O REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA: O PROBLEMA

DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DESC).

A Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976 trata os

Direitos Fundamentais em sua Parte I, uma das mais extensas e
densas da Constituição, na qual estão consagrados direitos
pertencentes às várias “gerações” de direitos fundamentais, desde os
clássicos direitos de liberdade aos mais recentemente consolidados
direito ao ambiente (art. 66, CRP) (chamados direitos de quarta
geração ou dimensão).1

Com isso, rejeita o regime anterior da Constituição de 1933,

em que os direitos fundamentais eram sumariamente enunciados e
passíveis de restrições legais de natureza absoluta2. Ao retirar os
Direitos Fundamentais da esfera de disponibilidade do legislador
ordinário, a CRP reconhece que, por sua importância, não podem eles
ficar sujeitos à uma simples maioria parlamentar ocasional, conforme
lembra Robert Alexy3.

Esse tratamento reflete a natureza do Estado português como

de direito democrático (art. 2º, CRP), pois, segundo Canotilho e Vital
Moreira, os Direitos Fundamentais e o princípio do Estado de direito
democrático são inerentemente ligados, o que se reflete em toda a
ordem constitucional.4 Reflete, especialmente, a fundamentação da
República portuguesa no princípio da dignidade da pessoa humana,
cuja positivação constitucional (art. 1º, CRP) traduz seu valor jurídico-
normativo, apto a suscitar importantes conseqüências no
ordenamento constitucional, tais como fator de integração e de
orientação hermenêutica, mas essencialmente como fator de unidade
axiológica da constituição5.

Um dos grandes temas de discussão quanto aos direitos

fundamentais em Portugal, que vem gerando uma série de debates
acadêmicos e também políticos, é a questão da existência de uma
suposta divisão dual dos direitos fundamentais entre Direitos,

1
Arts. 12 ao 79 da CRP.
2
A CRP de 1976 deriva justamente do sucesso do movimento revolucionário de 25
de abril de 1974,conhecida como a Revolução dos Cravos, que acabou por derrubar
o regime autoritário que durou 48 anos, sob o comando de Oliveira Salazar e
Marcelo Caetano, sob o regime da Constituição de 1933.
3
ALEXY, Robert. A theory of constitucional rights. Oxford: Oxford University
Press, 2004, p. 434 e ss.
4
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP - Constituição da República
Portuguesa anotada. Vol. I. 4ª. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 307-308.
5
A respeito da dignidade da pessoa humana, e sua relação com os direitos
fundamentais, cf. MARTINEZ, Miguel Angel. La dignidad de la persona como
fundamento del ordenamiento constitucional español, Leon, 1996;
ROUSSEAU, Dominique. Les libertes individuelles et la dignité de la
personne, Paris: Montchrestien, 1998; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001; REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios constitucionais estruturantes da
República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
Liberdades e Garantias (DLG) e Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (DESC).

Na doutrina portuguesa, poucos questionam a

fundamentalidade dos DESC6, até mesmo porque eles são
extensivamente disciplinados pela CRP. A Constituição portuguesa,
aliás, em estudo comparativo realizado por Ben-Bassat e Momi
Dahan7, ocupou o primeiro posto no ranking de constituições
analisadas no que diz respeito ao seu compromisso com os DESC,
seguida pela Constituição Federal brasileira de 1988.

No caso brasileiro, a doutrina majoritária defende, com base

em seu tratamento constitucional, que os DESC têm tratamento
equivalente aos DLG quanto a sua força normativa (art. 5º, § 1º,
CF/88), não sendo cabível sequer uma discussão acerca de um
suposto regime jurídico diverso no campo dos Direitos Fundamentais.8

Em Portugal, entretanto, não obstante essa extensa previsão

constitucional, a maior parte dos autores9 defende regime jurídico
bastante diferenciado para os DESC em relação aos DLG, com base
em uma série de argumentos.

Em uma síntese apertada, defende a doutrina majoritária que,

enquanto os DLG, como clássicos “direitos de defesa” (liberdade
negativa de intervenção estatal), gerariam deveres omissivos do
Estado, os DESC seriam fonte de obrigações concretas (prestações
positivas) para o Estado. Por isso, os DLG independeriam da
disponibilidade material do Estado, ao passo que os DESC estariam
sujeitos à presença de pressupostos materiais, pressupostos
materiais, nomeadamente orçamentários.

Como argumento subseqüente, os DLG seriam considerados

“direitos fortes”, de conteúdo concreto, que teriam aplicação direta e
cuja observância depende unidamente da vontade política do Estado,
de modo que o Poder Judicial poderia anular atos que violassem essa
obrigação de se abster. Os DESC, por sua vez, seriam “direitos
6
Segundo José Ignacio Martinez Estay, em artigo denominado “Valor e sentido dos
direitos sociais”, os DESC não seriam direitos fundamentais, pois, em razão de sua
indeterminação quanto ao seu conteúdo especifico, ou mesmo inexistência de
conteúdo essencial, não poderiam ser considerados como normas jurídicas
geradoras de direitos. (In CUNHA, Paulo Ferreira da (org). Direitos Humanos.
Coimbra: Almedina, 2003.
7
BEN-BASSAT, Avi; DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in practice
apud MARMELSTEIN, George. Efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e
culturais. Dissertação de mestrado. Disponível em:
<http://direitosfundamentais.net>.
8
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999; SARLET, Ingo. A
eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007
9
Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral.
Estoril: Princípia, 2007; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos
fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina,
2007MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional. Tomo I.
Coimbra: Coimbra: Coimbra ed. 2008; dentre outros.
fracos”, não sindicáveis judicialmente em face da impossibilidade do
Poder Judicial impor condutas de dar ou fazer ao Estado, sempre
condicionadas à reserva do possível política (do legislador e do
Executivo) e financeira10.
Ademais, no campo formal, o ordenamento português teria
positivado os DLG e os DESC em títulos diversos (II e III,
respectivamente), sendo que somente os primeiros teriam força
nomativa plena e eficácia imediata (art. 18, n. 1, CRP)11, enquantos as
normas de DESC seriam aspiracionais ou direitos programáticos12,
sujeitos à concretização legal, em vez de direitos subjetivos
concretamente definidos.

Essas considerações, embora bem construídas, não se

sustentam sob um exame mais minucioso, o que, aliás, já vem sendo
observado por parte da doutrina portuguesa.

Muitos dos direitos consagrados tradicionalmente no rol dos

DLG requerem ações positivas estatais, sem os quais não podem ser
exercidos como, por exemplo, o acesso aos tribunais (art. 20.1),
direito de antena (art. 40) ou o direito de sufrágio (art. 49), dentre
outros. Os “direitos de defesa”, portanto, não podem ser entendidos
num sentido puramente negativo13.

Ao mesmo tempo, embora os DESC de fato de caracterizem

por predominância de prestações positivas, leciona Jorge Miranda que
eles podem implicar obrigações omissivas estatais, como o de não
impedir o acesso e fruição de serviços públicos sociais existentes14.
Logo, todos os DF estruturalmente apresentam uma vertente

10
Blanco de Morais, por exemplo, resuma assim a referida dualidade: “De um lado,
teremos os direitos, liberdades e garantias, como direitos de primeiro grau, em
conseqüência do seu regime de aplicação directa e de vinculação de entidades
públicas e privadas; da reserva de lei que envolve a respectiva disciplina; e da
necessidade de a sua restrição se processar mediante lei geral e abstracta, não
retroativa, respeitadora do núcleo do direito tributário do princípio da
proporcionalidade. De outro, os direitos econômicos, sociais e culturais, como
direitos de segundo escalão contidos em normas programáticas as quais, na
qualidade de directrizes dirigidas ao legislador, se encontram sujeitas à reserva do
possível e conferem ampla discricionariedade ao decisor normativo para sua
concretização.” (Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos
fundamentais: apontamento sobre os passos de uma evolução subjetivista. In:
MENEZES CORDEIRO, Antonio et al. (org.). Estudos em homenagem ao
professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. V, Coimbra, Almedina, 200, p.
86.
11
“Art. 18, n. 1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e
garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.
12
Sobre o tema da eficácia das normas na teoria geral da constituição, Cf.
CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e sue disposizioni di principio. Milão: Dott.
A. Giuffrè Editore, 1952; SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas
constitucionais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999; BARROSO, Luis Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
13
Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital, op. Cit., p. 314-315.
14
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos
fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 112.
negativa (direito de defesa) e uma atuação positiva em relação ao
Estado.

Quanto aos custos, observa-se que a escassez de recursos é

limite fático para todos os direitos, sejam DLG ou DESC, e ambos
exigem recursos estatais para sua aplicabilidade. Todos os direitos
têm custos financeiros públicos. É certo que as prestações de cunho
social têm custos financeiros mais diretamente visíveis, mas os DLG
implicam em despesas gerais e difusas para sua proteção, que são
menos visíveis, mas nem por isso, inexistentes. Como exemplo,
temos os elevados gastos com a proteção da propriedade privada,
com a organização de eleições, dentre outros15.

O aspecto formal de positivação na ordem constitucional, por

sua vez, embora possa servir de instrumento de auxílio de
interpretação, é critério muito restrito para classificação de DF, uma
vez eles não constituem parte isolada da Constituição e não podem
ser observados fora do contexto sistemático. A divisão tópica entre
DLG e DESC na constituição lusa tem origem no contexto histórico de
sua elaboração, e não resulta em critérios dogmáticos. Observam
Canotilho e Vital Moreira que não há critérios únicos para
classificação de um direito como DLG ou DESC, quer por seu objeto,
quer por sua natureza. Há direitos eminentemente prestacionais no
Título II (cf. art. 35, CRP) e direitos estruturalmente similares aos DLG
no Título III (cf. art. 62, CRP), sem falar na existência de outros DF
difusos no texto constitucional (cf. art. 271, n. 1, CRP)16.

No tocante à força normativa, observa Reis Novais que

somente o n. 1 do art. 18 não se aplica aos DESC, de modo que o
regime de proteção desses direitos é o mesmo dos DLG. Estão,
portanto, protegidos de uma liberdade de conformação legislativa
absoluta e qualquer atividade restritiva devem respeitar seu
conteúdo essencial e os princípios estruturantes da Constituição,
como o da igualdade, da proteção da confiança, da proibição do
excesso e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana17.

Retomando o conceito de dignidade como fator de unidade

axiológica, tem-se que todos os DF são vinculados a esse princípio,
independentemente de origem ou geração. Observa Isabel Moreira
que, na verdade, os DESC são por vezes muito mais ligados à
dignidade da pessoa humana que os DLG, no momento em que eles
visam proteger um mínimo para existência condigna18.

15
Sobre a temática do custos dos direitos, cf. HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass.
The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton &
Company, 2000; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001; GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos do direito:
direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; NABAIS, José
Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e
deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007.
16
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Op. Cit. p, 308-309.
17
REIS NOVAIS, Jorge. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:
Coimbra editora, 2006, p. 197 e ss.
 Surge assim a resposta para o problema da judiciabilidade:
não obstante a concretização legislativa seja geralmente
imprescindível para a efetiva concretização dos DESC, preservado o
amplo poder de conformação fundado no princípio democrático, sua
ligação com a dignidade da pessoa humana permite que, em
situações limite e considerando as circunstâncias concretas, seja
reconhecido um direito subjetivo a uma prestação positiva mínima do
Estado que venha evitar a vulneração da dignidade19.

Apesar desse discurso desse indivisibilidade, que tem

caracterizado a moderna doutrina dos DF, os DLG ainda são, de
forma geral, legal e politicamente privilegiados em relação aos DESC,
quer no ordenamento positivo20, quer na conduta administrativa.

Contudo, embora se reconheçam diferenças estruturais entre

DLG e DESC, elas não podem dar ensejo a uma mitigação da força
normativa desses últimos, uma vez que os todos os direitos inerentes
à dignidade da pessoa humana de caráter fundamental devem ser
interpretados como integrantes de um único sistema, com igual força
normativa e iguais dificuldades de concretização.

18
Estas são as palavras de Isabel Moreira: “na verdade, pontapeando a estafada
caracterização dos direitos negativos, parece poder afirmar-se sem rodeios que os
direitos econômicos, sociais e culturais são muito mais exigidos pela dignidade da
pessoa humana que os direitos políticos; ou seja: encontramos direitos sociais mais
intimamente ligados à dignidade da pessoa humana que certos direitos de
liberdade, o que põe em crise a distinção abstrata entre uns e outros direitos
baseada numa mais intensa ligação à dignidade da pessoa humana por parte dos
direitos de liberdade”. MOREIRA, Isabel. A solução dos direitos: liberdade e
garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição Portuguesa.
Coimbra: Almedina, 2007, p. 138.
19
Sobre o tema, vale conferir o paradigmático precedente do Tribunal
Constitucional português (Acórdão 509/2002).acerca do Rendimento Social de
Inserção (RSI), no qual se reconhece o direito subjetivo ao mínimo para existência
condigna. Disponível em: <www.tribunalconstitucional.pt>.
20
A dualidade no tratamento positivo dos direitos fundamentais, além de adotada
no ordenamento constitucional português, conforme mencionado, também ocorre
na regulação internacional dos direitos fundamentais pelas Nações Unidas, que
ocorre pelo Pacto de Direitos Pessoais, Civis e Políticos (PIDCP) e pelo Pacto de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Contudo, vale
observar que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia de 2000
transcende essa tradicional dicotomia legislativa entre os direitos fundamentais,
agrupando todos os direitos fundamentais em um mesmo documento, divididos em
categorias inéditas: dignidade, liberdades, igualdade, solidariedade, direito dos
cidadãos e justiça.
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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como derechos exigibles. 2ª ed. Madri: Editorial Trotta, 2004.

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da

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HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty

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