FILOSOFIA. DO DIREITO Definigaes e fins do direito ‘Os meios do direito Michel Villey Pro Francois Terré Martins Fontes fos lonIndice < TOMO! DEFINIGOES E FINS DO DIREITO PROLEGOMENOS. RAZOES DE SER, NATURE- Z.\EMETODOS DA FILOSOFIA DO DIREITO ‘A expansio da filesofia do direito, Situagio da disciplina na Franca. (Questio primeira, Por que estudarfilosofia do direto? Arico I FALTA DE UMA DEFINICAO DO DIREIO. Tgnorincia acerca do fim do diteto. Conflito das linguagens. Agnico H METoDOLOGIA INCERTA, ‘Desconhecimento das fontes Contlito das meétodos “Awnco IIL RECURSO A FLOSOR. ‘Da incompletude de toda ciéncia, [Uma distingio de Kant segunda. O que entendemos por filo- ARrIGo I. CAMO ORIGINAL DA FILOSOHT. A filosofia,céncia universal. 9 a 2Anco II. castro DA RLOSORA NO MUNDO MO- ‘A agressio das ciéncias Persisténcia da filosofia Retomada da flosofia, Agmico Ill. Da RLOSORA Do DIkETO, ‘Afilosofia aplicada a0 direito A linguagem da filosofia do dizeto eee BRee ‘Questio terceira. Quais serio nossos meios de estudo? 7 ‘A questo da excolha dos autores ATCO I. AS AUTORIDADES ‘Sulbmissio aos poderes Submissio }atvalidade ‘Agnico Il. Da MoDA EM Looe 1") Do historicismo em filosofia Estaria a flosofia na historia? 29 Do progress em filsofit Progresso da filosofia? Regressio da flosofia? Da regressio dafilosofia do dirito ‘Antico Il. Mérop0 biaLenco. ‘Uma filosofiaensinsvel Davids metadica Da cialtica em flosofia Et SSSSRER BAR BE “TRATADO DOS INS DA ARTEUKIDICA PRIMERA SEGAO DAJUSTIGA COMO FINALIDADE DO DIREITO. INTRODUGAO. UMA DOUTRINA A SER REAVI- ADA. 51 justigaedireto 51 Necessidade de um retorno 3s Fontes. 3 Capitulo 1. Uma filesofia da justica (dikato- sume) Arico I. BREVESINDICACOES SOBRE AS FONTES Aristotles ldsofo do dieit Objeto das Eticas (© estude da Tinguagem ‘Agno IL Da justica GERAL Dis sentidos principals do termo justi. 19 Defingto Primeira categoria de exemplos, 25 Relago com oieito, Justia geral eleis [AgmiGO IIL_Da jstiga #aRmcuLa 19 Defic. Segundo grupo de exemple. 29 Relago com oticito. A justicaoficio dos juristas £39 Definigio da arte juridic. Seu objeto. A divisio. ‘A materia: bens externas. Campo de aplicacao. Capitulo 2.0 direito na justia (to dikaion). Agrico I, 0 CoNCEFO DO DIRE. {Um objeto no neutro. Um juste meio-termo nas coisas Distingio entre o dieitow a moral ‘Uma proporcio. (Objeto da justca, mas da justica particular. Agnico H SETORES DO DARETO. ‘Aigualdade geomeétrica em materia de dis: tribuigdes 7 ‘A jgualdade aritmética em matéria de “o> mutagoes! gee gage a Qggareoas seeAanico ll, © LucaR po orReio. ‘Amizade e direito Da imperfeigo de direito da familia. Devese admitira exstencia do direito in- ternacional? tule 3. Notas sobre a sorte desta filosof Sobre o diteto romano. “Aristteles eo dieito romano. Um depoimento de Cicero. ‘Uma filosofia da justica entre os jriscon- sultos romans. ‘Uma idéia do direito.. Pluralidade das concepgbes romanas de jus tiga e de direito secuNDAstcho OUTROS CONCEITOS DA FINALIDADE DO DIREITO Capitulo 1. A boa conduta ‘O dineto anexado a moral Amico I. SOBRE A NOGAO JUDAICO-CRISA DE US- Tenn ‘Oobjeto da Tora A justica biblica ‘Agmco T.A Justia sluice Na Buwora, 1 Avatares da justi. ‘Triunfo da justicabiblica 2) Mefemorfoses do dirt [Um momento da historia da palavra "jus" (Otermo francés direto. 3 O direito como criado da moral Desenvolvimento da let natural 89 Um clericalismo de legs. st 81 82 7 87 o 93 Anco Ill, Caitica D0 CLERICAUSNO. Sobre a cultura de Sio Tomi. A justica do reino de Deus ‘A justia profana Da arte juridica na Sama. Definigdo do direito Seria tim rerocesso? Capitulo 2. 0 servigo dos homens Agnico 1, GENESE 00 INDVIDUALSWO. 19) Ocristianismo.. : O individuo fora da cidade... Individualism cristo? 25 Ohumanismo Novas leituras ilosicas (© que a filosoia moderna emprestou do Renascimento? 39 Onominaisme. Eshogo do nominalismo. ‘Duss palavras sobre a filosofia de Scot. Ornominalismo e as céncias. Pontos fortes edebilidades do nominalismo. ‘Agzico ILA sERvigo Do iNpwviovo. 19 As ruptuas. Repiidio ao sistema de Aristoteles. [Declinia da tradicio crits 29) A construgo de Hobbes ‘Opprojeto de Hobbes. Do estado de natureza hobbesiano. ‘G contrato social hobbesiano ea finalidade do direto 39 O “dinito subjetiow™ Sargimento deste novo conceto. Do direito do sujeto segundo Hobbes O direito subjtiv, fim do direito. mt na 116 18 19 * 120 12 5, 126 125 * 128 1 128 19 130 BI 131 132 133 134 136 137 137 138 139 139 139 40 14 Mi 13 MA‘Aarico Il, Os DIREOS DO HOMEM F 0 SISTEMA 1) Nascimento dos dirites do homem Sobre a contribuicho de Locke (Os direitos revolucionarios do homem Novos direitos do homem. Doutrina de Woltt 2 Outilterisme juritico Bentham sobreo direito O direito penal segundo Bentham. [Agnico IV. Critica bos DIRETOS DO HOMEM. Burke eos direitos do homer, ‘asitca de Mare... Insuficgncias do benthamismo. Pseudojustica idealista Destino da justcajuriica ‘Capitulo 3.0 servigo& sociedade. Permanénca do individualism. ‘AgrigO I A ALTA D0 COLETIISWOS. (Uma mudanca de método cientifico Rumo ao orgenicismo romantica, 1¥9 Os fins do dreito segundo Hegel Hegel contra as abstracoes. Odireitoe seus fins em Hegel DDivergencias de interpretaga. 29 Fins do divetoem Mare ‘A classe acima do individu. ( progresso da humanidade. 59 Auguste Comte ea escola sociligica Comte contra o individualism A escola sociligica frances. Socalismo, Desenvolvimento 48) Critica os coetcismos. CO coletivismo éinjusto Sacriticio dos individuos. Equtvacos do socialism. 146 146, M6 18 148 149 149 151 153 153, 155 155 156 157 161 161 163, 163, 165 166 166 167 169 170 170 a im 2 1B 13 174 174 175 175 175 ARGO TA MORTE DOS ANS, Filosofia contemporinea dos “valores” ou fungbes do direito, 1) Aclusio das causes finals Das causasfinas ‘Oquea cincia modema delas abstr Sactificio dos fins objetivo. 2) Lacuna do positiisne, (Odireito reduzidoa uma céncia dos fatos positivismo centfico. ‘Ties estrelas do positivismo De Ihering a Heck Radbruch Max Weber Kelsen Vista d hos sobre o movimento "ealista” ‘Uma definigaa de Holmes, ‘Uma formula de Pound, Gaming e pean ‘CONCLUSAO DO TOMO 1 Arico I, VALOR COMPARADO DESTASFLOSORAS ‘Ocongresio de Madr, Escolha de uma flosofia do dirito ‘Su cugue nbutio. Corolitios Agmico IL Opegoss RESROSAS 9 areas? Bnigencaatual da asia Prefutzs de uma lingua “Anteroniomd creaesernen 2 Estria? Confit dos iis ‘Que aeacotha das fonts ede wm metodo Sho Fangio do fim que se busca. v8 18 180 180 180 181 182 182 183 184 184 185, 185, 187 187 188 138, 189) rh 193, 14 195 195 196 198 198 19 200 200Conflito das linguagens 206 (Que ndo se deve procurar em outra parte @ ‘have da estrutura da linguagem do direto... 206 Por que estudarflosofia do dirito 209 Indice noms un 459 (05 MEIOS DO DIREITO PREFACIO. 213 UMA ORIENTAGAO ATRAVES DAS LITERATURAS Objeto do vO sss 29 ARTIGO I. CarALOGOS DE TEXTOS 221 As Tis e suas conseqencias. 21 Hierarquia das normas...o. 2 Exameeritico, a Para além dos textos 2 Awnico H. TEORIASSORRE AS FONTES DO DIREITO.. 225, ‘Das teorias gerais do direito D5 Leque de doutrinas, 2s Ecletismos. pe Extrinseismo, 231 Libertarse das teorias, 2m Amico IL Bctost0 DAS LSGICAS BO DXRETIO... 233, Epistemologia do direito 233 Busca de uma logicaespeciica do diteito.. 234 ‘Um plano de estudos. 25 Contradicbes das lgicas do dieit. 2s Para além das cigncas. 2 [Anno IV. Fitosors. 238 Ralzes esquecidas (© jago da linguagem Ds terapeuticas Fundacio do direito. ‘rutorniyeino (OS MEIOS LOGICOs Capitulo 1. Nota sobre a querela das légicas do ito ARIIGO I. UMA L6CICA DA DEMONSTRAGAO. Logica da ciencia Presungio de cientificidade AwmiGo I. OUTRAS FORMAS DE DSCURSO. Logica da invencdo O direito seria uma cgncia? | Novas “logicas juridicas”.Iracionalismo | Doutrina da Escola de Bruxelas Resultantes| Capitulo 2. Um quattro da dialética, Historia de uma palavra | ‘Agmico I. Duas uScicas EM ARSTOTELES Logica da ciéncia Segunda parte da ligics AgrIGO H, DIALETCA E-RLOSOAA, ‘Os dislogos dos filosofos Realismo e dalética Ambigoes madestas. ‘ARrIGO I, ALGUMAS RFGRAS DA. ARTE Um proedimentoregulamentado. Selegio dos jogadores Escola das opiniges| Posigao da causa SEgB 245, 246 246 27 252 252 253 255 256 258 261 261 263, 263 266 267 268 268 269 20 2 am am mDa argumentagso Mescla de opinides *Conelusoes” ‘Uma arte desaparecda. Capitulo 3. Primeiros elementos de uma logica dodireito ‘Agnico | Diatenca e pikeo. 1) Quea jurisprudéncia€ taba tesco. Do indicativo juridico, Condigdo de existencia do dieit. (Os jurisconsultos sucessores dos reees. 7 2) Ajursprudénca nao é cent’ Dificuldades de uma cidncia do di Uma quase-dialtica do direto issoios [AkrIGo T.O EXEMPLO ROMANO, Poner causa Choque de opinibes Conelusies: Arico I, Exit # RETORWO DA BIALETCA, Odivercio. Redescoberta rirutosecunpo AS FONTES NATURAIS Capitulo 1. A alternativa das teorias contempo- riineas [As duas fontes do discurso do direito ‘Agrio I. FONTES EA's | Paiavra divina A vontade de homem. ‘A Raza. A lei natural, ms 274 275 27 Ey 287 21 21 2m 297 297 29 302 30s, ‘A Escola do direito natural ( renascimento do direito natural xame critic ‘Agnico I, Fowtes Faruals (positivism cientifico, Os prédromos, AA Escola histérica: primeivos avatares do positivismo juridico” Scciologismo. Da norma a efetividade Exame critic, Resultantes Capitulo 2. Uma filosofia da natureza Do problema do direito natural Sentido da palavra natureza, ARrIGO I. SOBRE 8 xm ‘Ohomem na natureza Oshomens na natures Arico Il, Courxsansio bo concer cLissco ‘A mudanga na natureza 0 Telos nanatureza (Obem na natureza SO DO CONCETO CLAS Agnicolll, Da CoNTINGENCIA DAS LEIS DA NATE ‘A natureza rebelde a clgncia ‘A natureza aberta 8 dialtica “Aplicagoes. Capitulo 3. Do direito natural AAgrico I. O DiRerto NATURAL DE ARISTSTELES, Definigio. Dificuldades no conhecimento do dieito natural 306 310 312 315 315 317 a2 305 328 38 32 335 335 336 39 30 3a os M6 38 309 352 353 355, 355 337 358 358 359Materia para a dialética, “Aplicagdes na Poltice de Aristételes Arico IO BxEMPLO ROMANO Fonte do direito em Roma, ‘Odireto nas causas O direito na cidade. Agrico TI, ECLufst & RETORNO. ‘Naturrechtsfobia Renascimento do direito natural iruoTeRceIRO DAS LEIS POSITIVAS. Capitulo 1. Os pr6s eos contras da lei positiva Do direito positive ‘Agmco I, REUGIAO DA Lt Raizes do legalism. Esquema do positiviemo legalista Selecio das fontes positivas. CContradiqBes entre os textos Lacunas dos textos A interpretacio dos textos A interpretagio criadora ‘Autodestruigio. Anco HL, ASSASSINATO DA Le "Novos fldsotos Desvalorizacio dale Do direito livre. Odieitoinstramento Resultados, Capitulo 2. A nogio da lei ‘Agtico L.A GENESE DAS LIS ESCRITAS 361 361 369 2 a3 am 3 a9 380 382 383 385, 387 32 395 395, 396 395, ‘400 403, 405 405 ‘A ontem natural antes da formula Let na natureca eis esertas ‘Um produto da dialetica Diversificagio das leis. Aico I. Liars Da tet esca ‘Um problema de semantics A fungio politica das leis ‘As leis instrumento da moral ‘As rogeas do diteto seus aunilianes CO destino das regras do direto. Resultades, Capitulo 3, Prime juridica elementos de uma arte Aico I. pone pos TEXT. Necessidade dos textes, Da autoridade dos textos. Das insuficiencias dos textos Inacabamento, Anno I. Pok UMA ARTE DA NTERFRETAGAO, Bxogese dos textos. Solugio das antinomias Dos textos a0 direito | A Epiekea| ‘Um comece de conclusao, POST-SCRIPTUM, DISCUSSOES, Pro Sed contra Veredito Da utildade deste compéndio Indice remiss. 406 407 408; an a a2 aa 416 419 2 7 29 431 21 43 47 a 6, 48 350 351 453, 453, 455, 456 458 459Preficio Os dois compéndios de Michel Villey foram os pri- meitos desta colegao consagrados @ flosofia do direto (O primeira inttulava-se Definigese fins dodireto (4 edi- ‘Go, 1986), eo segundo Os mess do drito (2 edicio, 1984), Foje um feliz acontecimento vei, eunidos num mes- mo volume, constitu 0 objeto de uma nova edicio. Es sas obras foram, inicialmente, um desafio. Expor de mo- 4d simples, num estilo limpido, as linhas de forca de urna filosofin do direito indispensivel 4 compreensio deste ‘limo, nio era trea simples, Exigia grande cultura, em, que se sucumbisce, no entanto,dtentacho de uma endi- ‘ho fil, ow mesmo pedante, para alcangar esse objetivo, ‘Michel Villey superou-se. Eas sucessivas vagas de estu- clantes que tiveram a felicidade de acompanhar seus cur- ‘sore de partcipar de seus seminarios deles ainda con servam o beneficio ea lembranga, tanto no exterior como ra Frans. Nao devemos esquecer que, apés um longo eclipse, a filosofia do direito estava renascendo na France, tanto ‘ho pensamento como no ensino, Durante muito tempo, contudo, lag estretos haviam exstdo entre ambos. Pel ‘menos até o inicio do século XIX, os ilsofos dedicavam: Se frequentemente as coisas do direito, mostrando-se co thecedores desta materia: Hobbes e Spinoza, Leibniz, “Montesquieu e Rousseau, Bentham e Voltaire. Mas as coi-xx ‘pmosoria Do o1keirO sas comegaram a degenerar quando Kant, no Coto afc tab er oto tet, ls etal ‘er wma diviio de tart, deindo os jurists uma parte menor no pensimento do dive Desde entio de Scrvolveuae a corete do desis slemao, pela ual Michel Viley nto nutia~ 0 minimo que podemes di zer~ grande simpatia. Stas cca ram também digas aos jurists que consderava responsiveis pelo distancamento ene 9 sireto ea filosofa, Reprovavades a vero pel ios fia do dirsito, Quanto a eso sempre nos vem epinto 2 seguinte expicach:ovolumarme eo legalism gl Feo do século XIX pelo mence na sua primera melad teria propciado o ungimento de unt postvism moo, ea onpresengssentimos ainda Rojee que tea ob todas as sus formas, mesmo a mais totes Caleado a reflexdo fundamental. Explieacho primeira wna seutrs, suet cont erica, na medida em {que o ponitivismo urdico, por ans preguigos edecep- lonane que se, deriva deuma cera de uma inca flowaia do drat, Michel Villeypreferiaimputar 8 onda cients, “hot toda mais” masa dest ima na rele: xo contemporines Insugia-se contra “uma especie de tecnico americana” ut levava o juss ances 2 eft atte lone coniderandra nt cons Siento inconscientemente E€verdade que na “dou tena” ~termo que ele contests ~ muito autores intr rogamac até mesmo ssbresexistenda da ost dod revo. Contra que nosso autor proestava de mancia ‘eemente, is vez polis, e sempre premonitrs Dest auaperspectvsderivarany a sie de carci tian ostvdade se dvagagies do racocni flosoco favorecdsse mesmo provocadas pelo elstanisme'e por todos os es avotaen rca das fost sabre de to provenients de autores que desconheciam os proce dlmmentos, sets eo epitodestadscpina,cudado de PREFACIO Xx no confundir, por mais indispensiveis que tanto um {quanto outro soi,» Hilosoa do direito ea historia das ideas. ‘A leitura de sua flsofia do dteto €a melhor mane za de-nos apercsbermos disco, melhor do que qualquer Prefdcio que pretendesse apreventila. A obra de Michel Miley ¢ to vasa, to rica, tio orginal, que pedemesob- servar profundo significado da histria para este hist riador dé Roma, da Mace Média, dos tempos modernos (8 contemporineos. Muito mais que para sua propria flosofi, a Nistra & essencal para ilosofia do direito Michel Villey mestrouro vigorbsamente,pariclarme te-em suas Lgss de histor de fof do diet, na sua Fermagio do ensamentojuritca maderno, em muitos Ou tror exeritos, Nao apenas com o nic init de discor- rer sobre desenrolar dos acontecimentos e dos pensa- rents, mas com o dese de revelar, de uma maneira Comparvel ade Lg Strauss, as constants eas vardvets da flosfia da direto, para alem das causalidades e dos acronismos Mais intelectl do que ninguém, univer Sari no verdadeiro sentido da palavra, Michel Villey contribu vigorosamente para um retoro 3 ios do Sfreto que seus Cadernos pstumos ustram eexpicam ‘uma floofa em que ve conciam, na coerénciaitma de seus pensamento, se apeg a Arstteese 0 fomistno ~ ‘io ao neotomismno!~ mas também a inflécia newessi- Fin elatente do augustninism. “E chegado o tempo, escreve ee, de saudi 0 jugo das flosfis extrinsecty de repensar modo do dite toetraindovo da experioneia particular dos juristas” 40) Echegado o tempo de volar a0 ensino da filoso do direito:Fot para aso que Michel Ville esrevew, par Ucularmente pare seus estadantes mas no apenas para lesextes doi ives naturalment reunidos.Fconcebeu- tse realizoos sem se slbmetr de modo ag 905 cS hones ds obras doutrnas cus divagagbe to requer- temente denunciou.£ sobretido a transmissSo de umxxi osoria Do DikErro saber, ou mais exatamente de um meio de saber, que © ‘move. Mesmo que ele possa pensar que € essencialmente impossivel se fazer compreender, nio deixa de ser me- ‘nos visceralmente apegado ao dilogo e 3 controvérsia, Nao 6 por acaso que observamos, mesmo numa aba de nosso tempo, a consciéncia implicita dos benelicios da disputatio & 0 desejo de uma discussio constantemente suscitada e que se dirige sem cessar ao essencal. O per samento de Villey, avesso a todo conformismo, & tanto ‘mais filosdfico quanto ndo teme colocar em causa uma certaordem estabelecida que afirma a prevaléncia indis- ‘cutivel do progreseo. Quem melhor do que Julien Freund ‘expressot a grande contribuicao de Michel Villey para a regeneracio da flosofia do direito: “Ele a tirou da som- ‘bra na qual as mltiplas hilesotias do direito a enfurna vam hi dois sus.” Feangoss Tees TOMO 1 DEFINIGOES E FINS DO DIREITOPROLEGOMENOS Razées de ser, natureza e métodos da filosofia do direito 1A expansio da filosfia do dite Se, como seria dese os etudanesrancesee de it exer a ‘portuniade de estadar alguns semestes fora do pa ‘hs grandes univeridades europénsvizinhas, veram {ue una dieiplina ouco conketida na Fang, 2“ Sofia do ditt, cepa im expagosgncabv nos pro- . ‘Assim é na Espanha, na Itilia, onde existe um con- cars especial pa sclecionar professors para et i Siping; tambo ne univertndes alms, sutras, Flandesae muta vezes na ingltrra como nome ait tnoesto de unapradencst Na pce que asistamos fovcangessos da sssocgbo meni pare» Hesoia do Gireitoicvamnos surprese com o grande mimero de patipantesonundos de toda as partes do planeta ~ da Svea dos Estados Unidos do America Latina, dopo tla Austria, don pines do loco soviticn Emus ‘zt ante com a qoantdade de lvro,tses © a Tunis produzidos sb essa rbria ‘A cspeildade Genta chamada flootia do di roto ¢babante antiga na Europa. Hegel 0 autor de tina obra ntilada“Princpon da flnaia do dito” = Grunainen er Philosophie des ects (S21) nse € aol tamente evidente que referdn ora faa jn et Jove tate docieto dos jrintn, Pore, de wnt e cinco4 pnososia Do pikeITO anos antes datam os “Principios metafisicos da ciéncia {do direito” ~ Mctaphyssche Anfangsgrinde der Rehtsehre (1776) do ilustre Kant, lvro que introduzia uma novida- de no mundo académico: Kant separava a filosoia judi ‘cada ciéncia do “direto natural” (coma qual ojusnatura- lismo moderna a confundia,e da filosofia moral. Pouco depois, o inglés John Austin publicava suas Lectures o ju risprudence or the plosophy of posite law. Em seguida, cclodiram incantaveis “Teoras gerais do direto” ao longo dda segunda metade do século XIX: as obras de Stamler, dde Del Vecchio, do americano Pound, de Radbruch, de Kelse etc. literatura vai se acumulanclo, Nas faculda des de direto estrangeiras, hi um incremento aparente- ‘mente considersvel dos chamados cursos de filosofia do direito desde o final da ttima guerra Entretanto, estariamos talver dando uma falsa idia desse fendmeno se deixissemos 0 leitor acreditar que as cies da flosofia do direto estan geralmente em alta. Nao Ihe faltam adversirios em parte alguma. Vivemos hoje, ‘20 que tudo indica, na era da técnica, € 0 tecicismo & 0 ‘nimigo mortal da filosofia. Nada garante que mesmo os cursos eas intimeras obras que se intitulam “filosofia do direito” sejam obras de flosofia, Que dizer da “teoria e- ral marxistaleninista” ensinada na URSS? Também em ‘outros paises, na Inglaterra, nos paises escandinavos ou na América, estuda-se socologia, psicologia, igi, “ané= lise da linguagem” sob o rotulo de filosofia. As ciéncias hhumanas tendem hoje a abarcar tudo, mesmo a filosofia. 2, Situagio da disciplina na Franga. Nao deprecie- mes nosso pais. No movimento contemporineo da filo- sofia do dirito, a Franca nao desempenhou papel insig nifcante, Nostos grandes jursta fildsofos do inicio do século ~ principalmente Gény, Hauriou, Duguit ~ sio _muitas vezescitados mundo afora, Na época em que es- ses autores estavam se formando, fora introduzido nas Deriuigos Eris Do oIREITO 5 faculdades de direto francesas um curso de flosofia do dliteto, que estéressurgindo hoje a titulo optaivo. Entretant nosso pais & um dos que mais hostiliza a Filosofia do direto, Os fildsofoe a negligenciam. Tem pou ‘as leiturasjurdicas. Se conhecem alguma coisa de direi- to éatravés de Kant, Fichte, Hegel e seus epigonos. Como ddehibito desde Descartes, toda sua atengdo volt-se para as experincias da vida (quer intelectual, quer moral) ex clusivamente individual. Ou dedicarn-se s cincis sociais hoje em vogo: politica, sociologia, historia centifia, mar- xismo, mas nio pelo dieito, Sem dvida uma reagio se ‘std esborando. Nao foi inutilmente que o fildsofo belga Ch. Perelman assinalow-thes a existencia do direito, ass _gurando que “o direito pode trazer grande contribuiglo para. flosofia” (APD, 1962, p. 35). ‘Quanto a nossos colegas jurists, a maioriadeles nso alimenta nenhuma simpatia pela disciplina aqui apre- sentada, O jurista frances € conhecido por ser especial~ mente avesto a filosofia do dimeto. Li muitas vezes que esse fendmeno se deve ao sucesso que o postivismo juri- dlico go70u entre nés: Napoleto teria adestrado os juris tas A obediéncia, Estes temiam que a Filosofia resuscitae- se os abusos do “diteto natural” do Antigo Regime, com ‘Prometendo o poder das leis postivas assim sendo, eles 6 teriam expulsado de nossos programas de ensino, Mas ‘no ereio nis, pois o legalism da escola da exegese ¢ a doutrina rousseauniana do Contato soci, que antiga mente osustentava, penteram hi muito sua for Digamos antes que 0 mundo juridico frances, debil- mente cultivado em filsofia,tenha resistido mal 8 onda Cienifcista, hostila qualquer "metaisica lancando-se nu ‘mu espécie de tcnicsmo a moda americana, Querse mos trar atividade, eiciéncia; servi aos “negécos”. Reprovar 04 filosofia Sua inutiidade Em que, ali, ela consistiria? Raros sdo aqueles que tém mesmo uma Yaga idéla. Ese acaba de ser reintrod ido, nos programas de nossas faculdades, um curso de6 Fosoria po prkerTO 1a seguir o exemplo dos outros pat ss, que contribuiglo poders tazer? Um verniz de cultu- ‘a geral til nas conversas? Que se espera deste livro? rovavelmente um panorama do desenvolvimento das “ciéncias humanas”,a psicologia Sociologia, aantropo- logia, a nova ligica “dedntica"? Poderia haver um mal- centendido. Portanto,a filosofia do direito ter incialmente que ser justificada,e se possivel dfinida. (QUESTAO PRIMEIRA Por que estudar filosofia do direito? Provavelmente nem todos serio sensiveis as obser- vagBes que se seguem. A necessidade da filosofia no texiste em todos, Falta a nosto ensino algo de fundamental. Nao sabe ‘mos muito bem o que nele buscamos, nem em que se Fundam nossos conhecimentos; para onde vamos e de ‘onde partimos. Faltam os fins es prinefpios. De que me serve conhecer 0s horirios dos trens se no tenho a me nor ida do destino da viagem eda estagio em que devo cembarcar?Artigot Falta de uma definigao do direito 3. Ignordncia acerea do fim do direto.Presurno gue aps “A anos de estdo na Faculdade de Dirito, voce Sp incapaz de dar uma detnigso do direita, Com isso quero dizer que, 0 direto assemethando-se 8 categoria dhs ares (existe um oficio fri, ou um grupo de of- cies juriico), voce no saberta defini para onde fnde a ‘obra do jurists relatvamente ss outras artes, politica, 3 ‘mora, economia Face o seguine teste. Reina um grupo de jurists. Pergunte-hes: para que serve o direto? Nao € absoluta- mente evidente que hes estamos fazendo Uma peru th ocios: seria il sabermos define nosso campo dees tudo, Quanto mais nio sea para eaborarmos um pro rama escolar coerent, Vacé nao obters rexposta Se de Scjarem ter ima idéia do objtoespeciic do direto 9 pari das disipinas que sie obrigads a cursar, os est ‘antes terso bastante dficuldade porachegar ama con slusso, Elles proposto um coqutel de cursos dispares: Institigbes politics ~ Relabes internaconais~ Proble mas da informacio ~ Sociologia epscologia social In tiuigiesjadisria ~Contabidade egesta0 Dieito dos DrFWIGOESEFINS DO DIREITO ° repose ln de “optativa”, que podem ser co Ase agul eal Esse €o fato de una ste de reformas realizado principaimente com base no pose de bare” ‘ha de cada dlagplina, cada professor Gtendendo Sta CepecilidadeE duvidows que nosso programa obade ‘Sima um plano global, Verdade gue no existe mais hoje em principio, uma cade ditt, mas penas neds om somes complicados pars eshte de umn aglomerado de Gnas soca Taves a ausnca de reflex sobre ob jee expeclico do dra leve opps terme dio» Clireardeaiso. Tavern exists mae dine O que mio sme parece um progreso 4. Conflito das linguagens. Que nds todos nos en- ‘cantremos na mais absolta escuridao a respeito do obje- to do direito (supondo-se que exista uma art juridica), ‘esta Tac traz consoquiéncias, O erro relative a0 fim €0 pir dizia Aristétees. Vejamos um de seus efeitos: ‘Nesta obra abordaremos muitas vezes a questio da linguagem. Constataremos que 0 sentido das palavras sais freqilentemente empregadas pelos jurists, e em primeizo lugar as mais gerais, € muito movel e incerto. ‘Tivemos inumeras oportunidades de testar esse fat0. 10 Centro de filosofin do dieito: em quase todas as sessbes nao podiamos deixar de constatar que termos tals como, dlireito natural, positivo, positivismo, norma, justiga, fevocam de fato na eabega de cada partcipante as mais dliversas nogées. O sentido dessas palavras é a0 mesmo tempo vago, dificil de defini, e um dos mais diversos cconforme os locutores ‘Se ag menos esta incerteza 56 atingsse nogBes t8o tericas! Mas ela afeta a linguagem técnica e as palavras mais necessérias 8 ciencia do dieito no sentido restrito, fais como: “obrigacio” ou “contrat, propriedade, posse, Interpretagao” et E verdade que poderiamos encontrar 1h Ares nei 1964, 19819701972 197 ee10 uosoria po oikeiro 1 Cédigo civil e em nossos manuals definigdes de alguns ‘gar conceites e métodos admitidos por rotina, ousar um. julgemento criico? 14. A linguagem da filosofia do diteto. Uma ou tra defnigo postive da filosoia The tibui como pin- cipal objeto oestudo da lingua. Econbecido 0 sees So desta fGronula em certas regio: Ingatera, América, Fscandinivia. Aceitaremos essa dingo a titlo acess rio, recusando prem, malic flosofa(o que eonstiuiy ‘err cla maior parte desses neapesitivsmos) a uma “ak lise da ingsngem’ de ipo desentivo, esttament cit ¢o- Afloofa como esorgo de aprensao ig deve ser ‘tc, permits ulzos de vale Mas €verdade que as linguagens das quais nos see- ‘ims e das quate somos prisoneios (sistemas dos con2 FILosoria DO DIREITO. cetos¢ das termes mals gai constituem por sms ‘nas edbogosdeconhecimento universal deerurago Soman; exforgodedvisd do mind em set prin pltelementos Tal vcabulro distnguir alma” do Erorpr oe nio azo here antigo. Tal sinaxe opoe fonementeoser eo dever ser oquet, deat, cago ‘que deve fazer enquantoe uta nga et Ss tigi ae acha menos mareada, nosso Hao noe om prometefilwoiesmente ise dite que cada ling. emcontem em una fas, espontnes, ordain CGsciente De modo que pretender sbordar problemas flosscos, como mos fazem, na linguagem de seu pple grupo sola, sem ovsareoloctia em guest, ‘ho delat oof E gia em fas. A lowobia deve Spoiarse no extudo da nguagen na comparagho dis iguagene Somos ativos estamos enedadon nas malas de ums linguagem que nos imple a vsbo de mundo de noma tro ea certs flosoka ce fells sto desatronoe Mas, atraves de um esforgo cic, consegiemos no bear desta servo, Esta nova forma de aprsenta 0 objeto da filosfa do dist engloba de fatos precedente.” (QUESTAO TERCEIRA Quais sero nossos meios de estudo? A resposta parece evidente, mas nos langata de novo na incerteza Ja que autores eminentes consagraram seu. tempo eno rara seu génio ao estudo da filosoia, remes consulta seus livros. Seria totalmente insano, quando se dlispoe de tas riquezas, porse a construir uma filosofia. pessoal. Agui comega nossa dificuldade, 15. A questio da escolha dos autores. Como ji asi- nalamos, para a filosofia do direto a literatura & supera- bundante, inesgotivel, desanimadora. Nao na Franca ‘mas em paises como a Espanha, temse a impressdo de {que cada professor publica seu proprio manual (a cen tela estudantil é suficientemente numerosa para conven cor os editors, enquanto © professor permanecer em exercicio) ‘Alm disso, € preciso desconfiar de alguns desses ‘manuais de jurisas, caja competéncia parece incerta, ji {que filosofia do diteito ¢flasofia. Melhor seria ecorrer fs grandes filisofos. Articulando a estrutura geral do ‘undo, todos eles falam em maior ou menor medida do direto. ‘Mais uma vez, porém, sentimo-nos soterradas sob a enorme quantidade de doutrinas. Se este compendio pretendesse abordar a histéria da flosofiado dieito,nés 88 passariames em revista. Nao é o caso. Nosso progras F1.osofia 00 DIREITO. ‘ma nfo consiste em dizer o gue persaoam Hobbes, Kant, Hegel, Marx. Existem bons manuals de hist6ria da filoso- fia do direit, aos quais remetemos oleitor. Nosso proble- ma € bem diferente. Nao sio as opinides de tal ou qual personagem, mas a melhor resposta que nos ineressa. A Filosofia nao € neutra, seu objetivo €escolher em favor da verdade. Impe-se o problema da escola dos autores. Antigo! ‘As autoridades 16, Submissio aos poderes. Em certos patses a esco- tha procede do governo. Assim, «teoria do direito e do Estado marsista-eninista no ensino dos paises do bloco sovitico:encontram-laem todos os manuais, como fonte deinspiragio primériaeobrigatéria. O que é muito como- cpa das ree Ga cancia madera. Com o desenvols- trent co movimento centiico moder, suits oto sicomo Hume ou Mars, denunlram este conto obs avo. Heoligico, sors, Um Kelsen ests sendo muito omsequente quando, de modo radial. exlao justo da neciowe deta "jst do elon. verdade que 0 posvitas ainda ho consegeiram climinaea polo de nso Vor {ahuério, De at la permanece stant freuen as spuito mais nos dscuace dos homens poten, na gran Se imprensa, nos sermbes don padres progress, do Shue ns tatados de diet vil Now iin atl de sti iftivse sob anne cia iftsmo, que fl busca Gp, 810 a lsofa na feedo puta subjetva, A jstigatomonse um sono do {spin amano, sono de uate absolut: a “usin SS significarin no Tate, que o senor Dassault de “test dese mais co gue seus opertion Mas austin € tambem coe deberdade, de “espe por cad sr he shang” de naltago dos “direitos do home" ¢ de goe ase asintrdi, 9 elas epressivas. ses dos Sone si incompativis (a, sa us ass entendid aliments plat formats Yevoucionsring a tarefa quotiiana do ui nada tema vr coma busa esses denis ealizavets Ente Juste do ideaiso e, por outro ado, aplicagio da ja Xiu om" mimiscal) macs, um asm entre Josugre Det; ese nsstimos quo dirt eta serv DEFINIGOES Erivs DO DIREITO 53 «0 da justia, hi orisco de equivocos. Esta formula esva {louse de sua substincia original 26, Necessidade de um retono as fontes. Assim sendo, precisamos remontar is suas origens, Precisamos voltar aos gregos.Sabemos que o tema da ustiga central ro pensamento grego, que ocupa a mitologia, 0 teatro, a retérica gregos, e também a filosofia. Pode-se estudé-la em Pindaro, Heréclito, Platio (na Replica, que traz 0 ‘subtitle: do Justo ~no Gris, no Crton, no Albee) Mas ado estou escrevendo um manual de histéria das dloutrinas. Nenhum filosofo do diteito pode negligenciar, ‘este espeito,a Doutrina do direto de Aristo. Por que Avsttles. Vemo-nos aqui abrigados a cha- ‘mar a atencio para um autor que o grande puilico acre dita estar fora de questo, descartado. O que significa pedir um esforco aque o jrista nao ests habituado, mas Indispensivel, devido a enorme influgncia de Aristte Jes no pensamento europeu; e ji anteriormente n0 per ‘amento romano, como iremos constatar, 0 que significa no ditto. Posteriormente, houve o dominio da Filosofia de Aristteles nas escolas da Idade Média a partie do século XIll,partcularmente na doutrina de Sio Toms de Aquino, Na Idade Média, Aristételes foi considerado "O Filsofo".Talvez merecesse este titulo, por ter vindo no final e coroado os esforcos do pensamento clissco gre 80; também em razio do cariter enciclopédico de sua obra; e ainda porque sua doutrina ¢ impessoal,andnime, ‘Ao passo que na Europa modema os dealistas constrai- ro cada qual seu proprio sistema particular, afilosofia de Aristoteles, descrigo, visio do real, tornou-se como {que um bem comum, ‘A eslucacio européia permaneceu fundamentalmen- te aristtélica até os séculos XVII e XVIIL. Moliére, La Fontaine, Boileau buscaram no aristotelismo sua moral,3 -mosofia po oiREITO sua pstic, La Bryer, 0 modelo dos Carne) O fe nomen mas mac m Almanhe ner He Te Marv ainda sero dows admiadores de Aristtles ‘Rhadtles nfo € apenas Anttes, mas Uma dos cha tes de nossa clr, em metfsia, em moral, otic, legen No 6 pois de admiar que tenhamos acabado por nos cansar de ouvir su ome qe ss formulas soba Inia temporanc,a “pst medida” se tenia des gpstado foram ao arteadas nas escoas europea! O Fresmo acontece com su doutina do diet. Tatase dereapoprisa 1 Ton do ut Bre mprog doCrtret CAPITULO 1 Uma filosofia da justica (dikaiosuné) Antigo Breves indicagGes sobre as fontes 27. Aristteles,filésofa do dieito. Os juristas nio tem o direito de ignorar esta filosofia, porque Arist teles foi 0 fundador da flosotia do divi, se tomarmos testa palavra no sentido estrit. Ele interessou-se port do, observou tudo, mesmo o drei, quer dizer as avi ddades do mundo judicdrio. Um caso rarfssimo entre os fil6sofos. TE verdade que muitas de suas obras sobre o direto se perderam, mas temos sua Retrict (que inclu um sie do estudo sobre o papel do advogado), sua Politica, mo elo de estudo do direito natural (infra, tomo I, © tas Eticas, a8 mais célebres sendo aquelas a Nici; no li- ‘ro V dessas Eticns, hi uma dezena de paginas que re presentaram na histéria da ciéncia do dieito um papel Verdadeiramente fundamental, e cuja Jeitura portanto impoe-se. Na Faculdade de Manchester elas ainda figu- am no programa de estudos do primeina ano, 28, Objeto das Ftias. Entretanto, uma primeira ob: servagio deve ser fita sobre essa obra. A moral de Ars {oteles ndo tem como principal objeto o ditt, as leis 08| 56 ‘osorza Do DiReITo 1 vida judicisvia, Apesar de sua importincia para a filo- Sofia do direito, ela 26 o aborda incidentalmente. Pode- amos dizer o mesmo da exposigio sobre o direto de Sto ‘Tomés em sua Suma Teoégica Livro de moral, Nao que nele encontremes tum caté- logo de imperatives de boa conduta, Mas ele se dedica a dkscrever comportamentos, costumes (Ethila); carateres, ‘ou maneiras habituais de agir;o cardter de homem pru- ‘dente, do homem temperante, do bom amigo, ou do ho~ ‘mem justo, ot, dito de outro modo, a virtues e 0s viios {que les correspondem, por exemplo a virtude da justia ede sey contrtio, a injustig ‘A Btica ea definigao do dito. Nao devemos lamentar que fal tena sido sua perspectiva. Arstoteles preocu- pou-se em classficar a8 diferentes espécies de fins para Es quais tendem estas diversas especies de atividades, que ‘sto as virtues, Tal genero de vida ou de virtude (como a ‘ncia) visa a verdad; tal outro, o dominio de si mesmo; tal outro, “a boa divisgo dos bens exteriores no interior ‘deum grupo", Voltando seu olhar para estes tipos de com portamentos, Aristteles vai nos dar exatamente aquilo {ue buscamos: uma definigi da finalidade da atividade Juridica, porta da Dotrina do direito 29. 0 cestudo da linguagem. Segunda observagio, sobre seu modo, Tantos preconceites correm soos a este Tespeito que ficaremes espantados com sua curiosa mo- dermidade. Iremos ver neste capitulo Aristteles utilizar tum instrumento de pesquisa hoje em voga, que faz glo Fa da Escola de Oxford, uma enlise da linguagem "co ‘muy’ do pove, FE que, como haviamos dito, alinguagem & quase um flso. Cada linguagem opera por si mesma e esponta peamente uma articulacdo do mando em seus principals tementos, uma estruturacio do mundo, F este recorte pode ser excelente como na lingua grega (que difere mui- foprofundamente de outraslinguas, por exemplo do he- DDEFWGOES E FINS DO DIREITO 9 bre), 0 iéofo que procera apreener a etratura do ‘undo como um odo come por obervarainguagem ‘ata de seus coneidadioseaalisa o sentido do te ‘mos.ins com acto aes utes No livro V das Bticas, que trata da justiga e do direi- to, consataemon que Ariston centrava seu etude rims nerie de terms eos entre ees a palavta ai $n (gue tadurinos por vitude de justin, e outta da ‘sna oii: dinios homer st) lin agi con. tro dno) dias (oe to ddan f det ee Ee forcavrse por explicr ov sentdos que tinham estas pallvrosem se sno mais ata ent 0 rego aderiamos fazer o mesino table atin coma palavin justia eon termos aparentados Gustine: {eur oat csc neve ple 0 grego)~em frances com pala st, que cla deve do lt, Entiat, se eetuloemn ea ps Sa em nessa ingagem contemporines, chegaramos a cuts resultados, pois plan justi em rants asa ‘me nova esonéncia. Para Arse la no remetea Ama topa, uim estado de cls ideal, mas 9 algo de rea sims virtue, ma atividage uma ou mus epee Cie, como agora se veri, de comportamentos habitats\ Artigo Da justiga geral 40. Dos sents principais do termo justia: Quanto ao temo shin entendigo mo virtade moral (Dia~ Zin, em ous primeira ins nos text raza observ cio Begun pra Pode ees i Skepates, Nio existem terme gerais gue do pessam, di- tis Artec cer entndidon de "mltipas manta Dor sents principals Abordaremos uma distr «fo que drante muito tempo regert.a historia do pens Renta doe rst europeu enguantoa idea de dreito permanectu soldeia desea de jsbiea. Nos a exprimie Forno nos dvs termos,caentes de elogancia, ullizades “Smumente pelo Hos igo a esta trea. he forts distingair~o que ¢ para ns o resultado aioe do Tras de Avisteles entre a chamada usta “eral” uma outta virtude que concerne mais dgeamente aos jurists, achamada ustige “particular” 1 Definigio 231, Primeira categoria de exemplos. Vejamos, em pri meio lugar o sentido mais frequente presente nos textos DEFINIGOES FINS BO DIREITO 59 {gregos: Suponhamos que encontremos a seguinte frase: Aristides era “wrt homtem justo” Uldaios). Conecemos a historia de Aristides, que fo exilado, condenado a0 o> tracismo, porter 0 defeito de ser eminente, caracteristica gue a democracia nao pode suporta. Dizer dele que € “um homem justo” & exprimir em geral sua superiorida- de moral ‘Numa acepgio bastante proxima, diferente, dado que as morais ndo se equivalem, 0 grego biblico dirs de No& que era um justo iui); assim, foi poupada por oca- sao do dilivio. Nao se contam dez justos em Sodoma: ‘Abrado¢ justo, o Messias, “o justo” softedor. [Nogto da justia geal. Mas volteros a0 grego clissi- «0, Segundo a andlise de Aristoteles, justga exprime em geral a moralidade, a conformidade da conduta de um Individuo com a lel moral. Assi, Aristteles chama esta Justiga de “jstica legal”. Em outras palavras, se a Jet ‘moral comanda todas as virtudes, a justiga éa "soma de todas elas” ou "virtude universal” Ser um “homem jus 1 significa ser a0 mesmo tempo pietoso, corajoso, pr lente, emperante, modesto, ete: 0 que era Aristides, € razio pela qual 0 povo ateniense tomourse de antipatia. porele Eniretant, “a justica geral” ndo se confunde exata- mente com a plena moralidade. Numa lingua bem feita no exstem sindnimos perfeitos. Fo que evoca a palavra justia, tio trabalhada pelos pensadores gregos,Pindaro, Herscit, Platio, os Trios, ¢partcularmente ua idea de ondem, de harmonia, ow de boa relagio com os outros na cidade (na qual cada um ocupara seu lugar e exercerd seu papel, como na cidade idealmente usta da Repsblica de Platio), ou mesmo uma relagio harmoniosa com 0 Segundo a andlise de Aristoteles, se dissermos ser Aristides “um homem justo”, ¢ verdade que iso signi ‘aque ele é bom, corajos0, honest. que Tene todas as Virfudes; mas consideram-se estas virtudes do ponto de© LosoFiA Do pikETTO vista da vantagem que dela tiram os outros eo compo so ‘alsa coragem e a temperanca ou a prudéncia de Arist- ‘des beneficiavam toda a cidade, constitulam-no com re- lagi ela numa rlagao justa. Toda justica € social. 28) Relagio como direito 22 Justia geral Tes. Parece que a justiga assim centendida ullrapasa Tagamet os limites do dire, ja gue engloba toda a moral ou poco falta paraiso. Po- urivamos, através do conceit dejustiga, uma deingio das fronteitas da atvidadejuridicn E evident que at Sui no alcangamos nosso objetivo E, confudo, acaso poderiamos dizer que ajustiga nivel mo concere ablutamente ao dire? Sena jucceraimportancia evidentemente fundamental que {Tbservancin dale moral representa para toda orem Seca Hoje em dia, quando esta ondem moral parece es tar desmoronando, quando os preceitos do Devilogo (do {ual encontramos tim equivalente na moral greg estio Sendo contestados mesmo no ctecisma,tomnamos cons- tioncia dessa importancta, A vida em comum seria in- Sustentavel nam logar em que se roubasse, em que nine fguem ousasse deixar o camo estacionado, nem a pi ea Prcnreta no local de trabalho, em que nao se pudesse fonfiar em nenhuima promessa. Nenhum grupo de: ho- tens podera sobreviver along prazo sem adesio a ‘ima moral Eexistem comunidades que nso tém outro principio de coexistence alm das leis comuns de moralidade: O {uc antigamente vaia para a vida internacional: tudo 0 que se pode exgir das nagBes entre st € que respitem Gertas virtades, a humanidade, uma disposicio para a parva idelidade as promessasfeitas “Foro regime tem suns eis mori. Para Montesquieu, 4 monarguiarepousa sobre a honra no pode haver de- DEFINIGOES E FINS DO DIREITO ot smocracia sem cidados que se enham formado na vrt- de da tolenci. Como hava reconhecido 0s Breges 2s leis aris so as colunas (Herel dizia as “mura” Thas") da cidade. E parece ser uma necessidade que mi tas deta lets moras se lornem publi, oficial, deta- ds po ero, determinadas,aceitas de comum acordo, lgumas acompanhadas de sri. Dirito¢ Leis. Neste ponto iberemo-nos de nossos mods moderos de falar No sistema de Aristteles, a5 les que formam a ossaturs da justica gral ~ quer seam escritas ou no natura ou postivas no soo dirt (0 sito, verdade que se reportam 20 direito. Ao menos quando a lei moral vers acompanhada de sangoestem- Porais:f que a fungio do direto penal a distbuigho {fas penas, ela interfere no ditto penal. Odio interna. ‘onl por sua vez, consist durante musi tempo numa tentativa de plcar as orundos de idadesdistnts ma lei moral universe Diferente,porém, éodieito civil que Conti para os romanos ena Doutina de Arstteles 0 ‘modelo consumado do dzeit, ‘isos de confso, Historcamente uma grande te tao futura da douttina juridica sera de confundir di- reitoe moral diteitoejustign geal. A inguagem grega parece sutorizar ess confusie, pois associa os forms justgn edineito ~ diaiosuné~ dtaon. O juie (ttt, {que pronuncia justia, pode ser o uz dino que san- ‘ona apse nossa morte a moralidade de nossa conta, como Osiris para os epipeos, 080 “jue” jadew que guia © povo. Tomemos uma obra de legisla, tal como Pla- {80 nos fornece o mortelo nas Leis a Lis de Pato tem como objetivo regulamentar a moral publi, tomar a onda dos cidadios ist no sentido gral do terme. Pderiamostalver ser tentados »chamdvla de uma obra de dive? Devemos entender por drto um sistema de regres de ona?e snosorta Do pIREATO Aristielesrecusou-se a faz. Nao devemos iden scr ot com a cern des el eras es ager cima, As pesquisa de Aristteles leva Par diingulr ada ver mais entre estas duasesferas.E Te Au Eads traasse unieamente da justiga no sentido Sco ce nto seria chamado de fundador da Hlosofia do iro. Sua contibuigo orginal io reside nso, mas mer gado da obscurdade a iia de sti “particular 1, Os maltiplo seeds da polavra lt sero estadados a segunda eds conn faagaon 27 Artgo Il Da justica particular 1) Definigio 33. Segundo grupo de exemplos. Rtomemos aft ca. Arsttles passa 8 anal outas frases, em que 9 palovra justin & emprepada num sentido estrto, Dize mos de tm Romem que € "justo" mais particularmente para signfiar que tem o costume de nb par “mas do fe he ate” dos bens “exteriones”dsputados num gr posocal,nem menos do que cabe do passivo, dos en argos. Numa partlha sucessoral, ser juntoéno se apeo Prados mls os moves da sucesso prac mere 10, devolver 0 troco exato; para Um bani, pagar Sas vidoe Z rete Sabemos que é na Inglaterra, um getfoman:A man shpat theron litre a cs: tanto ao homem justo: pega exatamente que Ihe Eabe, nada main nada menos e Definig. A virtude assim circunsrita & pois uma parte (eros) ia moralidade total eda "usta geral”-Seus ‘onfornos si bem mais nites. ratase de uma vrtude ‘que dena de seconfundir coma “soma de tos as virtu=6 ‘iuosoria Do DIREITO des". A justia “particular” se opie as trés outras virtues ‘arden, a forga, a prudéncia e a temperanca ou 83 ou tras generosidade, grandeza dealma, misericérdia, ami dade.) que a Etica descreve e classifica "A jstiga “particular” é uma virtude puramente so- cial, quintesséncia da justia. Ap6s oTivro V quase toda a ‘exposiqao de Aristteles se refere A justiga nesse sentido preciso, espectico, 29) Relagio com 0 direto Ainda ndo chegamos ao direto; ele se apresentaré ‘em breve, como exigencia da justia particular; caiemos fo ditto examinando, para falar como os fenomendlo~ gos modems, aeséicia desta espécie de justia. Tratar da ffastica no sentido “particular” do termo, porém, js signi- fica abordar arte juridica Qual & de lato, 0 objetivo dessa justia, a fnaidade sada por esse comportamento? Lembremos que 05 g& eros de atividades se dferenciam por seu fim, A que visa O homem justo? A nio tomar nem mais nem menos do {que lhe cabe; a que “cada um tenha a sua parte” (auto. ‘ints a que se realize, numa comunidade social, @ juste tvs ds bens eos encargos, tendo sido esta divisto reco- inhecida e determinada previamente. E por isso, esereve ‘Arstteles, que “se recorre ao juiz” (Dikust) 34. A justia, offcio dos juristas Pois semethante tarefa ndo pode ser, em ultima instancia,oficio de parti- ‘lanes Por exemplo: uma crianca€ injusta se faz 08 pais, ‘rerem que firou tma boa nota falsificando seu boletim; Dis atéo presente momento,cabe ao mestre da escola dar Es notas,atribuira cada um a nota merecida. A cranca hada mais faz do que aceitar a nota Se sou injusto tomar do mais do que me cabe da heranca, € porque assim © DEFINIGOESF FINS DO DIREITO 6 atest ter ee Simeone Sposa mee ®eld ou plo eee Se Fa at gs age ge eect ease ai At pa “inne at ngysa ne va defniraartedodirite, "Pn Paricuar seni 3") Detini da arte juridica Enos capaces de dstinguir-metord ue meor do que capaz -o século XX — sua finalidade especifica com di os tras artes. 7 a ceeere Az sejom trsmos, vers evident. Mas clas sSodetl forma dsconhecidas ue elr exp 35. Seu objeto. A dlvisio. 1 O dcito no busca a ‘erate pert sta nao serge msideremos 0 drei como sima cena, Koen lai brass quando que fazer do ars um cinta pase © direito ni busca a ila, o benvestar de Bo. sens 50 seguranga, seu enrique ceu progres, sex cescimento; plo menos este noe seu obetio pas imo, dreto imedinto Dstingutemos» ae lo eto Aa politics eda economia O dirt € medida da dos dos ens, Segundo Sxmula eptda pela maioria dos fldstore tes oe LROFEVE coe me Endemol ‘preci rte ie om “ee deme acts Fenda tevode arts guedizs meamacosns =6 ‘i.0s0F14 Do pikErTO ‘Roma (muito proxima da que acabamos de citar da fica de Aristtels),o papel do direito¢ aribuir a cada um o ‘que é seu, Suu cuigue tribuere (de tribuer:repati Simpies comentsrio: édifcl entender como esta de- finigio pode ser contestada. Limita-seadescrever 0 oficio do juz Que faz 0 juz? Tem diane de si, no inicio da au- diencia,ltgantes que disputam sobre a atribuigio de bens, créditos ou dividas: um pedaco de terreno, uma ‘pensdo, a guanla de tl ou qual erianga, oestatuto de pat de tal crianca, tal fungao publica. Ee as despede tendo pronunciadoa parte de cada um, atribuido a cada um sua «coisa. O lgslador, que guia o jaiz,€ portanto contribu ‘com suas les para a obra do dreito, nao faz algo diferen- te, Aristotle nao fez sendo desreve a intengao real dos juristas. Kelsen, entre outros, criticow a fmula greco-roma 1a (suum cuique tribuer), acusandora de ser tautoligica © perfeitamente init, por nao esclarecer sobre o que cabo ‘cada um, O que significa enganar-se sobre seu sentido Ela visa somente ajudar-nos a nao confundis a fungho da arte juridica com a fungio do cientista ou do tecnico: ‘uma confusio na qual Kelsen, por seu lado, caiu, 36. A matéria: bens externos. 2) Precisemos: 0 di- reito visa a divisto de costs exteriors (es exteriores dirs ‘comentério de Sia Tomas de Aquino). Ha muitas espé cles de bens que nao se prestam a divisio, os chamados bens espirituas, que sto eguramente os principals: pode se ter mais prazer em escrever um livro do que emt rece ber os ditetos autorais. Como a verdade ou 0 amor. Cul qual rece sua porte ets o tm por intr, ‘Assim, oamor nio se divide. Nem o amor de Deus, nema liberdade, nem o "espeito pelo ser hummano”. Nae so matérias sobre as quais se possa exerceravistude de Justia nem o dreito propriamente dito: mas virtudes dis DDEFINICOES € FINS DO DIREITO o tintas ou artes distintas, No dizer de Gabriel Marcel, 0 dliteto ndo diz respeito ao mundo do "ser" referindo-se ‘a0 mundo do “ter, das cis que dividimas?. Fao seg doa filosofia de Aristételes; no mundo moderna 6 con 37. Campo de aplicasio. 3) Finalmente, poclemos ‘observa que a are jridica pressupde e se exerce num grupo social. Nao existe direito, dtsion,seno no interior ‘de um grupo socal, de cetos grupos em que se opera luma divisdo. Nio existe um direto de Robinson isolado na sua ilha, Mas falando do diktion, acabamos por cair roassunto do préximo capitulo, 2 pons come isisiemot no capt sept, ds coos nwa Une dan antes done Romana, dea ‘Selo ds oa outers da rls de cai) poe nto ura gue Aras sbndas queso ds midair wneaae “cariruLo2 O direito na justica (to dikaion) |Wseria contsbuir para afilosofia do direito definir a ogo da jistiga “particular”, econsequentemente as fron- teiras da arte jurdica, O termo dirt em francés, como 0 latim jus, pode designar a ate do direto “Mas 0 “direito”, no sentido maior do termo,ndo de- signa a profissio ot a atividade dos juristas, mostra-se ‘como uma coist que o jurista busca, estuda, em toro da qual parece gravitar 0 offio do jurists. A‘ cantribuigio _mais original da doutrina do direito de Aristteles¢ pre CGsamente a anise de um outro temo usual na lingua ‘grega, parente do termo justia e, contudo, distinto des- ta: fodikzon ~cuja melhor traducio em lingua francesa é “odirito",eque os romanos da epoca clisicatraduziam, por jus. No livro V da Ftica 0 direto (to dilaion) mais do ‘que ajustica(dikaiosuné) constitu o tema principal. ‘Queremos aqui preveniro leitor de que fiearé des concertado, porque grande parte das definigbes de direi- to dadas nos manuais e que me parecem, como j disse, muito inadiequadas) diferem da aristotélica, e porque 0 igrego eo latim sairam de moda, No final das contas ele fencontraré,contudo, uma idéia dodirito que vagava em seu subconecienteAntigo O conceito do direito Prossigamos pois, conservando Aristteles como guia, nossa andlise da lingua grega.O sentido preciso do tikaion, seu valor relativamente as outras palavras da ‘mesma familia, nos seré simplesmente indicado pela sgramitica 38, Um objeto no nevtro. A palavra dilaion & um rewire um neuro substantivado (to dition) ~ como 0 substantvo latino jus. Foneticamente, para nés, 0 neutro rnio se distingue do masculino e,além disso, no mais 0 Luilizamos. O que constitui uma enorme diferenca de gé- hio entre estas tes inguas.O grego nos ajuda a perceber ‘uma distinglo fundamental: entre o fato de ser um ho- ‘mem ow uma mulher just (lknos) de possuir a virtude dda justig;e fato de realizar a coisa justa (to dain). Pago bastante regularmente meu imposto de renda; ‘em outras palavras, nio tomo mens do que a parte que ‘me cabe quanto 3s contribaicées as finangis pablicas;rea- lizo poisa este rexpeito o estado de cosa just (to don). Mas talvez eu declare minha renda tio exatamen te porque o secetiro geral da faculdade a comunica a0 DDEFINIGOES EFINS DO DIREITO n fiscal do imposto de renda nlo hi como trapacear. E supondo que eu me abstenha de pagar na data prescrita, ‘endo estando bem relacionado na secretaria das finan ‘25, nfo poderei escapar do oficial de justica. Se tivesse como, eu fraudaria... Assim sendo, voce nao concluirs ‘que eu seja um dla, que tenha a virtude da justia l= Iaiosun (Olas sera a justica em mim, subjetva; dition & « justca fora de mim, no rea, objetva: assim entendeu- se durante muito tempo termo direto 39, Um justo meio-termo nas coisas. Mas como tal Aistingio embora limpida deixou de nos ser familia, va- _mos retomé-la sob uma forma um pouco diferente ‘Uma outta coise que Aristteles diz sobre o fo dition que cle um mejo-termo (reson), Esta, como todos sa bbem, uma formula caractristica da moral de Aristote- les, Para Aristoteles todas as vrtudes e todos os valores comstituem "justos meios-termos". Por exemplo, a veda ‘de, Suponhamos que vocé queira descrever a inteligencia, de sea professor. Se Voce disser:é um imbedl, cormers 0 risco de pecar pela falta; se, a0 contririo, voc® © quali car de génio, igualando-o a Einstein ou a Baise Pascal, ppecara pelo excesso Veritas satin meio. Também para a temperanga: um homem temperante nao é um bead, ‘mas também nao é um especialista em greves de fome; & ‘apaz de esvaziar uma garrafa. A moral de Aristteles € ‘uma moral do "justo meio-termo”. Seria errneo classi ci-la como uma moral da mediocridade: 0 justo meio- termo € de fato aquilo que exige maior esforco. E mais, fécil parar totalmente de fumar do que permanecer na justa medida, O justo meio-termo ndo 0 pintano, mas o topo da montanha, o mais dificil de ser atingido, entre dos declives de faciidade. Voltemos a0 direito. © justo meio-termo que & tam ‘bém o direito lo diknion) poses, segundo 2 andlise de Aristteles (0 comentario de Sio Tomas sublinha part:n prvosoria Do oineiro cularmente este ponts), uma singularidade notivel ele ‘ho se enconta Ro sup, et “as cosa” no weal ex Terno emi di St Tomés)O que enenderemos Se ificuldade Se coneidero uma viride como a tem rang Mum sue que eta fee; 60 fst MeO- Kero ¢ subjetivo, sow eu mesmo que sou convidado a tuo ser nem bébado nem abstinent ma i meiorter= Ino enfeestes dois excess. O gue tambem aonteceria {Dm reacio a virtue da jstiga Particular se sou uso, ePorgucten nao sou nem demasiado Svido 90 tomae © que me cab, nem demasiado frouxo a0 Feclamar meus direitos ‘Ao contro, dirt (to dion) € bjt por exem- Plo, minha parte do impos de rend, que devo pagar Jar que ja pagueo & nem excensiva nem nse Se portant, odirto ¢ um meioterme”, um meio ter smo bjetvo, "as cosas 40, Distingio entre o direito ¢ a moral. sas mint cas gramaticals parecem supérfiuas? Mostraremos aqui Sumariamente que elas ndo sero inécuas no que respei ta A natureza da céncia do direito. Acabamos de langar ‘0s fundamentos da tnica distingio sustentivel entre 0 ireto ea moral [Na nossa atval maneira de pensar, quando no inicio dos manuais vemos o direito definido como um “conju tode regras de conduta’,dirito e moral estao confundi dos. Ao passo que analise de Aristtelesoferece um cr tério de discernimento, Exste uma arte que se preocupa ‘com a virtude subjetiva do individuo, ou a prescrever- The condutas, inclusive as condutas justas, as do homer justo Uns); pocemos chamé-la de moral Mas da moral Se destaca uma outra discplina,cujafinalidade é dizer 0 {gue € just, 0 que pertence a cada um, Cigncia nao da Ailiosuné, do dais, da condita justa, mas do dion. ‘Quer dizer, do ditete, Sua funcio nao é vigiar a vir- tude do individuo, nem mesmo regular sua conduta. Nao DDEFINIGOES E FINS DO DIREITO a ‘importa a0 jurista que subjtivamente eu sea honesto theio de boos intents para com as nang publics Spenas que meu impost a payor nem mesmo previ mente 0 qe €2 fang da cenca do dreto ue sen dlscobera'e donde a porte de post que me abe Outro exemploo dirt penal ni tem como fang pot bi, como cera pessoas pretend, 0 hamid, fous ou 0 abort; esses interes periencern& mot um frou 0 CSdlgo Penal drbuen a pnasa cada tna pena que lhe cae ‘Aide do diet & fla da ida de justi, mas 2 partir de agora acupars um aposento propo. Com Ai faces deta conqustou sea stores 41, Uma proporso. Aristtelesaprofunda minuci= samenie a andl do Din. Enamera lhe os diversos trbutosO dito € lg fendmeno social repo mais tima vez que no existe cicto de Rabiaon mua the (Dini ndo€ "drt sbjetivo™ do individuo, pen: sado em fangio dem sujet ico, engendiad ram Sistema intdramente diferente de pencamesto pelo ind ‘dualsmo modero. “A jung’, esceve Artes, “6 ‘bem do outa 0 que significa que odio no sine plesmente alibi de mina pessos, no & excuse. nent “met”, Desta oservaci rare consegincas Ito importants na segunda parte deste vo, quando tstudareros as ones doconbetiment do dre. Precsemes a defini. © Diao ¢ ma ppg aque se mustard boa) entre cosas dvididat cre pes. soas-um “proprcions ero nest) un “ego Peale diner mbm que dire const numa gual dade, nm sal son). Fst plavra pode ser mal comm prena, gue a matt mcrae Fonte da materia da Grads, A matematca pega no Sinha aarider da nosy ere tambem una bocce ma contempagio desta ie que reside na ondem cosmic. (O aou nfo simplesmente a eqivalincia de Guss quan:” Fuosofia Do o1ReITO tidades, mas a harmonia, o valor do justo, parente préximo do valor do belo. O ison é um "justo meiotermo” entre "um excesso e uma fata”. De modo algum a igualdade simples ou “aritmética” do moderno igualtarismo. 42, Objeto da justica, mas da justica particular. Uma boa proporcia na divisio dos bens entre os membros de ‘um grupo al é pois esséncia do dirito, mesmo que esta dfiniglo possa atualmente causar espanto. Mas quando [pensamos o direito no interior da justica, como a ingua {grega nos Convida 2 fazer, 0 dieito como dion, somos ‘ecessariamente conduzidos &justica, pelo menos 2 justi- ca"paricular’ ‘O leitor deve estar sem divida pensando que nos enganamos ao afirmar, no capitulo anterior, que odireto prtencia ao Ambito especifica da justca “particular” (0 primeira mérito de Aristtees foi ode conceber esta no- (Go), que é um assunto controverso. Veremos em breve ‘utros autores conceber o direito do ponto de vista da justicageral, o que significaré a rina da distingio entre Siteto.e moral; pois a Dilaisn®, considerada “generica- mente”, como um todo, tem por objeto a execucio da let ‘moral em sua totalidade, ‘Quanto a0 substantive Dilation, devo concordar que teve na lingua grega acepcoes diversas, Significou por veres esta orem total do cosmos, ou da cidade, que ajus- tiga geral busca, como em Patio, na sua Republica, e por -vezes mesmo em Aristtees. Mas no inal de sua pesquisa, no livra V das Eticas, este uitimo definiu-a precisamente como a bea proporgio dos bens exteriores divididos entre hhabitantes da mesma cidade. O Diaion s6 & concebido «em seu sentido rigoroso no interior da justiga particular. Neste ponto, pasa para relexdo:atingimos 0 cora- ‘Glo, a parte sutil desta flosofia do direito, Voce, lito, pode justamente considerar que este capitulo & duro & ‘gue exige um esforgo de abstragdo a0 qual nao estamos Iabituasos. Um poco de pacienca, no falaremos ape- DEFINICOES£ FINS DO DIREITO 7 nas de Arstoteles. Gostaria de dizer, entretanto, que no considero esta andlise ullrpassada. & verdade que uma ‘outra doutrina impera hoje © discurso do diveto seria constituido de proposigdes“preseritivas’, “imperativas”, ‘deontol6gicas”, como se o jurista se referise imediata- mente a aio dos individvos, cumprisse a fungio de um dleetor de conduta dos que eto ston 8 justin. Do que duvido muito: uma sentenca judicisria, um artigo de ‘oso Cig civil tém por anc dca apart deca tum: tal coisa tl divida esta para X relativamente a Y. Medida de justas relacies sociais.Antigo Setores do direito CContinuemos a letura do texto, Fle clasificars, ago- rr, virias spies do nero dineito. Nossa tradugoes fran ‘esas camuflam esta dassficagao falando aqui de "jst {9 Quer esteja tratando da questo das fontes “do direi- to politico" (direito natural direto positivo ~ esta doutri- 1a ser comentada na seguada parte de nosso livro), quer dda esfera de extensio do dreito (direito da familia, drei- tocivil, internacional, nf, § 465), 0 termo empregado por Arisi6teles € comumente a palavra neuta: fo dilzion. Iremos abordar agui o que € tradicionalmente chamado. dleteoria das duas justigas”,a"distrbutiva” ea “comuta- tiva”. Duastraducbes errinens. (© objetivo da justica ndo é distribuir,e menos ainda realizar trocas: so 0s comerciantes que relizam tras. O uz verfica sua redo, O texto de Aristételes fala muito menos das justigns “dstibutiva” ou "comutativa” do que eds tipos de dieito:diaia, de duas "igualdades". 43, A igualdade geométrica em matéria de dist bbuigdes. Acabamos de assinalar que o termo igual &en- ganador; nio devemes entendélo no sentido de uma DEFINIGOESEFINS DO DIREITO ” fgualdade alsoluta, Principalmente quanto as dstribui- (Ges: uma distribuiglo dos encargos publicos das terras, {das riquezas, existe no interior de cada cidade. No mo- ‘mento da fundagio das coldnias gregas, os poderes pu: blicos distribuem terras aos colons. A cidade romana ‘ou 0 imperador distribuem lotes aos soldados; magistra- turas:impostos, Dei acima outros exemplos extras do direito privado, em que esta operacao cabe ao ju ita 1s): ele divide uma sucessao entre herdeires, a guarda das criangis entre pai e mde divorciados, al divida entee associados. (ra, no caso das distribuigoes ~ tas danamai,es- creve Aristoteles ~, no é a igualdade simples, “aitmét ‘a que € visada. Por exemplo, numa colonia serio atr Dbuidas mais tetas ao chefe de uma familia mais nume rosa, ou que tem na coldnia uma posicio importante. Em lugar algum 0s impostos sio iguais, mas proporcionais as fortunas, aos mods de vida ot & consideragho g02 {a por tal “categoria cocioprofissional”. E quando so ‘argos pablicos que se trata de distribuir,é evidente que serio desigualmente divididos, em fungio da competén- ia ou do prestigo de cada um. Uns sero ministros, ou- {ros simples seeretirios de Estado, Todos s franceses nao podem ser o presidente da Repablica, ‘A solugao do direito se inscreve na forma de uma ‘equagio que manifesta a igualdade, nao cos bens dist Dbuidos, mas de duas relies estabelecidas entre pessoas fe fungoes, _ Francois Miterand Laurent Fabius Presidente da Republica ~ offcio de primeiro-ministro ‘Que se dria ce uma harmonia que nso estivesse cat regada de acondes desiguais? Precisamos dos metais e das cotclas, das dominantese das tOnicas, das seminimas & das colcheias, dos forte, dos pianissin FUOsOFIA DO DIRETO peer eer’ ee ere eee cm cel me pt teeter apeiron mee t eer areas ramon’? tease aia i eo ‘meu carto = 20.000 francos ree sore eee an ee er em es cota susnetes cette selene wes ants or er DEFINIGOESE FINS DO DIREITO 7” ‘uma indenizagio superior aquela que seria devida a umn rmendigo. A proporcio geométrca se introduziré nova- mente no procesto, E como devemos considerar a qualidade das pessoas fu dos bens ou cargos em causa, odireto como tim todo no poder reduzirsea uma formula matemitica Seber que odireto sea uma harmonia,e sejaanalisado em ter- mos da busca destas duas formas de iguildae, 0 pensa- mento de Aristotels nunca reduziu a linguagem do dire: toa matemitica, nem a0 diseurso musica Interese destasdefiniges. A partir de Bodin, os mo- demos acreditaram poser extrair dests textos soles de direito. Da “justiga distributiva” deduziram uma ddoutrina arstocrtica os poderes pablicos deveriam ser distrbuidos proporcionalmente aos méritos, reservados aos grandes e a0s nobres. Aristételes nunca disse isso; deixa em abertoo problema da escolha do rterio de dis- tribuicbo. ‘A justica “comutativa” tambim serviu de base a enor- -mescontrasensos. Dela extrau-seo principio da igualdade dos contratanes, 0 sistema do liberalsmo, que tratando ppobresercos de maneira eqiitativa, na verdade esmaga 03 primeiros. Abuso manifesto. Anda ni € do contetido con ‘reo das solugies de dirito que trata o presente capitulo, Nao ainda da resposta, apenas da natureza dos pro ‘lems colocados 20s juristas. O texto de Aristteles visa somente reconhecer os objetos da. atividade juridica e ‘quais serio seus ramos principais. (O que aprencemas até agora? A partir do momento fem que diferenciamos, articulamos os setores da ciéncia, do direito, i temos em mos o esboso dos Futurosplanos dlos tratados de direto, do chamado sistema de direito ‘cidental. O importante édistinguir os diversostipos de ‘operages (como diz So Toms) sobre as quais odieito se cexerce: ele atua nas distrbuigdes de cargos e funcdes p= Deas, divisdes de propriedades, de salarios, de impos0 ‘LosoFta Do DIREITO tos, nas partilhas de sucessio;e, por outro lado, nas tro cs (delitose contratos-sunallagrata). TTeorlas gerais dos "bens" clos "contratos’, dos “deti- tos" privades, a linguagem propria do direto & comeca a desenhar-se,E, pata cada um deste stores eis que des- Cobrimos certas formulas: padrao, que por certo no bas- tardo para determinar a soluclo de um litigo particular, mas poderdo servir de modelos: nas distribuigbes,o dis: ‘curso juridico tende a exprimir uma proporgio. E as tro- 35, uma equivalénca CConhecemos bem a frmula do enriquecimentoiicito (G injusto enriquecer sem razao a expensas de outrem, & precisa corrigir este desequilbrio) e também estes outros principios de que ede direto estitnio valor de um em= Brestimo (por exemplo a empréstimo de dinheiro, em la Ein mutiun sendo que é apenasa soma emprestada que Aaquele que emprests deve reembolsar,teoricamente sem. juros, porque “o dinheiro mio dria”); que todo dano fustiticado devera ser compensado’ ‘Algo de bastante andlogo a0 que redescobrirs no sé- ‘culo XXo fenomendlogo Reinach- um arsenal de mogoes ‘eproposicies geras, que Reinach afta serem “a prio- fi? Para Aristoteles, porém, nao exist cincia do direto {prior Foi observando a estrutura das atvidades judi- ‘irias que ele pide defini o plano e as rubricas ce uma ciencia do direto. 1 ep aga have odo ds tis dos tad de ie rom its inate Sesdonta odie dos deen conta Eneapicaie do sins [jean ilo” nisin” Sema ema boda ati Sa mas tnd nurs conte bens ua Pena ep core yogi © en noe de [vara ober mai ura peragn detrcs, singe en deve vag pnstmenc nepal da presi O ‘actor Eide Armes lompoeaas ia erdenada os epee, coor epoca dire da suc cnomrames ma ‘as edn guts ngage dora cena st ho aa Aatigo Il O lugar do direito Trata-se de medir a esfera em que se exercea ciéncia do direto J observamos (§ 37) que toda atribuigio presse [poe tim grupo, mas evidentemente nfo qualquer grupo, (s socislogos contempordneos (particularmente Tonnies) censinaramt-nos a distinguir a Gesellschaft ou sociedade, ra qual existe um diteito, ea Gemeinscut ou comunica- de que, no dizer de Tonnies, excuira o direto; esta dis tincio esti em substincia prefigurada na teoria do dire tode Arstoteles 45, Amizde ¢dieito, Urn das aniss de Ari tien que mas nteressam pry lose dodo go jel cnangra 8 palava ade (pi: vrs Vl e IBjea eta na que 6a amizade: Modelo de esto 3. Goigic. Noses sociogs et redescobrindo ese campo de pesquisa abaonado pen Genca thodcna ination, Arssesdisingue vie epics de anise Tea cdade fda lag de nego envolve ma dove Ge anizade Nao direnos port que a amizade spo82 mosoria Do pikeITo contrti do dirt; para que o diet exit 6 precio tina cet cope de szade ‘Dierent, por, seria caso da amzade prin no sentido plene da placa amizade, fue “entre amigos todo € comun- Os verdadetros amigos n30 tm sim plement en comum os aigarros eo dinero mio. Nam linguagern dos cemdcsstualmente igen, os progndores presionam suse ovelhas 9 "divide Couto tec mundo, num repent de ateridade Mas Sapotho que seus dcursos van principale anos onvir pelo menos num prime moment, 2 reao Car um ote coum oe bane ate agora vidos ene 0 Sfrcero Mundo eos paises cos supiniradvio ext tee ou pelo mens sbstitutla por outa menos desi fal Mas entre imdos gue vives juntos no haverio Elvito, Nem dino, portant. Nada mas vidos quo adigo tants vezes ope tid: Ubi sets a tence qu se entenda sce zum sentido relativamenteestito Hi formas de vida em Comum que normalmeste no comportam diviso jar lea dos bene: grupos particulars de amigos, “comun dades” mas ou menos vans. Um monasto francis cans terete no precaia do io, «ane gre Agree tm noes, eas de coi {Eckman cost que nao se deveraconfunar com 0 room sta setigo propo 46, Da imperfeigio do direito da familia. Tal € so- Dretudo o caso da fami, No interior da familia ndo existe separagio entre o: bens dos diferentes membros, nem ‘mesmo uma verdadeira separacio(lfeiade” entre seus Iembros. Sein divida so operadas divisdes dentro de ‘uma familia © pai de familia divide o plo, a mae a sopa centre as ciangas ot os crados. Porém, estas divisbes S30 instantaneas,esporddicas, sem efeito duradouro. 'A bolsa & comum, Seo filho destt6i o automével da familia, os pais pagatdo o conserto, Os membros da fa- DEFINIGOES EFINS DO DIKETTO a nila ndo so suficentemente “outros” para que se cons- titua entre eles um direito; o filho “é alguma coisa do pai”, escrevia Aristoteles, que estudou profundamente a ratureza do grupo familiar. Posteriormente Hegel, inspi- rando-se nele,diré que a familia inscreve-se no ambito donor, nio da justica, [Nao existe, na vida da familia necessidade de uma definigdo rigorosa da parte que cabe a cada um, formulas de igualdade estrita ou proporcional, de Diaion no sen tido pleno do termo. Talera a0 menos o ponto de vista dominante na An- tiguidade. Ao contririo dos direitos modernos, 0 direito romano nao se ocupot das relagdesinafamiliares.Preo- cupa-se com as relagies entre os chefes de familia. A Eco. rica (arte de governar a familia) se diferenciava do di- reito. Entre as duas arts, exstem certamente intrferén- ‘dasa justiga particular, como acabamos de ver, deve exer. cerse apesar de tudo no interior da familia, ji que nela sepraticam distibuigGes (mas sem rigor e sera regra fx). “Aristteles admite a existncia de quase" direitos” na f mila, no que toca as relagbes entre esposos, pai eilhos, senores ecriados, mas direitos imperfeitos, 47, Deve-se admitir a existencia do direito interna- ‘ional? E a sociedade internacional? Existe também en- tre Estados uma certa comunidade, como outrora a co- munidade de todas as cdades helénicas, ou do mundo rmediterrineo. Nao poderlamos dizer que neste caso 0 amor impera tanto quento numa familia ~ tal como ela Severia ser. Mas este ¢ ainda menos o terreno da "jsti> ‘@" particular ‘A ate de “atribuir a cada um a parte que he cabe™ no se aplica as relagbes intermacionais. No conflite entre Israel e seus vizinhos, triamos bastante difculdade em, afirmar a quem pertence, de acordo com a justi, tas ‘pedacos disputados da Palestina. A comunidade entre nnaghes & demasiado vaga,inorginica, para quea pergun-a FLOSOFIA DO DIRETO tareceba uma resposta. Noh lugar agul par 0 jogo da Justia em sentido esto, Qual a unica coisa que se pode {gi de Israel ede seus inimigos? Que reper certs Tes comuns que sioregras de moraldade Gustica “ger”. Dever obedecer As sepuintes prescrigbs: nao tortura ro bombardearcvis ou fazer refns, mostrar um certo {spirited paz, um ainimo ce hamanidade ~e, na me digs do ponsive, se as cosas no mudaram mito, ob- Serva ae toga, o8tatados, mantras promessas.Apli- cago de ums certa moral comm que, entretanto, pode Ser rompida a qualquer momento com base na avaliagho da relag das forges oponentes. Observando as ativida- des do senhor Kissinger eames com a impressio de {que este enero de problema pertence mais 20 mbito da Aliplomacia do que ao do drat ‘A Grecia antiga no tina nem dito nem justia n= teracional, apenas uma non ntemacionalEverdade que € lingua grega ds, neste ponto, azo a confasio, porque prdemos entender a justice no sentido de justiga “perl Sbservincia de leis moras mais ov menos dotadas de Sanghes, Mas, na esfera das relagdesintemacionas, no frcontratemes eta diviso definida dosTens dos encar- fos que é no sentido proprio o dition. Mais uma idela {queserd retomada por Hegel Otic diet perf 0 dirt cil Anda subsist, por cert, uma Fstuacio na lingua grega que se deve & Embigidade imanente do terme dost a0 qual pa- invraditnion€aparentada- A equivocidade do termo jus sigs uma brecha através da qual poderao se introdurir costa defnigdes do dret, ‘Mas opensamento de Arist6tcles no é menos fme © alreto 56 pode se exercer numa cidade organizada Nao pole exitr sem um aie sem constituigno publi ‘a. Retomemos 0 texto de Aristételes: cle 9 atribui a ‘ualidade de dieito no sentido plone perfeito da pala ‘tao “ison poitton”s dinate na cidade, direito “cil (que isa a elagbes entre ciladios chefs de fain. So DEFINICOESF FINS DO DIREITO 85 mente eles sio sufcientemente “outros” ¢,contudo,sufi- Cientemente “amigos”, para que se defina entre eles a proporcio na divisio dos bens exteriors. ‘Vemos que esta doutrina ¢ bastante completa, floso- ficamente. Nela estio definidos 0 conceto de dieito, a estrutura da ciéncia juridica e sua esfera de aplicagto. No Inicio deste livo, constatamos nossa incapacidlade co- suum de conceber que ¢0 dieitoo significado desta pa lava, e que nao deveriamos nos contentar com tal igno inca, Mas eis que descobrimos, no coracio das Etiens a ‘NicSmaco, ma primeira resposta das mais importantes,cariruLo3 Notas sobre a sorte desta filosofia [Nido convenceremos imediatamente 0 letor de que esta filosoia do direito ainda retina adeptos; que de to- ddas 6a mais cléssicg; de resto, que foi retomada em tantas épocas diferentes que no esta necessariamente ligada a0 rmalfadado nome do velho Aristteles, Mas pelo menos queremos reafirmar seu sucesso entre os juristas. Tal assunto nao se inclui naturalmente fem nosso programa; pertence mais diretamente 20s livros de historia da filosofia do direto, que podem ser facilmente encontrados e aos quais remelemos. Algumas palavras apenas sobre sua influéncia na invencao, pelos Fomanos, da cénciajuriica 48. Sobre o diteito romano. Neste timos anos, a patido dos mais influents de nosso oles fl sacrf Eada, em favor de cursos ras tes, o ens do deta romano. Contodo, como todos deverom saber odie toda Furopa€um emprestio do Corps cis E no direito romano que descobrimos 0 segeo de sun dite renga com lado aos outros “grandes sistemas” (como O eto chinés,o hinds, 0 diet judsico, o diet ca ‘nico erigindrio da ign crs chave desu esta tute seus principe Noss inca do diritoprocede de Roma; uma in- ego dos romans, como flowofa€uma invengh dos88 ‘Frvosor1a vo oiReITO rego, Eliminaro direito romano € ter vergonna da pré- Pri mae. Sele fol abandonado é porque, exatamente como fsofa exigin dos eatudantes uma cota cultura. Tam- them morre porter adotado, soba influncia do cientifi- tismo que grassa desde o século XIX, 0 “mada” dito Shnston",eorelativo 26 desenvolvimento da istra siivita, pon Quando a ciénciahist6rica, aspirando modelar-se sagem das cincias fica, qs tomar se neu, ina ferene, coga 208 “valores”, os Tomamistas puseramse a tratardjrotemente ods os “periods” do drt 70 tino, do dri ari, da préhistor: odo perio ao Baixo Império, da adminitacio romana 90 gto no Sculo TV ete Cosssextremamente interesante, nin- sem nega "Mas, art un juris hstoriador do dito, 0 que me- recera anima alengio seta diet romano em seu apogee, em seu florescimento maximo, na grande €poca dlenominada clés, © mérito do Baixo Impéio, prin fralmente dos compiiadores do Dig, € deter cnser- {para nos esta obra ds ursas cisco, mesmo que Sproximadamenteecom ateraes. "rr Os poucos romenistas que ainda restam dedi- canvaeprimordialmented pesquisa das sales do direto romana (o que Kant chamava de quid uri). Or, a mai ‘desta sles nt tem mais nena utidade Que Se precsase, para alienar uma res mane, de uma bo- Tanga e cinco testemuntas, ot que om senhores romans recbesstm fl parte dos bens de seus cra bets ‘io tem mais ¢ menor ineresse para nossoscontempo Permanece atual 0 que concere, para fala como Kant ao i jus upr,§ 1). A contebuiso mais du rave de Noma, por volta da 6pocacceoniana, é de tet, Ia primeira ver na hist, tonaformad odie mo Tha clei autGnoma, com seu método propo eSeuscon- DEFIMIEOESEFINS DO DIREITO % ceitos, 0s quais, redescobertos na Europa, constituiram, tuma das bases de nossa civilizagio. As solugdes de deta The, lgadas 3s contingéncias da historia social esto ultra ssadas PSG prince. Durante muito tempo exstia na Eu- ropa um Vivo interesse pelos prineipios do direto roma: no. As definigdes geras do titulo I do Digesto (De justia 2 jure) constituiam antigamente o bé-é-bé do ensino do diteto. Nao apenas os glosadores, os escolisticos, os romanistas da Renascenca, mas também Leibniz, Wolf, Kant e Hegel as comentaram. Inflizmente esses fldsofos as interpretaram de ma- neira progressivamente falsa.O ideaismo substituiu a ciéncia jurdica romana por uma outra ciénca, uma ou tra linguagem, apresentadas como as Unieas racionais, ¢ Jmpostas de uma vez por todas pela razao pura. Os roma- nistascafram na armaditha, Expoemenos as solugies ro anas trnspondoras para as categorias modernas de pro- priedade, de contrato, de direto, de lei, de justca et. pperdem 0 essencial eo mais itil E verdade que redescobrir a linguagem juridica ro- ‘mana, ¢ 0 método e a estrutura do pensamento romano ‘nunca fo facil sso exige ura cultura eleituras Flos ‘as (coisa atualmente proibida no Departamento de his- téria de direto). Redescobrir a filosotia da jrisprudén- cia clissica no ¢ tarefa simples. As obras dos aristas 70 ‘manos desapareceram quase totalmente, S6 temas acess0 ‘cla através de intermediarios, principalmente o Digeso de Justiniano, que delas conserva apenas uma parte mini- ‘ma, Reconstitiro direito clissico € uma empresa diffi ehipottica, 49, Aristételes ¢ © direito romano, A doutrina do direto de Aristételes parece ter presidido a génese da inca juridica romana. O que foi por vezes contestado: a partir do século XVI corre a lenda de que os uristas 0 ‘manos, em matéria de ilsofia,teriam sofride sobretudo0 -i.osoria Do oiREITO ‘a influéncia do estocis, Coisa totalmente inverossimil, porque os esticos, tendo vivide apés Alexandre ea der- rocada do regime da cidade grega, nao se interessavam absolutamente pelo direito,cultivando sobretudo a mo ral. Sem duvida o méio estocismo (que data da época ci ceroniana) influenciou 0s jurisconsultes, mas isso por- que, eclético, veiculava tanto a retrict romana quanto os ensinamentos de Aristteles. ‘A unica filosofia do direto que a Antiguidade grega produziu (se tomarmos a palavra direito em seu sentido fstrit) foi a de Aristoteles. Esta era bern conhecida em Roma e serviu, naturalmente, para conformar o direito romano. Roma era entio uma cidade e uma Repablice, como Atenas o fora. E, como Atenas, Roma dispunha de instituigbes judicirias especalizadas. A missd0 do juiz consistia em dizer o que pertencia a cada um: basta pen sar nos termos da formula de reivindicagao. A tarefa do juie era assim definida:verficar se tal ou tal bem, tal ou tal eseravo, ot tal campo portence a tal pleiteante~ Sip ret rem de qua agitur Auli Agri ese ‘Mas em Roma exista, alm disso, uma corporagio de jurisconsullos que tinha como fungao gular 0 juz eos pro- ‘cessos, enunciando as regras do direito. Roma, gragas a0 trabalho de seus urisconsultos, cio aciénca do diteto 50. Um depoimento de Cicero. Que a invencio desta ciéncia se deva essencialmente inspiragio de Aristoteles poderd ser comprovado numa passagem de Cicero (De fratore, F188 ss.) que trata da educacio dos juristas. [Neste trtado sobre aarte orator, Cicero desejava, ‘para simplifcar os estusdos dos advogados, que oditeto fosse reduzido a uma cigncia (eaucee jus in ater, quer dizer, a um corpo de conhecimentos sistematicamente or- ‘denactos), como havia sido feito na Grécia com outrasat- tes,a matematica, a astronomia ea musica. O que s6 pode ser feito com a ajuda, diz ele, dafilosofa. Fim primelto lu Derigdes € rvs Do DIRETTO ot ig, porque a filosofiadispae de uma logica, uma arte de brdenar as nogSes; mas também porque ela determina 0 Fi (ins), a nogho primeira sobre a qual poders se consti- tit, por divisdes metédicas, linguagem do direto civ Cicero, que era eclético (e que também conheca tor dlas as grandes filosofias gregas ~ escreveu, por exem- plo, seus Tipicos para 0 uso dos jurisconsultos inspiran dose nos Tipicos aristtslicos), nos da do fim do dieito ‘uma definicio certamente tomada da Doutrina de Aris tteles: Sit ergo in jure civil fins hi: legitimae atgueusita- tae in rebus eausisque cium aequabiiaisconseratio. Tra tando-se de constituir a nova ciéncia do "direito civil” Go direto da cidade), deve-se ter como fim a observin- cia da justa proporgio (aequabilitas),extrafda das leis ou dos costumes; 0 ofiio do direito sera dle manter tanto {quanto possivel esta proporgao nos negocios (res) & nos processos dos cidados. F coube a Cicero propor a ela Doracio de uma linguagem através da subdivisio dos termes principais desta definicao. De fato, parece que 0 plano das institutas romanas de dirito explora a mesma dlistingio entre tres elementos: as pessoas (coe), 38 coi- sas (25) efinalmente as agbes (causie). Este ponto ser ‘comentado mais adiant. 51. Uma filosofia da justiga entre os jurisconsultos ‘romanos. Lancemos agora um breve olhar sobre a teora geral da jurisprudéncia romana, da qual alguns fragmen- tos nos foram transmitidos pelo Digest iv titulo : De Justi jure) Seu papel fol tao marcante no pensamento eeuropeu, que a flosoia do direito no pode se permitir ignori-os. Proedemos& escolha de alguns textos (jurists romano pensava o direito como se exercen oa servigo da justice. Como se afirma jt nas primeiras Tinhas do Digest: jus ajusttia~ jus est ars Boni et au = Justi cujus merito quis mos sacerdotes appl (a justia, dda qual merecidamente nos chamam sacerdotes). Estas2 iosor1a Do oiReITO anslises gramaticaistinham passado a ser do dominio comum dos juristas, Mas 0 que estes entendiam por justica? Acaso esta ida extremamente vazia, na verdade init, que a Jus- tiga constitu para a maioria de nossos contemporéneos? Certamente ndo, se ber que haja certafutuacio nos pri meiros textos do Digesto. A justiga parece ser ai entendi dla primeiro no sentido de “Justgn eral”. O jurista teria ‘como missio “discerniro licito do ilcto”, de incitar os homens aserem "bons". Em tal formula percebe-se certs infiltragio do moralismo esti ‘A posigio dos cldssicos no é menos firme. Quando procuram dar forma a definigdo da justia ~ primeiro no Digest, fragmento 10, e depois em varias outras ocasioes “ela &a virtude, a atvidade que tem por objetivo medir 4 parte de cada um: sium jus cuiguetribuendi O texto seguinte, que enumera os precetos do dite to, mais complexo, comportatrés termos: “honest vier alterumt on ladere suum cuiquetibuere™. Mas como mos- tra Feux Senn, para agueles que conhecem a técnica ro mana da definigio, apenas o ultimo termo, que indica dliferenca especifica, que deve ser retida. O que Leibniz © muitos fildsofos modernos desconsiderario em seus ‘omentiros. Esta justca 8 qual serve ojurstaatrbui-se «como oficio especifco a tribute, reparticio de bens e de encargos. O primeiro mérito da cigncia jurfdiea romana ~ es- ‘reve o romanista Schulz em seu livzo sobre “os princi- pos do direito romano" é ter sabido isola sew objeto de festudo;"Tsolierung”” O jurista romano sabe o que esti buscando, possul uma nogio consciente do objeto, dos limites de sua disciplina. Nao se desvia para a politica, a economia ou a ciéncia da administracio, nem para a mo- ral. Eseu objeto ndo era a justica intra ~diknosuné— nto se ocupava da virtue ner de era a conduta do ind viduo ~ mas apenas 0 jus, temo usado para tradusit 0 gegodiinon 7 DEFINIGOESE FINS DO DIREITO 3 52. Uma idéia do direito. Encontraremos assim no titulo I do Digesto (fragmento 11, de Paulo) uma defini- ‘Glo dos sentidos da palavra jus. Tremos nos restringir a0 essencial. A aluso feita as

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