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A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sérgio Domingos
Professor Universitário, Defensor
Público no Distrito Federal, Mestre em
Direito Público pela Universidade
Federal de Pernambuco.
1.Noções gerais. 2. Eficácia plena dos

direitos fundamentais. 3. Eficácia dos
direitos sociais e sua prestação estatal.
4. A programatização e os objetivos dos
direitos sociais.
1 NOÇÕES GERAIS
De início, deve ser ressaltado que o importante não é apenas positivar os

direitos fundamentais, mas dotá-los de meios capazes de se tornarem efetivos
no mundo jurídico, e, com isso, que não venham a ser passíveis de constantes
violações.
Sob esse aspecto, NORBERTO BOBBIO deixa expresso que o campo
dos direitos fundamentais tem estrada desconhecida, e, “(...) além do mais,
numa estrada pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes,
os que enxergam com clareza mas têm os pés presos, e os que poderiam ter os
pés livres mas têm os olhos vendados”1, aponta para a necessidade de que
esses direitos não fiquem à mercê das autoridades públicas.
Para se expressar de forma mais clara sobre o que ficou indicado por
Bobbio, basta observar que os Estados vêm implementando uma política
liberalizante de suas economias e, por conseqüência, negligenciam a prestação
efetiva dos direitos fundamentais, principalmente aqueles que demandam uma
ação estatal positiva, como sói o caso dos direitos sociais.
1
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 37.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 10, Volume 19, p. 191–216, jan./jun. 2002. 191
Desde já, evidencia-se que estes direitos não alcançarão seu escopo
maior, caso não sejam dotados de remédios capazes de compelir a inércia estatal,
principalmente a legislativa, para que esse abuso de poder tenha um termo. O
início já foi dado pela separação dos poderes; todavia, no caso brasileiro, a
incipiência tem levado a que a harmonia e a independência entre esses poderes
redundem em mera subserviência.
Contudo, ainda podem ser observados alguns ecos doutrinários resistentes

à idéia de que o legislador não está obrigado a legislar, indicando para uma
possível discricionariedade legislativa, mas esta tese não conta com argumentos
lógicos para se sustentar, pois pautam-se em meras inferências. É impensável
admitir a idéia de que se possa existir uma redução da abrangência desses direitos
fundamentais, ou mesmo que esta faculdade legislativa possa vir impedir o exercício
dos direitos fundamentais, pois como enfoca CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO,
“Discricionariedade, pois, é a margem de liberdade outorgada pela

lei ao administrador para que este exercite o dever de integrar-lhe,
‘inconcreto’, o conteúdo rarefeito mediante um critério subjetivo
próprio, com vistas a satisfazer a finalidade insculpida no preceito
normativo.”2.
Dessa forma, somente se pode falar em discricionariedade dentro dos

marcos estabelecidos pela lei, jamais da pura alegação da independência de
poderes que são marcas constitucionais.
Portanto, impor ao legislador a adoção de medidas para que os direitos

fundamentais ganhem sua força máxima é uma imposição constitucional, pois
não se deve perder de vista que o § 1º, do art. 5º da Constituição brasileira
indica que “(...) as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.”
2
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Discricionariedade administrativa e controle judicial”. São
Paulo: Revista de Direito Público, ano VII, n. 32, p. 20.
192 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 10, Volume 19, p. 191–216, jan./jun. 2002.
2 EFICÁCIA PLENA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ao se abrir este ponto, a atenção, uma vez mais, deve-se voltar para o §
1º, do art. 5º da Constituição brasileira de 1988.
INGO WOLFGANG SARLET aponta que
“(...) os direitos fundamentais, em razão de multifuncionalidade,

podem ser classificados basicamente em dois grandes grupos,
nomeadamente os direitos de defesa (que incluem os direitos de
liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos
sociais – no caso, as liberdades sociais – e políticos) e os direitos
a prestações (integrados pelos direitos a prestações em sentido
amplo, tais como os direitos à proteção e à participação na
organização e procedimento, assim como pelos direitos a
prestações em sentido estrito, representados pelos direitos sociais
de natureza prestacional).”3
Contudo, mesmo diante da classificação feita por INGO SARLET, não

há como mitigar ou mesmo reduzir a aplicação de qualquer norma constitucional;
ao contrário, deve ser confirmada sua plena eficácia.
Por outro lado, não se pode confundir, e isso é o que vem incomodando
a doutrina nacional e a estrangeira, o fato de que algumas normas carecem de
um complemento integrador, e dessa forma optam por indicar essas normas
constitucionais como sendo programáticas, especialmente as que apontam para
o campo social.
Reside, nesse ponto, grande equívoco, pois, como será indicado em

capítulo próprio, falar em normas programáticas é um contra-senso e a
necessidade de uma legislação auxiliar não retira dos direitos fundamentais sua
plena aplicabilidade. Uma coisa é a norma despida de eficácia, outra é a
necessidade de complemento, pois aquela em tempo e momento algum irá surtir
efeitos no mundo jurídico, como regra, enquanto nesta existe um estado latente,
3
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 234.
ou mesmo, dentro de uma visão figurada, é um vulcão adormecido que a qualquer
momento soltará suas larvas, ponto que se aplica aos direitos fundamentais, que,
ocorrida sua completude, seja pelo próprio legislador, seja pelo cidadão, alcançará
aquele direito em seu nascedouro, fazendo-o vivo como se sempre ali estivesse
insculpido.
Fato que se evidencia e que não pode prosperar é não tomar a sério os
direitos fundamentais, principalmente os do campo social e, em muitas das vezes,
relegá-los a planos inferiores, até mesmo com o apoio do Poder Judiciário em
clara repulsa a uma efetiva prestação jurisdicional.
Esse ponto pode ser verificado nas decisões do Supremo Tribunal Federal
ao se impor contenções aos direitos fundamentais, especificamente os sociais,
ao não reconhecer a auto-aplicabilidade do Mandado de Injunção.
Também não se pode concordar com a indicação feita por INGO

WOLFGANG SARLET de que os direitos fundamentais contam, cada um,
com um grau de eficácia4, sob os seguintes aspectos: primeiro, pela própria tese
desenvolvida por este autor ao indicar eficácia dos direitos fundamentais; segundo,
pelo fato de que admitir essa hipótese é sustentar graus de eficácia entre estes
direitos, o que seria inconstitucional, por admitir uma hierarquização eficaz destes
direitos, além de admitir direitos absolutos e quebra do princípio da ponderação.
A crítica que ora se indica prende-se ao fato de que os direitos

fundamentais, especialmente os sociais, vêm no sentido de compensar
desigualdades, afastando, dessa forma, teses que enxergam estes direitos sob a
ótica estreita da necessidade de uma prestação positiva estatal, quando o alcance
é muito superior a uma mera imposição, sendo na verdade meio de impedir que
o Estado admita crescentes desigualdades e convalide a discriminação social.
Em outra vertente, surgem ainda aqueles que apontam os limites dos direitos
fundamentais à hipótese da reserva do possível.
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 255.
Contudo, algumas observações devem ser apresentadas quanto ao perigo
dessa tese: a primeira pertine a que esta reserva não aponta, em princípio, a uma
simples negação dos direitos, porém é a que mais se vislumbra na realidade
jurídica; a segunda atém-se a aguardar a efetivação destes direitos conjugando-se
às propostas orçamentárias do Poder Executivo. Porém, chama a atenção
CANOTILHO que “(...) ao legislador compete, dentro das reservas orçamentais,
dos planos económicos e financeiros, das condições sociais e económicas do
país, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, económicos e
culturais”5, o que faz concluir que não se pode suprimir, por mais que se tente,
os efeitos vinculantes dos direitos fundamentais.
Observe o leitor o perigo a que estas teses levam, dado que a visão estreita
do tema faz que existam dois pontos estanques, porém contando com vasos
comunicantes. Estanques devido à indicação da independência legislativa em
concretizar a norma e comunicantes pelo fato de a ocorrência do complemento
legislativo estar adstrita à existência de recursos financeiros do País, que, em
síntese, levariam à ineficácia dos direitos fundamentais, principalmente os sociais.
É salutar apontar para o fato de que não se está acolhendo a figura de

direitos fundamentais absolutos, pois direito algum pode contar com tamanha
grandeza, mas a necessidade de se conferir eficácia a direitos já consagrados
em sede constitucional.
Nesse leque de discussão doutrinária, INGO SARLET indaga:
“Com efeito, como poderiam, por exemplo, juízes e tribunais definir

e regulamentar a forma da participação dos empregados nos lucros
das empresas sem promover, além de uma análise de cunho
técnico, um amplo e aberto debate envolvendo os seguimentos
interessados (entidades sindicais dos trabalhadores e dos
empregadores, etc.)?”6.
5
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo
para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Edital, Limitada,
1982, p. 369.
6
1998, p. 260.
A essa pergunta poderia tomar como resposta a colocação feita por
SÍLVIO DOBROWOLSKI de que aquelas normas carentes de regulamentação,
para contarem com eficácia, devem “aguardar regulamentação legislativa”7.
Todavia, poder-se-ia responder a essas colocações com outra pergunta: ao juiz
é dado o direito de negar a prestação jurisdicional, sob o argumento de inexistência
de legislação? Mas, para se evitar uma petição de princípio, a solução deve ser
apontada. Buscando-se o disposto no art. 126 do Código de Processo Civil
– CPC, encontra-se clara indicação que ao Juiz não é dado o direito de eximir-se
de sentenciar, alegando obscuridade na lei, pois a ele é facultado valer-se da
analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, ou seja, a concretização
do direito deve vir por normatização jurisdicional.
Assim, a indicação de que o julgador não conta com meios para decidir é
um argumento contra o homem, logo, uma falácia.
Adotar entendimento contrário, ou seja, acolher essa inércia legislativa de

forma pura, é admitir a paralisação da própria Constituição, ou mesmo negar a
existência de princípios constitucionais, o que levaria à derrogação do Estado
Democrático e de Direito.
Dessa forma, a inação legislativa não pode ser óbice ao exercício pleno
dos direitos fundamentais, pois como alude ANNA CANDIDA DA CUNHA
FERRAZ
“(...) a inatividade do legislador, isto é, a inércia, a demora mais ou

menos prolongada, o retardamento do Poder Legislativo no
elaborar normas de aplicação da Constituição merece ser
particularmente acentuada pelas graves conseqüências que
produz na vida constitucional dos Estados.”8
7
DOBROWOLSKI, Sílvio. “Os meios juridicionais para conferir eficácia às normas constitucionais”,
São Paulo: Revista dos Tribunais, maio de 1989, ano 78, vol. 643, p. 16.
8
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. “A inércia no plano constitucional”. São Paulo: Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, dezembro 81 – dezembro 82, n. 19, p. 95.
Outro dado interessante é o destaque feito por CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO de “(...) que a imprecisão ou fluidez das palavras
constitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo
induvidoso de sua significação. Supor a necessidade de lei para delimitar este
campo, implicaria outorgar à lei mais força que à Constituição.”9. Assim,
tomando-se o que dispõe o § 1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988,
verifica-se a inexistência de termos obscuros, ou mesmo que demandam qualquer
integração legislativa, em síntese, a eficácia plena dos direitos fundamentais.
Inadmissível também se mostra a indicação de INGO SARLET de que:
“(...) as ‘cláusulas pétreas’ não alcançam as dimensões de uma

absoluta intangibilidade, já que apenas uma abolição (efetiva ou
tendencial) se encontra vedada. Também aos direitos
fundamentais se aplica a já referida tese da preservação de seu
núcleo essencial, razão pela qual até mesmo eventuais restrições,
desde que não-invasivas do cerne do direito fundamental, podem
ser toleradas.” 10.
Comporta aqui uma referência.
A não-admissibilidade da existência de direitos absolutos é perfeitamente

possível, visto não se poder hierarquizá-los.
Todavia, permitir que se quebre força desses mesmos direitos, respeitando

apenas o seu núcleo essencial, é não reconhecer a origem do poder constituinte
derivado e deixar ao largo a vontade do poder constituinte originário, pois, como
ressalta JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,
“Os direitos fundamentais não têm sentido nem valem apenas

pela vontade (pelo poder) que historicamente o impõe. O conjunto
dos direitos fundamentais é significativo ( e desvendável) porque
9
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. São
Paulo: Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 245.
10
1998, p. 364.
é referido a um critério de valor; os direitos fundamentais são
obrigatórios juridicamente porque são explicitações do princípio
da dignidade da pessoa humana, que lhes dá fundamento. É que
a unidade dos direitos fundamentais, como a unidade da ordem
jurídica em geral, há de ser uma unidade axiológica, material, que
funde e legitime o seu conteúdo normativo.”11.
O que não se vem levando em conta, ao menos por aqueles que defendem
uma mitigação nos direitos fundamentais, é que esses direitos devem ser, na
acepção pura da palavra, fundamentais sob uma ótica material, de tal sorte que
venham a proteger a dignidade humana dentro de um contexto amplo, não se
restringindo a hipóteses prévias, ou mesmo a meras circunstâncias conjunturais
legislativas, pois, segundo aduz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
“O respeito à dignidade humana, estampado nos direitos sociais,

é patrimônio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algum
outro, do acervo histórico, moral, jurídico e cultural de um povo.
O Estado, enquanto seu guardião, não pode amesquinhá-lo,
corroê-lo, dilapidá-lo ou dissipá-lo.”12.
A importância do que ora se aponta também ficou registrado por

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, ao aduzir que
“Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derecho

fundamental para el hombre, base y condición de todos los demás,
es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana.
El Derecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedará
iluminado, em términos de Lucas Verdú, legitimado, sino mediante
el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los
derechos que le son inherentes.” 13.
11
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 113.
12
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. São
13
SEGADO, Francisco Fernández. “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la Constitución
Española de 19789 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. Brasília: Revista de
Informação Legislativa, janeiro-março 1994, ano 31, n. 121, p. 74.
Evidencia-se, assim, que os direitos fundamentais vêm se tornando a pedra
de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito, dada as funções
estruturais que eles apresentam em sintonia com os próprios princípios
constitucionais, ou como prefere FRANCISCO SEGADO,
“De la fuerza vinculante de los derechos se desprende la invalidez

de todos aquellos actos de los poderes públicos que los
desconozcan o que sean resultado de un procedimiento en el
curso de cual hayan sido ignorados."14.
Em uma visão ampla sobre a importância dos direitos fundamentais,

especialmente quanto à sua eficácia plena, posição que deveria ser acolhida por
doutrinadores e tribunais, vem defendendo JORGE MIRANDA:
“Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem

ser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noção
de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos que
constituem a base jurídica da vida humana no seu nível actual de
dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada
pessoal, eles dependem das filosofias políticas, sociais e
econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar. Não
excluímos – bem pelo contrário – o apelo ao Direito Natural, o
apelo ao valor e à dignidade da pessoa humana, a direitos
derivados da natureza do homem ou da natureza do Direito.”15
Em linha idêntica de raciocínio vem AURELIO GUAITA:
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y as las

libertades que la Constitución se interpretán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales”.16
14
Idem, ibidem, p. 81.
15
MIRANDA, Jorge. “A recepção da declaração universal dos direitos do homem pela Constituição
portuguesa – um fenômeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional”. Rio de
Janeiro: Revista de Direito Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 2-3.
16
GUAITA, Aurelio. “Regimen de los derechos fundamentales”. Madrid: Revista de Derecho Político,
primavera 1982, número 13, p. 87.
Pode-se, sob esse aspecto, assentar em CANOTILHO que
“Fundamentando originariamente direitos a prestações, não é legítimo dizer-se
que as normas consagradoras destes direitos são leges imperfectae, sem qualquer
conteúdo jurídico-constitucional antes da sua concretização legislativa.”17, pois
se impõe reforçar a necessidade da eficácia positiva de tais normas, inclusive
com mecanismos de sanção em havendo a não-observância a esses direitos, de
tal sorte que “(...) ensejaria a responsabilização dos poderes públicos, quando
estes se mostrassem indiferentes, omissos e negligentemente impedissem o
cumprimento das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.”18 .
Contudo, em nada adiantaria falar-se em eficácia plena dos direitos
fundamentais, não fossem disponibilizados remédios protetivos capazes de
solucionar conflitos ou mesmo espancar violações ou abusos praticados seja
pelo Executivo, pelo Legislativo ou pelo Judiciário, e, com isso, impedir que
ocorra a negativa à imediata aplicabilidade desses direitos. Nesse diapasão,
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO indica que:
“A impotência do constitucionalismo de Weimar diante da
ascensão nacional-socialista é a prova cabal, que nos fornece a
história, da insuficiência de uma Carta Fundamental que apenas
consagre direitos fundamentais, sem fornecer os meios judiciais
para sua defesa e implementação.”19
3 EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E SUA PRESTAÇÃO

ESTATAL
Os direitos da segunda geração, como um todo, vêm sendo tratados na

atualidade de forma coligida a pressupostos econômicos, sociais e culturais, ou
“pressupostos de direitos fundamentais”20 ou mesmo como normas programáticas;
17
1982, p. 379.
18
PIOVESAN, Flávia C. "Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais
programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais". São Paulo: Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, junho 1992, n. 37, p. 72.
19
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso
Bastos Editor, 1999, p. 100.
20
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina,
3ª ed., 1999, p. 443.
enfim, meros objetivos estatais a serem alcançados em futuro incerto, como
aliás ficou apontado em observações feitas por ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM
NASSAR: “(...) as normas constitucionais que consagram os chamados direitos
sociais, especialmente os trabalhistas, são normas de natureza programática”21,
e ainda por RUY RUBEN RUSCHEL:
“É notório que os direitos sociais tendem a ser tratados como

meras promessas, postergadas pela omissão do legislador em
regulamentá-los e integrá-los. Enquanto as leis regulamentadoras
não chegam, os direitos definidos na Cara Magna permanecem
ilusórios, já que não podem ser garantidos pelo Judiciárioc”22.
Nessa linha equivocada, os direitos fundamentais vêm sendo relegados a

planos inferiores sob o argumento de serem despidos de eficácia.
Contudo, a despeito de muitos que admitem estarem os direitos sociais

atrelados à vontade legislativa ou à “reserva do possível”, deve ser alertado que
tais direitos são inerentes ao próprio cidadão (saúde, trabalho, educação,
segurança etc.), o que impede que venham a ser ultrajados, seja pelo Estado
seja por terceiros.
Também já ficou indicado que não há margem para negar-se a plena eficácia
dos direitos fundamentais, incluindo-se aqui os sociais, havendo claras imposições
ao legislador e ao Estado para que garantam meios para o exercício pleno desses
direitos, pois como alerta INGO WOLFGANG SARLET há
“(...) uma nítida tendência no sentido de negar-se pura e

simplesmente aos direitos sociais sua eficácia e efetividade. Com
efeito, pode-se chamar de ideológica a postura dos que tentam
desqualificar os direitos sociais como direitos fundamentais,
incluindo aqueles que outorgam às dificuldades efetivamente
existentes o cunho de barreiras intransponíveis.”23
21
NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. “A eficácia constitucional dos direitos socais”. Belém: Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 8a. Região, janeiro-junho 1987, n. 38, v. 20, p. 59.
22
RUSCHEL, Ruy Ruben. “A eficácia dos direitos sociais”. Porto Alegre: Revista da Associação dos
juízes do Rio Grande do Sul, julho 1993, ano XX, vol. 58, p. 293.
23
1998, p. 318.
Nessa visão programática que muitos pretendem atribuir aos direitos
sociais, lembra CANOTILHO que:
“O entendimento dos direitos sociais, económicos e culturais

como direitos originários implica, como já foi salientado, uma
mudança na função dos direitos fundamentais e põe com acuidade
o problema da sua efectivação. Não obstante se falar aqui da
efectivação dentro de uma ‘reserva possível’, para significar a
dependência dos direitos económicos, sociais e culturais dos
‘recursos económicos’, a efectivação dos direitos económicos,
sociais e culturais não se reduz a um simples ‘apelo’ ao legislador.
Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora,
entre outras coisas, de transformações económicas e sociais na
medida em que estas forem necessárias para a efectivação desses
direitos.”24
Essa inércia legislativa, segundo o próprio CANOTILHO redundaria em

uma inconstitucionalidade por omissão. Nesse rastro, segue JOSÉ CARLOS
VIEIRA DE ANDRADE ao assentar que:
“Quanto aos direitos (sociais) a prestações, já as coisas se passam
de outro modo. As normas que os prevêem contêm directivas ao
legislador ou, talvez melhor, são normas impositivas de legislação,
não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir,
porque apenas indicam ou impõem ao legislador que tome medidas
para uma maior satisfação ou realização concreta dos bens
protegidos. Não significa isso que se trate das normas meramente
programáticas, no sentido de simplesmente declamatórias
(proclamatórias), visto que têm força jurídica e vinculam
efectivamente o legislador. O legislador não pode decidir se actua
ou não. É-lhe proibido o ‘non facere’. Se ele não emitir as medidas
necessárias para tornar exequíveis as normas relativas aos direitos
sociais, poderá incorrer em inconstitucionalidade por omissão.”25.
Contudo, em outro destaque, VIEIRA DE ANDRADE vem tomando um

posicionamento que não merece acolhida, ao aduzir que:
24
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra:
Almedina, 3. ed., 1999, p. 448.
25
“No caso de não haver legislação sobre a matéria ou na parte em
que esta se revelar insuficiente para permitir o cumprimento das
normas constitucionais, estas não poderão ser actualizadas e
aplicadas pelo juiz ou pela Administração. É aqui indispensável o
juízo autónomo do legislador e ele não pode ser substituído por
outra entidade.”.
Ao menos em nível do ordenamento jurídico brasileiro, dois argumentos

existem para se afastar essa colocação do constitucionalista lusitano: a primeira
é a de que o julgador não pode eximir-se de decidir sob a alegação de inexistência
de previsão legal (art. 126 do CPC), e a segunda a previsão constitucional do
Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, da Constituição Federal de 1988).
Tais colocações impõem o afastamento da discricionariedade legislativa e

afastam dúvidas de que os direitos sociais não contam com eficácia plena.
Todavia, existem ainda aqueles que preferem deixar que os direitos sociais
fiquem apenas no campo platônico, ancorados ora na discricionariedade
legislativa, ora na ausência de recursos, e sequer procuram disciplinar o mínimo
social, deixando um aberto na Constituição. Há ainda os que admitem normas
constitucionais vazias de eficácia, dando azo ao alerta feito por ROBERTO
PFEIFFER de:
“(...) uma forma de incidência do Estado Paralelo na realidade

brasileira é a de justamente obstruir, ou simplesmente não realizar,
a edição de regulamentação de dispositivos de eficácia limitada,
negando, na prática, a efetivação de direitos previstos na
Constituição.”26.
Deve-se não perder de vista que os novos direitos sociais passaram a

contar com remédios específicos para garantir-lhes plena eficácia, pois o Texto
Constitucional de 1988 permite a qualquer interessado acessar de forma imediata
e concreta qualquer direito fundamental, via Mandado de Injunção, pois ao Juiz
não lhe é dado o direito de negar fruição de direito fundamental sob o argumento
de lacuna da lei (art. 126 do CPC), cabendo-lhe, no caso concreto, efetivar
26
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 1999, p. 66.
essa vindicação ou, como indica ADELMO FIORANELLI JÚNIOR,
Considerar:
“que os direitos sociais configuram direitos originários a

prestações, por isso deve-se concluir que: a partir da consagração
constitucional dos direitos sociais, se reconhece, simultaneamente,
o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais
indispensáveis ao exercício efetivo desses direitos (dimensão
objetiva dos direitos sociais) e a faculdade de o cidadão exigir, de
forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos
(dimensão subjetiva dos direitos sociais).” 27.
Essa eficácia plena dos direitos sociais, que vem sendo defendida, está
em linha de consonância com as transformações sociais por que passam os
Estados de Direito, buscando, dessa forma, impedir as postergações legislativas,
insatisfações sociais e, com isso, manter a estabilidade constitucional, dado que
não existem normas constitucionais despidas de eficácia, ou mesmo normas inúteis,
haja vista todas contarem com eficácia. Em raciocínio que se amolda ao que ora
se defende, FLÁVIA C. PIOVESAN assenta: “Maximizar a eficácia das normas
programáticas é tornar concreta a realização dos direitos e garantias fundamentais,
acentuando o papel da Constituição enquanto instrumento a favor do
desenvolvimento social.” 28.
Assim, as normas constitucionais, especialmente os direitos fundamentais,

não podem ser tomadas como meras promessas de incerteza, mas, ao contrário,
devem ser fontes permanentes de direito que podem ser invocadas a qualquer
tempo, cabendo ao legislador e à própria Administração torná-los concretos e
efetivos, pois o:
“carácter normativo de la Constitución, unánimemente

aceptado en nuestros días, quiere significar que no estamos en
presencia de un mero catálogo de principios, sino de una norma
27
JÚNIOR, Adelmo Fioranelli. “Desenvolvimento e efetividade dos direitos sociais”. São Paulo:
Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, junho 1994, vol. 41, p. 26.
28
PIOVESAN, Flávia C. "Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais
programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais". São Paulo: Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, junho 1992, n. 37, p. 73.
cuyo contenido material a todos (ciudadanos y poderes
públicos) vincula de modo inmediato, siendo sus preceptos,
como regla general, sin prejuicio de algunas matizaciones
particulares a esta regla, alegables ante los tribunales y
debiendo considerarse su infracción antijurídica.”29
4 A PROGRAMATIZAÇÃO E OS OBJETIVOS DOS DIREITOS

SOCIAIS
Observa-se, na atualidade, a clara tendência a apontar-se um rumo obscuro

para os direitos sociais, praticamente impondo-lhes uma referência de inferioridade
em relação aos demais direitos fundamentais.
Esta barbárie é observada ao se verificar que os direitos sociais vêm sendo

tomados apenas como programas a serem alcançados pelo Estado, ou mesmo
que seu deferimento está atrelado a uma série infindável de condições, sendo a
mais comum a existência de recursos materiais para sua concessão.
Tantos e variados são os argumentos apresentados no sentido de se apontar

a programatização desses direitos que os defensores dessa tese olvidam-se da
clara contradição entre o que venham a ser noções de programa e de norma,
pois, enquanto esta indica ação, aquelas predeterminam fins, ou seja, está-se
diante da própria negação da norma.
Por sua vez, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE vem

argumentando que “(...) só o conteúdo mínimo dos direitos sociais pode
considerar-se constitucionalmente determinado”30, e, mais adiante, indica:
“Em primeiro lugar, os preceitos relativos aos direitos sociais a

prestações não são meramente proclamatórios, constituem antes
normas jurídico-positivas que, enquanto tais, concedem aos
29
SEGADO, Francisco Fernández. “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la Constitución
Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. Brasília: Revista de
30
Coimbra: Almedina, 1987, p. 250, 300, 301.
indivíduos posições jurídicas subjectivas (a que chamamos
pretensões) ou estabelecem garantias institucionais, impondo ao
legislador a obrigação de agir para lhes dar cumprimento
(imposições legiferantes). Em segundo lugar, o conteúdo desses
preceitos e das pretensões correspondentes não é, a não ser num
mínimo, determinado pela Constituição e não pode ser-lhe
imputado pela via da interpretação ‘actualizadora’: esse conteúdo
depende, no essencial, da vontade do legislador ordinário, ao
qual se deve entender que foi delegado, por razões técnicas ou
políticas, um poder de conformação autónoma.”.
Pelas colocações feitas por VIEIRA DE ANDRADE, há admissão do

deferimento de um conteúdo mínimo. Porém, com esse acolhimento de conteúdo
mínimo, ocorre um claro conceito subjetivo a ser determinado: o que venha a ser
o mínimo a se deferir e, com isso, enseja a existência de petição de princípio,
pois em um momento os direitos sociais são defendidos como normas positivadas,
logo, devem ser respetidos, em outro indica a concessão de um mínimo.
Difícil, então, se torna compactuar com VIEIRA DE ANDRADE, pois,

na verdade, defende a programaticidade dos direitos sociais por via reflexa, e,
com isso, reduz a eficácia destes.
GILMAR FERREIRA MENDES vem apontando que:
“A moderna dogmática dos direitos fundamentais discute a

possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os
pressupostos fáticos necessários ao exercício efetivo dos direitos
constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de
eventual titular do direito dispor de pretensão a prestações por
parte do Estado.” 31.
A essa indagação feita pelo constitucionalista supramencionado, ao menos

em nível de ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma dificuldade existe em se
atestar essa imposição feita ao Estado, pois existem dois remédios constitucionais
31
MENDES, Gilmar Ferreira. "A doutrina constitucional e controle de constitucionalidade como garantia
da cidadania – necessidade de desenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibililidade da declaração
de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no Direito brasileiro". São Paulo: Cadernos de
direito público e finanças públicas, abril-junho 1993, n. 3, ano 1, p. 28.
específicos e distintos entre si que buscam materializar esses direitos fundamentais
denegados pela Administração: a ação direta de inconstitucionalidade e o
Mandado de Injunção.
Em uma observação mais espreitada, tomando-se os direitos sociais pelo

fato de que os demais direitos fundamentais não suscitam prestações positivas
do Estado e, como conseqüência, ficam afastadas grandes discussões, não se
pode admitir ou mesmo concluir que a necessidade de uma atuação estatal efetiva
venha impor uma hierarquização entre os direitos fundamentais, pois isso seria a
própria negação do Estado de Direito.
Essa preocupação ficou registrada por LUIS PIETRO SANCHÍS:
“Creo que existe una cierta conciencia de que los derechos

sociales en general y muy particularmente los derechos
prestacionales o no son auténticos derechos fundamentales,
representando una suerte de retórica jurídica, o bien, en el mejor
de los casos, son derechos disminuidos e en formación. Esta
ocurre incluso en la que parece ser filosofía política dominante,
que concibe a estos derechos como expresión de princípios de
justicia secundarios, cuando no peligrosas confirmaciones del
criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos
individuales; o sea, en ningún caso se trata de triunfos frente a
la mayoría e incluso, en no pocas exposiciones, aparecen como
los principales enemigos que han de superar esos triunfos.
Consecuentemente, de otro lado, en el panorama que ofrecen
los ordenamientos de corte liberal, los derechos prestacionales
tienden a situarse en el etéreo capítulo de los principios
programáticos, muy lejos, desde luego, de las técnicas vigorosas
de protección que caracterizan a los derechos fundamentales”32.
Todavia, a programatização dos direitos sociais, defendida por muitos,

encontra óbices na própria Constituição Federal, § 1º do art. 5º.
32
SANCHÍS, Luis Pietro." Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial". Madrid: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre 1995, vol. 22, p. 37.
PIETRO SANCHÍS sustenta ainda que existem dificuldades de ordem
prática para que os direitos suscetíveis de prestações sejam autênticos direitos:
“(...) inviabilidad del recurso de amparo, libertad de

configuración en favor del legislador, necesidad de dictar
normas organizativas y de comprometer medios financieros y,
finalmente, posible colisión con otros principios o derechos
constitucionales.”33.
Porém, essas dificuldades não merecem ser consideradas. Recursos

existem, ainda que se tenha de admitir a “reserva do possível”; contudo,
inadmissível se mostra acolher a tese da discricionariedade legislativa, em face
da necessidade do cumprimento fiel das normas constitucionais; as normas já
são postas de forma que sua observância é clara, pois, do contrário, caracterizada
está a inconstitucionalidade por omissão; se conflito de princípios houver este
será resolvido por um método simples, qual seja, aplicando-se, ao caso concreto,
o princípio da proporcionalidade.
VIEIRA DE ANDRADE, apesar de aceitar o conteúdo mínimo para os

direitos sociais, esclarece que:
“(...) os direitos sociais constitucionalmente protegidos operam

como garantias de estabilidade dos direitos subjectivos
resultantes da intervenção legislativa concretizadora, que deste
modo adquirem maior solidez jurídica ao nível infra-constitucional,
onde voltam a funcionar em pleno as garantias da
justiciabilidade.”34.
Este ponto destacado por VIEIRA DE ANDRADE aponta para a grande

importância e o objetivo dos direitos sociais que é preservar a integridade dos
direitos subjetivos e por conseqüência manter a estabilidade constitucional. Dessa
forma, ausentes os remédios capazes de efetivar esses direitos, rompido sim
estará o equilíbrio democrático, dando azo ao direito de revolução para que se
33
Idem, ibidem, p. 51.
34
restabeleçam os direitos fundamentais, ou como afirma FRANCISCO
FERNÁNDEZ SEGADO “Es preciso, pues, que esos derechos que Bidart há
denominado ‘imposibles’, esto es, aquelos que un hombre no alcanza a ejercer
y gozar, encuentren un remedio efectivo.” 35.
Por sorte, em nível de ordenamento jurídico brasileiro, esses remédios

existem, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o Mandado de
Injunção.
Nos objetivos dos direitos sociais e no que está expresso no § 1º, art. 5º,
Constituição Federal de 1988, dúvidas não restam de que estes direitos podem
ser exigidos, seja em nível legislativo, executivo e judiciário, posição esta que
também é defendida por CANOTILHO:
“A posição de que se defende é a de que a ‘correcção do direito

incorrecto’ não pode ir ao ponto de ‘criar direito legal’, e, por isso,
o problema é sempre de ‘imposição legiferante’; mas, por outro
lado, é admissível e exigível a aplicação imediata dos preceitos
constitucionais, sempre que isso possa ser feito sem mediação
legislativa e, neste caso, pode dizer-se que as imposições
constitucionais se dirigem também ao juiz e à administração.”36.
Ou por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ao apontar que:
“Todas as normas constitucionais atinentes à Justiça Social

– tenham a estrutura tipológica que tiverem – surtem, de imediato,
o efeito de compelir os órgãos estatais, quando da análise de atos
ou relações jurídicas, a interpretá-los na mesma linha e direção
estimativa adotada pelos preceitos relativos à Justiça Social.”37.
35
SEGADO, Francisco Fernández. "La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la Constitución
Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional". Brasília: Revista de
36
1982, p. 295-296.
37
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social". São
Do que se afirmou evidencia-se que, havendo vindicação de direito
fundamental, a sua concretização deve ser deferida de forma imediata, afastando-se,
dessa forma, a negativa da sua prestação, seja pelo Judiciário, Legislativo ou
Executivo.
Todavia, os direitos fundamentais, econômicos, sociais e culturais, salienta

JORGE MIRANDA, não dependem apenas do Estado:
“Dependem também de comunidades, grupos, associações, da

capacidade de organização dos próprios interessados e do
empenho participativo que ponham na acção. Pedir mais direitos
não é o mesmo que reclamar mais interferência do Estado ou mais
burocracia”38.
O que mostra ser a participação popular um caminho viável à materialização

dos direitos sociais.
Porém, não se deve perder de vista que os direitos fundamentais, dada

sua característica peculiar, são muito mais do que meras normas constitucionais;
são, na verdade, princípios, e, como indica CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO, é o princípio,
“(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,

disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico”39.
Merecendo respeito principalmente por parte das autoridades públicas.
Contudo, um dado novo deve ser acrescentado no exame dos direitos

fundamentais, como alude AURELIO GUAITA:
38
MIRANDA, Jorge. "A recepção da declaração universal dos direitos do homem pela Constituição
portuguesa – um fenômeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional". Rio de
Janeiro: Revista de Direito Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 18.
39
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Discricinariedade administrativa e controle judicial". São
Paulo: Revista de Direito Público, 1974, n. 32, ano VII, p. 18.
“Los derechos constitucionales son susceptibles de diversas
clasificaciones, pero en cualquier caso se espera de los poderes
públicos, especialmente del Estado, que promuevan las
condiciones para que la libertad y la igualdad del indivíduo y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas,que
remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y
que faciliten la participación de todos los ciudadanos en la
vida política, económica, cultural y social.”40
Veja que o autor aponta outro objetivo dos direitos sociais, i. e., a perfeita
integração do cidadão dentro de uma comunidade via eficácia plena dos direitos
fundamentais.
Não se deve perder de vista que a eficácia do direito pode ser encarada
sob o ponto de vista social e sob o ponto de vista jurídico, e que a norma só é
socialmente eficaz quando a conduta nela prevista é efetivamente cumprida, e
isso é alcançado com a efetividade dos direitos fundamentais, ou conforme prefere
falar DALMO DE ABREU DALLARI: “Apesar da pobreza e do profundo
desequilíbrio social existem direitos fundamentais que poderão ser gozados por
todos, ainda que com desigualdade.”, pois direitos fundamentais são exercidos
de forma equânime por todos os cidadãos.
Na argumentação que se apresenta, o objetivo é explicitar que os direitos

sociais buscam proteger o cidadão como pessoa humana, atentando-se ao
chamamento feito por CANOTILHO de que:
“Existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quem

recai um dever de protecção adoptam medidas insuficientes para
garantir uma protecção constitucionalmente adequada dos direitos
fundamentais. Podemos formular esta ideia usando uma forma
positiva: o Estado deve adoptar medidas suficientes, de natureza
normativa ou de natureza material, conducente a uma protecção
adequada e eficaz dos direitos fundamentais. A verificação de
40
GUAITA, Aurelio. "Regimen de los derechos fundamentales". Madrid: Revista de Derecho Político,
primavera 1982, número 13, p. 80.
uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à
natureza das posições ameaçadas e à intensidade do perigo de
lesão de direitos fundamentais.”41
Essa crítica feita por Canotilho mostra bem a gravidade do tema, dado
que outra não é a conclusão de que nessa citação há óbices claros à
discricionariedade legislativa, e aponta para a proteção explícita dos direitos
sociais, espancando assim teses que sustentam ser esses direitos fundamentais
apenas programas, o que é uma grande inverdade, uma falácia, pois se valem de
argumentos contra o homem.
Diante do que ora se expõe, conclui-se que os direitos sociais têm como
objetivo buscar a perfeita integração da pessoa humana, indicando caminhos a
serem seguidos, para que haja uma correta distribuição de rendas e de recursos
do Estado. Tendo como reflexos uma minimização das desigualdades entre os
mais fortes e os mais débeis, o que implica dizer serem esses direitos garantidores
da dignidade humana, e consolidando, dessa forma, a estrutura do Estado
Democrático: liberdade, igualdade e fraternidade, além de não constarem apenas
de uma carta de intenção.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 113.
2._____. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.

3._____. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.

Coimbra: Almedina, 1987, p. 250, 300, 301.
4_____. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.

41
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op.cit., p. 365
5.BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson
Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 37.
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do legislador – contributo para a compreensão das normas
constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Edital, Limitada,
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para a compreensão das normas constitucionais programáticas.
Coimbra: Coimbra Edital, Limitada, 1982, p. 379.
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3ª ed., 1999, p. 443.
10._____. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo

para a compreensão das normas constitucionais programáticas.
Coimbra: Coimbra Edital, Limitada, 1982, p. 295-296.
11.DOBROWOLSKI, Sílvio. “Os meios juridicionais para conferir eficácia às

normas constitucionais”, São Paulo: Revista dos Tribunais, maio de
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12.FERRAZ, Anna Candida da Cunha. “A inércia no plano constitucional”. São

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dezembro 81 – dezembro 82, n. 19, p. 95.
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direitos sociais”. São Paulo: Revista da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo, junho 1994, vol. 41, p. 26.
14.GUAITA, Aurelio. “Regimen de los derechos fundamentales”. Madrid: Revista

de Derecho Político, primavera 1982, número 13, p. 87.
15._____. "Regimen de los derechos fundamentales". Madrid: Revista de
Derecho Político, primavera 1982, número 13, p. 80.
16.GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos

fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 100.
17.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Discricionariedade administrativa e

controle judicial”. São Paulo: Revista de Direito Público, ano VII, n.
32, p. 20.
18_____. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. São Paulo:
Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 245.
19._____. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. São Paulo:
20_____. "Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social". São Paulo:
21_____. "Discricinariedade administrativa e controle judicial". São Paulo:

Revista de Direito Público, 1974, n. 32, ano VII, p. 18.
22.MENDES, Gilmar Ferreira. "A doutrina constitucional e controle de

constitucionalidade como garantia da cidadania – necessidade de
desenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibililidade da
declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no
Direito brasileiro". São Paulo: Cadernos de direito público e finanças
públicas, abril-junho 1993, n. 3, ano 1, p. 28.
23.MIRANDA, Jorge. “A recepção da declaração universal dos direitos do

homem pela Constituição portuguesa – um fenômeno de conjugação de
direito internacional e direito constitucional”. Rio de Janeiro: Revista de
Direito Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 2-3.
24._____. "A recepção da declaração universal dos direitos do homem pela

Constituição portuguesa – um fenômeno de conjugação de direito
internacional e direito constitucional". Rio de Janeiro: Revista de Direito
Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 18.
25.NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. “A eficácia constitucional dos direitos

socais”. Belém: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8a.
Região, janeiro-junho 1987, n. 38, v. 20, p. 59.
26.PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injunção. São

Paulo: Atlas, 1999, p. 66.
27.PIOVESAN, Flávia C. "Constituição e transformação social: a eficácia das

normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e
garantias fundamentais". São Paulo: Revista da Procuradoria Geral
do Estado de São Paulo, junho 1992, n. 37, p. 72.
28._____. "Constituição e transformação social: a eficácia das normas

constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias
fundamentais". São Paulo: Revista da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo, junho 1992, n. 37, p. 73.
29.RUSCHEL, Ruy Ruben. “A eficácia dos direitos sociais”. Porto Alegre:

Revista da Associação dos juízes do Rio Grande do Sul, julho 1993,
ano XX, vol. 58, p. 293.
30.SANCHÍS, Luis Pietro." Los derechos sociales y el principio de igualdad

sustancial". Madrid: Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
septiembre-diciembre 1995, vol. 22, p. 37.
31.SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 234.
32._____. A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1998, p. 255.
33._____. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1998, p. 260.
Advogado, 1998, p. 364.

Advogado, 1998, p. 318.
36.SEGADO, Francisco Fernández. “La teoría jurídica de los derechos

fundamentales en la Constitución Española de 19789 y en su
interpretación por el Tribunal Constitucional”. Brasília: Revista de
37._____. “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la Constitución

Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”.
Brasília: Revista de Informação Legislativa, janeiro-março 1994, ano
31, n. 121, p. 80.
38.____. "La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la Constitución

Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional".
Brasília: Revista de Informação Legislativa, janeiro-março 1994, ano
31, n. 121, p. 75.

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A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.Noções gerais. 2. Eficácia plena dos

De início, deve ser ressaltado que o importante não é apenas positivar os

Contudo, ainda podem ser observados alguns ecos doutrinários resistentes

“Discricionariedade, pois, é a margem de liberdade outorgada pela

Dessa forma, somente se pode falar em discricionariedade dentro dos

Portanto, impor ao legislador a adoção de medidas para que os direitos

INGO WOLFGANG SARLET aponta que

“(...) os direitos fundamentais, em razão de multifuncionalidade,

Contudo, mesmo diante da classificação feita por INGO SARLET, não

Reside, nesse ponto, grande equívoco, pois, como será indicado em

Também não se pode concordar com a indicação feita por INGO

A crítica que ora se indica prende-se ao fato de que os direitos

É salutar apontar para o fato de que não se está acolhendo a figura de

Nesse leque de discussão doutrinária, INGO SARLET indaga:

“Com efeito, como poderiam, por exemplo, juízes e tribunais definir

Adotar entendimento contrário, ou seja, acolher essa inércia legislativa de

“(...) a inatividade do legislador, isto é, a inércia, a demora mais ou

Inadmissível também se mostra a indicação de INGO SARLET de que:

“(...) as ‘cláusulas pétreas’ não alcançam as dimensões de uma

Comporta aqui uma referência.

A não-admissibilidade da existência de direitos absolutos é perfeitamente

Todavia, permitir que se quebre força desses mesmos direitos, respeitando

“Os direitos fundamentais não têm sentido nem valem apenas

“O respeito à dignidade humana, estampado nos direitos sociais,

A importância do que ora se aponta também ficou registrado por

“Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derecho

“De la fuerza vinculante de los derechos se desprende la invalidez

Em uma visão ampla sobre a importância dos direitos fundamentais,

“Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem

Em linha idêntica de raciocínio vem AURELIO GUAITA:

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y as las

3 EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E SUA PRESTAÇÃO

Os direitos da segunda geração, como um todo, vêm sendo tratados na

“É notório que os direitos sociais tendem a ser tratados como

Nessa linha equivocada, os direitos fundamentais vêm sendo relegados a

Contudo, a despeito de muitos que admitem estarem os direitos sociais

“(...) uma nítida tendência no sentido de negar-se pura e

“O entendimento dos direitos sociais, económicos e culturais

Essa inércia legislativa, segundo o próprio CANOTILHO redundaria em

Contudo, em outro destaque, VIEIRA DE ANDRADE vem tomando um

Ao menos em nível do ordenamento jurídico brasileiro, dois argumentos

Tais colocações impõem o afastamento da discricionariedade legislativa e

“(...) uma forma de incidência do Estado Paralelo na realidade

Deve-se não perder de vista que os novos direitos sociais passaram a

“que os direitos sociais configuram direitos originários a

Assim, as normas constitucionais, especialmente os direitos fundamentais,

“carácter normativo de la Constitución, unánimemente

4 A PROGRAMATIZAÇÃO E OS OBJETIVOS DOS DIREITOS

Observa-se, na atualidade, a clara tendência a apontar-se um rumo obscuro

Esta barbárie é observada ao se verificar que os direitos sociais vêm sendo

Tantos e variados são os argumentos apresentados no sentido de se apontar

Por sua vez, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE vem

“Em primeiro lugar, os preceitos relativos aos direitos sociais a

Pelas colocações feitas por VIEIRA DE ANDRADE, há admissão do

Difícil, então, se torna compactuar com VIEIRA DE ANDRADE, pois,

GILMAR FERREIRA MENDES vem apontando que:

“A moderna dogmática dos direitos fundamentais discute a

A essa indagação feita pelo constitucionalista supramencionado, ao menos

Em uma observação mais espreitada, tomando-se os direitos sociais pelo

Essa preocupação ficou registrada por LUIS PIETRO SANCHÍS:

“Creo que existe una cierta conciencia de que los derechos

Todavia, a programatização dos direitos sociais, defendida por muitos,