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Apostila Licitação - Profº Seano Neal
Apostila Licitação - Profº Seano Neal
ÍNDICE
Introdução __________________________________________________________ 3
I – Licitação_______________________________________________________ 4
1.1 Conceito _______________________________________________________ 4
1.2. Campo de aplicação _____________________________________________ 5
1.3. Definições______________________________________________________ 5
1.4. Finalidades _____________________________________________________ 8
1.5. Legislação______________________________________________________ 8
1.6. Princípios _____________________________________________________ 10
1.7. Fases da Licitação _____________________________________________ 11
1.8. Modalidades___________________________________________________ 13
1.8.1. Concorrência ___________________________________________________________ 13
1.8.2. Tomada de Preços __________________________________________________ 16
1.8.3. Convite __________________________________________________________ 16
1.8.4. Concurso _________________________________________________________ 18
1.8.5. Leilão____________________________________________________________ 19
1.8.6. Pregão ___________________________________________________________ 19
1.9. Tipos de Licitação _____________________________________________ 26
1.10. Obrigatoriedade, Dispensa e Inexigibilidade _____________________ 28
1.11. Anulação e Revogação __________________________________________ 39
1.12. Recursos Administrativos _______________________________________ 40
1.13. Processo de dispensa, de inexigibilidade e de retardamento ________ 41
1.14. Assuntos diversos ______________________________________________ 42
II – Contratos Administrativos_______________________________________ 47
2.1. Introdução ____________________________________________________ 47
2.2. Contratos Privados _____________________________________________ 47
2.3 Contratos administrativos _______________________________________ 47
Introdução
I – LICITAÇÃO
1.1 Conceito
Segundo a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, licitação é:
“O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre
a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de
formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”.
Vamos discutir passo a passo a definição oferecida pela referida autora.
a) Procedimento administrativo
A discussão doutrinária acerca da utilização processo ou procedimento não é de grande
relevância quando se trata de concursos públicos. Devemos atentar tão-somente para sua
significação, qual seja: conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final.
b) Ente público
O campo de aplicação da Lei é bem amplo, pois tal diploma, sendo considerado norma
geral de caráter nacional (art. 22, XXVII, da CF/88), estende-se a todos os Poderes de todos
os Entes Políticos (U, E, DF e M), e suas administrações Direta e Indireta.
Ora, a Administração Indireta se compõe por entes públicos e privados, logo não faz
sentido para tais entidades a aplicação da Lei, como é o caso das fundações públicas de direito
privado; sociedades de economia mista e empresas públicas?
É exatamente aqui que a Banca Examinadora adora derrubar o candidato, pois ente
público, de acordo com a Lei, abarca (alcança) as entidades acima mencionadas.
c) Função administrativa
Aqui é suficiente a resposta ao seguinte quesito: “apenas o Poder Executivo é quem
administra”? Por óbvio não.
Os Poder Legislativo e o Judiciário, quando realizam concursos públicos; nomeiam
seus servidores; demitem; concedem férias, achem na função meramente administrativa, diga-
se de passagem, de maneira atípica. Portanto, aludidos poderes, não só podem, mas como
devem realizar o procedimento de licitação para suas compras, serviços, alienações e tudo mais.
Esse entendimento, inclusive, é reproduzido no art. 117 da Lei, quando afirma que as obras, as
compras e alienações realizadas pelos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário e do Tribunal de
Contas serão regidas pela Lei de Licitações.
d) Instrumento convocatório
A autora foi precisa em sua definição, pois somos levados a todo instante ao
entendimento de que o EDITAL é o instrumento próprio, como se só houvesse essa forma de
convocação de interessados. Teremos contato em tópico próprio com a modalidade de
licitação convite, a qual se utiliza para o chamamento público das empresas e pessoas
interessadas a CARTA-CONVITE.
d) Seleção da proposta mais conveniente ou mais vantajosa
Pça da República, 272 – 2º andar – f. 3257-9350 – www.cursoformacao.com.br
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A seguir, notaremos que uma das finalidades da Licitação é a seleção de proposta mais
vantajosa. Peço a atenção para o fato de que seleção mais conveniente pode não significar
exatamente a seleção dos menores preços. É lógico que a Administração deve procurar
economia na aplicação dos recursos públicos, entretanto há momentos que a segurança na
gestão da coisa pública implica a escolha de propostas dentro de padrões técnicos mínimos.
e) Contrato
Comentamos acima que procedimento é um conjunto de atos encadeados para um
resultado final, no caso da licitação, o ato resultado final esperado é a celebração do contrato
administrativo, o qual será estudado em tópico próprio.
1.2. Campo de aplicação
Consoante o art. 2º, da Lei n. 8.666/93, as obras; os serviços, inclusive de publicidade;
1
as compras; as alienações; as concessões ; as permissões e as locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nessa Lei.
1.3. Definições
O art. 6º catalogou expressões fundamentais para interpretação da lei, definindo os
vocábulos relevantes no campo de licitação e contratação administrativas.
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por
execução direta ou indireta (edificar um prédio público);
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação,
reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais (fornecer um parecer jurídico);
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente (fornecimento de combustível);
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;
V - Obras, serviços e compras de GRANDE VULTO - aquelas cujo valor estimado
seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23
desta Lei;
VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações
assumidas por empresas em licitações e contratos (existem outras formas de garantia: caução e
fiança-bancária);
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos
próprios meios (é importante registrar que a conjugação de forças por meio de convênios não
desnatura a execução direta);
1 As concessões e permissões de serviços públicos ou de serviço público precedidas da realização de obra pública serão tratadas em tópico
específico (Lei n. 8.987/95). Cabe aqui registrar que, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, o Poder Público deve, direta ou
indiretamente (p. ex, concessionárias), prestar serviços públicos, sempre através de licitação.
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VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob
qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo de unidades determinadas;
c) (VETADO)
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com
ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em
operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de
segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi
contratada;
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços
objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que
assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do
prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e
identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a
minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do
projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a
incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o
empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos,
instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua
programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários
em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de
serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
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Aplicação:
Acórdão 1060/2003 Plenário
Deve ser observado o comando expresso no art. 40, § 2º, inciso II, da
Lei 8.666, de 1993, fazendo constar dos editais de licitação, ou de seus
anexos, demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos
e preços unitários.
Decisão 300/2002 Plenário
Deve constar como anexo dos instrumentos convocatórios de licitação, em
qualquer modalidade, o demonstrativo do orçamento estimado em planilhas
de quantitativos e preços unitários, como estabelece o art. 40, § 2º, inciso II,
da Lei de Licitações e Contratos.
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à
execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas - ABNT;
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou
mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administração Pública opera e atua concretamente;
XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública,
sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, o que for definido nas respectivas leis;
XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a
Administração Pública;
XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a
função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às
licitações e ao cadastramento de licitantes.
Atenção: outros conceitos podem ser encontrados ao longo da lei, são exemplos:
Art. 17, § 3º, da Lei:
¾ Investidura:
“A alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante
de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior
ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor
constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei.”
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“A alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de
imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas,
desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a
categoria de bens reversíveis ao final da concessão.”
Art. 39, caput, da Lei:
¾ Imenso vulto: valores superiores a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23,
inciso I, alínea "c" desta Lei,
¾ Parágrafo único: licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com
realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações
sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha
uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da
licitação antecedente.
Nota de interesse:
Não mais vigora o regime de Administração Contratada. Nesse regime, a
Administração tinha o dever de reembolsar o particular pelos custos
incorridos e remunerá-lo mediante uma comissão sobre o valor total. Não
vingou, pois o particular seria incentivado a ampliar o custo da obra ou do
serviço, porque isso acarretaria aumento da própria remuneração/comissão.
1.4. Finalidades
De acordo com o art. 3º da Lei n. 8.666/93, a licitação tem por escopo:
a) garantir a observância do princípio da isonomia, e
b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.
1.5. Legislação
A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina que “Ressalvados os
casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Por outro lado, o inciso XXVII do art. 22, já com a Emenda n. 19/98, determina que à
União compete privativamente legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em
todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, parágrafo 1º, III”.
Observações de prova:
9 No tocante às empresas públicas – EP’s, sociedades de economia mista –
SEM’s e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art. 119 da Lei de Licitações, observa-se que as mesmas não estão
adstritas às regras especiais da Lei 8.666/93, pois podem editar regulamentos próprios, ficando,
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entretanto, vinculadas aos princípios da Administração na contratação de obras, serviços,
compras e alienações.
Todavia, para o caso específico das SEM’s e EP’s, o art. 173, § 1º, III, da
Constituição Federal reza que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, dentre outras
matérias, de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública. Cumpre aqui frisar que a aludida lei ainda não foi editada,
o que inviabiliza a edição dos mencionados regulamentos próprios pelas entidades privadas ora
elencadas.
Em resumo, enquanto não sobrevier a referida legislação as SEM’s e
EP’s deverão seguir o Regime da Lei n. 8.666/93.
9 O Tribunal de Contas da União e mesmo parte da doutrina entendem ser
possível a contratação direta de bens, de serviços e de produtos atinentes às atividades-fim das
SEM’s e EP’s, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e
indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal. Registre-se que tal fato não é
valido para os serviços, as obras e as compras ligados ao desempenho de suas atividades-
meio.
Acórdão 121/1998 – TCU/Plenário
Exclui a PETROBRÁS Distribuidora - BR da obrigatoriedade de
realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam
atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos,
permanecendo esta obrigatoriedade para as atividades-meio.
9 Súmula TCU n. 222:
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais
de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios .
Fundamento Legal
- Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, "caput" e inc. XXI, 71, inc. II e 73;
- Lei nº 8.443, de 16-07-1992, art. 4º;
- Lei nº 8.666, de 21-06-1993, art. 1º, Parágrafo Único.
Precedentes
- Proc. 500.411/91-3, Sessão de 04-12-1991, Plenário, Ata nº 58, Decisão nº 395,
"in" DOU de 19-12-1991, Página 29628/29664.
- Proc. 008.142/92-0, Sessão de 08-04-1992, Plenário, Ata nº 16, Decisão nº 153,
"in" DOU de 23-04-1992, Página 5037/5056.
- Proc. 010.070/92-3, Sessão de 29-04-1992, Plenário, Ata nº 20, Decisão Sigilosa nº
83, "in" DOU de 20-05-1992, Página 6252/6291.
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Regulamento de Licitação de Sociedade de Economia Mista de
Atividade Econômica
A Lei n. 9.478/1997 que dispõe sobre a política energética nacional e
as atividades relativas ao monopólio do petróleo, em seu art. 67, define que
os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços,
serão precedidos de procedimento simplificado, a ser definido em Decreto
do Presidente da República. Nesse sentido, houve a promulgação do Decreto
n. 2.745/1998.
No ano de 2002, em voto condutor do Ministro Relator Ubiratan Aguiar,
o TCU, fundamentando-se em argumentos consideráveis, pela Decisão n.
663/2002, determinou à Petrobrás:
“(...) que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto
2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e
observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a
edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na
redação dada pela Emenda Constitucional 19/98.”
1.6. Princípios
Os princípios podem ser classificados, doutrinariamente, como implícitos ou
reconhecidos e explícitos, estes se encontram apontados no art. 3º da Lei n. 8.666/93
(Estatuto de Licitações), enquanto aqueles são inerentes ao setor público, cite-se p. ex, a
Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e Indisponibilidade do Interesse
Público, todos de uso aos procedimentos licitatórios empreendidos.
A Lei n. 8.666/93, como observado, dispõe, em seu art. 3º e outros, sobre os mesmos,
a saber: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade;
1.6.1. Vinculação ao instrumento convocatório – na lição de Hely Lopes Meirelles, este é
um princípio básico da licitação, pois, não se admitiria que a Administração fixasse no edital a
forma e o modo de participação dos licitantes, e no decorrer do processo ou na realização do
julgamento, se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em
desacordo com o solicitado.
Em resumo, o edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula seus termos tanto
os licitantes como a Administração que o expediu.
Aplicação: o art. 41 preceitua que "A Administração não pode descumprir as
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada";
corroborando esse entendimento, pode-se verificar o art. 43, inciso V e, no
que tange aos licitantes, os arts. 43, inciso II e 48, inciso I, todos do Estatuto
de Licitações.
1.6.2. Julgamento objetivo – ainda de acordo com HELY LOPES MEIRELLES, esse
princípio baseia-se no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É
princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores concretos pedidos pela
Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no
edital ou convite.
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2 No capítulo pertinente à modalidade Pregão, será visto que houve, dada a praticidade que envolve essa nova modalidade licitação,
inversão das Fases de HABILITAÇÃO E JULGAMENTO.
3 O art. 27, da Lei de Licitações, aponta a documentação que será exigida dos interessados. Além da habilitação jurídica; da qualificação
técnica; qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, o legislador fez acrescentar o cumprimento do disposto no inciso XXXIII
do art. 7º da Constituição Federal.
4 O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" (habilitação e julgamento, respectivamente) do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo,
podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia
suspensiva aos demais recursos.
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1.8. Modalidades
As modalidades de licitação encontram-se no art. 22 da Lei n. 8.666/93, sendo certo
que o § 8º do mesmo dispositivo veda a criação de novas modalidades de licitação,
bem assim de combinação de modalidades. Peço a atenção para essas duas últimas
observações sublinhadas, pois a incidência em concursos é significativa.
As modalidades de licitação são: Concorrência; Tomada de Preços; Convite;
Leilão; concurso e Pregão. As três primeiras são definidas em função do valor, logo, faz-
se necessária a reprodução dos limites de valores, a saber:
1.8.1. Concorrência
É a modalidade licitatória genérica destinada a transações de MAIOR VULTO,
precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer QUAISQUER INTERESSADOS
que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º).
As Bancas Examinadoras, objetivando causar danos a seus candidatos, tenta
confundi-los, por exemplo: “concorrência é a modalidade entre interesses previamente
cadastrados”; “concorrência é utilizada apenas para transações de grande vulto”;
“concorrência terá publicidade reduzida”.
De regra, a concorrência pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisição; serviços;
obras, por uma razão lógica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, há
hipóteses em que sua aplicação é obrigatória, são elas:
(a) obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e
quinhentos mil reais), atualizados na forma do art. 1205, da Lei n. 8.666/93 (art. 23, “c”, do
Estatuto);
5 Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário
Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período.
Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por
ocasião de cada evento citado no "caput" deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a Cr$ 1,00 (hum cruzeiro real).
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Observação:
Requisitos a serem observados para a alienação dos bens imóveis, cuja
aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento, a saber:
- avaliação dos bens alienáveis;
- comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; e
- adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
CONCORRÊNCIA OU LEILÃO (Redação dada pela Lei n. 8.883, de
8.6.94).
A probabilidade de cair em prova é grande, por isso, muita atenção.
(d) nas concessões de direito real de uso (§ 3º, do art. 23, do Estatuto);
(e) nas licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e para o
convite, na hipótese do § 3º, do artigo 23, do Estatuto;
Observação:
Admitir-se-á, observados os limites de valores, a TOMADA DE PREÇOS
–TP, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional
de fornecedores ou o CONVITE, quando não houver fornecedor do
bem ou serviço no país.
Esteja certo. Atualmente, em face do aumento da concorrência nos
concursos públicos, a Banca buscará os pormenores da disciplina, como é a
hipótese acima, em que uma licitação internacional poderá ser procedida por
modalidade TP e Convite.
(f) alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, “b” (tomada
de preços, até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), conforme art. 17, § 6º, da
Lei; e
Observação:
6 Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia
correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.
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Prova:
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(a) para obras e serviços de engenharia, até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil
reais), e
(b) para compras e serviços não referidos na alínea anterior, até R$ 80.000,00
(oitenta mil reais).
Prova: O instrumento de convocação deve ser publicado?
É a única modalidade que prescinde da publicação da carta-convite, sendo
certo, porém, o art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/93 exige que a unidade
administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento
convocatório.
Prova: Qualquer interessado pode participar?
É possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente
convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que
cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados
devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação
das propostas. Há crítica doutrinária no sentido de que isso torna mais
complexo o procedimento que se justifica pela sua simplicidade.
Prova: Há necessidade de comissão de licitação?
O procedimento pode ser realizado por servidor designado pela autoridade
competente, não sendo obrigatória a comissão de licitação (art. 51, § 1º, do
Estatuto) 7.
7 No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade
de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
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8 (a) maior rapidez, transparência e agilidade no procedimento de escolha do parceiro privado; (b) contratos celebrados com preços mais
compatíveis com os de mercado, se comparados com as contratações tradicionalmente feitas com base na Lei nº 8.666/93; e (c) uma
significativa redução no volume de aquisições diretas, sem licitação, feitas com fundamento no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, pois o pregão
passou a ser uma alternativa para aqueles casos onde a falta de tempo para concluir um processo licitatório tradicional tinha como única
solução a contratação direta.
9 O uso da medida provisória para a instituição de mencionada modalidade e também a restrição de sua aplicabilidade à esfera federal foram
objeto de sérias críticas.
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federativas. A discriminação entre os diversos entes federais seria incompatível, na sua leitura, com o princípio
federativo".
Assim – e de forma resumida –, estas são as principais conclusões a respeito das
normas gerais em matéria de licitação e a criação de nova modalidade:
(1) Somente a União pode legislar sobre "normas gerais em matéria de licitação" (CF,
art. 22, XXVII);
(2) A competência para criação de nova modalidade licitatória está inserida no campo
das "normas gerais em matéria de licitação", sendo própria da União, e envolve a definição da
estrutura da nova modalidade e das regras que lhe sejam caracterizadoras, como garantia dos
vetores da segurança e certeza jurídicas; e
(3) A norma geral que cria nova modalidade licitatória deve supor a existência de um
campo próprio para o exercício de competência legislativa suplementar pelas esferas
federativas;
(4) A Lei n. 8.666 veicula um grande número de normas, nem todas, a princípio, gerais,
mas que acabaram promovendo uma uniformidade útil no tem das licitações, pois grande parte
de suas soluções é a única compatível com o Texto Constitucional.
A estas conclusões faz-se acrescentar mais duas, orientadas pela idéia de que o excesso
de normas particulares em matéria de licitação não incentiva – ao contrário, inibe – a ampla
participação nos certames:
(5) Não é contrária à natureza de norma geral em matéria de licitação a norma que cria
nova modalidade licitatória e possui ampla extensão. É mesmo prudente que haja
uniformidade na aplicação das referidas normas - desde que as soluções por elas apresentadas
sejam decorrência direta dos princípios constitucionais do processo licitatório;
(6) Estados, Distrito Federal e municípios, não obstante possam, não devem exercer
suas competências legislativas suplementares para inovar na matéria;
1.8.6.2. Campo de aplicação
É oportuno frisar que a Lei n. 10.520/2002 estendeu a aplicabilidade da nova
modalidade aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, de maneira que toda a discussão
sobre a constitucionalidade da Medida Provisória acima mencionada foi prejudica. A matéria
não é tão recente, entretanto as Bancas Examinadoras insistem em abordar esse quesito,
afirmando que a modalidade pregão é aplicada tão-somente para a União, o que é inverídico.
De acordo com o Decreto n. 5.450/2005, as licitações para aquisição de bens e serviços
comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma
eletrônica. Essa mudança normativa é bastante relevante em termos de concursos, haja vista
que o pregão era entendimento como sendo modalidade de utilização preferencial.
Cabe aqui uma ressalva. De acordo com parágrafo único do art. 1º, o alcance do
Decreto é restrito à administração pública direta e indireta FEDERAL.
1.8.6.3. Hipóteses de cabimento
O pregão possui âmbito próprio de aplicação delimitado na Lei 10.520/2002. Trata-se
de contratação de bens e serviços comuns, DE QUALQUER VALOR.
Aplicação:
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A Lei n. 10.520 fornece uma definição, no parágrafo único do art. 1º, a seguir:
"consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais no mercado".
Isto significa dizer que o fornecimento e o método de produção e execução exigidos no
edital relativamente ao objeto ofertado devem envolver uma técnica comum, já conhecida pelo
específico mercado de ofertantes do objeto licitado.
Jessé Torres Pereira define-os pela aquisição rotineira, habitual, pela Administração.
Para o autor, bens e serviços comuns para fins de pregão têm três notas distintivas básicas: (a)
aquisição habitual e corriqueira no dia-a-dia administrativo; (b) referem-se a objeto cujas
características encontrem no mercado padrões usuais de especificações; e (c) os fatores e
critérios de julgamento das propostas são rigorosamente objetivos, centrados no menor preço.
Observações
- Tanto os bens ou serviços padronizados como os adquiridos ou prestados
rotineiramente à Administração Pública, são qualificáveis como comuns para
fins de licitação por pregão.
- Bens e serviços que exigem alta complexidade técnica e também os que são
produzidos ou executados sob encomenda não são, a priori, incompatíveis
com o pregão. Necessariamente, para fins de aferição da aplicabilidade desta
modalidade no caso concreto, o objeto pretendido pela Administração
Pública deve envolver tecnologia ou solução conhecida pelo mercado, ainda
que complexo e o número de possíveis ofertantes seja reduzido e o bem ou
serviço seja produzido ou executado por encomenda.
- A modalidade pregão é vedada para as obras e os serviços de engenharia
(art. 5º, do Decreto n. 3.555/2000) e para alguns bens e serviços de
informática - que não: fornecimento de cartuchos de tinta, estabilizadores de
corrente elétrica etc.
- A questão de determinados bens e serviços de informática não estarem
sujeitos à modalidade pregão decorre da Lei n. 8.666/93, que no seu art. 45, §
4º, estabelece que as licitações para aquisição de bens e serviços de
informática serão SEMPRE julgadas pelo critério de TÉCNICA E PREÇO -
o que tornaria incompatível o uso do pregão.
Decisão 343/2002 Plenário/TCU
A lista de serviços constante do Anexo II do Decreto nº 3.555, de 2000, não é
exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e serviços
comuns utilizados pela Administração.
1.8.6.6. Aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93
Importante registrar que a Lei do Pregão é resumida, logo, não traz todas as soluções
necessárias para a dinâmica da nova modalidade. Por essa razão, aplica-se supletivamente
(subsidiariamente) o conjunto de normas gerais definidas na Lei n. 8.666/93.
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Prova:
O tipo de licitação (critério de julgamento) admissível para julgamento e
classificação das propostas do Pregão é o MENOR PREÇO, nos termos do
art. 4, X, da Lei n. 10.520. Todavia, a Administração não é obrigada a aceitar
proposta que, sob o prisma técnico, não é a mais adequada apenas porque se
trata do menor preço apresentado.
1.8.6.11. Negociação
Pode acontecer de a proposta vencedora estar acima das estimativas do órgão. A Lei
permite ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço
melhor (art. 4º, XVII).
1.8.6.12. Fase do Recurso
Uma das características procedimentais importantes da licitação por pregão é a
existência de uma fase recursal UNA ou ÚNICA. Isso significa dizer que na modalidade de
pregão não é possível o recurso em separado.
Apenas no final da sessão, e a partir da decisão que indica o vencedor (ou declara
fracassado o procedimento), é que os licitantes poderão manifestar intenção de recorrer, no
prazo de três dias (NÃO ÚTEIS!!!), nos termos do art. 4º, XVIII.
Melhores momentos:
A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a última fase da licitação
de acordo com a Lei n. 8.666/93 é a ADJUDICAÇÃO. Já, nos termos da Lei
n. 10.520, que trata do pregão, a última fase da licitação é a
HOMOLOGAÇÃO.
Apresenta-nos, ainda, que a forma eletrônica do pregão não equivale a uma
nova e distinta modalidade de licitação. Trata-se da mesma modalidade
licitatória criada e descrita na Lei n. 10.52/2002, com todas as exigências,
inclusive, com a publicação de edital convocatório.
1.8.6.13. Alterações recentes
Com o advento do Decreto n. 5.504/2005, as entidades de direito público ou privado,
desde que recebam recursos voluntários da União (convênios, consórcios e outros
instrumentos de formalização), deverão efetuar suas contratações após a realização do devido
procedimento de Licitação, de acordo com o estabelecido na Lei de Licitações e Contratos (Lei
n. 8.666/93).
Nos termos do art. 1º, § 1º, nas licitações para a aquisição de bens e serviços comuns,
será obrigatório o emprego da modalidade pregão. O dispositivo dispõe, ainda, a preferência
da utilização do pregão em sua forma eletrônica. A inviabilidade de sua utilização deverá ser
devidamente justificada, de acordo com o § 3º do citado artigo.
A grande questão a ser operacionalizada é quanto à aplicação pelas entidades privadas,
sem fins lucrativos, pois é fato que, de regra, não contam com em seus quadros com pessoal
especializado em licitações públicas. Nesse sentido, o diploma parece ter dado um caminho
possível, eis que autoriza aos órgãos, aos entes e às entidades privadas sem fins lucrativos,
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Prova:
Quadro esquemático
Móveis Imóveis
- A autorização legislativa não se faz necessária para a venda de bens móveis. Além
disso, prescinde (não é necessária) de autorização legislativa a venda de bens móveis ou
imóveis pelos entes paraestatais. No contexto em que a lei foi feita, entendia-se que entes
paraestatais eram as empresas estatais, logo, empresas públicas e sociedades de economia
mista. Atualmente, a doutrina aponta que tais entidades são entes governamentais e
empresariais, inconfundíveis com os paraestatais, entretanto isso deve ser tomado com cautela,
pois há provas em que o Examinador ignora a alteração do livro do autor Meirelles e aplica o
seu entendimento anterior.
- A título de reforço, destacamos que para a venda de bens móveis avaliados, isolada
ou globalmente, em quantia não superior ao limite da modalidade de tomada de preços (R$
650.000,00), a Administração poderá permitir o leilão (art. 17, § 6º).
- De acordo com o art.19, da Lei de Licitações, os bens imóveis da Administração
Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,
poderão ser alienados sob a modalidade de concorrência ou leilão.
☻ Regras específicas sobre alienação de bens móveis:
9 Precedida de avaliação, e
9 Licitação.
Observação:
Atente para a diferença de requisitos necessários entre alienação de
bens imóveis e móveis.
A lei alude apenas a “licitação”, quando se tratar de alienação de bens
móveis. Tal raciocínio não leva ao entendimento de se admitir o convite ou
mesma a tomada de preços, pois são modalidades aplicáveis a obras, a
serviços ou a compras.
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Prova:
O Supremo Tribunal Federal – STF, em ação direta de
inconstitucionalidade, julgou inconstitucional o art. 17, I, “b”, da Lei, sem
redução de texto (chamada interpretação conforme). Nesse sentido, entendeu
que se trata de norma de caráter aplicável apenas para a União, pois que veda
a doação de bens públicos a particulares.
b) Dispensável
É toda aquela que a Administração pode dispensar, se assim lhe convier, restando as
hipóteses, para tanto, arroladas no art. 24, do Estatuto de Licitações.
Conforme os ensinamentos da Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode ser dividida
em quatro tipos, a seguir:
I- Em razão do valor (art. 24, I e II):
a) até R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia (art. 23, I, “a”, do Estatuto de
Licitações), e
b) até R$ 8.000 (art. 23, II, “a”, da Lei) para outras compras e serviços.
Prova:
Atente que a aplicação dos limites ora indicados não podem se referir a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sob pena de FRACIONAMENTO INDEVIDO DE
DESPESAS.
O que é o fracionamento?
O chamado FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO é prática ilícita que
consiste em dividir o objeto da contratação em parcelas que permitam a
dispensa de licitação ou a realização desta em modalidade mais simples do
que a aplicável ao valor total do objeto.
Todo o tipo de fracionamento é ilícito?
Não. A Lei de Licitações, em seu art. 23, § 1º, não só permite como impõe o
fracionamento como obrigatório, sendo que de objetos e, não, de despesas.
A doutrina e jurisprudência definem como sendo licitação por itens.
A regra tem por finalidade ampliar a competitividade e o universo de
interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de
menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Tal procedimento
aumenta o número de interessados em condições de disputar a contratação.
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Prova:
Decisão n° 119/1999 – Plenário/TCU.
• Propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos competentes.
• 1ª conduta: desclassificação das propostas e facultar a apresentação de
novas ofertas de preço.
• 2ª conduta: proceder à contratação direta, desde que o valor não seja
superior ao do registro de preços ou da estimativa de serviços.
Prova:
Não temos dúvida de que o Examinador provocará questão envolvendo a
diferença entre licitação deserta e fracassada. Portanto, muita atenção.
Prova:
Questão relevante e complexa. Quando cai em concurso, a incidência de
acerto é pequena.
Art. 48. Serão desclassificadas:
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com
preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não
venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que
comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e
que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do
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Prova:
Marca e Padronização
É vedada por Lei a preferência de marca. Contudo, há de se atentar para o
que estabelece o art. 14, I, do Estatuto de Licitações, o qual estabelece que as
compras, sempre que possível, atenderão o Princípio da Padronização.
Fundamentação: Art. 7º, § 5°-Obras e Serviços; Art. 15, § 7°, I-Compras
Regra Geral: Vedação à indicação de marca
Exceções:
a) padronização, e
b) justificativa técnica.
a) Padronização:
Vantagens,
- Redução do custo de manutenção;
- Facilidade de substituição; e
- Redução dos custos de treinamento.
Desvantagens,
- Não acompanhamento do avanço tecnológico;
- Restrição do universo de fornecedores.
Padronização – Como fazer? (Marçal J. Filho)
1. Apurar as necessidades da administração;
2. Examinar as alternativas cabíveis;
3. Previsão dos custos/benefícios;
4. Oitiva dos interessados.
Decisão n° 0686/1997 – Plenário/TCU:
Ainda que fosse admitida a preferência de marca, para fins de padronização,
como permitido pela norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei n° 8.666, de
1993), afastando, no caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver a
possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, seria justificada e
obrigatória a licitação.
Decisão n° 130/2002 – Plenário/TCU:
Embora seja comum a crença de que componentes genuínos do mesmo fabricante
do equipamento supostamente detenham a vantagem de possuir uma garantia de
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12 I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou
consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio
ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de
valor histórico.
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Prova:
Os Examinadores costumam solicitar em seus certames a diferença entre
inexigibilidade e dispensa de licitação.
Enquanto as hipóteses de inexigibilidade não são exaustivas
(exemplificativas), os casos de dispensa são exaustivos. Enquanto a
inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição, a dispensa é pela
faculdade conferida pela lei ou pela expressa enumeração, sempre sendo
possível cogitar-se da competição.
Importante registrar que nem todos os casos de dispensa encontram-se
entalhados na Lei de Licitações, outras leis existem prevendo casos de
dispensa de licitação.
Observação: Dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas
em lei é crime, pena de 3 (três) a 5 (cinco) anos de detenção e multa.
Contratação Direta
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13
(e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; e
(f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
O recurso contra a HABILITAÇÃO e JULGAMENTO tem necessariamente efeito
suspensivo; aos demais a autoridade competente pode atribuir eficácia suspensiva (art. 109, §
2º).
Prova:
Nos casos de convite, os prazos para recorrer se reduzem a dois dias úteis,
tanto para os recursos como para a representação. Esse prazo não se reduz
para o pedido de reconsideração, que continua sendo de 10 dias úteis.
1.12.2. Nos casos em que não couber recurso hierárquico, o interessado poderá
impetrar representação, no prazo de cinco dias úteis da intimação da decisão relacionada
com o objeto da licitação ou do contrato.
1.12.3 Quanto ao PEDIDO de RECONSIDERAÇÃO, frise-se ser cabível com
relação ato de Ministro de Estado ou Secretario estadual ou municipal, no caso de aplicação de
pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração (art.
14
87, § 3º, do Estatuto ); o prazo para interpor a reconsideração é de dez dias úteis da intimação
do ato.
Importante: nos termos do art. 109, § 3º, interposto o recurso, os demais licitantes
terão o prazo de cinco dias úteis, a partir da comunicação, para impugná-lo.
Prova:
Conforme preceitua o art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993: qualquer licitante,
contratado ou pessoa física ou jurídica, poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicação de suas normas.
Nesse mesmo sentido, a Constituição de 1988, em seu art. 74, § 2º, estabelece
que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o Tribunal de
Contas da União”.
1.13. Processo de dispensa, de inexigibilidade e de retardamento
O processo de retardamento está previsto no parágrafo único, do art. 8º, do Estatuto de
Licitações, que dispõe:
“A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade,
previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução. É proibido o
retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente
13 I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78.
14 § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a
reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
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9 É fato que a Administração está vinculada aos termos do edital, contudo não a
impedimento de alteração das cláusulas editalícias, nesse caso, se houver alteração substancial
no edital, de tal forma a alterar o conteúdo das propostas, deve republicar o ato e reabrir o
prazo para outros possíveis interessados.
Aplicação:
Decisão 235/2002 Plenário/TCU
O objeto a ser licitado deve ser apresentado de maneira clara e objetiva,
evitando divergências entre o objeto descrito no edital e aquele consignado na
minuta de contrato, nos termos dos arts. 40, inciso I, 54 § 1º e 55, inciso I, todos
da Lei n. 8.666, de 1993.
Decisão 783/2000 Plenário/TCU
Deve ser observado o prescrito no art. 21, § 4o, da Lei no 8.666, de
1993, no que se refere à reabertura do prazo inicialmente estabelecido e à
divulgação da retificação pelos mesmos meios utilizados para a publicidade do
texto original, quando houver modificação no edital que afete a formulação
das propostas.
1.14.2. Registro Cadastral (artigos 34 a 36, da Lei de Licitações)
Consiste em um conjunto de arquivos que documentam a situação jurídica, técnica,
financeira e fiscal das empresas que participam, costumeiramente, de licitações. Nesse sentido,
funciona como uma espécie de banco de dados que permite à Administração obter informações
importantes. Portanto, os registros cadastrais simplificam e tornam mais rápido o trâmite das
licitações.
Regras:
9 A unidade que mantenha registro cadastral deve, no mínimo anualmente,
proceder, por meio da imprensa oficial e jornal diário, a chamamento público para a atualização
dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. É oportuno observar que o
chamamento anual não impede que, a qualquer tempo, o interessado solicite seu cadastramento;
9 O órgão licitante poderá recolher informações, até mesmo de ofício, nos
registros cadastrais de outros órgãos. Não é obrigatório que uma entidade aceite do CRC
(Certificado de Registro Cadastral) emitido por outra. É possível que sejam utilizados cadastros
de entidades de outra esfera da Federação; e
9 A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do
inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei. É pertinente apontar que, da
decisão que altera, cancela ou suspende o registro, será garantida a ampla defesa e o
contraditório. Contra a decisão cabe recurso administrativo no prazo de cinco dias úteis, nos
termos do art. 109, do Estatuto.
1.14.3. Comissões de Licitação (artigo 51, da Lei de Licitações)
A Lei determina que as diversas fases da seleção das propostas e dos licitantes sejam
conduzidas por uma comissão, integrada por três membros, no mínimo (exceção feita ao
convite, que, excepcionalmente, poderá ser julgado por uma única pessoa, nas pequenas
unidades administrativas).
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Diógenes Gasparini ensina que a lei faculta a existência de comissões distintas, vale
dizer, a comissão que aprecia a presença dos requisitos de habilitação seja distinta daquela que
julga as propostas.
Regras:
9 As Comissões podem ser permanentes ou especiais, neste último caso,
constituídas em função de situações peculiares, o que exige de seus membros condições para
enfrentar e superar as dificuldades envolvidas no caso;
9 A Lei não fixa o quantitativo máximo de membros para a composição das
comissões. Contudo, dispõe sobre o número mínimo de três membros, sendo dois
obrigatoriamente agentes públicos, integrantes da Administração Pública;
9 As exceções à regra anterior são percebidas no caso de convite, em que se
faculta uma única pessoa para a condução do certame, e no concurso, em que o legislador
dispõe que o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por servidores
públicos ou não;
9 A Lei não determina o momento da constituição das comissões, o que leva ao
entendimento de que pode ser formada até o momento anterior à apresentação das propostas.
Assim, é possível haver edital na praça, dando início a fase externa da licitação, sem que exista a
devida comissão de licitação;
9 A Lei permite a recondução parcial dos membros da comissão, ao final do prazo
de um ano, pois a partir desse prazo cessa a investidura do agente na comissão de licitação; e
9 Há responsabilidade solidária dos membros da comissão de licitação, a qual não
independe de culpa. Todavia, sempre que o membro da comissão discordar da conduta de seus
pares, deverá expressamente manifestar sua posição na ata. Isso tem o condão de afastar a
responsabilidade solidária.
1.14.4. Vedações à Participação na Licitação
O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais
com a situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da
isonomia. O impedimento abarca aqueles que, dada a circunstância específica em que se
encontram, teriam condições de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e
reprováveis para si ou terceiro.
Regras:
9 O autor (pessoa física ou jurídica) do projeto (básico e executivo) ficará impedido de
participar da licitação ou da execução da obra ou do serviço;
9 Ainda ficarão impedidos: a empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável
pela elaboração de projeto básico ou executivo, servidor ou dirigente de órgão ou entidade
contratante ou responsável pela licitação;
9 É permitido ao autor do projeto ou à empresa participar em fases posteriores na
condição de consultores ou assessores, afastando-se de toda forma a execução da obra ou do
serviço; e
9 As regras de impedimento são aplicáveis aos membros da comissão de licitação.
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Afinal de contas, o consórcio nada mais representa que a associação de várias empresas
técnicas, comerciais ou industriais, com o objetivo de participarem de determinada
concorrência, tendo por pressuposto o fato de que isoladamente nenhuma das empresas teria a
capacidade (condições técnicas, financeiras, operacionais) para realizar o objeto da licitação.
Em mesma linha de raciocínio, a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/1976), em
seu art. 278, § 1º, evidencia que não haverá criação de nova identidade jurídica, de forma a não
se alterar o comprometimento dos integrantes.
Em conclusão, o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas se obrigam
tão-somente nas condições fixadas no respectivo contrato, respondendo cada qual por suas
obrigações.
Segundo o inciso II, será indicada empresa líder. Sua função é figurar como
representante do conjunto do consórcio perante a Administração, funcionando como a eleição
de um preposto pelas empresas contratadas para a execução de serviços ou obras. O § 1º, de
constitucionalidade discutida pela doutrina, aponta que compete à empresa brasileira a
liderança.
O inciso III dispõe que cada empresa consorciada deve demonstrar, individualmente,
sua habilitação jurídica e sua regularidade fiscal, admitindo-se o somatório de seus quantitativos,
para efeito qualificação técnica e econômico-financeira. Além disso, autoriza a Administração o
estabelecimento de um acréscimo de 30% nos valores fixados para o licitante individualmente,
sendo inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por
micro e pequenas empresas assim definidas em lei.
Diferentemente da legislação anterior, a Lei n. 8.666/1993 previu a responsabilidade
solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto
na de execução do contrato (art. 33, V).
Por fim, esclarecemos que o consórcio previsto no art. 33, acima reproduzido, diz
respeito exclusivamente a consórcios de empresas ou sociedades empresariais, logo,
inconfundível com os consórcios públicos, incorporados no ordenamento pela Lei n.
11.107/2005.
Remetemos à leitura da Decisão n. 1090/2001 do Tribunal de Contas da União, que traz
entendimento do caráter discricionário, mas nem sempre absoluto, da admissão dos somatórios
de quantitativos.
Prova:
A Lei n. 8.987/1995, diferentemente da Lei n. 8.666/1993, consigna que é
facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do
serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de
consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
1.14.7. Licitações Internacionais
O art. 42 do Estatuto estabelece a adequação do edital quando estivermos diante de
licitações internacionais, oportunidade em que o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política
monetária, do comércio exterior e às exigências dos órgãos competentes.
O § 1º permite a licitante brasileiro a cotação em moeda estrangeira, quando os licitantes
estrangeiros assim procederem.
O § 2º dispõe que o pagamento feito ao licitante brasileiro será efetuado em moeda
brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data de pagamento
do efetivo pagamento.
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II – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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Quadro comparativo:
Contrato Direito Privado X Contrato Administrativo
- Sacralidade - Mutabilidade
- Liberdade para contratar - Limitação à liberdade de contratar
- Igualdade Jurídica - Desigualdade Jurídica
Prova:
Contratos semi-públicos: seguro, financiamento e locação. Aplicação da Lei
n.º 8.666/1993: artigos 55 (cláusulas necessárias), 58 (prerrogativas) e 61
(formalização e eficácia).
Prova:
Só o fato de ser o Estado sujeito na relação contratual não serve,
isoladamente, para caracterizar o contrato administrativo. O mesmo se diga
com relação ao objeto: é que não só os contratos administrativos como os
privados da Administração hão de ter, fatalmente, um objetivo que traduza
interesse público. Tais elementos devem ser conjugados com o Regime
Jurídico, este sim é o elemento marcante e diferencial dos contratos
administrativos.
2.4. Conceito
O professor Diógenes Gasparini, com autoridade, define o contrato administrativo
como sendo:
“O ajuste firmando entre a {Administração Pública} e {um particular}, regulado
basicamente pelo {direito público}, e tendo por objeto uma atitude que, de alguma forma, traduza interesse
público”.
Sempre oportuna é a lição do autor Celso Antônio, que assim define contrato
administrativo:
“Relação jurídica formada por um acordo de vontades em que as partes obrigam-se reciprocamente a
prestações concebidas como contratantes, em que a Administração pode unilateralmente alterar ou extinguir o que
resulta da avença”.
Em síntese, o contrato é o acordo de vontades em que o Estado é parte, destinado à
execução de um serviço público ou um fim de interesse público, tendo como requisitos:
- Receber qualificação por lei;
- Ter por objeto a própria execução de um serviço público;
- Conter cláusulas exorbitantes.
Destacamos, ainda, as seguintes características dos contratos administrativos:
¾ Consensual, quanto à formação do vínculo, e
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elementos definidores. Antes da licitação o projeto básico deve estar devidamente aprovado
pela autoridade competente.
o Projeto Executivo: instrumento (art. 6º, X) que indica os elementos necessários à
execução completa da obra.
Nota:
Segundo o artigo 7º, da Lei de Licitações, será obrigatória a existência de
Projeto Básico e Projeto Executivo, para a execução de obras e para a
prestação de serviços de engenharia.
Prova:
O § 1º, do art. 7º, contempla exceção, vale dizer, admite o desenvolvimento
de projeto executivo contemporaneamente à execução das obras e
serviços. É importante notar que a Lei exige os projetos básico e executivo
para execução de obras ou para prestação de serviços.
o Regimento de Execução
¾ Direta (próprios órgãos da Administração).
¾ Indireta (contratação de terceiros):
1- Empreitada por preço global: o preço ajustado leva em consideração a obra como um
todo.
Na empreitada por preço global, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos
serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro, por exemplo: fundações; estrutura;
cobertura; revestimento; pintura e outras etapas.
2- Empreitada por preço unitário: o preço leva em conta unidades determinadas da obra
a ser realizada.
Na empreitada por preço unitário, o pagamento deve ser realizado por unidades feitas, pois
seus quantitativos são pouco sujeitos a alterações, são exemplos: metragem executada das fundações
de paredes levantadas; de colocação de piso; de pintura e de colocação de gesso.
3- Empreitada Integral (art. 6º, VIII, “e”)
“A administração contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo
todas as etapas das obras, serviços e obras/objetivo de se revestir de maior vulto e
complexidade”.
4- Tarefa
“Quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem
fornecimento de materiais (art.6º, VIII, ‘d’). Cuida-se de empreitadas de lavor ou de
material, e, portanto, submete-se às regras que a regula.
2.11.2. Contratos de serviços
É todo pacto que tem por objeto uma atividade prestada à Administração, para
atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. Nos termos do art. 6º, II, são
aqueles que visam à obtenção de determinada utilidade concreta de interesse para a
Administração.
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¾ Aplicação de sanções;
¾ Ocupação provisória de bens móveis, pessoal, serviços vinculados ao objeto do
contratado, quanto o ajuste à prestação de serviços essenciais;
¾ Exigência de garantia; e
¾ Exceção do contrato não cumprido.
Cumpre realçar que as medidas acima listadas não têm o efeito de afastar a necessária e
suficiente motivação, como aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º
da CF/88 e art. 78, parágrafo único, da Lei de Licitações).
A seguir, passaremos ao estudo detido de cada uma dessas prerrogativas do Estado.
I – Alteração Unilateral (art.65 da Lei)
a. Quando houver modificações do projeto ou das especificações para melhor
adequação aos seus objetivos.
b. Modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou diminuições
quantitativas de seu objeto
Prova:
Em todo concurso os examinadores costumam solicitar do candidato o
conhecimento dos limites aplicáveis de alteração unilateral. De acordo com §
2º, do art.65, não podem exceder 25% do valor inicial do contrato atualizado
no caso de obras, serviços ou compras.
O limite de 25% é a regra. O limite será de 50% para reformas de edifícios ou
equipamentos, sendo que só se aplica para acréscimos e, não, para
supressões. É no detalhe que a Banca Examinadora vai tentar confundi-lo.
Nota:
Conforme se depreende do § 2º, do art.65, mediante mútuo acordo, admitir-
se-ão supressões nas obras, compras ou serviços excedentes aos limites já
referidos, como, por exemplo, a revelação de o perfil geológico ser diferente
daquele constante dos dados indicados pela Administração.
Prova:
Art.65, § 8º, da Lei 8.666/93 – Não se consideram alterações a “variação do
valor contratual para fazer face ao reajuste previsto no próprio contrato,
assim como as atualizações”.
Nota: os reajustes podem ser registrados por simples apostilas, dispensando
a celebração de aditamento.
Nota: as cláusulas econômico-financeiras não podem ser alteradas sem
prévia concordância do contratado.
II – Rescisão Unilateral (ver item 2.18.5)
Prevista no art. 78 da Lei. Dentre as hipóteses legais, destacam-se:
II – não cumprimento das cláusulas contratuais;
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Nos termos do Acórdão n. 219/2004 – TCU, o reajuste pode ser feito por simples
apostila, eis que não decorrente de alteração de valores e, sim, realinhamento do valor
contratual.
b) Revisão/recomposição – deriva de um fato superveniente, apenas suposto (mas
não conhecido).
2.14. Formalização
Formalizados através de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras para pronto
pagamento (CINCO POR CENTO da modalidade convite para compras e outros serviços que
não de engenharia, ou seja, R$ 4.000,00), sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal
(art.60, parágrafo único).
2.14.1. Tipos
a) Termo do Contrato
Obrigatório para:
¾ Concorrência
¾ Tomada de preços + casos de dispensa ou inexigibilidade que alcancem os valores dessas
modalidades.
b) Menor Formalismo (art. 62)
¾ Carta–contrato,
¾ Nota de empenho de despesa,
¾ Autorização de compra, e
¾ Ordem de execução de serviço.
Prova:
O art.62, § 4º, dispensa o termo de contrato, independentemente do valor e
modalidade, quando a Administração adquire bens a serem entregues
imediata e integralmente, sem que sejam estabelecidas obrigações futuras,
inclusive, prestar assistência técnica.
Prova:
Formalização dos contratos e aditivos:
- Extrato em livro próprio;
- Nulo o Contrato Verbal (regra);
- Necessidade de formalizar contratos de dispensa e inexigibilidade (art. 54, §
2º, I); e
- Desnecessidade de formalizar contratos para pequenas compras (art. 23, II,
“a”).
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2.15. Solenidades
2.15.1. Eficácia dos Contratos administrativos
“Art.61 Publicação resumida do instrumento, assim como de seus aditamentos, no
Diário Oficial, o que terá de ocorrer em prazo não excedente de 20 dias contados da data da
assinatura.”
A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato. A lei
determina que a publicação deva ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do
mês subseqüente ao da assinatura. Nada impede que a Administração a faça em prazo menor,
até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente.
É necessário observar que o descumprimento do prazo não vicia a contratação,
nem desfaz o vínculo. Acarreta a responsabilidade dos agentes administrativos que
descumpriram tal dever e adia o início do cômputo dos prazos contratuais.
Prova:
A publicação é elemento de formação ou de eficácia?
A publicação é resumida e funciona a título de produção de efeitos da
avença.
O ônus do pagamento da publicação do extrato pode recair
sobre o particular?
É possível (Decisão - TCU 56/1992).
Quais os instrumentos contratuais existentes? Quais devem ser
publicados no D.O.U.?
São eles: termo de contrato; carta-contrato; nota de empenho de despesa;
autorização de compra e ordem de execução de serviço. Conforme
posicionamento do Tribunal, a publicação resumida é obrigatória não só em
relação ao termo de contrato, como também em referência aos demais
instrumentos hábeis, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus.
2.15.2. Pagamentos devidos aos Contratados
Em regra o pagamento é feito em 30 dias. Exceção feita para os contratos que os limites
contratados não ultrapassam os limites de dispensa previstos no art.24, II, do Estatuto, em que
o prazo será de cinco dias úteis.
Prova:
Licitação Internacional o pagamento contratual feito a contratado brasileiro
efetuar-se em moeda brasileira, a taxa de câmbio vigente no dia útil
imediatamente anterior à data do efeito pagamento (art.42, § 2º).
2.15.3. Constam preâmbulo, os nomes das partes e seus representantes, o objeto do ajuste, o
ato autorização do contrato, o número do processo da licitação e a menção de que seu regime
jurídico é o da Lei n. 8.666/93.
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1 Objeto Art. 38
6 Garantias art. 56
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Prova:
É vedado contrato administrativo com prazo indeterminado.
Duração ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
pois nestes é que está a previsão dos recursos necessários para custeá-lo.
- Renovação do Contrato
É a renovação no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém, seu objeto inicial.
Ex: Rescisão Contratual e que se obedeça à ordem de classificação na respectiva
licitação para a contratação direta de outra empresa, nos termos do art. 24, XI, do Estatuto.
2.17. Teoria da imprevisão
É quando, no curso do contrato, surgem circunstâncias externas, estranhas à vontade
das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis, que subvertem a equação econômico-
financeira do pacto.
Fundamento: cláusula “rebus sic stantibus”, segundo o qual o contrato deve ser cumprido
deste que presentes as mesmas condições existentes no canário dentro do qual foi o pacto
ajustado. De certa forma, é uma redução à obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido
a qualquer custo, redução do que os romanos denominavam “pacta sunt servanda”.
São requisitos para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
que o fato seja:
9 Imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;
9 Estranho à vontade das partes;
9 Inevitável;
9 Causa de desequilíbrio muito grande no contrato.
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Nota:
Há autores que diferenciam teoria da imprevisão de fato do príncipe e da
administração. Exemplo disso, é o ensinamento da autora DI PIETRO que
assevera que a teoria do fato do príncipe somente se aplica se a autoridade
responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se
celebrou o contrato; se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão.
Seguimos na presente obra, entretanto, a orientação doutrinária do autor
MEIRELLES, de forma a englobar os fatores administrativos como fato do
príncipe e da administração como sendo aplicação da teoria da imprevisão.
2.17.2. Fato da Administração
De início, é oportuno esclarecer que não se confunde com fato do príncipe, pois
enquanto o fato do príncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a economia
do contrato; o fato da Administração relaciona-se diretamente com o contrato.
Compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte
contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque o seu desequilíbrio
econômico.
Os incisos XIII a XVI do art. 78, do Estatuto, enumera os denominados fatos da
administração. Tais casos dão ensejo à rescisão amigável ou a judicial, conforme o caso (ver
item 2.18.5.3).
2.17.3. Caso fortuito e Força Maior
Caso fortuito é evento da natureza que cria impossibilidade de regular execução do
contrato. São exemplos: tufão destruidor em região não sujeita a esse tipo de fenômeno e
inundação imprevisível que cubra o local da obra.
MEIRELLES ensina que evento imprevisível, mas evitável, ou imprevisível e
inevitável, mas superável quanto aos efeitos incidentes sobre a execução do contrato, não
constitui caso fortuito ou força maior.
Força maior é evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria a
impossibilidade intransponível da regular execução do contrato, ensina MEIRELLES. São
exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto que dependa a
regular execução do contrato.
2.17.4. Interferências imprevistas
DI PIETRO ensina que são situações materiais desconhecidas pelas partes no momento
da celebração do contrato. Surgem durante a execução da avença, de forma surpreendente e
excepcional, de forma a dificultar ou onerar o fechamento regular do contrato.
Exemplo disso é quando em uma obra depara-se com terreno rochoso, sendo que a
Administração havia indicado em seu projeto o terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o
encontro de um lençol freático quando da construção de um túnel.
É de todo conveniente que não se confunda com as modalidades anteriores, eis que já
existentes no momento da celebração do contrato, contudo permanecem desconhecidas até
serem reveladas.
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15 O termo resilição é apontado como sinônimo por certos doutrinadores. Logo, como não há indicação bibliográfica, é conveniente que
tenhamos pelo menos ciência.
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Prova:
A doutrina dedica especial atenção à distinção entre Contratos e
Convênios. Perceba abaixo as principais diferenças:
Contrato Administrativo X Convênio
- Contratante e contratado; - Convenentes;
- Visa ao lucro; - Sem finalidade lucrativa;
- O contratante exerce função Pública - Os convenentes objetivam a
prestação de serviços públicos.
2.22. Formas de recebimento do objeto
2.22.1. Em se tratando de obras e serviços, o recebimento será:
(a) Provisório, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante
termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do
contratado, e
(b) Definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação,
ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto
no art. 69 do Estatuto de Licitações. De acordo com o § 3º, do art. 73, do Estatuto, o prazo
para o recebimento definitivo não poderá ser superior a 90 dias, salvo em casos excepcionais,
devidamente justificados e previstos no edital.
2.22.2. Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
(a) Provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material
com a especificação, e
(b) Definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e
conseqüente aceitação.
No respeitante à aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á
mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante RECIBO.
Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:
I - gêneros perecíveis e alimentação preparada;
II - serviços profissionais;
III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei,
desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à
verificação de funcionamento e produtividade.
Nesses casos, o recebimento prescinde de termo circunstanciado, sendo feito, por
conseguinte, mediante recibo.
Nos termos do § 2º, do art. 73, da Lei de Licitações, o recebimento provisório ou definitivo não
exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela
perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
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