AULA 14 – 11/06/2018

*Proteção Contratual do Consumidor (Cap. VI – arts. 46 e s.s. CDC)*

*Há detalhes até mesmo sobre qual o tamanho do corpo da fonte que deve ser utilizado. O
legislador detalha regras sobre técnica contratual justamente pelos abusos que são praticados na
sociedade de consumo.

*Princípios:

a) Reequilíbrio entre as partes: quando o consumerista traz essas regras específicas de contrato e
de cláusulas abusivas, é para reequilibrar as partes, justamente no contexto da sociedade de
consumo de massa. A igualdade deve ser substancial.

b) Transparência: é a lógica de todo o sistema consumerista. Significa uma clareza tal que, em
alguma medida, obriga o fornecedor a fazer até uma contrapropaganda de seu produto. É um
plus à informação – não é qualquer informação. A informação deve ser verdadeira, completa,
adequada, clara etc. Esses adjetivos da informação devem ser verificados no caso concreto.

c) Boa-fé: impõe a lealdade entre as partes contratantes. É o agir de maneira honesta, proba etc.
Parceiros contratuais, visto que consumidor e fornecedor se unem para um fim comum.

d) Equilíbrio contratual: no CPC, é um princípio que não vem estampado em um único inciso.
Esse princípio pode ser atingido por essas regras que, por exemplo, impõem um dever a mais
para o fornecedor. O equilíbrio contratual tem um conteúdo formal, isto é, a técnica contratual
utilizada não pode, por exemplo, afastar do consumidor a possibilidade de conhecer o conteúdo
do contrato. Além do aspecto formal, há o aspecto de seu próprio conteúdo: se o próprio
conteúdo estabelecer obrigações iníquoa (desproporcionais) em desfavor do consumidor, o juiz
deve reequilibrar as partes, modificando as obrigações.

*Técnica contratual de redação dos contratos:

-Dever de redação clara dos contratos: os contratos devem ser regidos de maneira clara. O art.
46 do CDC fala que os contratos não obrigarão o consumidor se não for dada a oportunidade
efetiva de conhecimento do seu conteúdo. É a oportunidade do consumidor de conhecer o
conteúdo para de fato estar obrigado ou não. Essa regra é muito importante nos contratos
eletrônicos, visto que estes dificilmente chamam a atenção do consumidor para os termos de
aceite do contrato.

-OBS: o Regulamento se distingue da Diretiva porque ele tem uma aplicação quase que
automática – mas é necessário um tempo para que o legislador possa adequar a legislação a esse
novo Regulamento.

-Para Cíntia, o art. 46 do CDC é muito importante para os contratos eletrônicos, mas nem
sempre essa devida importância é observada.

-OBS: creative commons é uma possibilidade de facilitar a divulgação de trabalhos que seriam
regulados pelo direito autoral. Trabalha com a idéia de some rights reserved, isto é, o criador
pode escolher quais direitos serão protegidos em relação à sua obra e quais não o serão. Nos
contratos, isso ainda é pouco utilizado.

-A redação deve estar em termos claros e com carcteres ostensivos. Art. 54, parágrafo 3º, CDC.
Destaque para as cláusulas que limitam os direitos do consumidor. Ex: a cláusula eletiva de foro
não é, por si só, uma cláusula abusiva. Essas cláusulas são vistas caso a caso, para se verificar se
são restritivas do direito do consumidor ou não. Se não forem abusivas, são válidas e poderão
ser aplicadas normalmente – ex: jurisdição é a do Condado X do estado de Washington. Assim,
se o consumidor propusesse uma ação no Brasil, teria que se deslocar para os EUA para ter
acesso ao Judiciário. Essa cláusula é claramente abusiva. De qualquer forma, é preciso destacar
a cláusula eletiva, visto que ela limita o direito do consumidor.

-Termo muito utilizado na Common Law: “surprising terms” ou cláusulas surpresas. Essas
cláusulas também não são válidas, visto que não são destacadas e não é dado ao consumidor a
devida informação sobre elas. Não se espera que tais cláusulas serão praticadas. Esses termos
surpresa não são validados pois não é dado o prévio conhecimento efetivo ao consumidor e,
quando significam uma limitação do direito do consumidor, precisariam ser destacadas. Assim,
tais cláusulas são nulas.

*Interpretação mais favorável ao consumidor:

-Art. 113 do CC/02: nos negócios jurídicos, a boa-fé é um termo de interpretação hermenêutico,
que não pode ser ignorada.

-Art. 426, CC/02: nos contratos de adesão, as cláusulas são interpretadas de maneira mais
favorável ao aderente, visto que as cláusulas são redigidas de forma unilateral pelo estipulante,
devendo regidi-las da forma mais clara possível. Essa interpretação mais favorável ao aderente
tem o objetivo de reequilibrar as partes.

-No CDC, a regra é sempre de interpretação mais favorável ao consumidor, seja o contrato de
consumo de adesão ou paritário. Vale destacar que dificilmente o contrato de consumo é um
contrato paritário; na maior parte das vezes, o contrato de consumo é um contrato de adesão.

*Direito de arrependimento:

-O direito de arrependimento também é um direito decorrente dessa sistemática contratual

específica do CDC. O direito de arrependimento está previsto no artigo 49 do CDC, cuja
redação é um pouco problemática.

-A Diretiva nº 85/7 da União Europeia, que falava sobre os contratos fora do estabelecimento,
estabeleceu, em 1995, o direito de arrependimento do consumidor quando o contrato for
celebrado fora do estabelecimento. O CDC é dos anos 1990. Assim, o CDC se inspirou nessa
Diretiva. Em 1997, veio outra Diretiva sobre os contratos à distância. A diferença é que os
contratos fora do estabelecimento são definidos como o contrato que é celebrado em qualquer
lugar que não seja a sede e nem a filial (o consumidor é “caputurado” no seu dia a dia – ele não
tinha um interesse primário de realizar esse contrato. Ex: vendas a domicílio). Na década de 90,
quando teve o desenvolvimento da web para a realização do comércio, surgiu essa idéia de
contrato à distância, quando o consumidor não tem o contato concreto com o fornecedor e nem
com o produto. Como o consumidor não tem esse contato prévio, o direito europeu entendeu
que também o consumidor teria o direito de arrependimento, mesmo que o próprio consumidor
tenha ido atrás do fornecedor. Hoje, essas duas Diretivas foram revogadas porque foram
incorporados em uma Diretiva única, isto é, na Diretiva nº 2011/83, a qual estabelece que o
direito de arrependimento deve ser exercido em 14 dias. Entretanto, o Brasil ainda mantém o
prazo de 7 dias.

-A insuficiência do CDC é que ele fala apenas dos contratos feitos fora do estabelecimento
comercial. Muitas vezes foi questionada a aplicação ou não do direito de arrependimento nos
contratos eletrônicos no direito brasileiro. Ex: um site poderia ser comparado a um
estabelecimento? Há uma insuficiência no art. 49 do CDC, a qual existe devido à inspiração
apenas na Diretiva nº 85/7, isto é, trata apenas dos contratos celebrado fora do estabelecimento.
Há um Projeto de Lei que visa alterar a redação do art. 49 do CDC.

-O direito de arrependimento pode ser exercido apenas quando o contrato é realizado fora do
estabelecimento e, por interpretação jurisprudencial, também em contratos à distância. Mas o
art. 49 do CDC não traz explicitamente essa possibilidade dos contratos à distância.

*Cláusulas abusivas:

-As cláusulas abusivas são nulas de pleno direito. O art. 51 do CDC traz um rol exemplificativo.
O parágrafo 4º desse artigo traz uma cláusula geral de abusividade. As demais hipóteses são
mais específicas do que a do parágrafo 4º do art. 51, a qual é mais genérica. Pode-se analisar
caso a caso cláusulas que não estejam previstas expressamente no rol do art. 51 do CDC. Ex:
cláusula de eleição de foro, a qual não está expressamente prevista no art. 51 do CDC.

-O Projeto de Lei nº 281 também pretende colocar expressamente no rol do art. 51 do CDC a
cláusula de eleição de foro, a fim de trazer maior segurança jurídica. Cíntia não concorda com
tal afirmação, visto que acredita que o consumidor deve ter a opção – Cíntia acha que deve ser
uma escolha e uma análise do consumidor, ou seja, deve ser uma nulidade apenas quando o
consumidor impugnar a cláusula de eleição de foro, e não uma nulidade absoluta.

-O inciso VII do art. 51 do CDC diz que a cláusula que estabelece a arbitragem como algo
compulsório é nula de pleno direito. Se a cláusula arbitral for facultativa, não seria nula de
pleno direito. O Projeto de Lei nº 281 também pretende estabelecer a cláusula arbitral como
nula de pleno direito, seja ela obrigatória ou facultativa.

-Ler os incisos do artigo 51 do CDC.

*Contratos financeiros:

-O art. 52 do CDC traz algumas regras específicas para os contratos financeiros.

-A informação deve ser a mais detalhada possível, inclusive trazendo o custo total da operação
financeira (mostrar os valores dos juros e das taxas que serão cobradas).

-Parágrafo 1º do art. 52 do CDC limita a multa moratória a 1%. Os juros de mora são os juros
definidos em Lei, os quais são de 1% ao mês. Além dos juros de mora, a multa de mora, em
razão do inadimplemento das obrigações, não pode ser superior a 2% do valor da obrigação –
isso não é limitação de juros, visto que os juros retributivos não se confundem com os juros
moratórios, os quais decorrem do inadimplemento. Os juros retributivos remuneram o capital
tomado emprestado e o consumerista não trata efetivamente sobre eles – os juros retributivos
são não objeto do CDC.

-Parágrafo 2º do art. 52 do CDC diz respeito a um direito subjetivo do consumidor à liquidação

antecipada. O consumidor pode antecipar as prestações que ele quiser, com desconto de juros e
demais encargos. Essa antecipação pode ser total ou parcial. É mais favorável antecipar as
últimas prestações, visto que os descontos de juros são maiores. Esse direito do consumidor não
está vinculado à totalidade das prestações – ele pode antecipar apenas uma prestação, se quiser.

*Contratos imobiliários:

-Art. 53 do CDC. A cláusula que estabelece a perda das prestações pagas pelo consumidor ao
fornecedor é abusiva (não se excluindo as outras cláusulas abusivas previstas do CDC). Pode-se
perder apenas de 10 a 20 por cento das prestações – o Judiciário entende que, se não houvesse
direito de retenção de forma alguma, tal quadro poderia se caracterizar como enriquecimento
sem causa.

*Contratos eletrônicos:

-Contratos informáticos têm um objeto específico, que seria um bem informático (ex: software
sob encomenda), sendo tutelado pelo direito autoral. Já os contratos eletrônicos/telemáticos têm
um meio de comunicação específico, visto que conjuga um sistema informático com um sistema
telemático (telefone, computador etc.).

-Há uma omissão no CDC sobre os contratos eletrônicos. O Projeto de Lei nº 281 pretende
inserir regras específicas sobre os contratos eletrônicos no CDC.

-O Marco Civil da Internet também não traz regras sobre o comércio eletrônico.

*Modelo regulatório europeu:

-As Diretivas sobre direito do consumidor eram mínimas. Estabelecia-se um mínimo de direitos
assegurados. Além desses direitos, os Estados-membros poderiam estabelecer outros – era uma
Diretiva muito parecida com o art. 51 do CDC brasileiro.

-Atualmente, em razão da necessária uniformização das regras de direito do consumidor, a

Diretiva nº 83, de 2011, enfatiza essa necessária uniformização e harmonização. A idéia é que
não haja divergência entre a Diretriz e as regras estabelecidas pelos Estados-membros, nesse
contexto de uniformização. Há a definição de contrato à distância na Diretiva.

-A Diretiva nº 97/7 era sobre contratos à distância. Enfatizava o direito à informação, trazendo
um conceito de contrato à distância muito parecido com o atual. Também falava sobre o direito
de arrependimento, não precisando que o consumidor declinasse o motivo (era um direito
potestativo).

-Na alínea 8 vem o conceito de contratos fora do estabelecimento comercial, da Diretiva nº 83,
de 2011.

-Direito de arrependimento hoje foi uniformizado no artigo 9º da Diretiva de 2011. É nesse

sentido que o Projeto de Lei nº 281 pretende alterar o CDC, abarcando, também, os contratos à
distância. Não precisa indicar o motivo e não há qualquer custo para se exercer o direito de
arrependimento.

-Diretiva nº 2000/81 é a específica sobre contratos eletrônicos; regras sobre tais contratos não
existem no Brasil. Spam é permitido, mas deve ser identificado sobre tal.

-Há uma uniformização na Europa. No Mercosul não há essa uniformização, até porque não é
um objetivo do Mercosul a unidade jurídica ou legislativa. Assim, não teve, ao contrário da UE,
uma unificação econômica, política e legislativa. Diante dessa proposta de eliminar entraves
aduaneiros e facilitar a integração do Mercosul, isso significa a facilitação da circulação de
pessoas e bens. Assim, surge a preocupação com a figura do consumidor turista, o qual se
desloca em vários países, o qual tem uma desproteção por não se saber qual legislação aplicar, o
que não acontece na União Europeia.

-Protocolo de Buenos Aires: é destinado aos contratos empresariais, e não aos contratos de
consumo. Sendo contratos empresariais, presume-se que há uma igualdade maior entre as partes
contratantes. A convenção entre as partes irá definir qual lei irá reger o contrato e qual jurisdição
será aplicável.

-Enquanto um Código do Consumidor não é feito para o Mercosul, aplica-se a lei própria de
cada Estado-membro. Se aprovado, esse Código representaria a eliminação de uma porcentagem
muito grande dos artigos já previstos no CDC. Assim, entendeu-se que seria um retrocesso o
Brasil aprovar o Código do Consumidor no Mercosul – a Convenção Brasileira, então, se retirou
das discussões sobre o Código do Consumidor no Mercosul.

-O Protocolo de Santa Maria não está em vigor, visto que o Código do Consumidor do Mercosul
nunca foi aprovado.