30/01/2018 A aplicação da teoria do domínio do fato no julgamento do ex-presidente lula

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LULA 30/JAN/2018 ÀS 15:17 COMENTÁRIOS

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A aplicação da teoria do domínio do fato

no julgamento do ex-presidente lula
A teoria do domínio do fato na condenação de Lula: julgamento
deve ser tratado como um grande ponto de inflexão e instigar
uma reflexão acerca dos destinos do Direito brasileiro, mais
especificamente o Direito Penal Pragmatismo Político
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Não ao preconceito!
Príncipe indiano abre
palácio para
homossexuais sem
moradia

Rodrigo Medeiros da Silva*,

Justificando

No último dia 24 de janeiro, o Brasil

acompanhou o julgamento de um
recurso de apelação impetrada pelo
ex-presidente Luiz Inácio Lula da
Silva no processo nº 5046512-
94.2016.4.04.7000, que é
difusamente conhecido por ter como
objeto um apartamento triplex no
litoral de São Paulo.

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Entendendo a importância deste
acontecimento sob a perspectiva política, as considerações a serem tratadas se referem
exclusivamente a questões de ordem técnica, mais especificamente a aplicação
equivocada da teoria do domínio do fato. Aliás, este julgamento deve ser tratado como um
grande ponto de inflexão e instigar uma reflexão acerca dos destinos que o Direito
brasileiro, mais especificamente o Direito Penal.

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O relator do feito, Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, já se encaminhando
para o final do seu longo voto assim destacou:

“[…] o que houve, e para mim está demonstrado na verdade, o concerto de agentes para
a mesma finalidade, tendo eles plena consciência da ilicitude dos seus atos, com especial
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destaque ao ex-presidente atribui isso não só à determinação de nomeação para o
preenchimento de cargos chaves, mas também a crítica pela ausência de ação e de
ânimo para estancar os desígnios autônomos. Ao contrário de fazer cessar a atividade
criminosa, deu-lhe sustentação. A nomeação de dirigentes da estatal petrolífera
repousava em sua esfera de seu poder político e não de terceiros. A responsabilização
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criminal daquele que não atua nos atos finais de corrupção, como no caso ora analisado,
com razão é muito debatido na doutrina e na jurisprudência.”[i]

Nestes termos, fica claro que o julgador aplicou a chamada teoria do domínio do fato. E o
fez de forma equivocada. O professor Claus Roxin ensina que a teoria do domínio do fato
surge na década de 30 do século passado e destaca que o autor do delito é aquele que frete grátis! frete grátis! frete grátis!

desempenha papel decisivo e determinante na realização da ação típica.[ii]

Portanto, segundo Roxin, teoria do domínio do fato retrata uma restrição ao conceito de
autor, diferentemente da teoria subjetiva que inclui a vontade no âmbito do conceito de
autoria. Neste rumo, a teoria do domínio do fato delimita claramente a atuação do autor
(aquele que domina a ocorrência do fato delituoso) e do partícipe (que não possui este
capacidade de domínio).[iii]

O desembargador relator, como acima destacado, salienta que o Lula teria condições de
fazer cessar a empreitada delituosa, pois nomeou os diretores da Petrobras envolvidos no
escândalo nacionalmente conhecido. Além de tratar de fatos estranhos à causa, o relator
inobserva aspectos fundamentais da teoria do domínio do fato.

Segundo o julgador, o domínio da ação delituosa se dá em função de uma suposta

relação hierárquica existente, já que Lula nomeara os diretores da Petrobras e que, deste
modo, Lula deveria impedir a ocorrência do fato típico. O próprio professor Roxin, em
entrevista concedida em 2012 às repórteres Cristina Grillo e Denise Menche, do jornal
Folha de São Paulo, assim responde a uma questão sobre participação apenas pelo fato
de sua posição hierárquica:

“A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter
comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso. […] A posição
hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter
que saber não basta. Essa construção [“dever de saber”] é do direito anglo-saxão e não a
considero correta.”[iv]

Naquela oportunidade, o professor alemão comentava o uso indevido da teoria na AP

470, o que também foi citado pelo relator. O relator menciona o fato de haver um
“concerto de agentes” para empreender os delitos praticados. No entanto, tanto a
denúncia como o voto condutor, cita a nomeação de diretores da Petrobras, por parte de
Lula, como ato criminoso. Deve estar demonstrado o liame subjetivo entre os autores.

A denúncia, na página 28, diz textualmente que:

“[…], o ex-Presidente da República comandou o esquema, tendo sobre ele domínio de

realização e interrupção. Não apenas determinou sua efetivação, que beneficiava seu
Governo e permitia a obtenção de vantagens ilícitas, mas também poderia ter
interrompido esse grande esquema criminoso na sua origem ou ao longo de sua
realização.”[v]

O revisor, Desembargador Federal Leandro Paulsen, também aderiu, equivocadamente, a

essa tese. Segundo o revisor, “a teoria do domínio do fato, diga-se, não amplia o rol

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daqueles que podem ser beneficiados por um crime, mas dá elementos para quem
concorre para ele.”[vi].

Tal afirmação, como já abordado acima, não exprime o real objeto da teoria do domínio do
fato. O domínio do fato “configura elemento geral da autoria, sem o qual não se pode falar
de autoria.”[vii] Ou seja, a aludida teoria visa distinguir as figuras de autor e partícipe,
dentro do contexto fático que engloba a cogitação da prática delituosa e até a
concretização do resultado.

Saiba mais:
Fragilidade do voto de Gebran contra Lula chama a atenção de juristas
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Reinaldo Azevedo, detrator de Lula, diz que voto de Gebran foi “lamentável”
Tratamento de Gebran à defesa de Lula revelou julgamento viciado
Citado por Gebran no TRF-4, jurista diz que seu texto foi “totalmente descontextualizado”

O ex-presidente foi condenado por corrupção passiva e teria, para tanto, concorrido para
o recebimento de vantagem indevida na forma de um apartamento tríplex no Guarujá.
Evidentemente que a trama delituosa para a obtenção da vantagem mostra-se
extremamente sofisticada, devendo restar provado que ação de Lula de nomeação de
diretores, atos próprios de Presidente da República e outras iniciativas atinentes ao cargo
tivessem concorrido para a consumação dos delitos imputados.

Enfim, pode-se concluir que os conceitos próprios do Direito Penal estão sendo mal
compreendidos e mal aplicados. Resta saber qual o objetivo para se lançar mão desses
conceitos de forma tão descabida. Fica claro que a utilização de ferramentas próprias do
sistema de justiça criminal para fins políticos gera um precedente perigoso, semelhante
aos utilizados nos sistemas totalitários.

São conhecidas as consequências deste julgamento para as próximas eleições. O cenário

acaba sendo diverso, caso Lula não seja candidato. Ademais, outra consequência desse
julgamento é a radicalização que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito. A
radicalização e a exacerbação de paixões geram um clima de ódio. É uma decepção para
os estudiosos do Direito. Vivemos tempos sombrios, assemelhando-se ao Nacional
Socialismo.

Leia também:
Franceses criticam parcialidade do judiciário na condenação de Lula
“TRF-4 decidiu pelo in dubio pro Leo”, garantem especialistas
Condenação de Lula é castigo em escala mundial

*Rodrigo Medeiros da Silva é mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de

Minas.

Referências:

[i] Disponível em Acesso em 25 jan. 2018.

[ii] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Diego-Manuel Luzon Pena et alli.
Cizur Menor: Editorial Aranzadi, 2014, p. 70.

[iii] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2006, p. 352.

[vii] ZAFFARONI, Eugenio Raul. BATISTA, Nilo. ALAJIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.
Direito penal brasileiro, vol. 2, tomo 2. Rio de Janeiro: Revan, 2017, p. 440.

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Tags Direito Eleições 2018 juristas Justiça Lula Operação Lava Jato Petrobrás

Apreensão do Como nos tornamos Sergio Moro manda O equívoco da frase

passaporte de Lula é a República dos vender triplex que “Não deram o golpe
"absurdo Concurseiros no não é de Lula nem da para devolver o poder
injustificável", diz campo do Direito OAS a Lula”
jurista

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Thiago Melo Teixeira • 4 horas atrás

Eu acho ridículo ficar filosofando ou fazendo análises sobre sentenças jurídicas. Juízes
são 99% direitistas e elitizados, sempre defenderão os interesses da Casa Grande,
caiu no Tribunal? Já era, se for um dos 7 P´s está condenado, e quanto mais
instancias recorrer, mais aumentarão a pena pois trata-se de uma classe unida, algo
que a esquerda, e os movimentos sociais nunca serão.
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