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CESUPA - Direito Administrativo - Profa. Ana Amélia
CESUPA - Direito Administrativo - Profa. Ana Amélia
Ana Amélia
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Princípios Constitucionais
Princípio da Legalidade: A Administração Pública só atua se houver norma
legal. Antes de toda conduta administrativa, existe uma conduta legislativa. Trata-se de
base de norma legal e não “lei”. O Administrador só pode fazer o que a norma legal já
prevê. Deste modo, a afirmação de que a Administração Pública deve atender à
legalidade em suas atividades implica a noção de que a atividade administrativa é a
desenvolvida em nível imediatamente infralegal, dando cumprimento às disposições da
lei. Em outras palavras, a função dos atos da Administração é a realização das
disposições legais, não lhe sendo possível, portanto, a inovação do ordenamento
jurídico, mas tão-só a concretização de presságios genéricos e abstratos anteriormente
firmados pelo exercente da função legislativa.
Princípio da Impessoalidade: Faz com que a Administração Pública tenha uma
conduta impessoal, imparcial, sem favoritismo, nem desavenças pessoais. A
Administração tem que trata todos de forma uniforme. Assim como o Administrador
Público não deve associar sua imagem e nome aos seus feitos, segundo o Art. 37,
§1º/CF. Custeada com dinheiro público, a atividade da Administração Pública jamais
poderá ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do exercício
funcional, se viu na condição de executá-la. É, por excelência, impessoal, unicamente
imputável à estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua prática, para
todos os fins que se fizerem de direito. Jamais poderá, por conseguinte, um ato do Poder
Público, ao menos de modo adequado a esse princípio, vir a beneficiar ou a impor
sanção a alguém em decorrência de favoritismos ou de perseguição pessoal. Todo e
qualquer administrado deve sempre relacionar-se de forma impessoal com a
Administração, ou com quem sem seu nome atue, sem que suas características pessoais,
sejam elas quais forem, possam ensejar predileções ou discriminações de qualquer
natureza.
Princípio da Moralidade: Significa agir em conformidade com a moral
coletiva. O Agente Público deve observar o que a moralidade pública externaliza, e não
obedecer convicções próprias. Determina que os atos da Administração Pública devem
estar inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a
gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica. A probidade
administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração
especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos
(art. 37, §4.º), pois consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com
honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou
facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira
favorecer. Dessa forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se limita apenas a
exigir a invalidação – por via administrativa ou judicial – do ato administrativo
violador, mas também a imposição de outras conseqüências sancionatórias rigorosas ao
agente público responsável por sua prática.
Princípio da Publicidade: Todos os atos da Administração Pública devem ser
publicados para conhecimento da coletividade. Todos os atos são publicados na
imprensa oficial, exceto quando norma legal dispor do contrário. Existem alguns atos,
os de mero expediente, que não tem conteúdo referente à decisão processual, mas
somente procedimento processual, sem conteúdo decisório administrativo, não estando
estes cobertos por este princípio. Algumas leis exigem a publicação além do Diário
Oficial, como em jornal de grande circulação, sob risco de que o ato perca sua validade
se tal publicação falhar. Para o caso de não haver órgão oficial, a permissão é publicar
na prefeitura ou câmara do município. Para finalizar, faz-se de extrema importância,
perceber-se que o problema da publicidade dos atos administrativos, nos termos do
caput do art. 37 da Constituição da República, em nada se confunde com o problema da
divulgação ou propaganda dos atos e atividades do Poder Público pelos meios de
comunicação de massa, também chamadas – em má técnica – de "publicidade" pelo §
1.º desse mesmo artigo. Uma coisa é a publicidade jurídica necessária para o
aperfeiçoamento dos atos, a se dar nos termos definidos anteriormente. Outra bem
diferente é a "publicidade" como propaganda dos atos de gestão administrativa e
governamental. A primeira é um dever constitucional sem o qual, em regra, os atos não
serão dotados de existência jurídica. A segunda é mera faculdade da Administração
Pública sendo exercida apenas nos casos previstos na Constituição e dentro das
expressas limitações constitucionais existentes.
Princípio da Eficiência: Inserido pela Emenda 19/1998, também conhecida
como Emenda da Reforma do Direito Administrativo, diz que a Administração Pública
deve atuar de forma eficiente, ou seja, trazer benefícios à coletividade em suas funções.
Trouxe a hipótese do servidor público, quando estável, perder seu cargo após mau
desempenho comprovado na avaliação periódica. Desse modo, pode-se definir esse
princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração
Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham
uma ação instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e
racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo
que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em face das
necessidades públicas existentes.
Princípios Informativos
Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado: A
Administração Pública na prática de seus atos deve sempre respeitar a lei e zelar para
que o interesse público seja alcançado. Natural, assim, que sempre que constate que um
ato administrativo foi expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em
rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa
administrativa de revê-los, como uma natural decorrência do próprio princípio da
legalidade. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, coloca os
interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que
com os dela venham eventualmente colidir. Com fundamento nesse princípio é que
estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o poder da
administração de anular os atos praticados em desrespeito à lei, bem como a
prerrogativa administrativa de revogação de atos administrativos com base em juízo
discricionário de conveniência e oportunidade. Deve ser lembrada a Súmula 473 do
Supremo Tribunal Federal, quando afirma que a administração pode anular os seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: O órgão deve zelar,
defender, manter e realizar os bens e os interesses que administra. Não pode dispor
deles. A disponibilidade dos bens públicos está reservada à manifestação legislativa. Ao
realizar as atividades administrativas o administrador exercita todas as faculdades de
que necessita para o implemento de seu mister. Todavia, a coisa administrada não
pertence ao administrador, não constitui objeto de seu patrimônio pessoal. Sendo assim,
o administrador não goza da faculdade máxima do domínio (propriedade), ou seja, o
poder de dispor do bem segundo o interesse do titular do bem. Tal prerrogativa
permanece na esfera da coletividade. A indisponibilidade do interesse público significa
que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor
público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por
inapropriáveis. Da indisponibilidade do interesse público resultam a inalienabilidade e a
impenhorabilidade dos bens públicos, o recurso de ofício em uma série de processos
administrativos e judiciais, a prerrogativa de avocação de competência, o não repasse da
titularidade dos direitos concernentes à própria prestação dos serviços públicos
delegados (serviços autorizatários, permissionários e concessionários), a previsão de
infrações administrativas e criminais que inadmitem a condescendência para com o
infrator, a compulsoriedade da apuração da prática de infração disciplinar mediante
sindicância sumária ou PAD (processo administrativo disciplinar), o regime tributário
da isonomia, etc.
Princípio da Finalidade: Todos os atos praticados pela Administração Pública
têm que ter uma finalidade pública, jamais particular. Quem assume um cargo público
deve trabalhar com fins públicos, atender os interesses da sociedade. Esse princípio
impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com
rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à
finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade
específica obrigada na lei a que esteja dando execução. Enfim, o princípio da finalidade
é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato
administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei. Evidentemente,
nessa medida, que a prática de um ato administrativo in concreto com finalidade
desviada do interesse público, ou fora da finalidade específica da categoria tipológica a
que pertence, implica vício ensejador de sua nulidade. A esse vício, como se sabe,
denomina a doutrina: desvio de poder, ou desvio de finalidade.
Princípio da Motivação: A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 93, rege
que os atos do judiciário devem ser motivados. A partir daí, a jurisprudência ampliou a
interpretação do dispositivo para o executivo. Passou-se a considerar obrigação de
motivação para o executivo por estar promover a ampla defesa e o contraditório. O
servidor e a coletividade têm então seus direitos de ampla defesa garantidos. A lei
9.784/89 passou a expressar a necessidade de tal motivação (“Da Motivação”). A
Administração Pública, através da motivação, justifica a razão e fundamentos legais de
seus atos. Junta as explicações de fato com a previsão existente em lei. Sem esta, os atos
podem ser considerados nulos, ou arbitrários, não gerando efeitos para ninguém. Trata-
se do dever de justificar os atos praticados. Devem ser apontados os fundamentos de
fato e de direito e a correlação lógica entre as situações observadas e as providências
tomadas. A motivação pode ser prévia ou contemporânea à prática do ato. A motivação
pode não constar do ato, se presente no processo administrativo subjacente. Subsiste
uma discussão acerca da motivação ser obrigatória somente para os atos vinculados ou
para todos os atos (discricionários e vinculados).
Princípio da Razoabilidade / Proporcionalidade: Alguns autores os
interligam. A razoabilidade diz que as ações da Administração devem obedecer critérios
de razoabilidade geral da sociedade. Em boa definição, é o princípio que determina à
Administração Pública, no exercício de faculdades, o dever de atuar em plena
conformidade com critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas
concepções sociais dominantes. A proporcionalidade está na aplicação, imposição,
ordens proporcionais da Administração pública, proporcionalidade dos atos sobre a
conduta do particular. Trata-se da idéia de que as conseqüências administrativas só
podem ser validamente exercidas na extensão e intensidades proporcionais ao que
realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que
estão atreladas. Em outras palavras: os meios utilizados ao longo do exercício da
atividade administrativa devem ser logicamente adequados aos fins que se pretendem
alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade e no que determina o caso
concreto. Assim sendo, sempre que um agente público assumir conduta desproporcional
ao que lhe é devido, para o exercício regular de sua competência, tendo em vista as
finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá provocar situação ilícita
passível de originar futura responsabilidade administrativa, civil e, sendo o caso, até
criminal.
Da Responsabilidade Civil do Estado: O Estado responde pelos prejuízos que
seu agente/servidor causa a um terceiro, depois cobrando regressivamente do servidor
tal prejuízo, segundo o Art. 37, §6º/CF. Todo agente público que vier a causar um dano
a alguém trará para o Estado o dever jurídico de ressarcir esse dano. Não importará se
tenha agido com culpa ou dolo. O dever de indenizar se configurará pela mera
demonstração do nexo causal existente entre o fato ocorrido e o dano verificado. O
prejudicado terá que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva
ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público, não contra o agente
causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também. Nem sempre as
pessoas que integram a Administração Pública encontram-se a exercer propriamente
função pública. Por vezes, será possível encontrarmos pessoas da Administração
Indireta que não estejam exercendo tais tipos de atividades, como é o caso, por
exemplo, das empresas públicas e das sociedades de economia mista para o exercício de
atividade econômica (Art. 173/CF). Nesses casos, eventuais danos por essas empresas
causados a terceiros haverão de ser regrados pela responsabilidade subjetiva, nos termos
estabelecidos pela legislação civil. Exigirão, em princípio, a configuração da ação
dolosa ou culposa (negligente, imprudente ou imperita), para que tenha nascimento o
dever de indenizar. O mesmo se poderá dizer, ainda, do agente que vier a causar dano a
alguém fora do exercício da função pública. Nesse caso, por óbvio, não haverá de ser
configurada a responsabilidade objetiva predefinida no Art. 37, § 6º, de nossa Lei
Maior. A responsabilidade objetiva só está consagrada constitucionalmente para atos
comissivos do Estado, ou seja, para comportamentos positivos dele. Isto porque o texto
constitucional menciona danos que seus agentes causarem. Embora a responsabilidade
civil do Estado para com os administradores seja objetiva, a responsabilidade dos
agentes públicos perante a Administração Pública é induvidosamente subjetiva. Nos
termos do citado art. 37, § 6º, o direito de regresso que pode ser exercido contra aquele
que causou o dano apenas se configurará nos casos de dolo ou culpa.
Do Controle Judicial dos Atos Administrativos: Trata de subordinação,
relação hierárquica entre os atos de um servidor e a supervisão de um ente superior, este
que checa, revê os atos do subordinado, fiscaliza, exerce autotutela, onde a
Administração Pública verifica se seus atos estão de acordo com a Constituição. No
entanto, o Judiciário pode exercer controle quando os atos afrontam norma legal,
verificando a legalidade do ato, controle judicial nas questões de ilegalidade, de acordo
com o princípio da jurisdição uma (o poder judiciário dá a última palavra em nosso
ordenamento, segundo o Art. 5º, XXXV/CF, que letra que tudo deve ser apreciado pelo
Jurídico, quando este é provocado). A coisa julgada administrativa pode ser apreciada
pelo Judiciário, sendo considerara coisa julgada por completo após julgamento deste, se
requerida até última instância (Supremo Tribunal Federal). Há então controle de
legalidade.
Do Devido Processo Legal: Todos os atos decorrem de um processo
administrativo e devem seguir os trâmites próprios previstos em lei. Assim, o devido
processo legal impede que a Administração realize atos urgentes e provisórios que, em
face do interesse público maior da coletividade, possam invadir a seara da propriedade
ou liberdade protegida pelo princípio em comento. Admitir-se-á, contudo, ação imediata
da própria Administração sem as referidas cautelas apenas e tão-somente quando o
tempo a ser consumido na busca da via judicial inviabilizaria a proteção do bem jurídico
a ser defendido. O devido processo legal pode ser explorado em várias vertentes,
podendo ser compreendido como exteriorização do princípio da isonomia ate a sua
expressão máxima como um dos instrumentos do Estado Democrático de Direito.
Da Segurança Jurídica (Presunção de Legitimidade/Legalidade): Diz o Art.
54 da lei 9.784/1999 que decai em cinco anos a anulação dos atos da Administração
Pública por ilegalidade, sob pena de criar insegurança jurídica. O princípio garante a
segurança jurídica do servidor público e dos atos da Administração: o servidor sabe que
qualquer ato poderá ser anulado somente no tempo de cinco anos. Existe presunção de
legalidade: os atos da Administração Pública são presumidos legais por emanarem da
própria. A presunção de legalidade reside no fato de que a atividade administrativa
encontra-se visceralmente associada a uma lei ou norma que lhe dá suporte de validade.
Como conseqüência da presunção de legitimidade, as decisões administrativas são de
execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular,
independentemente de sua concord6ancia e, em determinadas hipóteses, podem ser
executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação.
No caso de anulação de um ato que venha a intervir na situação de um servidor em
particular, estando este sob efeito benéfico de tal ato, para que o mesmo seja anulado,
deve haver comprovação de boa fé por parte do servidor para que este não seja obrigado
ao ressarcimento de qualquer valor.
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Administração Pública
O Decreto-lei 200, de 25 de Fevereiro de 1967, com alterações posteriores,
divide a Administração Pública em Administração direta e indireta. Tal divisão deveria
coincidir com conceitos de centralização e descentralização administrativa, sendo a
centralizada equivalente à Administração direta, e a descentralizada equivalente à
Administração indireta, o que não se sucedeu. Nos termos do Decreto, Administração
direta é a que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios, e Administração indireta é a que
compreende as entidades dotadas de personalidade jurídica.
Administração Direta
É aquela composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, federal,
estadual ou municipal. São os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e
secretarias. É a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista
constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é
centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. O Chefe do Poder
Executivo, titular de todo poder por concentração ordinária, delega poderes à esfera
abaixo de seu domínio, repassando obrigações para seus subordinados para estes fazê-
las concretas, mediante norma legal de estruturação necessária para funcionamento
inteligível e fácil da Administração, criando assim uma hierarquia. A delegação implica
na mera transferência da execução do serviço. Realiza-se por ato ou contrato
administrativo. São as concessões e permissões do serviço público. Deve ser autorizada
por lei. Quando verificado pobre desempenho do subordinado, o superior hierárquico
pode chamar a obrigação de volta para si mesmo através de avocação, para que assim
seja melhor executada, quando a lei permitir.
Administração Indireta
A Administração indireta é composta de Autarquias, Fundações, Sociedades de
Economia Mista e Empresas Públicas. As entidades da administração indireta estão
sujeitas à necessidade da lei para a sua criação, aos princípios da administração pública,
à exigência de concurso público para admissão do seu pessoal, e licitação para suas
contratações. Ocorre a outorga – na criação da pessoa jurídica pelos entes estatais, há
somente a transferência de titularidade do serviço, estando estes sujeitos ao controle
finalístico. As autarquias são criadas diretamente pela Lei. As Fundações, Sociedades de
Economia Mista e Empresas Públicas têm sua criação autorizada por lei. Há
necessidade de autorização legal também para a criação de subsidiárias das referidas
entidades.
Há divergência doutrinária quanto à abrangência conceitual de Administração
indireta. Segundo Celso Bandeira de Mello, haverá administração indireta em todos os
casos de descentralização administrativa. A descentralização também abrange os
particulares, como os permissionários e os concessionários, portanto, estes fazem parte
da administração indireta e não foram contemplados pelo conceito legal. Em
divergência, outras correntes afirmam que o conceito legal é mais abrangente, e inclui
quem não deveria ter sido incluído, pois muitas empresas públicas e sociedades de
economia mista não desempenham atividades administrativas e sim econômicas como o
Banco do Brasil, e siderúrgicas estatais. Nos casos de empresas públicas e sociedades de
economia mista que desempenham atividades econômicas, segundo as correntes
divergentes de Celso Bandeira, não devem estar abrangidas pelo conceito de
Administração indireta porque não haveria aí desempenho de atividades administrativas,
pois estão exercendo atividades econômicas sob as regras privadas. Para a doutrina de
Celso, só as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços
públicos é que são da administração indireta. Todas possuem capacidade de auto-
administração, autogerenciamento, orçamento próprio, sem necessidade do ente que a
originou passe a geri-la. Alguns doutrinadores definem tal capacidade como autonomia,
mas autonomia tem o sentido de legislação própria, o que não é o caso, sendo então
somente capacidade de autogestão.
Autarquias: Pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica (no dia
de sua publicação no órgão oficial), para prestação de serviço público típico
(caracterizando o princípio da especialização para um serviço bem prestado à
coletividade, com finalidade estrita e tratamento de assuntos específicos), com controle
finalístico (através de órgãos fiscalizadores, onde há vinculo e não subordinação – o
ministério vinculado verifica se a autarquia cumpre com a finalidade de sua criação,
prevista em lei), e regime estatutário único para seus servidores públicos. Não pode ser
criada por decreto – ato administrativo, mas apenas por lei no sentido formal e material
– lei do Poder Legislativo. A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que
a sua criação.
Fundações: Antigamente denominadas Autarquias Fundacionais, a diferença
entre Autarquia e Fundação está no objeto: as Fundações lidam somente com objetos de
cunho social, sendo o assunto definido por lei complementar posterior à lei que deu
origem à Fundação, sendo as demais características idênticas às de Autarquias. Pessoa
jurídica de direito público, criada por lei, para prestação de serviços ligados à educação,
lazer, cultura, turismo, etc, com objeto definido por lei complementar, com controle
finalístico, e regime estatutário para seus servidores públicos (exceto nas Fundações
Privadas instituídas e mantidas pelo Poder Público, segundo a Emenda 19/1998, que diz
que as Fundações Privadas são compostas de empregados públicos - terão em seus
quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista).
Sociedades de Economia Mista: Servem para prestar serviços públicos ou
desenvolver atividade econômica. A principal diferença entre sociedades de economia
mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das
sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração
pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade
vinculada à administração pública. Outra distinção básica é a forma societária que, no
caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima (lei 6.404/1976).
Pessoa jurídica de direito privado (autoriza-se por lei, faz-se um estatuto que deve ser
registrado em cartório, Registro do Estatuto Social de Pessoa Jurídica, somente daí
tendo a Sociedade sua origem – a lei não a cria, somente autoriza), com necessidade de
autorização legislativa para sua criação (quando há uma lei que autorize sua criação, é
necessário também o registro da mesma para sua origem), compostas de capital misto,
sendo parte capital público – majoritário - e parte capital privado, com a obrigação de
criação como Sociedade Anônima (S/A - lei 6.404/1976), administração por parte do
Poder Público, com controle finalístico, e servidores sendo empregados públicos
(sujeitos à CLT). Exemplos: COAB, PETROBRÁS.
Empresas Públicas: Como nas Sociedades de Economia Mista, a diferença está
somente no capital público, sem participação de particular, podendo assim assumir
qualquer forma de sociedade. Em conseqüência da personalidade jurídica de direito
privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem
ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de
direito público submetem-se a um procedimento específico (Art. 730, do CPC), a pessoa
jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor
particular, ao processo de execução comum. É possível também adquirir-se, por
usucapião, os bens da empresa pública. Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar
que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios,
que é uma empresa pública. Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de
uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que
têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF,
no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988.
Pessoa jurídica de direito privado, dependente de autorização legislativa (inexistindo
necessidade de registro), de capital público, admitindo qualquer forma de sociedade,
com controle finalístico, e servidores como empregados públicos (sujeitos à CLT).
Exemplos: INFRAERO, Correios, Caixa Econômica Federal.
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Agência Estatais
Não são classes da Administração indireta. São transformações de autarquias ou
fundações. Sua natureza jurídica vem de uma autarquia ou fundação, não gerando nova
classificação ou tipo de Administração indireta.
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Terceiro Setor
Terminologia sociológica que dá significado a todas as iniciativas privadas de
utilidade pública com origem na sociedade civil. A palavra é uma tradução de Third
Sector, um vocábulo muito utilizado nos Estados Unidos para definir as diversas
organizações sêm vínculos diretos com o Primeiro setor (Público, o Estado) e o
Segundo setor (Privado, o Mercado). De um modo mais simplificado o Terceiro Setor é
o conjunto de entidades da sociedade civil com fins públicos e não-lucrativos. Apesar de
várias definições encontradas sobre o Terceiro Setor, existe uma definição que é
amplamente utilizada como referência, inclusive por organizações multilaterais e
governos. Proposta em 1992, por Salamon & Anheier, trata-se de uma definição
estrutural/operacional, composta por cinco atributos estruturais ou operacionais que
distinguem as organizações do Terceiro Setor de outros tipos de instituições sociais. São
eles: Formalmente constituídas (alguma forma de institucionalização, legal ou não, com
um nível de formalização de regras e procedimentos, para assegurar a sua permanência
por um período mínimo de tempo), estrutura básica não governamental (são privadas,
ou seja, não são ligadas institucionalmente a governos), gestão própria (realiza sua
própria gestão, não sendo controladas externamente), sem fins lucrativos (a geração de
lucros ou excedentes financeiros deve ser reinvestida integralmente na organização.
Estas entidades não podem distribuir dividendos de lucros aos seus dirigentes), e
trabalho voluntário (possui algum grau de mão-de-obra voluntária, ou seja, não
remunerada ou o uso voluntário de equipamentos, como a computação voluntária). Por
receber recursos públicos, as paraestatais sujeitam-se ao controle pela Administração
Pública e pelos Tribunais de Contas. Ademais, a aproximação do Estado faz com que o
regime jurídico predominantemente privado desses entes de cooperação seja
parcialmente derrogado por regras de direito público. É o que se denomina publicização
do terceiro setor.
OS vs OSCIP
Semelhanças: São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos,
prestam serviços sociais não exclusivos do Estado, recebem qualificação pelo Poder
Público, contam com incentivo do Estado, submetem-se ao controle da Administração,
tanto internamente, feito por algum órgão do Poder Executivo, quanto externamente,
pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, estão obrigadas
a realizar licitação pública para contratações de bens e serviços, e, quando for o caso,
obrigatoriamente por pregão, estão sujeitas ao controle judicial, inclusive com a
possibilidade de decretação de indisponibilidade e seqüestro dos bens da entidade, de
seus dirigentes e de agentes públicos envolvidos, e a perda da qualificação (como
entidade paraestatal) pode dar-se por pedido ou mediante decisão proferida em processo
administrativo ou judicial, assegurados a ampla defesa e o devido contraditório.
Diferenças: Quanto ao vínculo jurídico (OS: Contrato de Gestão / OSCIP:
Termo de Parceria), quanto ao tipo de entidade (OS: Em regra criada para aquele fim /
OSCIP: Preexistente à qualificação), quanto ao objetivo (OS: Privatizar a
Administração / OSCIP: Parceria para prestação de serviço social), quanto a
qualificação (OS: Ato Discricionário / OSCIP: Ato Vinculado), quanto a participação na
entidade (OS: Exigência de representantes do Poder Público no conselho de
administração / OSCIP: Não há exigência de representantes do Poder Público).
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Atributos:
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Atos Administrativos
O conceito de ato administrativo é baseado no de ato jurídico, diferenciando-se
deste pela finalidade pública. Ato administrativo é toda manifestação unilateral da
vontade da Administração Pública, que agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor
obrigações aos administrados e a si própria. É importante lembrar que condição
essencial para o ato administrativo é que a Administração Pública aja nessa qualidade,
usando a supremacia do Poder Público. O ato administrativo difere do fato
administrativo. Fato administrativo é a realização material da Administração Pública,
em cumprimento de alguma decisão. Embora estejam ligados, não se confundem.
Requisitos
a) Competência: O agente é competente para a prática do ato. É um requisito
vinculado por decorrer de norma legal. Quem pratica o ato, pratica por haver norma
legal que o indique para tal. Costuma-se dizer que é competente quem a lei determina.
Um agente público não pode atuar por outro, a não ser que seja através de poder
delegado ou avocado, nunca por vontade própria. É condição para a validade do ato.
Nenhum ato pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal
para tal. Todo ato emanado de agente incompetente ou realizado além do limite de que
dispõe a autoridade competente, é INVÁLIDO. A competência é um elemento
vinculado, não pode ser alterado discricionariamente.
b) Finalidade: É sempre ter finalidade pública. Como princípio, diz que os atos
administrativos são praticados com finalidade pública de acordo com a lei que permite o
ato. Antes de qualquer ato, existe uma lei que indica, designa sua finalidade, e o
servidor não pode alterá-la, seguindo o previsto em norma legal. Também é dito
vinculado por indicar legalmente a finalidade de cada ato. Os atos administrativos que
não objetivam o interesse público são NULOS.
c) Forma: Trata do revestimento exteriorizador do ato administrativo. É o modo
pelo qual o ato se mostra para a coletividade. Diferente do mundo livre de expressão
particular, a forma de expressão pública é formal, ou seja, expressão da vontade pública
administrativa sempre na forma escrita. No entanto, alguns atos são executados de
forma gestual, como o de um guarda de trânsito, por exemplo, graças à natureza de suas
atribuições. Também podem haver atos administrativos orais, de forma
excepcional/emergencial, posteriormente a serem formalizados, registrados na forma
escrita. Trata-se de outro elemento vinculado, ou seja, está indicado na lei. Do mesmo
modo que sua realização é formal, a modificação ou revogação do ato administrativo
também o é. A inobservância da forma é motivo para invalidade do ato.
d) Motivo: É a situação de fato que autoriza a autoridade à realização do ato
administrativo. Pode ser vinculado, quando expresso em lei, ou discricionário, quando a
critério do administrador, quando a norma não pode prever situação possível. Na
impossibilidade do dia a dia, o agente público tem a liberdade de ação, contanto que
esta seja devidamente motivada, sob o risco de tornar o ato arbitrário. O ato
discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de suporte,
com o que se verificado ser o mesmo falso ou inexistente, deixa de subsistir. Motivo
não se confunde com motivação: Motivação é a justificação escrita que ensejou a
prática do ato. Se a motivação for obrigatória, será pressuposto de validade do ato
administrativo. Motivação é obrigatória: Quando a lei exigir e se nada disser nos atos
vinculados e discricionários. A motivação deve também existir nos atos discricionários,
pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo
com a lei (princípio da motivação). Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é
obrigatória nos atos vinculados. Motivação não é obrigatória: quando o ato não for
praticado de forma escrita (Ex: sinal, comando verbal) e quando a lei especificar de tal
forma o motivo do ato, que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos
temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex:
aposentadoria compulsória). Teoria dos Motivos Determinantes: Quando a
Administração Pública não está obrigada por lei a motivar seus atos e o faz, ela vincula
a motivação à validade do ato praticado. Os motivos que determinam a vontade do
agente, isto é, os fatos que serviram de suporte para sua decisão, integram a validade do
ato. Quando há motivação em ato que não tem motivação requerida por lei, deve-se
comprovar que a motivação é verdadeira, ou então o mesmo é nulo. Assim, a invocação
de motivos falsos ou incorretamente qualificados viciaria o ato. Motivo é a situação de
fato, é a justificativa/explicação da Administração para o ato praticado.
e) Objeto: É sempre posterior à prática do ato. É o que a Administração busca
com a prática do ato. Somando o Objeto ao Motivo, encontra-se o mérito
administrativo, a parte decisória da Administração Pública que o Poder Judiciário não
alcança, exceto em caso de ilegalidade. Identifica-se com o conteúdo do ato, através do
qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta situações
preexistentes. No caso dos atos discricionários, o objeto fica sujeito à escolha do Poder
Público. Nesse caso, estamos diante do mérito administrativo.
Atributos
a) Presunção de Legitimidade: Presumem-se legítimos todos os atos da
Administração por serem, em regra, baseados em norma legal, em conformidade com o
ordenamento jurídico. Acarreta ao particular a inversão do ônus da prova, tendo este
que provar a ilegalidade do ato para que tenha resolução favorável para si.
b) Imperatividade: Os atos que impõe uma conduta ao particular são de
cumprimento obrigatório, somente não obrigatório se o particular conseguir comprovar
a ilegalidade da determinação. É o poder que os atos administrativos possuem de impor
obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância
destes.
c) Auto-executoriedade: Atributo característico dos atos, já que a
Administração pode fazer executar seus atos, cumprir suas determinações sem antes ter
que recorrer ao judiciário. É o poder que os atos administrativos têm de serem
executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao
Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade. Executar, no
sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular
não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do
esbulho. Requisitos para a auto-executoriedade: Previsão expressa na lei (A
Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas
não precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade) e Previsão tácita ou
implícita na lei (Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma
situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio
judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão). A autorização para a auto-
executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração
para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a
lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito. Princípios que
limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-
executoriedade: Razoabilidade (Administrador deve sempre se comportar dentro do
que determina a razão) e Proporcionalidade (Administrador deve sempre adotar os
meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência
lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à
ofensa do princípio da razoabilidade). Não há liberdade que não tenha limites e se
ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.
Quanto ao destinatário:
Quanto à exiquibilidade:
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Agentes Públicos
1. Conceito: É toda e qualquer pessoa que preste serviço para a Administração
Pública. Na definição do art. 3º da lei nº 8.112/90, cargo público "é o conjunto de
atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser
cometidas a um servidor". É preciso, porém, deixar claro que cargo público deve ser
criado sempre por lei. Ele pode ser em caráter efetivo, provido com ou sem prévia
aprovação em concurso público, para função permanente (o tradicional servidor
público) ou para função de confiança (art. 37, V, CF), ou em caráter precário, sem
concurso, para cargo em comissão (art. 37, 11, CF). Existia uma vantagem em ser
Agente Público até 1992, por não haver previsão de punição. A lei 8429 de 1992 trouxe
a novidade da improbidade administrativa, que rege punições a qualquer agente público,
inclusive suspensão dos seus direitos políticos por 10 anos, dentre outras. Agente
público é gênero que tem por espécie os agentes servidores e os particulares. Agentes
políticos são pessoas que se encontram no primeiro escalão do governo, tomam
decisões políticas, elaboram normas legais, administram metas e diretrizes para a
coletividade. São considerados agentes políticos o Presidente da República,
governadores, prefeitos, seus respectivos auxiliares imediatos (ministros e secretários);
os senadores, os deputados e os vereadores (políticos eleitos pelo voto popular); os
ministros de estado, juízes, promotores de justiça, membros de Tribunais de Contas. Seu
vínculo não é profissional, mas decorre de um mandato dado pelo povo (exceto
ministros e secretários, e concursados da mesma espécie). Os membros da magistratura
e Ministério Público são regulamentados por lei específica - Leis Orgânicas da
Magistratura e do Ministério Público, respectivamente; e são considerados
paralelamente importantes por sua função de serviço para a coletividade.
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Regras Constitucionais
1. Acumulação de Cargos, Empregos e Funções Públicas: Regra geral – Não
é permitida a cumulação, art. 37, XVI/CF.
2. Exceções: Compatibilidade de horários para dois cargos de professor, ou de
professor com cargo técnico/científico, ou dois cargos privativos de médicos.
Cumulação não remunerada é permitida no caso de outro cargo público. No caso de
irregularidade, o servidor será demitido dos dois cargos, ou poderá optar por um dos
cargos, se tornando tal opção um pedido de exoneração automática e formal do outro
cargo. É interessante relembrar que essas exceções não constituem um privilégio
injustificado para conceder prestígio a determinadas carreiras, mas são autorizadas em
prol da própria coletividade. Seja permitindo que servidores preparados, que já
demonstraram sua capacidade ao lograrem êxito em um concurso público, possam
repassar seus conhecimentos técnicos e científicos no exercício da docência em
benefício da sociedade, seja satisfazendo necessidades públicas de falta de pessoal na
área de saúde, a importância dessas ressalvas para proteger o interesse comum da
sociedade se apresenta adequada ao se confrontar o atual ordenamento jurídico pátrio
com a realidade do país.
3. Direito de Greve: Art. 37, VII. A constituição estabelece que deve haver uma
lei que regulamente a greve dos servidores públicos. Tal lei nunca foi criada. Os
servidores públicos passaram a grevar com base no art 37, VII/CF, um direito
constitucional adquirido. O Pará, Espírito Santo e Distrito Federal impetraram um
Mandado de Injunção ao Supremo Tribunal Federal, este que se posicionou afirmando
que enquanto não houver lei específica que regulamente a greve dos servidores
públicos, a greve destes deve seguir a lei de greve dos particulares, lei 7783/89.
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Aposentadoria
O regime previdenciário é um conjunto de normas e princípios que informam e
regem a disciplina previdenciária de determinado grupo de pessoas. O Regime Próprio
de Previdência Social compreende-se no sistema de previdenciário estabelecido no
âmbito de cada ente federativo, que proporciona segurança, através de lei, ao servidor
titular de cargo efetivo. Os Regimes próprios de previdência social (RPPS) são os
responsáveis pela regulamentação previdenciária dos servidores públicos vinculados a
cada ente federativo (art. 40, caput, da CF). A filiação é um vinculo entre o segurado e o
órgão previdenciário. Trata-se de uma relação jurídica que estabelece direitos e
obrigações entre a pessoa segurada e o ente gestor previdenciário. É obrigatória a
filiação ao Regime Próprio Previdenciário com data de inicio a partir do exercício das
atividades do cargo ao qual o servidor foi empossado, independentemente de o servidor
ter estabilidade ou não, se é efetivo ou temporário. Outro aspecto relevante diz respeito
à natureza jurídica, pois antes da EC nº 41/2003, a aposentadoria dos servidores era tida
como uma retribuição como reconhecimento pelos anos de serviços prestados ao
Estado, não havia uma contrapartida, ou seja, não havia contribuição previdenciária.
Com o advento de referida Emenda Constitucional, a relação que antes tinha natureza
administrativa, hoje é estritamente previdenciária, de caráter contributivo e solidário,
pois é exigido o custeio do regime próprio da previdência mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas.
Antes da Emenda 20, o Poder Público arcava com as aposentadorias,
independente da contribuição do servidor. Com o surgimento da Emenda 20, emerge o
sistema contributivo em 1998. Quem era aposentado, passou a ter que contribuir
também. Tal emenda alterou também os requisitos de aposentadoria..
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Remuneração
Bibliografia: