase de inquérito policial.
Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo
final, desparecerem os motivos, deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Se a prisão temporária for
ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus.

OBS. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal, desde que elas sejam decretadas nos limites da
lei e quando estritamente necessárias.
OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, ambas
banidas do ordenamento jurídico. Contudo, no momento da pronúncia (art. 413, § 3º, CPP), ou ainda no momento
da sentença (art. 387, § 1º, CPP), o juiz poderá decretar a prisão preventiva, da mesma forma que em outros mo-

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mentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, CPP). Embora não persista a
prisão decorrente de sentença, em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal alterou o posicionamento até
então adotado, e passou a permitir a execução provisória da pena a partir do julgamento de 2º grau. Foi, com cer-
teza, uma alteração significativa e relevante do precedente anterior (HC 84.078/MG, julgado pelo STF em 05 de
fevereiro de 2009), alteração esta que passaremos a abordar no tópico a seguir.

Execução Provisória da Pena Com o julgamento do HC 126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal, em 17 de
fevereiro de 2016, ressurge no processo penal brasileiro a possibilidade de cumprimento de pena antecipada,
decorrente do esgotamento das vias recursais ordinárias (julgamento de 2º grau).

Desde a Constituição de 1988, que expressamente consagrou o princípio da presunção de inocência, a discussão
sobre a possibilidade de execução provisória da pena sempre foi um dos temas mais polêmicos do processo pe-
nal brasileiro.

Mas, afinal, quais são as razões histórico-legais da discussão?

Desde a Carta Constitucional de 1988, o Código de Processo Penal demonstrava-se incompatível com muitos dos
princípios e garantias constitucionais, em especial com os princípios da ampla defesa e da presunção de inocên-
cia. Inúmeros eram, e ainda são, os dispositivos do CPP questionáveis frente à tais princípios. Fato é que o art.
393 do CPP, já revogado, estabelecia como efeitos da sentença penal condenatória recorrível a inclusão do nome
do réu no rol dos culpados, bem como sua prisão nos crimes inafiançáveis e nos afiançáveis enquanto não pres-
tasse fiança.

Da mesma forma, a antiga redação do artigo 594 (também revogado) condicionava o recurso de apelação ao re-
colhimento do réu ao cárcere, nos crimes inafiançáveis e nos afiançáveis enquanto não prestasse fiança, definin-
do como única exceção a hipótese de ser o réu primário e de bons antecedentes.

Portanto, para o CPP de 1941, configurava efeito da sentença condenatória de 1º grau, o encarceramento do acu-
sado.

Ocorre que, com o surgimento da Constituição de 1988, não mais se sustentava a ideia de uma prisão decorrente
da sentença, uma vez que a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, associada aos princípios
da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, demonstravam não haver qualquer justificativa para uma prisão
processual desnecessária.

Assim, os tribunais passaram a dar nova interpretação aos dispositivos antes mencionados, compreendendo que
os juízes de 1º grau, ao proferirem sentença condenatória, deveriam avaliar se presentes os pressupostos da pri-
são preventiva (art. 312 CPP) e, somente na presença destes, decretar a prisão dos réus. O processo penal
abandonava, portanto, a ideia de uma prisão decretada como consequência apenas de um ato processual, pas-
sando a exigir a demonstração de sua real necessidade. Estávamos, agora, diante de uma prisão preventiva de-
cretada não em função da sentença, mas apenas no momento da sua prolação. Este posicionamento tornou inó-
cua a Súmula nº 9 do STJ, que indicava: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”, e acabou culminando na revogação dos artigos 393 e 594 do CPP (leis
11.719/08, 12.403/11 e 12.736/12), fazendo ainda surgir a redação do então parágrafo único – atualmente § 1º –
do art. 387 do mesmo Código.

Deixava então, definitivamente, de existir uma prisão decorrente de sentença de primeiro grau, e, em consequên-
cia, de qualquer chance de uma execução antecipada da pena antes ou durante o trâmite de uma apelação, até
porque, em sendo esta interposta, a condenação e a pena dela decorrente estariam suspensas.

Vale lembrar que a apelação é um recurso tradicionalmente com duplo efeito (devolutivo e suspensivo), estando
seu efeito suspensivo expresso no art. 597 do CPP. Contudo, novo problema surgia com o julgamento da apela-
ção, uma vez que, esgotado o 2º grau de jurisdição, os recursos agora cabíveis (especial e extraordinário) não
possuem efeito suspensivo, conforme art. 637 do CPP e o então vigente art. 27, § 2º da lei 8.038/90 – este último
revogado pelo NCPC.

Assim, embora a CF/88, consagrando o princípio da presunção de inocência, trouxesse uma nova interpretação
ao Código de Processo Penal, não mais permitindo a prisão decorrente de sentença ou mesmo a execução ante-

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cipada da pena durante o trâmite de uma apelação, ainda restava a ausência de efeito suspensivo aos recursos
especial e extraordinário, o que permitia ao tribunal (TJ ou TRF) expedir o mandado de prisão para fins de execu-
ção provisória da pena. Corroborava este entendimento, o artigo 669, inciso I, do Código de Processo Penal: “Só
depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo: I – quando condenatória, para o efeito de sujeitar
o réu a prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada a fiança.”.

Apesar de evidente a ausência de efeito suspensivo para os recursos especial e extraordinário, grande parte da
doutrina defendia que a execução provisória da pena prevista no artigo 669, I do CPP, caracterizava flagrante
ofensa à presunção de inocência e que o referido artigo estaria derrogado pelo artigo 105 da Lei de Execuções
Penais. Este último artigo indica que somente após passar em julgado a sentença condenatória será possível a
expedição da guia de sentença para fins de execução. Tal discussão persistiu até 2009, quando o STF, julgando o
HC 84.078/MG, decidiu ser impossível a execução provisória da pena. Vejamos a decisão de 2009:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. Art. 5º,


LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Art. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sen-
tença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veicula-
dos pela Lei nº 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e material-
mente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser
decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases
processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamen-
to do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a
pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restri-
ção dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação,
nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva:
“Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um
pouco ao próprio delinquente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da
Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal. A
prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos espe-
ciais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que
poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo
amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode
ser lograda a esse preço. 7. (...) A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em
nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a
propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalter-
nas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se
transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação consti-
tucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que
sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se
pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida. (HC
84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PU-
BLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)

Firmava então o STF o posicionamento em favor da prisão cautelar, afastando ao que tudo indicava – definitiva-
mente, a execução provisória da pena, entendimento que foi corroborado em seguida pela revogação do art. 393
do CPP pela Lei 12.403/2011.

Porém, em 17/02/2016, a Suprema Corte surpreendeu a comunidade jurídica ao “derrubar”, por maioria (7 x 4), o
precedente acima citado, durante o julgamento do HC 126.292/SP.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INO-


CÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SE-
GUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário,
não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da

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Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF. HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribu-
nal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-052016 PUBLIC 17-05-2016)

Neste julgamento, o relator, Ministro Teori Zavascki, sustentou em seu voto que: “(...) a presunção da inocência
não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.
(...) A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial
do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o
processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as re-
gras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir
daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios
da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias”. (Passagem do voto do Relator no HC
126.292/SP, julgado em 17/02/2016)

Desta forma, atualmente, apesar das duras e, para muitos, devidas críticas a esta nova decisão, devemos consi-
derar que:

1) A presunção de inocência ou de não culpabilidade impede a execução provisória da pena somente enquanto
estiver tramitando a apelação, uma vez que esta possui efeito suspensivo;
2) Assim, antes do julgamento da apelação, para que a prisão seja decretada deverão estar presentes os pressu-
postos da prisão preventiva (art. 312 do CPP);
3) Julgada a apelação, não mais será possível a análise de matéria fática, motivo pelo qual, embora tratado como
inocente, será possível a expedição do mandado de prisão para fins de execução antecipada da pena, já que os
recursos especial e extraordinário, ainda que interpostos e admitidos, não possuem efeito suspensivo.

“A execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recur-
so especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.” (STF/2016).

Este entendimento vem sendo mantido pelo STF, inclusive ao negar a liminar requerida nas Ações Declaratórias
de Constitucionalidade 43 e 44, que, ainda em trâmite do Supremo, buscam a declaração de constitucionalidade o
art. 283 do CPP, que dispõe:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investiga-
ção ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).

Pergunta relevante diz ainda respeito a possíveis mecanismos processuais que possam ser utilizados, a partir da
referida decisão, para evitar o encarceramento do “presumidamente inocente”. Com a atual decisão do STF, tere-
mos que retomar medidas que, no passado, buscavam atribuir efeito suspensivo aos recursos especial e extraor-
dinário. Embora não esteja de todo afastada a possibilidade do Habeas Corpus, era tradicionalmente adotado o
uso de uma medida cautelar inominada que, agora, poderá encontrar respaldo no artigo 1029, § 5º do novo CPC.

Mas devemos voltar às medidas de contracautela, ou seja, relaxamento de prisão, liberdade provisória e revoga-
ção da preventiva.

Como vimos anteriormente, para a identificação da medida a ser adotada e identificar a peça processual cabível, é
imprescindível conhecer o tipo de prisão cautelar apresentada no enunciado da questão. Novamente: para um
pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBERDADE PROVISÓRIA faz-se necessária uma prisão em flagran-
te; em caso de decretação de uma prisão preventiva ou prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da pre-
ventiva ou da temporária. Relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela
(cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereçadas ao juízo processante.

Portanto, identificada a espécie de prisão cautelar e, em consequência, o pedido de liberdade cabível, devemos
estar atentos às diferenças a seguir:

Relaxamento da Prisão em Flagrante – como só é cabível para flagrante ILEGAL (ilegalidade material ou for-
mal), o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante. Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilega-
lidade, no caso concreto. A arguição é objetivo-normativa.

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Liberdade Provisória – Quanto à legalidade do flagrante, ela é perfeita, não devendo ser discutida. O que se
discute é a ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da preventiva. Neste
caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois atualmente, seja por entendimento jurisprudencial
dominante, seja em face das alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011, no
caso de inexistirem os requisitos da prisão preventiva, consoante jurisprudência do STF e STJ, deve o juiz conce-
der ao preso, de ofício, a liberdade provisória, não sendo mais possível a manutenção do flagrante além da ciên-
cia formal do juiz (art. 310, CPP). A arguição, na liberdade provisória, caso haja necessidade de seu requerimento,
é subjetivo-normativa, o que será objeto de um dos tópicos a seguir.

Revogação da prisão preventiva ou da prisão temporária – A prisão provisória é regida pelo critério da provisi-
onalidade, ou seja, somente poderá ser mantida enquanto for necessária. Assim, se a prisão preventiva é legal-
mente decretada, mas, em momento posterior, os motivos que a justificavam desaparecem, deverá o juiz revogá-
la, podendo e devendo o advogado postular referida revogação. O mesmo pode-se dizer da prisão temporária.
Não se justifica, frente ao princípio da presunção de inocência, a manutenção de uma prisão que não se faz ne-
cessária.

Ainda sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação da
preventiva e temporária) vejamos o quadro sinótico seguir:

CABIMENTO DAS MEDIDAS DE CONTRACAUTELA


CAUSA OU
MEDIDA DE CONTRA-
CAUTELA
CAUTELA EFEITOS
(espécie de pri-
(pedido de liberdade)
são)
RELAXAMENTO DE PRISÃO
LIBERDADE PLENA
PRISÃO ILEGAL
LIBERDADE VINCULADA
PRISÃO + 319 E 320
LIBERDADE PROVISÓ-
FLAGRANTE (Vinculação ao juízo e ao processo, podendo ainda o juiz impor
RIA
LEGAL uma das cautelares não prisionais previstas nos arts. 319 e 320
do CPP)
LIBERDADE PLENA
PRISÃO
REVOGAÇÃO DA PRE- + 319 E 320
PREVENTIVA
VENTIVA (Acarretaria liberdade plena, mas o juiz pode cumular com as
LEGAL
cautelares não prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP)

Relaxamento da prisão em flagrante

Cabimento:

Como já foi dito, o relaxamento da prisão em flagrante somente é cabível nos casos em que houver uma prisão
em flagrante ilegal. Logo, é de suma importância o conhecimento sobre o instituto da prisão em flagrante e das
possíveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de prisão.

Uma prisão em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais.

Ilegalidades Materiais do Flagrante

A primeira hipótese de ilegalidade material na prisão em flagrante ocorre quando não estão presentes os requisi-
tos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes previstos nos artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de
ordem material se manifesta ANTES mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal;
– acaba de cometê-la;

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– é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir
ser autor da infração;
– é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanên-
cia.

ATENÇÃO! A doutrina entende que não seria cabível prisão em flagrante em crime habitual, seja porque
o instante do flagrante não seria compatível com a prova da habitualidade, seja porque o art. 303 do CPP trata
dos crimes permanentes e, como toda regra relacionada à prisão, deveria ter interpretação restritiva. Contudo, o
STF entende possível o flagrante em crimes habituais, desde que no momento do flagrante sejam colhidas evi-
dências da habitualidade. O grande exemplo é o exercício ilegal da medicina. Para a doutrina, contudo, neste
caso específico, a prisão do “falso médico” somente poderia ocorrer pela falsidade documental, ideológica ou pelo
uso de documento falso.

Após ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante será materialmente ilegal quando houver, por
exemplo, evidente inexistência material do fato, a conduta for flagrantemente atípica, ou, embora tendo o agente
praticado um crime, já ter o mesmo saído do estado de flagrância a que aludem os arts. 302 e 303 do CPP. Tam-
bém se configura ilegalidade material a hipótese de prova obtida por meio ilícito, como ocorre, por exemplo, no
flagrante forjado.

Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrância, como vimos nos capítulos referentes ao Direito
Processual Penal, o art. 302 do CPP traz três modalidades de flagrante delito lícitas:

► Flagrante Próprio – Inciso I e II – ocorre quando alguém está cometendo, praticando ou desempenhando o
delito e é preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa,
estando no mesmo local, nas mesmas circunstâncias indicativas da prática do delito (art. 302, II, CPP).

Assim, está em flagrante próprio ou real quem está cometendo a infração ou quem acabou de cometer a infração.

Na primeira hipótese, o indivíduo está no curso do iter criminis, ou seja, está praticando os atos de execução que
dele são dependentes. Na segunda hipótese, os atos de execução já haviam sido praticados, mas o indivíduo
ainda é encontrado na cena do crime. No flagrante próprio ou real há certeza visual.

Nos demais casos, a certeza visual é dispensável.

► Flagrante Impróprio – Inciso III – ocorre quando o agente é perseguido, logo após a prática do crime, pela
autoridade policial, pela vítima ou por qualquer pessoa, ou seja, tem que haver perseguição, seja pela vítima, au-
toridade policial ou qualquer pessoa do povo. Caso não tenha perseguição não há que se falar em flagrante im-
próprio. Verificamos que a principal diferença entre o flagrante impróprio e o flagrante presumido está exatamente
neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de perseguir. O CPP define perseguição no art. 290, § 1º,
devendo-se observar que a mesma deve ter início logo após, podendo durar o tempo que for necessário, desde
que seja ININTERRUPTA.

 OBS. 1: Esta perseguição deve ser ininterrupta, não pode sofrer solução de continuidade. Caso a perseguição
seja quebrada, haverá a desconfiguração deste tipo de prisão em flagrante. Porém, a perseguição não precisa ser
instantânea. Instantânea é uma perseguição iniciada no exato momento do delito. No flagrante impróprio está
dispensada a certeza visual. Desta forma, a perseguição pode ter lapso temporal entre a prática do crime e a per-
seguição. O lapso temporal é casuístico e deve haver uma razoabilidade para a sua caracterização. Ex. Pessoa
informa a amigos que foi assaltado há 15 minutos, os amigos se reúnem e resolvem prender o sujeito. Houve per-
seguição que não foi instantânea, porém, se for ininterrupta, dure o tempo que for, o indivíduo estará em flagrante.
 OBS. 2: A perseguição não precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polícia Civil de um Estado persegue o
criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais poderão dar continuidade à perseguição.
 OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residência, é possível que a autoridade policial entre no referido
domicílio? A situação é controversa. Nos casos de flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domicílio, é per-

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feitamente possível que a autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. Entretanto,
se o crime tiver ocorrido fora do domicílio, com a perseguição do agente até que o mesmo ali ingresse, teremos as
seguintes variantes:

- se o perseguido entrar na RESIDÊNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR, o perseguidor poderá


adentrar no domicílio para prendê-lo em flagrante sem problema, até porque terá ocorrido, no mínimo, o crime de
violação de domicílio.
- se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O CONSENTIMENTO DO MORADOR, que sabe que o
mesmo se encontra fugindo da perseguição, o morador acabará incorrendo no crime de favorecimento pessoal
(art. 348 do CP).

Deve-se fazer distinção entre uma prisão em cumprimento a um mandado judicial e uma prisão em flagrante na
qual ocorre perseguição, da mesma forma que será importante observar se o fato (ingresso no domicílio) ocorreu
durante o dia ou a noite.

Nos casos de cumprimento de mandado judicial, no qual a pessoa a ser presa se encontra em domicílio alheio, o
morador será intimado a entregar o preso; e em caso de descumprimento, SENDO DIA, o executor do mandado
convocará duas testemunhas e ingressará no recinto através do arrombamento das portas, efetuando a prisão
(art. 293 do CPP):

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o
morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor
convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noi-
te, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a
casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da auto-
ridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Neste caso (recusa do morador na permissão de acesso do executor do mandado em seu domicílio durante o
dia), não havendo justificativa legal para a negativa, incorrerá o mesmo no crime de favorecimento supra indicado.
Já na recusa durante o período noturno não há que se falar em favorecimento pessoal, entendendo a doutrina que
o mesmo se encontra no exercício regular de direito.

No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguição, com o consentimento do morador, o posicionamento
majoritário é o de que o estado de flagrância autoriza que os persecutores adentrem no domicílio, dia ou noite,
independentemente de mandado, desde que a perseguição venha ocorrendo de forma ininterrupta.

A hipótese é controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que indica a aplicação do teor do art.
293 acima transcrito aos casos de flagrância. Contudo, o posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5º,
inciso XI, da Constituição Federal, é o de que, no caso de perseguição que caracteriza estado de flagrância, o
ingresso no domicílio para fins de prisão é perfeitamente possível.

Neste sentido:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO. MATÉRIA


NÃO-DISCUTIDA EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLA-
GRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE. PERSEGUIÇÃO CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO.
MERAS IRREGULARIDADES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I. Não se conhece de
argumento relativo à possibilidade de concessão de liberdade provisória em crime hediondo, sob pena de indevida
supressão de instância, na hipótese de não ter havido o seu exame em 2º grau de jurisdição. II. A perseguição
pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando à prisão do autor do delito, pois a lei não explicita as
diligências que a caracterizam, sendo que a única exigência é referente ao início da perseguição, a qual deve se
dar logo após a prática do fato. III. Não é ilegal a entrada em domicílio sem o consentimento do autor do delito,
que é perseguido, logo após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a própria Constituição Federal permi-
te a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do morador, para fins de prisão em flagrante. IV. Meras
irregularidades ocorridas no auto de prisão em flagrante, que não podem ser consideradas essenciais, não autori-

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zam, por si só, a revogação da custódia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e denegada. (STJ. HC 10899
/ GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel. Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166

Em sentido contrário:

“Perseguir é rastrear; é estar no encalço de determinada pessoa; é seguir o caminho por ela tomado, para encon-
trá-la. Procura, com posterior encontro, não se confunde com perseguição e consequente captura. Por esse moti-
vo, a perseguição não há de ser desordenada, devendo ser entendida como a ação de procura e encalço dos
meliantes, não a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de partida, rumo, itinerário, trajetória
certos e definidos. Não quebra a continuidade a substituição ou alternância de perseguidores, desde que não haja
interrupção na perseguição. Intentando o autor da infrção homizar-se na própria casa ou em domicílio alheio, insta
que se observe e acate o preceito do artigo 293 do Código de Processo, ex vi da remissão feita pelo artigo 294.”
(PEDROSO, Fernando de Almeida. Prisão em flagrante. Justitia. São Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30)

Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRÓPRIA CASA, a polícia pode entrar sem mandado
de prisão?

A mesma situação indicada no item b será aplicável, salvo a incidência do crime de favorecimento pessoal, que
somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse guarida.

Em princípio, no interior da casa não está ocorrendo a prática de nenhum delito. Isso porque a jurisprudência en-
tende que não configura o crime de violação de domicílio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para
escapar à perseguição policial.

Imprescindível, sobre o assunto em voga, registrar recente posição do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616
(em 5 de outubro do 2015).

Em apertada síntese, o Supremo, em sede de repercussão geral, definiu, em decisão proferida por maioria, venci-
do apenas o Ministro Marco Aurélio, que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial apenas se revela
legítimo, seja de dia ou de noite, quando fundamentado em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias
do caso concreto, indicando que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade penal, cível e disciplinar do agente ou da autoridade, não obstante a nulidade dos atos pratica-
dos.
 OBS. 4: É possível a captura em flagrante impróprio se a pessoa, ao ser capturada, está sem os objetos ou ins-
trumentos do crime? A resposta é SIM. A jurisprudência já se posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser
capturado sem nada nas mãos (sem os objetos do crime) não desconfigura o flagrante impróprio. A presença de
objetos e instrumentos do crime é exigida para o flagrante presumido, no qual não ocorre perseguição.

► Flagrante Presumido ou Ficto – Inciso IV – neste caso, não houve perseguição. A pessoa é encontrada com
instrumentos que façam presumir ser ela a autora do crime. Trata-se muitas vezes de um encontro até mesmo
casual, apesar de certas críticas doutrinárias. Não existe um lapso temporal formal para a ocorrência do flgrante
presumido, devendo ser utilizado um critério de razoabilidade. Ex. Indivíduo que é preso na posse de um motoci-
cleta, que configura a res furtiva, horas após um crime de furto ou roubo ter ocorrido nas proximidades. Neste
caso, presume-se ser ele o autor do furto ou roubo então praticado, e, diante das circunstâncias, dentre as quais a
posse da res, e o tempo decorrido, que permite vinculá-lo ao fato, será o mesmo preso em flagrante delito.

 DICA: Em relação à Prisão em Flagrante vale lembrar:

1ª) Não existe prisão em flagrante para averiguação.


2ª) Não se prende em flagrante delito o condutor de veículo automotor que socorre vítima de acidente de
trânsito, conforme art. 301 da Lei nº 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro. Vale lembrar o teor do referido
artigo:

Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Lembrando que a hipótese se aplica aos crimes de lesão corporal culposa ou homicídio culposo, ambos na con-

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dução de veículo automotor. Quando, num acidente de trânsito com vítima, ocorre também a omissão de socorro,
o agente poderá ser preso em razão dela.

3ª) Regra Geral: não cabe prisão em flagrante em infrações de menor potencial ofensivo. As infrações de
menor potencial ofensivo estão previstas na Lei nº 9.099/1995. O art. 61 desta lei define como infrações de menor
potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 anos, cumulada
ou não com multa. Em regra, não cabe prisão em flagrante em infração de menor potencial ofensivo, devendo o
delegado, neste caso, lavrar um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), a ser imediatamente remetido ao
Juizado Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vítima. No caso de impossibi-
lidade de remessa imediata, será exigido do suposto autor do fato um termo de compromisso de comparecimento,
não se impondo a prisão em flagrante.

É também a dicção do art. 48, § 2º, da Lei 11.343/06, ao especificar sobre a conduta de posse/porte de drogas
para consumo pessoal:

§ 2º. Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do
fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias neces-
sários.

Vale lembrar o conteúdo do art. 69 da Lei nº 9099/1995:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminha-
rá imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames perici-
ais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou
assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso
de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou
local de convivência com a vítima.

Entretanto, não se pode confundir a lavratura do auto de prisão em flagrante com a simples captura ou mesmo
com a condução.

A prisão em flagrante possui 4 etapas: Captura, Condução, Formalização (que ocorre na delegacia de polícia,
tendo início com as oitivas, indicadas no art. 304 do CPP, e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa
dos autos para ciência e análise do juízo). O que a Lei nº 9.099/95 impede é a lavratura do auto de prisão em fla-
grante (APF), e não a captura e a condução. Assim, caso determinado indivíduo seja encontrado em flagrante na
prática de uma infração de menor potencial ofensivo, perfeitamente possível a captura, com a consequente con-
dução do mesmo até a delegacia, onde será lavrado, via de regra, o termo circunstanciado e, se for o caso, o ter-
mo de compromisso.

Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de compromisso implica na lavratura do
flagrante pela infração praticada.

Vamos a um exemplo: Imagine que Tício seja capturado em flagrante por um crime de lesão corporal leve, cuja
pena máxima é inferior a 2 (dois) anos e, portanto, infração de menor potencial ofensivo. Conduzido até a delega-
cia de polícia, deverá a autoridade policial lavrar um termo circunstanciado e, não sendo possível a remessa ime-
diata ao Juizado Especial Criminal competente, exigir do suposto autor do fato o termo de compromisso de com-
parecimento à audiência preliminar. Caso o “autor do fato” se recuse a assinar o termo de compromisso, o Dele-
gado deverá autuá-lo em flagrante pela lesão corporal praticada, aplicando subsidiariamente os dispositivos refe-
rentes a liberdade provisória previstos no CPP.

Mas, ATENÇÃO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO DE COMPROMISSO RESULTA NA AU-


TUAÇÃO EM FLAGRANTE, e não a recusa na assinatura do termo circunstanciado, que pode ser assinado a rogo
por duas testemunhas.

4ª) Não cabe prisão em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 c/c art. 48, § 2 o., da Lei nº 11.343/2006).

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No caso do usuário de drogas a lei veda totalmente a prisão em flagrante, ainda que o mesmo se recuse a assinar
o termo de compromisso de que falamos na hipótese anterior, conforme previsão no art. 48, § 2º da Lei 11.343/06.

5ª) Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante.

Vale lembrar que não podem ser presas em flagrante delito, sob pena de ilegalidade material:

Presidente da República – o Presidente da República não pode ser preso em flagrante delito em hipótese algu-
ma, conforme previsão expressa prevista no art. 86,
§ 3º, da CF/88. O que é possível é tão somente a prisão do Presidente, nas infrações penais comuns, após a sen-
tença penal condenatória, valendo ressaltar que é necessário o trânsito em julgado da sentença.

Menores de 18 anos – os menores de 18 anos não podem ser presos em flagrante em hipótese alguma, pois não
praticam crime, somente podendo submeter-se ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Crian-
ça e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

ATENÇÃO! O leitor deve estar atento às nomenclaturas utilizadas em relação aos menores de 18 anos, inimputá-
veis. Não há prisão, e sim apreensão; não praticam crimes e sim atos infracionais; também não são denunciados,
eles são representados.

Representantes diplomáticos estrangeiros que estejam formalmente a serviço de seu país no Brasil – tam-
bém não podem ser presos em flagrante delito os chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares, bem co-
mo os embaixadores e seus familiares. Trata-se da imunidade diplomática garantida pela Convenção de Viena,
assinada em 1961 e promulgada em 1965, em seu art. 29.

Juízes e promotores – não podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso de crimes inafiançáveis, con-
forme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 – Lei Orgânica Magistratura Nacional e art. 40, III da Lei nº 8.625/93
– Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Vale ressaltar que, conforme doutrina dominante, são os juízes e
promotores ativos que não podem ser presos em flagrante de crimes afiançáveis. Além disso, o conceito de Pro-
motor de Justiça é lato senso, referindo-se aos membros do Ministério Público, razão pela qual os Procuradores
da República, por exemplo, também não podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis.

Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais):

Lei Complementar 35/79:

Art. 33. São prerrogativas do Magistrado:

II não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo
em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Ma-
gistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado;
III ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do
Órgão Especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;
Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do Magistrado, a
autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para
o julgamento, a fim de que se prossiga na investigação.

Lei nº 8.265/93:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

III ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autorida-
de fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Pú-
blico ao Procurador-Geral de Justiça;
IV ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de res-
ponsabilidade, ressalvada a exceção de ordem constitucional;

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V ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do
Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras
prevista na Lei Orgânica:

II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
(…)

Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do mem-
bro do Ministério Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá imediatamente, sob pena de responsabili-
dade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Repare que magistrados e membros do Ministério Público também não podem ser investigados pelo delegado de
polícia. Por tal motivo discute-se até mesmo se poderia o delegado de polícia lavrar o auto de prisão em flagrante
naquelas hipóteses em que a mesma seria cabível, ou seja, nos crimes inafiançáveis (art. 323, CPP), ou se a la-
vratura do auto dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos magistrados) ou ainda do Procu-
rador-Geral (no caso de membros do MP).

Assim, o entendimento majoritário é o de que, em caso de crime inafiançável praticado por juiz ou promotor,
poderá ocorrer a prisão captura, mas a autoridade policial não pode lavrar o auto de prisão em flagrante, pois não
tem atribuição para apurar delito praticado por membro do Ministério Público ou Magistrado. A atribuição de inves-
tigar eventual delito é de exclusiva atribuição do Procurador-Geral de Justiça, para os membros do Ministério Pú-
blico, e do Presidente do Tribunal, para os Magistrados. Por isso, imediatamente após a captura e condução de
membro do MP, deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de Justiça ou da República,
e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente, providenciando a apresentação do eventual
infrator para lavratura do auto de prisão em flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso
concreto, lavrarão o auto.

Deputados e Senadores – NÃO PODEM ser presos em flagrante, desde a expedição do diploma, por CRIMES
AFIANÇÁVEIS, ou seja, somente PODEM ser presos em flagrante delito por CRIMES INAFIANÇÁVEIS, conforme
art. 53, § 2º, da Constituição Federal. Cumpre ressaltar que em relação ao deputado estadual, não existe pacifica-
ção doutrinária se este não pode ser preso em flagrante por crimes afiançáveis. Porém, a corrente doutrinária
majoritária, à qual nos filiamos é a de que o Deputado Estadual também não pode ser preso em flagrante por cri-
me afiançável, utilizando-se o princípio da simetria (art. 27, § 1º, CRFB).

Advogados – NÃO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES AFIANÇÁVEIS, que sejam cometidos no exer-
cício da atividade profissional, ou seja, os advogados podem ser presos em flagrante por crime afiançáveis que
não tiverem ligação com o exercício de sua atividade profissional, bem como no caso de cometimento de crimes
inafiançáveis, conforme o art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/94. Vale ressaltar que advogado é quem está inscrito regu-
larmente nos quadros da OAB, não se confundindo com o bacharel em direito ou o estagiário.

ATENÇÃO! FLAGRANTES FORJADO E PREPARADO SÃO FLAGRANTES MATERIALMENTE ILEGAIS, MOTI-


VO PELO QUAL CABÍVEL O RELAXAMENTO DE PRISÃO.

► Flagrante forjado – Também conhecido como maquiado, fabricado, ou armado, este se traduz em situação
falsa de flagrante criada para que haja a incriminação de alguém.

O fato é inexistente. A conduta imputada ao preso jamais ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. Não
pratica crime quem efetua a prisão, podendo-se identificar, no mínimo, a conduta de denunciação caluniosa. Tra-
ta-se de prova obtida por meio ilícito aplicando-se a hipótese a teoria da prova ilícita por derivação.

► Flagrante preparado ou provocado – Preparado é o flagrante que ocorre quando o agente é instigado a prati-
car o delito, caracterizando verdadeiro crime impossível, visto a inexistência de vontade livre e consciente, mas
sim, uma conduta totalmente manipulada. Em situações dessa espécie existe inafastável estímulo para que o
agente cometa um delito exatamente para ser preso, sendo tomadas as devidas precauções para que o crime não
se consume. Portanto, dois são os elementos do flagrante provocado: a) existência de agente provocador; b) pro-
vidências para que o crime não chegue a sua consumação.

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Trata-se da Súmula 145, do Supremo Tribunal Federal, do chamado flagrante preparado ou provocado:

Súmula 145 STF – “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consuma-
ção”.

Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provoca-
dor. Ocorre quando alguém, podendo ou não tratar-se de policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o
agente à prática de um crime, para, durante os atos de execução supostamente puníveis, efetuar sua prisão, evi-
tando, assim, que o mesmo se consume. Nesta espécie de flagrante não há crime e a prisão será ilegal.

Adotou o STF para a conhecida hipótese a teoria do crime impossível descrita no art. 17 do Código Penal.

No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, toma provi-
dências para evitar a consumação.

Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não haveria a
prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador,
inexiste o crime.

Ilegalidades Formais do Flagrante:

Ocorre ilegalidade formal quando não são respeitadas as formalidades exigidas em lei para a personificação da
prisão em flagrante. Desta forma, as ilegalidades formais podem ocorrer APÓS a lavratura do auto de prisão em
flagrante, ou seja, qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento será considerada ilegalidade material,
conforme já foi explicado no item anterior.

São exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confecção do APF, não expedição da nota de culpa, não
comunicação ao juiz e ao Ministério Público da ocorrência da prisão, ou ainda a não comunicação aos familiares
ou pessoa indicada pelo preso, entre outros.

Na prisão em flagrante é indispensável a legalidade formal, devendo-se observar alguns procedimentos.

O primeiro procedimento é a lavratura do auto de prisão em flagrante. A regra geral é que ele seja lavrado na de-
legacia mais próxima do local da captura. Porém, pode ser que para o crime cometido exista uma delegacia espe-
cializada, estas são delegacias instituídas para cuidar de crimes específicos e, neste caso, pode haver a lavratura
do auto de prisão em flagrante na delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido cometido nas proximida-
des de outra delegacia não especializada, desde que não haja prejuízo temporal em sua condução ou atraso nos
trâmites formalmente legais (art. 306 do CPP). São exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homi-
cídios, Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de prisão em flagrante pode ser formali-
zado nelas, ainda que não sejam as mais próximas do local que houve a captura.

 OBS.: São etapas do flagrante a captura, a condução, a formalização e a judicialização.

► Captura – É o obstamento do agente delituoso em decorrência da prática delituosa. Para a captura, será pos-
sível o emprego da força necessária para vencer a resistência do agente, inclusive, se for o caso, com o uso EX-
CEPCIONAL de algemas. Contudo, a utilização das algemas está adstrita aos termos da Súmula Vinculante nº 11.

► Condução – procedimento através do qual o agente é levado à delegacia. De acordo com o art. 308 do CPP, o
preso deve ser conduzido à delegacia mais próxima ao local da captura e, ali, apresentado à autoridade policial
para a formalização do flagrante, etapa a seguir.

► Formalização – A formalização do flagrante deverá ocorrer em sede policial, iniciando-se com as oitivas dos
policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com a posterior lavratura do auto de prisão em flagrante (art.
304 do CPP) e entrega da nota de culpa dentro de 24 horas contadas da captura (art. 306 § 2º do CPP). Contudo,
segundo entendimento doutrinário, o delegado deve providenciar a comunicação imediata do flagrante ao juiz, ao
MP e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, o que deve ocorrer antes da própria lavratura do APF. A
partir da formalização poderão surgir os vícios formais. A regular lavratura do APF autoriza o recolhimento do pre-
so ao cárcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa. Deverá ainda ser observada a garantia do

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preso de ser assistido por advogado durante seu interrogatório em sede policial, conforme assegura o próprio art.
5º, LXIII, da Constituição Federal, e o art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil
(Lei 8.906/94). Assim, se o preso indicar que gostaria de falar na presença de um advogado, o delegado não po-
derá prosseguir com o interrogatório, devendo consignar que o mesmo ficou em silêncio e marcar nova data para
ouvir o conduzido, sob pena de produzir prova obtida por meio ilícito, que acarreta nulidade do ato.
Recentemente, o art. 304 passou também a exigir que a autoridade policial, ao lavrar o auto de prisão em flagran-
te, deverá fazer constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma defi-
ciência, bem como o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa
presa (Alteração incluída pela Lei 13.257, de 08.02.2016).

 DICA! É possível a lavratura do auto de prisão em flagrante sem que haja testemunhas presenciais do fato, des-
de que duas testemunhas que presenciaram a apresentação do preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso
assinem o auto de prisão em flagrante (art. 304, § 3º, do CPP). Estas testemunhas são chamadas de testemunhas
fedatárias ou quirografárias, que são espécies de um gênero, as testemunhas instrumentárias. Testemunhas ins-
trumentárias são aquelas que validam, dão fé às diligências policiais e atos processuais.

► Judicialização – Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, deve o mesmo ser encaminhado ao juiz
competente para análise e confirmação de sua legalidade, conforme prescreve o art. 306, § 1º do CPP. A remessa
dos autos ao juiz competente deve ocorrer dentro de 24 horas da captura. Além disso, caso o preso não informe
possuir advogado, o delegado deverá providenciar a remessa de cópia dos autos também à Defensoria Pública
nas mesmas 24 horas. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá adotar uma das providências indi-
cadas no art. 310 do CPP, hoje, inclusive, na audiência de custódia.

Assim, com a lavratura do APF, o delegado de polícia deverá adotar uma série de formalidades, sob pena de ile-
galidade formal da prisão em flagrante, dentre elas:

Expedição da nota de culpa (art. 306, § 2º, CPP) – a nota de culpa é o documento que indica ao preso o artigo
em que se encontra incurso (o motivo da prisão), contendo o nome da autoridade policial, do condutor e das tes-
temunhas, sendo um requisito formal para a legalidade do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do prazo de 24
horas contadas do momento da captura, sob pena de a prisão se tornar ilegal. Caso não seja expedida e apresen-
tada ao preso a nota de culpa dentro de 24 horas, a prisão em flagrante também será formalmente ilegal. A lei
exige que o preso preste recibo da nota de culpa, isto é, o preso deve dar ciência da nota de culpa. Caso o preso
não saiba ler/escrever, ou se recuse a dar ciência da nota de culpa, o delegado deverá ler o documento em voz
alta, na presença de duas testemunhas que prestarão recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de
culpa configura-se verdadeira garantia constitucional, inserta no art. 5º, inc. LXIV, da CF/88.

Comunicação imediata ao juiz competente, ao Ministério Público e à pessoa indicada pelo preso (art. 5º, inciso
LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP) – é um dever da autoridade policial. A comunicação à família ou à pessoa
indicada pelo preso é um direito do preso e não um dever, pois o preso pode abrir mão do direito de comunicação,
desde que seja de forma fundamentada, expressa, sendo obrigção do delegado reduzir a termo (Ex. preso tem
mãe doente, neste caso pode pedir para mão do seu direito de comunicação a família para não causar maiores
problemas). Atualmente, o art. 306 exige a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público, exigên-
cia antes apenas prevista como uma dedução lógica da titularidade do Ministério Público na ação penal pública
incondicionada e na ação penal pública condicionada a representação do ofendido.

Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado deverá enviar os autos do flagrante ao juiz competente,
com cópia ao defensor público (Art. 306, § 1º, CPP), no caso de o preso em flagrante não possuir advogado
constituído. Tal comunicação é um dever do delegado.

Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes:

Art. 5º da CF/88:

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz compe-
tente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado;
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

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E no Código de Processo Penal:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz com-
petente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o
motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Verifica-se, portanto, que a prisão em flagrante detém etapas bem definidas, sendo elas: a captura (que pode ser
realizada por qualquer pessoa, art. 301 do CPP), a condução (em regra ocorre por policiais militares, mas nada
impede que qualquer pessoa o faça; sendo certo que o preso deve ser conduzido até a Delegacia de Polícia mais
próxima do local da captura, (art. 308 do CPP), a formalização (devendo o delegado de polícia atentar para o
disposto nos arts. 304 a 306 do CPP, (acima mencionados), bem como ao disposto no art. 5º, LXII da CF/88 e,
finalmente, a judicialização (uma vez que a prisão em flagrante deve ser imediatamente comunicada ao juiz com-
petente, devendo o delegado providenciar a remessa dos autos do flagrante acompanhado de todas as oitivas ao
referido juiz, bem como à defensoria pública ou advogado indicado pelo capturado, dentro do prazo de 24 horas).

É comum nos referirmos à prisão em flagrante como prisão que independe de ordem judicial. Realmente, diante
do excesso de fumus comissi delicti e periculum libertatis evidenciados no estado de flagrância, a Constituição
Federal manteve a possibilidade de que tal prisão ocorra independentemente de decisão judicial prévia, mas não
é correto afirmar que a mesma independe da judicialidade. A judicialização do flagrante é apenas postergada, e
não é possível, portanto, que o preso em flagrante permaneça preso pelos mesmos motivos além da ciência do
juízo.

Contudo, a análise da medida cabível por parte do juiz sempre teve por base única e exclusivamente os fatos
documentados no auto de prisão em flagrante e depoimentos colhidos em sede policial quando da sua lavratura.
Ocorre que tais documentos, muitas das vezes, não se demonstram suficientes para uma análise acurada e espe-
cífica do caso concreto, impedindo que o juiz possa vislumbrar todas as alternativas possíveis diante da persona-
lidade, conduta e situação de vida em que se encontra inserido o preso.

Certo é que muitas foram as possibilidades de medidas não prisionais criadas com a reforma do CPP ao art. 319,
configurando a prisão preventiva a ultima ratio, conforme se verifica tanto do art. 282, § 6º, bem como do art. 310,
II, ambos do mesmo CPP.

Daí demonstrar-se mais que apropriada a inserção das audiências de apresentação ou audiências de custódia em
nosso sistema processual penal, audiências estas há muito adotadas em outros ordenamentos jurídicos.

As audiências de custódia não são exatamente uma novidade em nosso ordenamento, uma vez que o Brasil é
signatário do Pacto de San José da Costa Rica, que prevê, em seu art. 7º, 5:

“Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que asse-
gurem o seu comparecimento em juízo.”

Referido dispositivo estabelece que toda pessoa presa deve ser conduzida “sem demora” à presença de um juiz.
Não há, portanto, de acordo com tal artigo, um prazo determinado, o que, no direito comparado e em alguns jul-
gados da própria Corte Interamericana, compreende-se como um prazo a ser analisado diante do caso concreto.
Da mesma forma estabelece o art. 9, 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos:

“Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à pre-
sença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em
prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deve-
rá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento

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da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da senten-
ça.”

Em nosso ordenamento jurídico, verificamos como pertinentes os arts. 5º, LXII, da Constituição Federal, e 306, §
1º, do CPP.

Contudo, ainda que os referidos dispositivos prevejam o controle jurisdicional da prisão em flagrante, certo é que
não são suficientes para adequar o sistema hoje vigente no país às exigências dos tratados e convenções aos
quais voluntariamente o Brasil aderiu.

Da mesma forma, a análise do flagrante pela autoridade judiciária deveria submeter-se ao crivo do contraditório e
da ampla defesa, o que não ocorre no formato hoje vigente.

Portanto, justificam a implementação das audiências de custódia a adequação do sistema processual penal aos
tratados e convenções internacionais, o estrito e efetivo controle de legalidade e eficiência das prisões em flagran-
te, a necessidade de se garantir o contraditório e a ampla defesa, o respeito à duração razoável do processo, a
adoção de medidas cautelares somente em casos estritamente necessários, a necessidade de se garantir melho-
res condições no cárcere, buscando evitar o agravamento da superlotação já existente, dentre outros.

Fato é que a Corte Interamericana de Direitos Humanos vem decidindo, de forma reiterada, que “o simples conhe-
cimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve
comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente” (Corte IDH. Caso
Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005), momento em que poderá o preso manifestar-se, permi-
tindo ao juiz verificar da real necessidade de uma custódia cautelar.

Duas questões são, ainda, objeto de discussão, diante daquilo que observamos nos tratados e convenções relaci-
onados ao tema. Primeiro, a expressão “autoridade competente” leva ao questionamento, por parte de alguns,
sobre se não seria suficiente o contato pessoal do preso com o delegado de polícia; tal posição vem sendo recha-
çada, no Brasil, tanto pela doutrina como pelos critérios ora implementados pelo Conselho Nacional de Justiça.
Segundo, no que consistiria a expressão “sem demora” prevista dos tratados e convenções? Vem prevalecendo,
por força do disposto no § 1º do art. 306 do CPP, bem como no projeto de lei 554/2011, do Senado Federal, que
tem por objeto a alteração do mesmo artigo para ali introduzir a audiência de custódia, que a mesma deva se rea-
lizar no prazo máximo de 24h.

De acordo com o CNJ, a audiência de custódia permite “a apreciação mais adequada e apropriada da prisão que
se impôs, considerando a presença física do autuado em flagrante, a garantia do contraditório e a prévia entrevis-
ta pelo juiz da pessoa presa. Permite que o juiz, o membro do ministério público e da defesa técnica conheçam de
possíveis casos de tortura e tomem as providências. Previne o ciclo da violência e da criminalidade, quando pos-
sibilita ao juiz analisar se está diante da prisão de um criminoso ocasional ou daqueles envolvidos com facções
penitenciárias.”

Esclarece ainda o CNJ quais seriam os resultados possíveis da referida audiência. Seriam eles: o relaxamento de
eventual prisão ilegal (art. 310, I, do Código de Processo Penal); a concessão de liberdade provisória, com ou sem
fiança (art. 310, III, do Código de Processo Penal); a substituição da prisão em flagrante por medidas cautelares
diversas (arts. 310, II, parte final e 319 do Código de Processo Penal); a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva (art. 310, II, parte inicial); a análise da consideração do cabimento da mediação penal, evitando
a judicialização do conflito, corroborando para a instituição de práticas restaurativas; outros encaminhamentos de
natureza assistencial.

Resumindo, a audiência de custódia consiste, basicamente, no direito de toda pessoa presa em flagrante ser con-
duzida, sem demora (no Brasil, sua implementação tem exigido que o prazo seja de até 24 horas), à presença de
um juiz que, tendo a possibilidade de contato direto e pessoal com o preso, verificará:

 a ocorrência de eventuais atos de maus tratos ou de tortura;


 a legalidade da prisão em flagrante;
 a necessidade de decretação da prisão preventiva;

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 se existem medidas cautelares diversas da prisão adequadas ao caso concreto e à pessoa do indiciado, prefe-
rindo estas, caso existam, à decretação da preventiva;
 se o preso necessita de outras formas de assistência.

Pergunta-se: E se a audiência de custódia não for realizada no tempo oportuno? Por óbvio que a prisão em fla-
grante deverá ser considerada ilegal e, consequentemente, relaxada, diretamente pelo Juiz (relaxamento de pri-
são), caso a responsabilidade pelo retardo e/ou não realização da audiência for da responsabilidade do delegado;
ou através de um habeas corpus ao tribunal (TJ ou TRF), caso a responsabilidade pela não realização da audiên-
cia seja do próprio juiz, agora autoridade coatora.

 DICA! Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o inquérito policial deve ser concluído nos prazos que a
lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em relação aos prazos do inquérito policial, importante relembrá-
los:

PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL


10 dias o réu preso
Regra geral (art. 10 do CPP)
30 dias o réu solto
15 dias o réu preso
IP feito pela PF (Lei nº 5010\66) 30 dias o réu solto
30 dias o réu preso
IP lei de drogas (Lei nº 11343\06) 90 dias o réu solto
IP em crimes contra a economia popular (Lei nº 1521\51)
10 dias o réu preso ou solto
20 dias o réu preso
IP Militar 40 dias o réu solto

OBS.: Embora o Inquérito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o indiciado está preso, seja em
flagrante, temporariamente ou preventivamente, é de prazo penal, ou seja, de direito penal (direito material). As-
sim, no prazo penal inclui-se o dia do início e exclui-se o do vencimento, não importando se o primeiro e o último
dia caem ou não em dia útil. Conta-se o prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas, se o inquérito for de
indiciado solto, a contagem do prazo se dará no modelo processual penal, e, diferentemente, a contagem exclui o
dia de início e inclui o de vencimento, começando o prazo a correr a partir do primeiro dia útil subsequente; assim,
se o primeiro ou o último dia cair em dia não útil, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente (art. 798 do
CPP).

 OBS.: O inquérito policial somente poderá ser presidido por autoridade policial? Sim, em função do disposto
no art. 144 § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, e na Lei nº 12.830/2013, que dispõe:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de
natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por
meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circuns-
tâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

Assim, o IP é presidido por delegado de carreira. Contudo, não podemos confundir inquérito policial (espécie) com
investigação criminal (gênero).

Em casos específicos a investigação criminal pode ser presidida por outras autoridades, como nas hipóteses em
que há competência por prerrogativa de função. Sobre a prerrogativa de função, veja o capítulo de competência.

Há também os casos de investigação direta por Membro do Ministério Público. De acordo com jurisprudência do
STF, pode o MP promover a colheita de determindos elementos de prova que demonstrem a existência da autoria

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e da materialidade de determinado delito, tendo em vista que ele é o detentor da ação penal, NÃO sendo inconsti-
tucional a investigação realizada por membro do Ministério Público. É a adoção da teoria dos poderes implícitos.

Neste sentido, é posição consolidada do STF, conforme se verifica no julgado abaixo colacionado:

Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos pode-
res. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo
réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substi-
tuição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3.
Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de esta-
do-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de
ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição consti-
tucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está
vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público
da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Fede-
ral, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação pro-
cessual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de
sustentar suas razões da tribuna. Maioria.

4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º,
incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação
criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em re-
percussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autorida-
de própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias
que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por
seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de
que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III,
XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do per-
mnente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos
membros dessa instituição”. Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir
ordem judicial (art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a
partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio
suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao
recurso extraordinário. Maioria.(RE 593727, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GIL-
MAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL –
MÉRITO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Entretanto, também é pacífico o entendimento de que membro do Ministério Público NÃO poderá presidir inquérito
policial, o que atualmente se extrai do comando legal do art. 2º da Lei nº 12.830/2013, antes indicado.

 DICA! Lembrar que não importa o horário em que o auto de prisão em flagrante (APF) foi lavrado, se for lavrado
às 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo desprezadas as frações de dia ou horas, o que interessa é a
data de lavratura do APF para a conclusão do inquérito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato
do prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do indivíduo, a questão é de
direito material, conforme acima indicado.

 OBS.: O prazo de conclusão do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto período, porém a prorrogação do
prazo de conclusão do IP, conforme jurisprudência, por si só, não autoriza a manutenção da prisão. Ou seja, se
houver necessidade de devolução dos autos de inquérito para a delegacia para a continuidade da investigação, a
prisão deverá ser relaxada.

É certo que, com a nova sistemática do art. 310 do CPP, que determina que, tão logo receba os autos da prisão
em flagrante para análise de sua legalidade, deve o mesmo relaxar a prisão se ilegal, conceder liberdade provisó-
ria ou converter a prisão em preventiva (quando presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecerá o
indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do CPP. Assim, se ele for colo-
cado em liberdade, o prazo do inquérito passará a ser de 30 (trinta) dias; somente interessando os 10 (dez) dias
para o inquérito se sua prisão preventiva houver sido decretada.

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Da mesma forma, quando houver um decreto de prisão temporária, o prazo do inquérito estará condicionado ao
prazo daquela prisão.

Outras informações importantes

Pessoa que está amparada por uma excludente de ilicitude e é presa em flagrante.

Uma vez que a conduta praticada pelo preso encontra-se amparada por uma excludente de ilicitude, o juiz deverá
conceder ao mesmo, o mais rapidamente possível, a liberdade provisória de que trata o art. 310, parágrafo único,
do CPP. Apesar do dispositivo indicar que o juiz “poderá” fazê-lo, faz-se necessária a interpretação sistemática do
referido parágrafo com o art. 314 do CPP. Assim, não havendo possibilidade de decretação da prisão preventiva,
o juiz deverá colocar o preso imediatmente em liberdade, sob pena de configurar a prisão ilegal, passando o ma-
gistrado a figurar como autoridade coatora.

Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de prisão em flagrante.

Como dito anteriormente, quando a hipótese é de flagrante forjado ou de flgrante provocado, a prisão é material-
mente ilegal, da mesma forma que nas hipóteses em que decorre unicamente de prova obtida por meio ilícito. Ou
ainda nas hipóteses em que a lei veda a lavratura do flagrante, como no porte/posse de drogas para consumo
pessoal e nos crimes culposos de trânsito.

Já o flagrante esperado é totalmente válido.

 LEMBRANDO:

► Flagrante Forjado – como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito simplesmente não praticou cri-
me algum, havendo uma simulação por parte da polícia ou de um particular com a intenção de incriminar outrem,
efetuando-se a prisão em flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilícita sendo cabível o pedido de relaxamento
de prisão, pois há a criação de uma situação de flagrância que não existe.
► Flagrante provocado ou preparado – é aquele em que existe um agente provocador que instiga outrem a
cometer um crime, sem que o mesmo saiba que estácsendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. Iniciados
os atos de execução do crime efetua-se a prisão em flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilegal, sendo tam-
bém cabível o pedido de relaxamento de prisão, com base na Súmula 145 do STF.

 OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com diversas possibilidades de conduta.
Um claro exemplo disso é o tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Reparem que, se o sujeito já está na
posse das drogas e o agente provocador, polícia ou terceiro, instiga a venda da substância entorpecente para
efetuar o flagrante não será possível a prisão em flagrante pela conduta “vender”, pois houve instigação para o
cometimento do crime de tráfico de drogas na modalidade de venda. Entretanto, como o crime de tráfico de dro-
gas é de ação múltipla, caso o agente tenha cometido outras ações, como manter em depósito a droga ou trazer
consigo, será possível a prisão em flagrante por esta conduta, que se configura em delito de caráter permanente,
conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores. Neste sentido o STJ tem entendimento sedimentado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA


AO Art. 17 DO CP. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CON-
FORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/ STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS
ARTS. 33, 35 E 40, I, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. OFENSA AO Art. 59
DO CP. DOSIMETRIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REQUISITOS
DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E OFENSA À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPO-
SITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMU-
LA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA

PROVIMENTO. 1. Não há falar em flagrante preparado, pois o crime tipificado no art. 33 da Lei11.343/06 se con-
suma com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no dispositivo, no caso, “ter em depósito” e
“transportar”, de caráter permanente, preexistentes à atuação policial.2. A análise acerca da transnacionalidade do
delito, bem como da dosimetria, demandria aprofundado exame do acervo probatório dos autos, inviável na pre-
sente via recursal. 3. Mostra-se deficiente a fundamentação quando o recorrente, a despeito de trazer sua insur-
gência, não aponta qual norma teria sido violada. Inteligência do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal

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Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 1.956/SP, Reltora Ministra Maria The-
reza de Assis Moura, DJe 1º.7.2011).

► Flagrante esperado – é uma modalidade de flagrante lícita e legal, pois neste caso sabe-se que o crime vai
ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante no
momento em que se iniciam os atos de execução do crime, não havendo nenhuma instigação por parte da polícia
ou do terceiro para a prática da conduta.

O flagrante esperado ocorre quando a polícia ou qualquer pessoa, por algum motivo, soube, de forma lícita, que
em um determinado local alguém praticaria um crime. O flagrante esperado é reconhecido como plenamente lícito,
válido, pois aquele que pretende efetuar a prisão apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer
participação na cadeia fática que levou ao resultado. Este flagrante é, portanto, legal, NÃO sendo cabível o rela-
xamento de prisão, salvo se existentes outras ilegalidades.

► Flagrante retardado ou diferido – Da mesma forma, é a princípio lícito o flagrante retardado ou diferido, em
que há o retardo no momento do flagrante para que se consiga um maior número de provas, ou outros elementos
de investigação criminal, mas entende a jurisprudência dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma per-
manente vigilância nesta modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de flagrante espera-
do, que foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.034/95, atualmente revogada pela Lei nº
12.850/2013, que, hoje, prevê a ação controlada, na qual o flagrante retardado se desenvolve, em seu art. 8º. São,
portanto, exemplos expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles decorrentes do Art. 8º da Lei nº
12.850/2013 – atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o Art. 53, § 2º, da Lei nº 11.343/06 – Lei de Tóxicos.

 OBS.: A sistemática da Lei nº 12.850/2013, em consonância com o que já estava disposto na Lei nº 11.343/06,
exige a comunicação prévia do juiz e do Ministério Público quando do retardo do flagrante. Vejamos o que diz a
nova lei de combate ao crime organizado:

Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por
organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previmente comunicado ao juiz competente


que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a ope-
ração a ser efetuada.
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado
de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.

Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, não é cabível o pedido de relaxamento da prisão em fla-
grante, pois não existe ilegalidade. Neste sentido, a seguinte decisão do STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE


CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO.
SENTENÇA QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À DENÚNCIA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LU-
CRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. INCONSTITU-
CIONALIDADE.

1. Nos termos da Súmula nº 145⁄STF, “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossí-
vel a sua consumação”.
2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro
de um veículo responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas. O ora paciente foi reconhecido
pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsável pela remessa das peças e também da dro-
ga apreendida.
3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a autoridade policial apenas acompanhou o restante da ope-
ração supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua residência, quando lhe foram entre-

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gues as encomendas – pelo funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Assim, inexiste flagrante prepa-
rado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante esperado. (…)
(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og Fernandes. Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e
09/08/2010)

No pedido de relaxamento de prisão em flagrante não se discute o mérito da causa.

No pedido de relaxamento de prisão em flagrante, o que se discute é tão somente a ilegalidade da prisão em fla-
grante, não havendo discussão de mérito. Esta discussão será abordada na peça processual oportuna, como a
resposta à acusação.

Impossibilidade de prisão em flagrante para o crime de posse/porte de drogas para consumo pessoal.

A posse/porte de drogas para consumo próprio é considerado crime, consoante art. 28, da Lei nº 11.343/2006,
porém esta conduta não mais admite a aplicação de pena privativa de liberdade, somente sendo a ela aplicável
penas alternativas, como a restritiva de direito (art. 48, § 1º, da Lei nº 11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Tó-
xicos veda, expressamente, a prisão em flagrante do simples usuário que é encontrado portando a droga para
consumi-la (art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido à sede policial apenas para se
lavrar um termo circunstanciado de ocorrência – TCO.

Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capí-
tulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do
fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias neces-
sários.

Além disso, o Juiz e o Delegado de Polícia, conforme orientação do STJ, devem observar o art. 28 § 2º da Lei de
Drogas para distinguir o consumo de drogas do tráfico, não sendo apenas a quantidade o critério preponderante
para distinguir o tráfico de drogas do consumo. Neste caso, deverão ser levados em conta também a natureza da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pesso-
ais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Prisão em flagrante em crimes culposos.

Existe discussão sobre a possibilidade ou não de prisão em flagrante em crimes culposos. De acordo com posição
majoritária, a prisão em flagrante poderia ocorrer, no entanto, não seria mantida. Seria lavrado o auto de prisão
em flagrante, mas concedida a liberdade provisória ao preso, até porque não é, a princípio, possível decretar a
prisão preventiva em crimes culposos. Ressalte-se que não há dúvida sobre a possibilidade de captura e condu-
ção. A dúvida se dá quanto à lavratura. É certo, entretanto, que, ainda que venha a ser lavrado o auto (APF), de-
verá a autoridade policial conceder liberdade provisória mediante fiança, ou representar para que o juiz a conceda,
com ou sem fiança, já que incabível prisão preventiva em crimes culposos. Devemos lembrar que em crimes de
lesão corporal culposa de trânsito ou homicídio culposo de trânsito está vedada a prisão em flagrante, embora a
mesma possa ocorrer no caso de omissão de socorro (que é crime doloso).

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ESTRUTURA DO RELAXAMENTO DE PRISÃO

Endereçamento
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
____________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
___________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal).
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMAR-
CA DE ___________________ (ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ TRIBU-
NAL DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consuma-
dos)*
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE (Infrações de menor potencial ofensivo)*
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE (em caso de violência doméstica contra a mulher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substi-
tuída por “Seção Judiciária de…”

► Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.


Identificação do preso
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número ,
expedida pela , inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número , residência
e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respei-
tosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Com fundamento no art. 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos moti-
vos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos
Apresentar a narrativa dos fatos, como indicados no enunciado da questão (cuidado para não criar fatos novos).

2. Da(s) ilegalidade(s) da prisão em flagrante


Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas ilegalidades.

3. Da impossibilidade de decretação da prisão preventiva


Como existe a possibilidade do juiz relaxar a prisão e decretar a prisão preventiva, deve-se deixar claro ao julga-
dor que não existe motivo para a custódia cautelar.

4. Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao reque-
rente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo.

Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e, expedindo-se o alvará de soltura,
pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministério Público não obrigatório, já que a prisão de-
monstra-se flagrantemente ilegal. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao candi-
dato).
Comarca, data.
Advogado, OAB

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LIBERDADE PROVISÓRIA

3.3.1. Cabimento

A liberdade provisória é a medida cabível nas hipóteses de flagrante lícito, tanto na materialidade quanto na for-
malidade, devendo-se demonstrar que NÃO EXISTE A NECESSIDADE de se manter o agente encarcerado.
Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manutenção da prisão do agente, o que será
devidamente analisada a seguir. Antes de mencioná-las, é importante observar as seguintes dicas:

 DICAS !

1ª) A liberdade provisória somente é possível em casos de flagrantes legais, portanto, ao pleitear a medida, o re-
querente está admitindo a legalidade do flagrante. O advogado simplesmente não questiona a legalidade do fla-
grante, em decorrência, não se discute em preliminar a ilegalidade da prisão no pedido de liberdade provisória.
2ª) A liberdade provisória tem por objetivo a restituição do preso ao status de liberdade, uma vez que ausentes os
pressupostos da prisão preventiva.
3ª) Assegura a Constituição Federal que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, LXVI, da CRFB/88).

3.3.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em flagrante

a) Ausência dos requisitos que autorizam a prisão preventiva.

Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em flagrante é esclarecer que não
estão presentes, no caso concreto, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos nos artigos 312 e
313 do CPP, sendo cabível o pedido de liberdade provisória COM ou SEM fiança nos termos do art. 321 e seguin-
tes do CPP.

Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da prisão preventiva estiver presente, a liberdade provi-
sória não será concedida, a qualquer título, motivo pelo qual, para o reconhecimento e a elaboração a peça pro-
cessual da liberdade provisória, é de suma importância ter um conhecimento mais aprofundado sobre a prisão
preventiva, modalidade de prisão cautelar.

Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a prisão preventiva previstos no CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada
pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assis-
tente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado ime-
diatmente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

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Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos
ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

Assim, para que uma prisão preventiva seja decretada, devem estar presentes o fumus comissi delicti (prova da
existência do crime e indícios suficientes de autoria) e o periculum libertatis (garantia da ordem pública ou garantia
da ordem econômica ou conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal). Além
disso, deve haver previsão legal de prisão para aquele caso concreto, ao que chamamos legalidade ou condições
de admissibilidade.

Devem-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que dão os critérios objetivos autorizadores da prisão preventiva.
São estes os critérios a serem analisados pelo juiz quando toma ciência do flagrante, já que, com a reforma im-
plementada pela Lei nº 12.403/2011, não é mais possível a manutenção da prisão em flagrante após a ciência
formal do juízo.

Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispõe o art. 310 do CPP, com a atual
redação:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou


II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições
constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código
Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de compareci-
mento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Na liberdade provisória, a discussão é, portanto, de mérito, e deve-se demonstrar que não estão presentes os
requisitos objetivos e subjetivos da prisão preventiva, devendo ser pleiteada até o momento em que o juiz toma
ciência e decide conforme art. 310 supra.

Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de ofício acerca da concessão do
benefício, mas nada impede que seja o mesmo, antes daquele momento, provocado pelo advogado. Entretanto,
se não houver pedido de liberdade provisória em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofício, ou seja, se
após ciência do flagrante, o juiz mantiver o preso “em flagrante”, sem conceder a liberdade, relaxar a prisão ou
converter o flagrante em preventiva, a prisão passa a ser prisão ilegal, e, a partir daí, a solução seria impetrar o
habeas corpus no tribunal, já que o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se configurar como auto-
ridade coatora.

Hoje, portanto, em razão da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante inicial, terá que decidir se deve conce-
der a liberdade provisória ou se modifica esse flagrante pela prisão preventiva, fundamentando-a no art. 312 do
CPP, ou ainda se há a possibilidade de aplicação de outra medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP).
Ou seja, o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decisões, não sendo possível a manutenção do flagrante
após a ciência formal do juiz. O flagrante legal tem, então, natureza de uma pré-cautelar, já que haverá necessari-
amente a sua conversão em outra cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das cautelares não prisionais previstas
nos arts. 319 e 320 do CPP:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar ativi-
dades;

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II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato,
deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela permnecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investi-
gação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha resi-
dência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando hou-
ver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quan-
do os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstru-
ção do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.

§§ 1º, 2º e 3º (revogados)
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com
outras medidas cautelares.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar
as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas.

 LEMBRE-SE:

► Medidas de contracautela – Nada mais são que medidas cautelares que visam atacar uma cautela já decre-
tada pelo juízo. As medidas de contracautela ou cautelares de liberdade são endereçadas ao juízo processante, o
que as diferencia da ação autônoma de impugnação de Habeas Corpus.

São medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de prisão, visto no capítulo anterior, a
liberdade provisória e a revogação da preventiva, que hoje pode ser aplicada também à prisão temporária.

► Pressupostos – a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere à materialidade deve-se
ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Além disso, a lei exige a existência de indícios suficien-
tes da autoria, isto é, deve-se demonstrar indicativos de que o sujeito é o autor ou participou do crime, não sendo
exigida prova cabal em relação a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar presentes estes dois pressu-
postos para que seja viável a decretação da prisão preventiva, conforme interpretação extraída do art. 312, do
CPP.

► Fundamentos – existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para que seja viável a decreta-
ção da prisão preventiva. Os fundamentos da prisão preventiva podem ser explicados da seguinte forma:

► Garantia de ordem pública – ocorre quando há risco na prática de novas infrações por parte do indiciado ou
réu, motivo pelo qual o mesmo não será solto. A preocupação está na segurança social, uma vez que há sérios
indícios de que o réu, se solto estiver, voltará a delinquir. A preventiva é decretada com o objetivo de se evitar que
o indivíduo venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que não mais se admite uma preventiva
fundada em clamor público ou na gravidade abstrata da conduta. Neste sentido, indicamos a leitura do voto do
Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP, parcialmente transcrito abaixo:

“A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada
em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico,
impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do
crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justi-
ficadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do
réu. A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO
INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. – A prisão preventiva não pode – e não deve
– ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática

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do delito, pois, no sistema jurídico punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A
prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que
sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da
atividade estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRI-
ME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.
– O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração
penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso,
sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público – precisa-
mente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) – não se qualifica como
fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu…”

► Garantia de ordem econômica – a prisão é decretada por garantia da ordem econômica quando verificada a
probabilidade de, estando solto o réu, voltar o mesmo a praticar crimes contra a ordem econômica ou as rela-
ções de consumo. Trata-se de questão semelhante à garantia da ordem pública, porém com especificidade
para crimes desta natureza (contra a ordem econômica ou as relações de consumo).

► Conveniência da instrução criminal – ocorre quando há risco do indiciado ou réu, se solto, dificultar o anda-
mento do inquérito policial ou da instrução criminal, prejudicando, assim, a colheita de provas. Os clássicos exem-
plos são aqueles em que o réu ameaça testemunhas, forja provas, prejudica perícias, destrói documentos etc.

► Segurança da aplicação da lei penal – ocorre quando há risco do indivíduo, se solto, tentar evadir-se, furtan-
do-se à aplicação da lei no caso de uma eventual condenação. Ou seja, há risco de o réu vir a fugir, o que inviabi-
lizaria a aplicação da lei penal.

LEMBRETE: Não é possível a prisão preventiva fundamentada exclusivmente na repercussão social do crime,
gravidade em abstrato da conduta ou clamor público. Assim, uma prisão decretada por tais motivos não possui
fundamentação idônea, configurando-se numa prisão ilegal, passível de habeas corpus.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo STF:

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EX-


TRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS
DA PRISÃO PREVENTIVA. TERATOLOGIA DA DECISÃO FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO
CRIME. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I – Conforme entendimento da Segunda Turma deste Tribunal,
não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetrção ser manejada em substituição a recurso
extraordinário. II – Os requisitos autorizadores descritos no art. 312 do Código Processual Penal não foram con-
cretamente demonstrados pelo magistrado de piso. III – Não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata
de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar a imposição da prisão cautelar ou a conjectura de que, em
tese, a ordem pública poderia ser abalada com a soltura do acusado. IV – Aplica-se a decisão proferida pela Se-
gunda Turma do STF no julgamento do HC 115.613/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que concedeu a
ordem, dentre outros motivos, pela “ausência de demonstração, no caso, da necessidade concreta da prisão cau-
telar do paciente”, cuja decisão que indeferiu o pedido de relaxamento da prisão é idêntica ao caso em tela. V –
Ordem concedida. (STF, HC 136784 / SP, Relator(a): Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 06/12/2016)

Além dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da prisão, deve-se analisar se a prisão preventiva é pos-
sível naquele caso concreto, daí a necessidade de se verificar as condições de admissibilidade – ou critérios de
legalidade - indicadas no art. 313 do CPP anteriormente transcrito.

Como antes indicado, não é cabível liberdade provisória quando presente qualquer dos motivos autorizadores da
preventiva. Assim, para requerer a liberdade provisória deve-se demonstrar a ausência do periculum libertatis, ou
seja, a ausência da garantia de ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal
ou aplicação da lei penal, da mesma forma em que não será cabível a preventiva em hipóteses diversas daquelas
indicadas no art. 313 supra. Ou seja, não é cabível prisão preventiva em crimes com pena máxima in abstracto
igual ou inferior a 4 (quatro) anos, salvo se o indiciado ou réu for reincidente (inciso II do art. 313), se houver ne-
cessidade de garantia das tutelas de urgência nos casos de violência doméstica (veja inciso III do art. 313), ou
ainda nos casos em que há dúvida sobre a identidade civil (parágrafo único do 313).

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A prisão preventiva é a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poderá decretá-la quando as medidas
cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a pre-
ventiva extremamente necessária.

Assim, na peça em que será formulado o pedido de liberdade provisória, deve-se demonstrar que não estão pre-
sentes os pressupostos, ou não estão presentes os fundamentos ou não estão presentes as condições de admis-
sibilidade da prisão preventiva, pedindo, em seguida, a concessão da liberdade provisória.

Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz já tenha decretado a preventiva, embora ausentes seus re-
quisitos, a prisão será manifestamente ilegal, e o juiz passa a ser considerado autoridade coatora, caso em que a
medida correta é o habeas corpus, endereçado ao tribunal competente.

Ainda em relação à prisão preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes características básicas:

1ª) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a decretação pode ocorrer de ofício
pelo juiz ou mediante provocação (delegado de polícia, Ministério Público, querelante ou assistente). Fique atento,
pois a prisão temporária não pode ser decretada de oficio, esta somente poderá ser decretada por provocação da
autoridade policial ou do MP (em caso de representação da autoridade policial será necessário ouvir o MP – art.
2º, § 1º, Da Lei. 7960/89).
Importante lembrar, entretanto, que após a alteração da Lei nº 12.403/11, o art. 311 do CPP somente admite que
o juiz decrete a prisão preventiva de ofício durante a ação penal. Assim, caso a mesma seja decretada de ofício
em fase de inquérito estará configurada prisão ilegal e, como o juiz é a autoridade coatora, cabível habeas corpus
para o tribunal.

2ª) A prisão preventiva não tem prazo determinado, o seu prazo será mantido enquanto persistirem os seus requi-
sitos autorizativos. No caso dela já ter sido decretada e o advogado entenda que não mais persistem os seus re-
quisitos, deve haver um pedido de revogação. A prisão preventiva é rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto
durar o estado das coisas.

3ª) A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que não tenha existido o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória. Logo, é plenamente possível a decretação da prisão preventiva em fase recursal,
desde que presentes os motivos que a autorizam.

Importante lembrar que questões meramente pessoais, por si só, não ensejam a concessão da liberdade provisó-
ria, ou seja, o advogado deve demonstrar que não estão presentes todos os requisitos objetivos da prisão preven-
tiva.

Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em flagrante delito é quando, no caso
concreto, o acusado estiver amparado por uma excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP, tendo em vista
que, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP, a presença de qualquer destas excludentes autoriza a con-
cessão da liberdade provisória SEM fiança.

A razão da existência desta hipótese de concessão de liberdade provisória sem fiança é a de que se houver indí-
cios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude, simplesmente não haverá crime, e, por con-
sequência, não há a necessidade de manter o sujeito preso em flagrante, sendo também desnecessária a prisão
preventiva.

Espécies de liberdade provisória após a Lei nº 12.403/11:

Com as alterações implementadas pela Lei nº 12.403/2011, podemos identificar no Código de Processo Penal as
seguintes espécies de liberdade provisória:

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 Liberdade provisória mediante fiança (arts. 322 e seguintes do CPP)
 Liberdade provisória sem fiança por pobreza (art. 350 do CPP)
 Liberdade provisória porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP)
 Liberdade provisória por ausência dos pressupostos da preventiva, com possível a aplicação das me-
didas do art. 319 e 320 do CPP (art. 321 do CPP)

Assim, a liberdade provisória poderá ser com ou sem fiança. Neste sentido devem ser observadas as seguintes
regras quanto à possibilidade de concessão de fiança na liberdade provisória:

►Cabimento de fiança: regra geral será cabível a liberdade provisória COM fiança. Não cabimento de fiança:
exceção que deve estar prevista expressamente na lei. Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais
são as hipóteses de impossibilidade de concessão de fiança hoje:

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;


II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes
hediondos;
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Demo-
crático;
IV - (Revogado)
V – (Revogado)

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo jus-
to, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II – em caso de prisão civil ou militar;
III – (Revogado)
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

ATENÇÃO! Quando analisamos a legislação extravagante, verificamos uma série de outras vedações normati-
vas à liberdade provisória ou à fiança, como, por exemplo, no Estatuto do Desarmamento (hipótese expressa-
mente declarada inconstitucional pelo STF), contudo tais hipóteses já eram compreendidas pela jurisprudência
como inconstitucionais. A jurisprudência e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a lógica processual,
pois, caso seja preso em flagrante, o agente não poderia pleitear liberdade provisória, mas em sendo preso por
determinação judicial, poderia perfeitamente ingressar, através de seu advogado com um pedido de revogação.

Todavia, após a Lei nº 12.403/2011, desaparece toda e qualquer discussão, somente sendo vedada a liberda-
de provisória mediante fiança nos crimes indicados no art. 323 do CPP acima transcrito, que são os mesmos indi-
cados como inafiançáveis na Constituição Federal de 1988, art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV:

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei;
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armdos, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;

Contudo, devemos nos lembrar que não há prisão obrigatória em nosso processo penal brasileiro, e que ausentes
os pressupostos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), ainda que a hipótese seja de inafiançabilidade, será per-
feitamente possível a concessão da liberdade provisória, na forma do art. 321 do CPP, podendo ser aplicadas,
cumulativamente, as medidas cautelares não prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP.

 OBS.: Em regra geral, não há necessidade de pleitear liberdade provisória em infrações de menor poder ofensi-
vo.

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Em caso de ocorrência desta modalidade de infração penal, deve o suposto autor do fato ser encaminhado imedi-
atamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de adoção deste procedimento, deverá o acusado prestar
compromisso de a ele comparecer, não se imputando flagrante nem fiança (art. 69 da Lei nº 9.099\95);

Perceba a lógica: não existirá flagrante, logo não há que se discutir a liberdade provisória;

Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento ao juizado e, ainda assim, seja
preso em flagrante, tal flagrante será manifestamente ilegal, cabendo relaxamento de prisão, e não liberdade pro-
visória que, como vimos, é cabível para prisões em flagrante legais;

Somente será possível a lavratura do auto de prisão em flagrante por infração de menor poder ofensivo nas hipó-
teses em que o suposto autor do fato claramente se recuse a prestar compromisso, cabendo neste caso, a título
de excepcionalidade, a liberdade provisória, que poderá ser concedida diretamente pela autoridade policial, já que
a infração de menor potencial ofensivo tem pena de até 2 anos, portanto, inferior aos 4 anos indicados no art. 322
do CPP.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liber-
dade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Em caso de não concessão da liberdade provisória mediante fiança pela autoridade policial, o preso, ou alguém
por ele, poderá peticionar ao juiz competente buscando sua concessão.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, pode-
rá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Portanto, lembrem-se de que os únicos crimes inafiançáveis são aqueles indicados nos incisos XLII, XLIII e XLIV
do art. 5º da CRFB e no art. 323 do CPP.

Casos de decretação de prisão temporária ou de prisão preventiva

Como já foi dito, o pedido de liberdade provisória será cabível quando houve uma prisão em flagrante e não há
necessidade de sua manutenção. Entretanto, o candidato deve estar atento ao seguinte detalhe:

Somente será cabível o pedido de liberdade provisória se a prisão preventiva ou a prisão temporária NÃO houver
sido decretada. Em caso de decretação de uma prisão preventiva ou temporária legal, cabível será o pedido de
revogação da prisão preventiva ou temporária e não um pedido de liberdade provisória.

A prisão preventiva já foi devidamente abordada em tópico anterior, já prisão temporária merece algumas conside-
rações que podem ser requeridas nas provas.

A prisão temporária possui as seguintes características básicas:

1) Visa, precipuamente, auxiliar nas investigações policiais, somente sendo possível em fase de inquérito policial.
Assim, a prisão temporária só pode ser decretada na fase do inquérito policial – desta forma, sendo impossível
sua decretação após o recebimento da denúncia. Esta é outra diferença em relação à prisão preventiva, que pode
ser decretada a qualquer tempo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
2) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Para que ele a decrete, necessária a represen-
tação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público. No caso de representação da autoridade
policial, antes de decidir o juiz deverá ouvir o Ministério Público.
3) Só é cabível nos crimes indicados no art. 1º, inc. III, da Lei nº 7.960/89. O rol ali constante é taxativo e todos os
crimes são, na hipótese, de ação penal pública, sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer prisão temporária.
Não é cabível prisão temporária em crimes de ação penal privada.
4) Possui prazo determinado – diferentemente da prisão preventiva, a prisão temporária possui um prazo determi-
nado de duração. Seu prazo é de 5 dias, prorrogável por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade.
Já em relação aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo é de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias em

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caso de comprovada e extrema necessidade. Esta prorrogação não é automática, dependendo de decisão funda-
mentada.

3.3.5. Questão Polêmica: é cabível pedido de liberdade provisória em crimes inafiançáveis?

Embora a discussão seja antiga, quando das alterações implementadas pela Lei 11.464/2007 à Lei de Crimes
Hediondos (Lei 8.072/90), firmou-se o entendimento de que devemos diferenciar a inafiançabilidade do crime da
impossibilidade de liberdade provisória.

Quando falamos que o crime é inafiançável, indicamos ser impossível que o agente, preso em flagrante, alcance
sua liberdade através da fiança, uma vez que esta é inadmissível.

Contudo, o ordenamento processual penal brasileiro, e a própria Constituição Federal, que a todos garante a li-
berdade provisória (art. 5º, LXVI), impedem a prisão processual obrigatória. A prisão deve, assim, ser encarada
como medida de extrema exceção (ultima ratio), conforme verificamos do disposto no arts. 282, § 6º, e 321 do
CPP, que dispõem:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
(…)
§ 6º. A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(art. 319).

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberda-
de provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os
critérios constantes do art. 282 deste Código.

Por certo, crimes hediondos são inafiançáveis, e, portanto, inadmissível a liberdade provisória mediante fiança. O
mesmo podendo ser dito dos crimes de tráfico de entorpecentes, tortura e terrorismo, equiparados a hediondos.
São crimes que, além de inafiançáveis, são insuscetíveis de graça e anistia, e para os quais, embora possível a
progressão de regime, a mesma somente se dará quando cumpridos 2/5 ou 3/5 da pena, a depender de ser o
apenado primário ou reincidente específico, respectivamente.

Entretanto, apesar da nítida gravidade das condutas assim consideradas, como acima mencionado, não se verifi-
ca a possibilidade de prisão automática, ou mesmo apoiada na gravidade em abstrato da conduta supostamente
praticada.

Assim, os crimes inafiançáveis não admitem a liberdade provisória mediante fiança, mas aos acusados por tais
delitos, se ausentes os motivos que autorizem a prisão preventiva, estará garantida a liberdade provisória com
fundamento nos arts. 5º, LXVI, da CRFB e art. 321 do CPP.

Exatamente com tal fundamento, o STF, em maio de 2012, decidiu incidentalmente pela inconstitucionalidade da
expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, estendendo-se, nesse
caso, as vedações constantes nas demais legislações vigentes, conforme julgado abaixo:

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)


Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, declrou, incidenter tantum, a inconstitucionali-
dade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, vencidos os
Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal, por maioria, concedeu
parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux,
que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que concedia a ordem por entender deficiente a motivação da manu-
tenção da prisão do paciente, e Marco Aurélio, que concedia a ordem por excesso de prazo. O Tribunal deliberou
autorizar os Senhores Ministros a decidirem monocraticmente os habeas corpus quando o único fundamento da
impetração for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Minis-
tro Ayres Britto. Falou pelo Ministério Público Federal o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da
República. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.05.2012.

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Informativo 665 STF – 7 a 11 de maio de 2012 Tráfico de drogas e liberdade provisória
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus – afetado pela 2ª Turma – impetrado em favor de
condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, e de-
terminou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a
segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionali-
dade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006 (“Os crimes previs-
tos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia
e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além
da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o
encerramento da instrução criminal no juízo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam conso-
lidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico
de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a
incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição
(art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de
dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse
empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que
a disposição do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto,
analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que
a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à
liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que
a segregação cautelar – mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes – deveria ser analisada assim como ocorreria
nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a
apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de
se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão
processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93,
IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela
defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do
paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso
de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória
confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia
da ordem pública. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liber-
dade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia
ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória,
caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do
CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à
fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF
(DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios
da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade
competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Pre-
sidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de
regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcio-
nal. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua
integralidade, o disposto no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a
Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joa-
quim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processu-
al. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação
da culpa, visto que o paciente estria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Mi-
nistros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44
da Lei nº 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.

Assim, surgindo a discussão na peça prático profissional, como advogado, você deve sustentar que, embora a
conduta seja inafiançável, estando ausentes os pressupostos da prisão preventiva, deverá ser concedida ao preso
em flagrante por crime hediondo ou equiparado, ou mesmo qualquer outro crime considerado inafiançável, liber-
dade provisória por ausência dos pressupostos da preventiva (art. 282, § 6º, c/c art. 321, ambos do CPP, c/c art
5º, inc. LXVI, da CRFB/88), com a aplicação de uma das medidas cautelares não prisionais do art. 319 do CPP, se
for o caso.

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Além deste detalhe, é indiscutível a possibilidade do relaxamento da prisão processual no caso de excesso de
prazo, conforme a Súmula 697 do STF:

SÚMULA Nº 697 DO STF – A proibição de liberdade provisória nos processos por crime hediondos não veda o
relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Da mesma forma, cabível o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipóteses de ilegalidade da prisão. Veja,
por exemplo, estas decisões do próprio STF (1a. e 2a. Turmas), já posteriores à vigência da “reforma das prisões”
pela Lei nº 12.403/2011:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIO-


NAL DE DROGAS. PRISÃO EM FLGRANTE. REGULARIDADE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. ORDEM DENEGADA. 1.
A superveniência de sentença condenatória não prejudica a pretensão do paciente de ver concedida a liberdade
provisória para desconstituir a prisão em flagrante por tráfico de entorpecente, pois a solução dessa controvérsia
tem influência direta na discussão quanto à possibilidade de apelar em liberdade. Precedente. 2. A homologação
do auto de prisão em flagrante não reclama fundamentação exaustiva, pois, em princípio, deve ser exigido do
Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se houver provocação dos envolvidos ou se for
constatada situação extrema que justifique um pronunciamento motivado. 3. A gravidade concreta do crime, o
modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente respaldam a prisão preventiva para a garantia da
ordem pública. Precedentes.

É possível a prisão decorrente de sentença condenatória, desde que a privação da liberdade do sentenciado con-
temple os requisitos de cautelaridade e a situação dos autos evidencie a real necessidade de sua adoção. Prece-
dentes.

Ordem denegada.
(STF. HC 108794, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELE-
TRÔNICO DJe-208 DIVULG 27-102011 PUBLIC 28-10-2011)

Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória ao
paciente. Ocorrência. 3. Superação da restrição sumular 691. 4. Ordem concedida. (STF. HC 109892, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG
14-112011 PUBLIC 16-11-2011)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PRO-
VISÓRIA INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABS-
TRATO DO DELITO. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECI-
SÕES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o
dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a
presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal conde-
natória. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que a alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de
mero apelo retórico não validam a ordem de prisão cautelar. O juízo de que a liberdade de determinada pessoa se
revela como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado
o respectivo decreto prisional. Necessidade de demonstração do vínculo operacional entre a necessidade da se-
gregação processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafiançabilidade
dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judi-
cial da liberdade provisória, submetido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da indi-
vidualização da prisão (não somente da pena). A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade pro-
visória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). 4. Ordem concedida
para assegurar à paciente o direito de responder a ação penal em liberdade. Ressalvada a expedição de nova
ordem de prisão, embasada em novos e válidos fundamentos. (STF. HC 106963, Relator(a): Min. AYRES BRIT-
TO, Segunda Turma, julgado em 27/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC
11-10-2011)

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Ementa: HABEAS CORPUS. DECISÃO SINGULAR DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. FUNDMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE EM
ABSTRATO DO DELITO. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVER DE
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em tema de prisão cau-
telar, a garantia da fundamentação importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende
a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica
elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que a alusão à gra-
vidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo retórico não validam a ordem de prisão cautelar. O juízo
de que a liberdade de determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no
quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. Necessidade de demonstração do
vínculo operacional entre a necessidade da segregação processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio
social. 3. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a
antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, submetido que está o juiz à imprescindi-
bilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A prisão em flagrante
não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela,
liberdade provisória). 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de
responder a ação penal em liberdade, ressalvadas a expedição de nova ordem de prisão – embasada em novos e
válidos fundamentos – e a implementação de medidas cautelares diversas do aprisionamento (art. 319 do CPP).
(STF. HC: 108802 MG, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 04/10/2011, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012)

EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prática de ilícitos penais por organização criminosa denominada
Primeiro Comando da Capital (PCC), na região do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir or-
dens, recados e informações de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadação de valores. Sentença
penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido acautelamento do meio social.
Não ocorrência. Ausência dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Última ratio das
medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares diversas: I –
Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar ativida-
des; II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III –
Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela permanecer distante. (art. 319 do CPP – com a alteração da Lei nº 12.403/11). Aplicabi-
lidade à espécie, tendo em vista o critério da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrário dos outros
corréus, não foi presa em flagrante, não possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisória quando
da sentença condenatória. Substituição da prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do
CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei
nº 12.403/2011, inseriu uma série de medidas cautelares diversas da prisão, detre elas: I – Comparecimento pe-
riódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de
acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição de manter
contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante. 2. Considerando que a prisão é a última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282
do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das
medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei nº 12.403/11. 3. No caso, os
argumentos do Juízo de origem para vedar à paciente a possibilidade de recorrer em liberdade não demonstram
que a sua liberdade poderia causar perturbações de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de
garantia para a sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pública
– acautelamento do meio social –, muito embora, não desconheça a posição doutrinária de que não há definição
precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal expressão é uma cláusula aberta, alvo de interpre-
tação jurisprudencial e doutrinária, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de explicitar o conceito de or-
dem pública e sua amplitude. 4. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito – evitar que a paciente funcione
como verdadeiro pombo--correio da organização criminosa, como o quer aquele Juízo de piso –, pode ser alcan-
çado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação. 5. Se
levado em conta o critério da leglidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros cor-
réus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória quando
da sentença condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a providência mais coerente

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para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar da pa-
ciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Código de Processo Penal.
(STF. HC 106446, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 20/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011)

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3.3.6. Estrutura básica da liberdade provisória:

Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
___________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
____________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ________ (ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ TRIBUNAL DO
JÚRI DA COMARCA DE ________) (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE __________ (Infrações de menor potencial ofensivo) *
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE __________ (em caso de violência doméstica contra a mu-
lher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substi-
tuída por “Seção Judiciária de…”
→ Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificação do preso.
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número
_______________, expedida pela ________________ inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da
Fazenda sob o número ____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, con-
forme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, reque-
rer a sua
LIBERDADE PROVISÓRIA
com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do Código de Pro-
cesso Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

DICA 1: Para que possamos identificar se o crime é ou não afiançável, devemos observar os artigos 323 e
324 do CPP.

DICA 2 : A fundamentação da peça prático profissional dependerá da espécie de liberdade provisória, assim:
- Lib. Prov. por ausência dos pressupostos da preventiva: art. 5º, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP
- Lib. Prov. mediante fiança: art. 5º, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP, e, no pedido subsidiário incluir os
arts. 323 e 324 CPP, a contrario sensu.
- Lib. Prov. sem fiança por pobreza: idem à liberdade provisória mediante fiança, mas, ao final, requerer a libera-
ção da fiança por pobreza, indicando os arts. 325, §1o., inc. I, e 350 do CPP.
- Lib. Prov. em face da presença de excludente de ilicitude: art. 5º, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III e parágrafo
único, e 321, CPP.

Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão
de base para demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão preventiva.
Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito à concessão de liberdade provisória com ou sem fiança,
tendo em vista que tal ponto será abordado no tópico seguinte.

Da presença de excludente de ilicitude (se for o caso)


Demonstrar que a conduta foi praticada mediante excludente de ilicitude (indicando qual das hipóteses do art.
23 do CP se encontra presente no caso concreto). Assim, sendo a conduta praticada pelo requerente uma
conduta lícita, indicar inexistir motivo para que seja mantida sua custódia cautelar.

Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva


Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário estarem presentes os requisitos auto-
rizadores da prisão preventiva ou demonstrar que existe uma causa de exclusão de ilicitude que inviabiliza a
manutenção da prisão em flagrante ou demonstrar que o caso é de liberdade provisória com fiança.

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Evite entrar no mérito da questão, mas demonstre claramente a impropriedade da manutenção da prisão.
Se a hipótese for de liberdade provisória por excludente de ilicitude, indicar ainda a vedação à decretação da
prisão preventiva, conforme art. 314 do CPP.

Da possibilidade de fiança (se for o caso)


Nesse tópico, serão abordados os casos em que seja possível o arbitramento da fiança para que o acusado
possa responder ao processo em liberdade. Aqui, verifica-se se o crime está ou não inserido nos arts. 323 e
324 do Código de Processo Penal.

Do Pedido
PEDIDO – REGRA GERAL
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 310, inciso III, em combinação com o
artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, a concessão da liberdade provisória, visto que não há requi-
sito autorizador para a decretação da prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, quando intimado.
Contudo, face o critério da eventualidade, seja aplicada uma das medidas cautelares indicadas no artigo 319
do Código de Processo Penal, conforme entenda conveniente. Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representan-
te do Ministério Público e competente expedição alvará de soltura.

Termos em que
Pede deferimento.

Comarca, Data.
Advogado/OAB

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3.3.7. Estrutura da liberdade provisória por excludente de ilicitude

Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
___________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
____________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ________ (ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ TRIBUNAL DO
JÚRI DA COMARCA DE ________) (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE __________ (Infrações de menor potencial ofensivo) *
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE __________ (em caso de violência doméstica contra a mu-
lher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substi-
tuída por “Seção Judiciária de…”
→ Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificação do preso.
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número
_______________, expedida pela ________________ inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da
Fazenda sob o número ____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, con-
forme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, reque-
rer a sua
LIBERDADE PROVISÓRIA
com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III e parágrafo único, e 321, ambos do
Código de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão
de base para demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão preventiva.
Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito à concessão de determinada espécie de liberdade provisó-
ria, tendo em vista que tal ponto será abordado no tópico seguinte.

Da presença de excludente de ilicitude (se for o caso)


Demonstrar que a conduta foi praticada mediante excludente de ilicitude (indicando qual das hipóteses do art.
23 do CP se encontra presente no caso concreto). Assim, sendo a conduta praticada pelo requerente uma
conduta lícita, indicar inexistir motivo para que seja mantida sua custódia cautelar.

Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva


Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário estarem presentes os requisitos auto-
rizadores da prisão preventiva, o que evidentemente não ocorre quando existe uma causa de exclusão de ilici-
tude.
Demonstre claramente a impropriedade da manutenção da prisão, indicando ainda que, diante da excludente
de ilicitude, encontra-se vedada a decretação da prisão preventiva, conforme art. 314 do CPP.

Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 5o., LXVI, da Constituição Federal e do
artigo 310, inciso III e parágrafo único, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal,
a concessão da liberdade provisória, uma vez que presentes elementos que indicam ter sido a conduta prati-
cada mediante excludente de ilicitude, o que, por si só, veda a decretação da prisão preventiva, na forma do
art. 314 do mesmo diploma legal.
Requer-se ainda a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e competente expedição alvará de soltu-
ra, comprometendo-se o requerente, desde logo, a comparecer a todos os atos para o qual for intimado.

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Termos em que
Pede deferimento.

Comarca, Data.
Advogado/OAB

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3.3.8. Estrutura básica da liberdade provisória em crimes afiançáveis

Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
___________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
____________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ________ (ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ TRIBUNAL DO
JÚRI DA COMARCA DE ________) (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE __________ (Infrações de menor potencial ofensivo) *
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE __________ (em caso de violência doméstica contra a mu-
lher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substi-
tuída por “Seção Judiciária de…”
→ Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificação do preso.
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número
_______________, expedida pela ________________ inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da
Fazenda sob o número ____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, con-
forme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, reque-
rer a sua
LIBERDADE PROVISÓRIA
com pedido subsidiário de fiança
com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, bem como nos arts. 323 e
324, a contrario sensu, todos do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos.

Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão
de base para demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão preventiva.
Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito à concessão de liberdade provisória com ou sem fiança,
tendo em vista que tal ponto será abordado no tópico seguinte.

Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva


Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário estarem presentes os requisitos auto-
rizadores da prisão preventiva, o que não ocorre no caso concreto. Indicar o porquê.

Da possibilidade de fiança
Nesse tópico, serão abordados os casos em que é possível o arbitramento da fiança para que o acusado pos-
sa responder ao processo em liberdade. Aqui, verifica-se se o crime está ou não inserido nos arts. 323 e 324
do Código de Processo Penal.

Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 5o., LXVI, da Constituição Federal e do
artigo 310, inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, a concessão da
liberdade provisória, visto que não há requisito autorizador para a decretação da prisão preventiva.
Entendendo Vossa Excelência pela impossibilidade de concessão do benefício apenas em face da ausência
dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP, diante da afiançabilidade da conduta imputada, que não se
encontra dentre aquelas indicadas nos arts. 323 e 324 do CPP, requer a concessão da liberdade provisória
mediante fiança, comprometendo-se o requerente, desde logo, às condições indicadas nos arts. 327 e 328 do
mesmo diploma legal.

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Contudo, ainda face o critério da eventualidade, que seja aplicada uma das medidas cautelares indicadas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme entenda conveniente.
Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e a competente expedição alvará de
soltura, mediante termos de comparecimento aos atos processuais.

Termos em que
Pede deferimento.

Comarca, Data.
Advogado/OAB

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3.3.9. Estrutura básica da liberdade provisória em crimes inafiançáveis

Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
___________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
____________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ________ (ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ TRIBUNAL DO
JÚRI DA COMARCA DE ________) (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE __________ (Infrações de menor potencial ofensivo) *
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE __________ (em caso de violência doméstica contra a mu-
lher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substi-
tuída por “Seção Judiciária de…”
→ Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificação do preso.
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número
_______________, expedida pela ________________ inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da
Fazenda sob o número ____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, con-
forme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, reque-
rer a sua
LIBERDADE PROVISÓRIA
com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do Código de Pro-
cesso Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão
de base para demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão preventiva.
Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito à concessão de liberdade provisória com ou sem fiança,
tendo em vista que tal ponto será abordado no tópico seguinte.

Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva


Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário estarem presentes os requisitos auto-
rizadores da prisão preventiva, o que não ocorre no caso concreto.
Evite entrar no mérito do crime imputado, mas demonstre claramente a impropriedade da manutenção da pri-
são, indicando ainda que o fato do crime ser inafiançável não impede a concessão da liberdade provisó-
ria. Ressalte o fato de ser o requerente presumidamente inocente e que a prisão é, no caso, completamente
desnecessária.
Se o crime for o do art. 33 da Lei 11.343/2006, indicar que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstituci-
onalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da referida lei.

Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 5o., LXVI, da Constituição Federal e artigo
310, inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, a concessão da liber-
dade provisória, visto que ausentes os requisitos autorizadores para a decretação da prisão preventiva, com-
prometendo-se o requerente, desde logo, a comparecer a todos os atos do processo quando intimado.
Contudo, face o critério da eventualidade, seja aplicada uma das medidas cautelares indicadas no artigo 319
do Código de Processo Penal, conforme entenda conveniente.
Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e o competente expedição alvará de
soltura.

Termos em que
Pede deferimento.

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Comarca, Data.
Advogado/OAB

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3.4. Revogação da preventiva e da temporária

3.4.1. Cabimento da revogação da preventiva

De acordo com o art. 316 do CPP, o juiz poderá revogar a prisão preventiva quando há falta de motivo para que a
mesma subsista, portanto, a decisão que decreta ou denega a prisão preventiva é lastreada na cláusula rebus sic
stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado das coisas.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.(Redação dada pela Lei nº
5.349, de 3.11.1967)

Assim, mantida a situação fática e jurídica que ensejou a decretação da prisão preventiva, a mesma deverá ser
mantida. Em contrário senso, se não houver mais os motivos que ensejaram a decretação da medida cautelar, o
juiz, de forma fundamentada, irá revogar a prisão preventiva, o que poderá ser feita de ofício ou a requerimento.

Veja também, neste sentido, a nova redação do art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

§ 5º. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Consequentemente, se uma prisão preventiva foi legalmente decretada, porém seus motivos desapareceram,
deverá a mesma ser revogada pelo juiz, sendo possível ao preso, através do seu advogado, postular a REVOGA-
ÇÃO DA PREVENTIVA.

Para tanto, devemos sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a prisão, pleiteando, ao final, sua
revogação, com a expedição do competente alvará de soltura.

Após a reforma implementada pela Lei nº 12.403/2011, o juiz poderá, ao revogar a prisão preventiva, aplicar uma
das medidas cautelares não prisionais previstas no art. 319 do CPP.

3.4.2. Cabimento da revogação da prisão temporária

Da mesma forma que na preventiva, quando decretada uma prisão temporária (Lei nº 7.960/89) legal, é possível
que, antes do fim do prazo estabelecido em lei, os motivos que antes a justificavam venham a desaparecer.

Neste caso, perfeitamente cabível sua revogação, de ofício ou a requerimento.

Contudo, já que nos encontramos em fase de inquérito (a prisão temporária não pode ocorrer durante o processo,
somente em fase pré-processual) e a ação penal ainda não foi intentada, não há que se falar na aplicação das
medidas do art. 319 do CPP.

Assim, o advogado deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a prisão temporária, pleite-
ando, ao final, sua revogação, com a expedição do competente alvará de soltura.

A estrutura da revogação da temporária é semelhante a da revogação da preventiva.

ATENÇÃO! O PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO DEPENDE DE UMA PRISÃO PREVENTIVA OU UMA


PRISÃO TEMPORÁRIA LEGALMENTE DECRETADA!

Em caso de ilegalidade da prisão temporária ou preventiva, a hipótese será de habeas corpus. Todavia, a banca
examinadora, de forma excepcional, já permitiu o intento, ainda, de relaxamento de prisão.

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3.4.3. Estrutura da revogação da preventiva

Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
___________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
____________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA CO-
MARCA DE ________ (ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ TRIBUNAL DO
JÚRI DA COMARCA DE ________) (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CO-
MARCA DE __________ (Infrações de menor potencial ofensivo) *
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE __________ (em caso de violência doméstica contra a mu-
lher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substi-
tuída por “Seção Judiciária de…”

→ Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.


Processo número:

Identificação do preso.
(Fazer parágrafo) Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ___, por seu advogado e que a esta
subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com
fundamento nos artigos 282, § 5º, e 316, ambos do Código de Processo Penal, requerer a
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

Dos Fatos
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão
de base para informar que os requisitos que autorizaram a segregação cautelar deixaram de existir,
ou seja,
ao ser apresentado o caso concreto, deve-se demonstrar o desaparecimento dos motivos indicados no art.
312 do CPP.

Da desnecessidade da manutenção da custódia cautelar


Demonstrar que, com o desaparecimentos dos motivos que justificavam a prisão preventiva, torna-se a custódia
cautelar completamente desnecessária, motivo pelo qual deve ser revogada.

Do Pedido
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos dos arts. 282, § 5º, e 316, ambos do Código de Pro-
cesso Penal, que seja revogada a prisão anteriormente decretada.
Contudo, face o critério da eventualidade, caso Vossa Excelência entenda necessário, que seja aplicada uma das
medidas cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme entenda conveniente.
Requer ainda a oitiva do Ministério Público (opcional) e a expedição do competente alvará de soltura.

Nestes termos
Pede deferimento.

Comarca, Data.
Advogado, OAB

 Obs. No caso de requerimento de revogação da prisão temporária, deverá ser demonstrado o desapareci-
mento dos motivos que a autorizavam, não sendo justificável qualquer manutenção da custódia cautelar.

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MAPAS MENTAIS E QUADROS SINÓTICOS

PEÇAS DE LIBERDADE

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

Relaxamento de Prisão: Art. 5º, LXV, da CF c/c art. 310, I, do CPP.

Liberdade Provisória: Art. 5º, LXVI, CF c/c arts. 310, III; e, 321, ambos do CPP.

Revogação da Preventiva: Arts. 282, §5º; 316, ambos do CPP.

Revogação da Temporária: Art. 282, §5º.

HIPÓTESES FÁTICAS

AUTORIDADE
HIPÓTESE MEDIDA CABÍVEL
COATORA
Relaxamento de
Delegado de
Prisão em flagrante ilegal da qual o juiz ainda não tomou ciência prisão
Polícia
endereçada ao juiz
Juiz toma ciência da prisão em flagrante legal e ainda não se
manifestou acerca da concessão da liberdade provisória, não Liberdade Provisória
decretou a preventiva, nem relaxou a prisão, mas ainda estamos endereçada ao juiz
dentro de um prazo razoável
Juiz toma ciência da prisão em flagrante e não se manifesta Juiz HABEAS CORPUS

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acerca da concessão da liberdade provisória, nem decreta a para o Tribunal
preventiva, nem relaxa a prisão. Ou seja, mantém o preso em
flagrante além do que autoriza a lei (art. 310 do CPP)
HABEAS CORPUS
Prisão Temporária decretada ilegalmente Juiz
para o Tribunal
HABEAS CORPUS
Prisão Preventiva decretada ilegalmente Juiz
para o Tribunal
Revogação da Pre-
ventiva
ao juiz.
Prisão preventiva legal cujos pressupostos desapareceram
Caso ele negue,
Habeas Corpus para
o Tribunal
Liberdade Provisória
Prisão em Flagrante LEGAL
ao juiz
Revogação da Tem-
porária ao juiz.
Prisão temporária legal cujos motivos cessaram Caso ele negue,
Habeas Corpus para
o Tribunal
HABEAS CORPUS
Inquérito Policial instaurado em conduta flagrantemente atípica Delegado de ao juiz para o “tran-
ou quando for evidente a falta de justa causa Polícia camento” do inquérito
policial

 LEMBRE-SE: O relaxamento de prisão, a liberdade provisória e a revogação da preventiva ou da temporária são


medidas requeridas através de petições endereçadas ao juiz processante, portanto, em regra, ao Juízo de 1º grau.

RELAXAMENTO DE PRISÃO

RELAXAMENTO DE PRISÃO
ILEGALIDADES FORMAIS
Ausência total de testemunhas durante a lavratura do flagrante (art. 304 CPP);
Desrespeito ao direito ao silêncio e à garantia de não autoincriminação (art. 5 o, LXIII, da CF/88 c/c arts. 6o, V, e
186 do CPP e art. 8o, 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica);
Impedimento da participação do advogado durante o interrogatório policial (art. 5 o, LXIII, da CF/88 c/c art. 7o, XXI,
do EOAB – Lei 8.906/94);
Ausência de comunicação imediata do flagrante ao Juiz, Ministério Público e/ou à família do preso ou pessoa por
ele indicada (art. 5º, LXII, LXV, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP e art. 7º, 6, do Pacto de São José da Costa
Rica);
Não entrega da nota de culpa dentro de 24h (art. 5º, LXIV, da CF/88 e art. 306, §2 o, CPP);
Ausência de remessa dos autos do flagrante ao Juiz e à Defensoria Pública dentro de 24h (art. 306, §1 o, CPP e
art. 7º, 6, do Pacto de São José da Costa Rica);
Não realização da Audiência de Custódia ou Apresentação em prazo razoável (CNJ, art. 7º, 5, do Pacto de São
José da Costa Rica e art. 310 do CPP);
Uso indevido de algemas (Súmula Vinculante 11).
Deputados e Senadores Art. 53, §2º da CF
Deputados Estaduais Art. 27, §1º, da CF
Descumprimento das prerrogativas e imunidades de Magistrados Art. 33, II da LOMAN (LC
agentes públicos 35/79)
Membros do Ministério Art. 40, III, da LOMP (Lei
Público 8.625/93)

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RELAXAMENTO DE PRISÃO

ILEGALIDADES MATERIAIS

O preso não está em flagrante (art. 302 CPP);

Prova obtida por meio ilícito (art. 5o, LVI, da CF/88 c/c art. 157, CPP);

Flagrante forjado;

Flagrante preparado (Súmula 145 do STF);


Vedações à prisão em flagrante (arts. 28 da Lei 11.343/06, art. 301 do CTB e art. 69, parágrafo único, da Lei
9.099/95).
Impedimento da participação do advogado durante o interrogatório policial (art. 5o, LXIII, da CF/88 c/c art. 7o, XXI,
do EOAB – Lei 8.906/94);
Desrespeito ao direito ao silêncio e à garantia de não autoincriminação (art. 5 o, LXIII, da CF/88 c/c arts. 6o, V, e
186 do CPP e art. 8o, 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica);
Não realização da Audiência de Custódia ou Apresentação em prazo razoável (CNJ, art. 7º, 5, do Pacto de São
José da Costa Rica e art. 310 do CPP);

MAPA MENTAL – LIBERDADE PROVISÓRIA

ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA


Em todos os casos indicar: Art. 5o, LXVI, CRFB/88 c/c Art. 310, III e 321, CPP
Liberdade Provisória mediante fiança + 323 e 324, CPP
Liberdade Provisória sem fiança por pobreza + 323; 324; 325, §1º e 350, CPP
Liberdade Provisória em face da presença de excludente de ilicitude + 310, parágrafo único do CPP
Liberdade Provisória por ausência dos pressupostos da preventiva

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ESTRUTURA BÁSICA DA PEÇA LIBERDADE PROVISÓRIA
LIBERDADE PROVISÓRIA
LIBERDADE PROVISÓRIA
LIBERDADE PROVISÓRIA POR AUSÊNCIA DOS PRES-
POR AUSÊNCIA DOS PRES-
POR EXCLUDENTE DE SUPOSTOS DA PREVENTI-
SUPOSTOS DA PREVENTI-
ILICITUDE: VA COM PEDIDO SUBSIDIÁ-
VA:
RIO DE FIANÇA:
Endereçamento: Juízo competente para o processo e julgamento
Requerente: O próprio preso, através de advogado
art. 5o., LXVI da CRFB c/c arts.
art. 5o., LXVI da CRFB c/c 310, I e 321 do CPP
Fundamento art. 5o., LXVI da CRFB c/c arts.
arts. 310, I e parágrafo Para o pedido subsidiário: arts.
legal 310, I e 321 do CPP
único, e 321 do CPP 323 e 324 do CPP, a contrario
sensu
Dos Fatos
- Da ausência dos pressupos-
- Da presença de excluden-
tos da preventiva - Da ausência dos pressupos-
te de ilicitude
- Da possibilidade de liberdade tos da preventiva
Do Direito - Da ausência dos pressu-
provisória em crimes inafian- - Da afiançabilidade do crime
postos e da impossibilidade
çáveis. - Art. 319, CPP
de prisão preventiva
- Art. 319, CPP
- Concessão da liberdade pro- - Concessão da liberdade pro-
- Concessão da liberdade visória por ausência dos pres- visória por ausência dos pres-
provisória em razão da supostos da prisão preventiva, supostos da prisão preventiva,
presença de excludente de com fundamento nos arts. 5o., com fundamento nos arts. 5o.,
ilicitude, com fundamento LXVI da CRFB e 310, III e LXVI da CRFB e 310, III e
nos arts. 5o., LXVI da CRFB parágrafo único do CPP; parágrafo único do CPP;
Dos Pedidos e 310, III e parágrafo único - Pedido subsidiário de aplica- - Pedido subsidiário de aplica-
do CPP; ção das medidas cautelares ção das medidas cautelares
- Oitiva do Ministério Públi- não prisionais do art. 319 do não prisionais do art. 319 do
co CPP; CPP;
- Expedição do alvará de - Oitiva do Ministério Público - Oitiva do Ministério Público
soltura. - Expedição do alvará de soltu- - Expedição do alvará de soltu-
ra. ra.

MAPA MENTAL – REVOGAÇÃO DA PRISÃO

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ESTRUTURA BÁSICA DA PEÇA DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Endereçamento: Juízo competente para o processo e julgamento
Requerente: O próprio preso, através de advogado
Fundamento legal:
Fundamento legal: art. 282, § 5o. do CPP
arts. 316 e 282, § 5o. do CPP (pode ser incluído o art. 316 do CPP, por inter-
pretação extensiva)
Dos Fatos Dos Fatos
Do Direito:
- Da desaparecimento dos motivos que justificavam a prisão Do Direito:
preventiva - Da desaparecimento dos motivos que justifica-
- Se for o caso: do preenchimento dos requisitos que autori- vam a prisão temporária
zam a prisão domiciliar (art. 318 do CPP)
- Art. 319, CPP
Dos Pedidos
- Revogação da prisão preventiva, com fundamento arts. 316 e
Dos Pedidos
282, § 5o. do CPP;
- Revogação da prisão temporária, com funda-
- Oitiva do Ministério Público (opcional)
mento art. 282, § 5o. do CPP;
- Prisão domiciliar, indicando a hipótese do art. 318 aplicável
- Oitiva do Ministério Público
(se for o caso)
- Expedição do alvará de soltura.
- Subsidiariamente, Art. 319 do CPP
- Expedição do alvará de soltura.

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