Introdução

- Abuso dos direitos processuais: existência de limites à atuação daqueles que, em tese, agem
em conformidade com a norma legal – entre agir conforme ou praticar um ilícito. Separação
entre o direito e a moral, a norma e a aplicação da norma.
- Esta controvérsia se move no campo da distinção entre a razão prática e uma razão teórica,
incapaz de apreender o significado social de abuso de direito.
- Revolução de Wittgenstein que põe em xeque as elaborações do Círculo de Viena, ao
mostrar o significado das categorias culturais, que revelam diversas formas de vida.
As palavras não são apenas representativas, cumprindo, outrossim, determinadas
funções. Seu significado não pode ser reduzido ao modelo triádico significante-
significado-coisa.
Com isso, a epistemologia jurídica, até então presa a uma filosofia da consciência (racional
e empírica), passa a conhecer uma maneira como os operadores do direito elaboram
categorias ricas em significado, entre as quais ‘abuso de direito’, que surge da trama das
relações intersubjetivas.
- Investigações voltadas, assim, para o uso da linguagem, perspectiva na qual os sujeitos
processuais constroem intersubjetivamente o significado de suas ações.
Ao falar, as partes estão praticando atos processuais cujo significado não está no plano
verdadeiro-falso, mas sim no plano dos proferimentos performativos, que dizem com
a efetividade social do Direito, noção que desenvolve na esfera das ‘condições de
felicidade’ dos atos de fala.
- Teoria da ação comunicativa de Habermas permite resgatar a dimensão ética do Direito,
que está nas regras de fundamentação discursiva. Sucede que as relações de poder se
encontram na própria gênese do direito. A decisão, no limite, aponta sempre para a
possibilidade do exercício da força. Isso sugere que o discurso jurídico se constitui no campo
da ação estratégica, no qual a ideia do consenso não passa de eufemismo.
Essa tentativa de reatar teoria e práxis, no contexto das sociedades pós-tradicionais, em que
os valores são substituídos por interesses, nos quais as preferências pessoais passam a
ocupar o espaço antes reservado à virtude, revela-se como expressão da angustia do homem
contemporâneo diante de um saber tecnológico que também pede limites.
- Procura-se, assim, desenvolver uma reflexão crítica sobre o processo judicial, conhecer o
processo intersubjetivo das formas e formulas desenvolvidas pelos operadores do direito,
para entender o sentido do abuso dos direitos processuais, particularmente em uma
sociedade onde os valores foram substituídos por interesses.
3. A Teoria do Significado
3.1. A cosmovisão da Antiguidade
- O discurso jurídico, Foucault, se move muito mais no campo da persuasão do que
propriamente no terreno do conhecimento.
A justificação é questão de ordem lógica e é feita por meio de um argumento, no qual o
enunciado, que deve ser justificado, figura como conclusão. A descoberta do enunciado, em
contraste, é um processo psicológico que leva à sua concepção, defesa e aceitação.
Modelos de verdade:
Empirismo-Racionalismo, origem do conhecimento. Para os empiristas, a experiência é a
única origem do conhecimento, que só é valido quando verificado por fatos metodicamente
comprovados. Já os Racionalistas entendem que a razão tem papel preponderante no
processo cognoscitivo.
Idealismo-Realismo, essência do conhecimento. Para os realistas, o objeto tem prioridade
sobre o sujeito. Ao passo que para os Idealistas a prioridade é o sujeito, ou seja, o
pensamento sobre o objeto.
Aristóteles sustenta que a linguagem não é manifestação do real, mas apenas um símbolo,
que não toma o lugar da coisa, e também admite que os estados da alma, mediadores da
linguagem e do ser, têm correspondência com o real. A palavra é símbolo – e não signo –
exatamente porque a convenção em torno dela é doadora de sentido.
A conduta descrita como obrigatória ou proibida não tem um significado unívoco. Existe
entre essas condutas um espaço vazio que há de ser preenchido com um conteúdo
significativo. A pluralidade de sentidos do texto legal remete, assim, ao campo das
valorações, pelo que se tem de reconhecer que as proposições não são sempre descritivas.
O direito está num campo de uma razão prática e não teórica.
Mas os juristas seguem propondo classificações que supostamente refletem a
natureza intrínseca das coisas. Tanto na argumentação dogmática como na zetética, a
discussão acerca do abuso de direito reflete uma disputa em torno da verdadeira
classificação, uma falácia metafísica que vem alimentando o pensamento jurídico.
Lógica Apodítica de Aristóteles – Sugere a distinção entre juízos, tratando-se não só de
categorias lógicas, mas ontológicas, pois se mostram como condição de possibilidade do
conhecimento. Mas a par da distinção que Aristóteles estabelece entre juízos apodíticos e
juízos dialéticos, entre episteme (conhecimento racional) e doxa (simples opinião).

3.2. A teoria representativa.

Teoria Referencial - Platão desenvolve a ideia da semiótica triádica (nome-ideia-coisa),
sendo que o significado das palavras surge a partir do referente, da coisa a qual as palavras
se referem, por elas nomeadas. O real, para Platão, são as coisas imutáveis, as essências, e o
significado surge a partir da coisa, isto é, o Ser – referencial.
Teoria Idealista – Desenvolvida pelos Sofistas e depois por Descartes e Kant. A verdade, o
certo, o bem, sempre têm de ser avaliados sob o ponto de vista do homem (sujeito);
somente se mostra possível porque o homem tem capacidade de antecipar o conhecimento
da coisa – na mente humana existem conceitos que permitem elaborar a imagem das coisas
previamente. Assim, identifica o significado da palavra com a ideia que o signo evoca (o
conceito), que está no campo do pensamento.
Concepção Representativa – O signo representa a coisa – o signo representa o pensamento.
A concepção representativa da linguagem inclui uma teoria comportamental, que ficou
conhecida como behaviorismo. Assim, o significado das palavras tem origem naquilo que
fazem os seres humanos quando delas se utilizam – identificação do significado com as
situações em que as palavras são empregadas ou com o tipo de resposta que elas estimulam.
Skinner: Procura minimizar a importância dos mecanismos mentais na formação do
significado – o tema da psicologia passa a ser o comportamento humano e não a
consciência.

Filosofia da Consciência – Inicia-se com Descartes e prossegue com Husserl. Para Descartes,
as coisas só existem por intermédio do pensamento, sendo o objeto intangível, por isso se
deve duvidar de tudo. Esta dúvida metódica trata de adquirir a certeza, com a qual pretende
fundar as bases para uma ciência universal, postulando uma prioridade do intelecto sobre as
experiências. Reconhece que apenas o ato de pensar, a capacidade de duvidar, é a certeza
da própria existência, com a rejeição ao conhecimento fundado nos sentidos. Descrevendo
o processo semiótico exclusivamente na base de categorias mentais, acaba produzindo uma
concepção idealista, que leva a consciência ao papel preponderante na produção de
conhecimento.
A inteligência, para Descartes, não alcança tudo, é finita, ao passo que a vontade, esta
sim, é infinita. Os erros são precisamente o resultado do descompasso entre o
conhecimento e a vontade, entre o poder de conhecer e o poder de escolher. Vontade
e entendimento são duas espécies de pensamento. Sentir, imaginar e conceber as
coisas, são formas diferentes de apreender, enquanto desejar, ter aversão, duvidar,
são formas diferentes de querer. A razão está orientada ao conhecimento dos fatos,
enquanto a vontade está orientada aos valores.
Realismo representativo de Locke (idealismo) – Emprega a palavra ideia no sentido que
Descartes utiliza a expressão cogitatio. Locke começa por negar a existência de ideias inatas
e sustenta que a alma passa a ter ideias a partir da percepção, colocando-se sobre o signo da
psicologia. Locke também reconhece a existência de qualidades primárias, inerentes às coisas
mesmas. Nesta medida, só é possível ter conhecimento direto das sensações e nunca das
coisas mesmas; delas só temos cópias, que são modificações subjetivas do espírito, o
perceber-se a consciência a si mesma. Pensamento é uma ação solitária.
No campo da linguagem, Locke elabora uma teoria da designação. Existem duas
espécies de signos – ideias e palavras. As ideias representam as coisas na mente
 daquele que as contempla, ao passo que as palavras nada mais representam senão as
ideias na mente de quem as emprega. A linguagem, seria, assim, simples instrumento
de ideias particulares, cuja existência independe da palavra, mas que só podem ser
manifestadas através dela. Sendo a linguagem arbitrária. Como sinais das ideias, as
palavras não se aplicam às coisas mesmas.
Berkeley – Não se pode falar na existência de um mundo físico independente das ideias, na
existência de coisas anteriores às experiências sensoriais, como supunha Locke. Daí porque
é insustentável a afirmação de que ao homem só é dado perceber a cópia dos objetos. O que
existe é uma série ordenada de percepções que permite ao homem conhecer o objeto.
No campo da linguagem, este idealismo ontológico e Berkeley, implica uma posição
nominalista. Como as sensações não existem a não ser na mente de quem as percebe,
tudo o que se dá no mundo é interpretado como processo de semiose – em vez de
relações de causa e efeito, vê apenas relações entre signos e coisas significadas. Com
isso, todo o mundo natural é permeado de signos. Assim, tudo que não possa ser
conhecido através das sensações é destituído de significado.
Hume – Impossibilidade de se conhecer as coisas, desenvolvido num procedimento
metodológico fundado em dois princípios. O primeiro diz que todas as ideias derivam,
mediata ou imediatamente, de suas impressões correspondentes. Assim é que a percepção
surge no espírito humano a partir das impressões e das ideias, estas cópias daquelas. As
ideias são pálidas imagens das sensações, das paixões, enfim, das impressões. Enfim, jamais
se poderia ter ideia de uma coisa que nunca se revelou aos sentidos.
- O idealismo moderno supera a concepção ontológica da Antiguidade, onde as ideias
existem por de trás das coisas, independentemente do sujeito cognoscente. Mas tem-se de
reconhecer que há uma relação entre significante e significado que não inclui
necessariamente a coisa real (teoria referencial) ou a ideia, como expressão sensorial
carregada de materialidade (teoria idealista).
As palavras são doadoras de sentido que não pertencem a elas próprias, mas sim do
uso social que delas se faz. O signo não aponta para si próprio e tampouco para uma
realidade empírica, que possa ser experimentada através dos sentidos, mas sim para
outros signos, construídos de acordo com as práticas sociais.

3.3. A superação da dicotomia idealismo e realismo.

A teoria referencial falha ao identificar significado e coisa real, porque há categorias ideais
que não têm correspondência no mundo sensível.
- Fenomenologia de Kant procura conciliar concepções filosóficas que dividem racionalistas
e empiristas, tratando de demonstrar a insuficiência das reflexões. Construção de um novo
sistema metafísico, na Crítica da Razão Pura. Segundo Kant, o conhecimento está fundado
não só em dados sensíveis, mas também nos conceitos puros, que são necessários para um
trabalho de síntese. O conhecimento não pode prescindir dos elementos racionais que
ordenam os dados empíricos, pois quando eles são desligados dos conceitos próprios do
entendimento, são desprovidos de significado. Por outro lado, os conceitos seriam vazios se
não recebessem o conteúdo dos dados sensoriais.
Enfim, o espírito condiciona a experiência no mesmo tempo em que ela o desperta
para a consciência de si próprio.
No criticismo Kantiano, o método (sujeito) cria o objeto, pelo que inexiste a coisa em si
mesma. A razão é sempre razão subjetiva. As formas a priori de sensibilidade (matéria)
encontram algo que está no espírito anteriormente à experiência, vale dizer, os conceitos a
priori do entendimento (forma), tempo e espaço são estruturas da razão e não da realidade
em si. O sujeito do conhecimento é a razão universal e não uma subjetividade pessoal e
psicológica. A estrutura da razão universal é inata e não depende da experiência.
Os conteúdos da razão, que variam no tempo e no espaço, dependem da experiência
e são organizados por um conjunto de elementos chamados categorias, condições a
priori de conhecimento. Com as categorias o sujeito formula conceitos.
Os juízos (relação entre conceitos), são analíticos – tautológicos e universais – e
sintéticos – ampliativos e particulares -; empíricos – derivados da experiência – e puros
– não derivados da experiência -.
O criticismo de Kant como superação da díade razão subjetiva/objetiva, concebe
também Juízos sintéticos a priori (conteúdo da razão que depende da experiência).
A filosofia e a ciência são a síntese que a razão realiza entre uma forma universal e
necessária (juízo a priori) e um conteúdo particular e contingente (juízo a posteriori).
As categorias, isto é, o conjunto de elementos que organizam o conteúdo empírico,
não são hábitos psicológicos associativos, mas instrumentos racionais que permitem
conhecer o mundo. Não são estas categorias a realidade mesma, mas estruturas a
priori, pelo que a razão não está nas coisas, mas no homem que as conhece (razão
subjetiva). O mundo em que o homem vive é formado por sua consciência, por suas
formas a priori, e a isto chamamos de mundo fenomênico.
Categorias Originárias (12):
Quantidade – Totalidade (juízo universal); Pluralidade (juízo particular); Singularidade
(juízo singular).
Qualidade – Realidade (juízo afirmativo); Negação (juízo negativo); Limitação (juízo
indefinido).
Relação – Inerência (juízos categóricos); Causalidade (juízos hipotéticos); Comunidade
(juízos disjuntivos).
Modalidade – Possibilidade (juízos problemáticos); Existência (juízos assertóricos);
Necessidade (juízos apodíticos).
Mas ao lado da razão pura está a razão prática, que não contempla uma causalidade externa
necessária, criando, assim, sua própria realidade. Reino humano da paixão, da ética, que
postula a existência de leis morais das quais decorrem deveres para a liberdade do homem.
O dever-ser não é uma imposição externa à vontade e à consciência, mas expressão
de uma lei moral em nós. O homem, como ser natural, é movido por interesses,
necessidade de satisfazer desejos.
A verdadeira liberdade não é aquela causalmente determinada, mas sim a que
permite a passagem das motivações do interesse para o dever.
Kelsen: ‘O homem só é livre a partir da norma. O homem é livre porque sua conduta é
um ponto terminal de imputação, embora seja causalmente determinada’. Por isso,
não existe qualquer contradição entre a causalidade da ordem natural e a liberdade
sob a ordem moral ou jurídica.
O conteúdo do direito transcende o empirismo da lei positiva, buscando fundamento
na razão prática, que procura conter a vontade sem limites. O dever, que vale para
todos e para qualquer ação, é uma forma universal categórica:
‘Age sempre de tal modo que a máxima de teu agir possa por ti ser querida como
lei universal’.
A matriz da Teoria Pura do Direito é Kantiana, como se pode ver da distinção entre o ser e o
dever-ser. Mas para Kelsen, a razão não é legisladora – pois sua função é conhecer e não
querer (conhecer o sentido da norma).
Ao considerar que a norma é posta por um ato de vontade, Kelsen afasta a possibilidade da
existência de uma norma imediatamente evidente, que pressupõe a razão prática (norma de
cunho moral, ex.). Isto lhe dá condições para estabelecer a distinção entre o ato de
conhecimento (ciência do direito) e o ato de vontade (norma), numa perspectiva diferente
de Kant que identifica as duas.
Kant: O direito está no campo da razão prática, orientada pela lei moral que impera
na consciência do homem.
Kelsen: O imperativo categórico no âmbito da teoria pura do direito, serve apenas para
separar o mundo da natureza (causalidade), do mundo espiritual das normas (também
considerados imperativos, mas apenas na formulação do legislador). Empirismo da lei
positiva.
A norma nasce de um ato de vontade, mas se desprende dela, ganhando um sentido
objetivo, quando se torna norma posta. Kelsen reivindica uma dimensão lógica ao
Direito, no nível da proposição jurídica, que é um dever-ser, de sentido descritivo.
Com a intermediação da normas, que aparece como esquema de interpretação (e não como
estrutura de sentido).
Passa-se assim da crítica a razão pura para a crítica da razão prática na qual se pergunta
como é possível a objetividade de uma regra moral prática – começa a investigação acerca
dos fundamentos do imperativo categórico:

“Fundamentos da Metafísica dos Costumes” – qual o princípio supremo da moralidade? E

sobre o que liberdade é?
Todos os indivíduos possuem certa dignidade quer exige nosso respeito – o motivo do
indivíduo ser sagrado não deriva da ideia de que somos donos de nós mesmos, mas sim da
ideia de que somos todos seres racionais – capazes de raciocinar – e seres autônomos –
capazes de agir e escolher livremente -. Essa capacidade de raciocínio e de liberdade não é
única capacidade que temos. Temos também a capacidade para dor e prazer, sofrimento e
satisfação.
A nossa capacidade de raciocinar é o que nos diferencia, nos torna especiais, nos separa dos
animas. Ela nos torna algo além de simples criaturas físicas cheias de apetites.
Liberdade: rígido e exigente conceito – quando nós, assim como os animais, buscamos o
prazer ou a satisfação de nossos desejos ou evitar o sofrimento. Quando fazemos isso, não
estamos agindo livremente de verdade. Estamos agindo como escravos desses apetites e
impulsos – necessidade natural coagida. Porém, para Kant, liberdade é o oposto da
necessidade:
“Agir livremente é agir de maneira autônoma - é agir de acordo com uma lei que imponho
a mim mesmo” – não segundo as leis físicas da natureza ou as leis de causa e efeito.
Kant cria um oposto à autonomia:
Heteronomia (Heteronomy): Agir segundo uma inclinação ou desejo que não foi escolhido
por mim mesmo.
- Agir livremente não é escolher o melhor meio para um determinado fim – é escolher o fim
em si mesmo, por si próprio.
À medida que agimos por inclinação, ou por puro prazer, agimos como meios para a
realização de fins que nos foram atribuídos. Somos instrumentos, e não autores dos
propósitos que perseguimos.
À medida que agimos de forma autônoma, segundo uma lei que impomos a nós mesmos,
fazemos algo por fazê-lo, como um fim em si mesmo. Deixamos de ser meros instrumentos
e nos tornamos ou podemos vir a nos considerarmos com fins em nós mesmos.
- Portanto, essa habilidade de agir livremente, de forma autônoma, é o que dá a vida humana
sua dignidade. Respeitar a dignidade significa enxergar as pessoas não apenas como meios,
mas também como fins em si próprias.
Moralidade: O que torna uma ação moralmente valiosa, não consiste nas consequências ou
nos resultados que dela fluem, mas sim com o motivo, com a qualidade da vontade, com a
intenção, com as quais a ação é executada.
- O que importa é o motivo – e o motivo deve ser de um certo tipo. O valor moral de uma
ação depende do motivo pelo qual ela é feita – e o importante é que a pessoa faça a coisa
certa pelo motivo certa.
“Uma boa ação não é boa graças a seus efeitos ou realizações. Ela é boa em si mesma.
Mesmo que, com o máximo de esforço, a boa ação não realize nada; ela ainda brilha feito
uma joia por si própria como algo que contém em si próprio seu valor total”.
Portanto, para que qualquer ação seja moralmente boa, ela não apenas deve estar de
conforme com à lei moral, ela também deve ser executada em prol da lei moral. A intenção
da ação que confere a moralidade da ação, e o único tipo de intenção que pode conferir
valor moral a uma ação é a intenção do Dever, porque é o certo.
- A intenção que conta para a moralidade é fazer a coisa certa em nome do Dever.
“A intenção que nos leva à lei que impomos a nós mesmo enquanto seres autônomos é a
razão, meio que uma razão prática, que nós compartilhamos enquanto seres humanos. Não
é idiossincrática. O motivo para termos de respeitar a dignidade do indivíduo é que somos
todos seres racionais com capacidade para raciocinar. Mesma capacidade de raciocínio para
todos – não qualificada por circunstâncias de vida -, mesma capacidade universal de
raciocínio que apresenta a lei moral. Acontece que agir de maneira autônoma é agir
conforme uma lei que impormos a nós mesmos, exercitando nosso raciocínio, mas é o
raciocínio compartilhado por todos enquanto seres racionais e não os motivos particulares
que aprendemos nossos valores e interesses particulares.
- O raciocínio puro e prático, nos termos de Kant, que legisla a priori, independentemente
de qualquer contingente particular ou fins empíricos
Imperativo Categórico comanda categoricamente, ou seja, sem referência ou dependência
de qualquer outro propósito.
3 fórmulas para o imperativo categórico:
- Fórmula da lei universal: “Agir apenas com base na máxima por meio da qual você pode
desejar ao mesmo tempo que se tornasse uma lei universal”. E essa máxima quer dizer uma
regra que explica a razão para o que se está fazendo, um princípio. Universalizá-la.
- Fórmula da Humanidade com um fim: “Não podemos basear o imperativo categórico em
quaisquer interesses, propósitos ou fins particulares, porque ele seria apenas relativo à
pessoa a qual pertencem esses fins. Mas supondo que haja algo cuja existência tem em si
mesmo um valor absoluto, um fim em si mesmo; então nesse algo, e apenas nesse algo,
haveria a base de um possível imperativo categórico”. “Eu digo que o homem, e todo o ser
racional, existe como um fim em si mesmo, e não meramente como um meio para uso
arbitrário dessa ou daquela vontade”. – Seres racionais são indivíduos, não possuem um valor
relativo para nós, mas, se possuíssem, seria um valor absoluto, intrínseco. Ou seja, seres
racionais possuem dignidade, são dignos de referência e respeito. “Aja de tal forma que
sempre trate a humanidade, sendo a sua própria pessoa ou qualquer outra pessoa, nunca
simplesmente como um meio, mas sempre e ao mesmo tempo, como um fim”.