Administ 1 1 Prova

DIREITO ADMINISTRATIVO I – PROFª ODETE MEDAUAR 1
1º SEMESTRE 2003
DIREITO ADMINISTRATIVO – 3° ANO PAR
Aula 18/02/2003 – Tema: Noções do Direito Administrativo
O foco do direito administrativo é o Poder Executivo. A atuação do Poder

Executivo é o foco do direito administrativo, enquanto a atuação do Poder Judiciário é o
foco do direito processual.
E o Poder Executivo está inserido no Estado.
Estado  Poder Executivo  Administração Pública
Os Poderes Legislativo e Judiciário também têm funções administrativas, mas o

centro de estudo aqui é o Poder Executivo. Além disso, as funções administrativas dos
Poderes Legislativo e Judiciário são voltadas para os próprios poderes, como uma
retaguarda.
Já a função administrativa do Poder Executivo é voltada para a sociedades, para
a coletividade.
Aula 20/02/2003 – Tema: Considerações acerca do poder estatal
A idéia de poder estatal como poder livre do governante tornou-se ultrapassada

pela concepção de “Estado de Direito”. Isso acabou também desmistificando o poder
estatal como poder divino.
A idéia de poder estatal como direito público trouxe uma evolução benéfica, pois
houve uma conscientização muito maior dos direitos.
Aula 24/02/2003 – Tema: Competências
Veremos agora algumas noções básicas de como se apresenta a administração

pública no Brasil.
Primeiramente, devemos observar que o Brasil é um Estado Federal, ou seja, há
divisão do poder político e uma base territorial.
A base territorial da União é todo o país. As decisões do Presidente da República
se destinam a todo o território nacional. A base territorial do Estado está no âmbito do
Estado. É nesse território que se exerce o poder político do Estado.
Já o Município é uma peculiaridade do Estado brasileiro, pois apresenta-se como
um “terceiro nível”. Diferentemente do que ocorre em outros Estados, o nosso
2 DIREITO ADMINISTRATIVO I – PROFª ODETE MEDAUAR
1º SEMESTRE 2003
município é dotado de autonomia e é um ente político. Nos demais países, os

municípios geralmente são meros entes administrativos e não integram a federação.
Os municípios cuidam de interesses locais. Ao compararmos São Paulo com
Xiririca da Serra, observamos que apresentam bases territoriais bem diferentes, mas
ambos têm autonomia política. Esse fato não poderia ser ignorado, porque a história do
Brasil se fez mediante os municípios e essa divisão foi se mantendo ao longo das
Constituições.
O Presidente da República toma as decisões e a estrutura administrativa é quem

executa essa determinação. Por exemplo, para se executar a determinação “fome zero”
criou-se a Secretaria da Segurança Alimentar.
O Legislativo colabora com a tomada das decisões do Executivo, mas é o
Executivo quem dá as diretrizes. Exemplificando: o Ministério dos Transportes tem
como prioridade a recuperação das estradas federais. A administração é quem coloca em
prática essa decisão, elaborando edital de licitação, publicando esse edital etc.
A primeira fotografia, tendo em vista a divisão vertical, seria:
União – administração federal

Estado – administração estatal
Município – administração municipal
O Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos são os emanadores

das principais decisões políticas.
O chefe do Executivo é ao mesmo tempo chefe político e chefe da estrutura
administrativa. Dessa forma, existe uma mistura entre política e administração. Muitas
vezes, nas decisões tomadas no dia a dia, não dá para se fazer a separação entre uma
decisão política e uma decisão administrativa, principalmente porque há uma
interrelação de setores da administração com setores de cúpula. Além disso,
freqüentemente as sugestões de setores inferiores da administração são adotadas pela
cúpula.
A Constituição Federal/88 apresenta um capítulo (a partir de seu art. 37) que
cuida de preceitos destinados a administração pública, referentes às normas essenciais, e
no capítulo seguinte, dos servidores públicos.
As Constituições Brasileiras anteriores a 1950 ignoravam a administração
pública. A partir de 1970, as Constituições passaram a incluir um espaço para a
administração pública.
Aula 25/02/2003 – Tema: Desconcentração administrativa

1º SEMESTRE 2003
A Alemanha foi o primeiro país a, doutrinariamente, dar personalidade jurídica

ao Estado. Assim, o Estado passou a ser não só sujeito de direitos, mas também de
obrigações. Dessa forma, retirou-se a imagem de Estado imperial.
Mais tarde, atribuiu-se personalidade jurídica à União, aos Estados e ao
Município, sendo que o Novo Código Civil incluiu as Autarquias.
A União recebe o nome de Fazenda Pública em relação aos débitos e créditos
que possui.
Se a União, os Estados e os Municípios é que são sujeitos de direito, como os
Ministérios e Secretarias celebram contratos?
Na verdade, a parte no contrato não é o Ministério, e sim a União. Assim, o
Ministério representa a parte no contrato que é a União. No contrato, deve constar “A
União, neste ato representada pelo Ministério tal, na pessoa de fulano de tal...”. O
mesmo acontece em relação aos Estados e Municípios.
Se observássemos de modo absoluto a estrutura administrativa, diríamos que o
Presidente da República deve cuidar de todos os assuntos do país. Mas, como isso não é
possível, há a divisão do trabalho em todos os níveis da administração pública.
A desconcentração administrativa é a divisão de trabalho, partindo do alto,
instituindo unidades de atuação. Há uma estrutura onde as atribuições são divididas em
várias áreas de atuação.
Na área federal, a primeira subdivisão são os Ministérios.
Os Poderes Judiciário e Legislativo não têm personalidade jurídica própria, por
isso celebram contratos em nome da União, dos Estados ou dos Municípios.
Com isso, observa-se que a divisão política de poder é diferente da divisão
administrativa de que estamos falando.
Nessa desconcentração, há um vínculo de subordinação, ou seja, uma escala de
subordinação. Por exemplo, o Presidente da República tem poder de comando sobre
todos os órgãos que estão na mesma estrutura.
O órgão público sempre atua em nome da pessoa jurídica onde está inserido,
não tem personalidade jurídica própria. O órgão público é o resultado dessa
desconcentração administrativa.
Aula 27/02/2003 – Tema: Descentralização Administrativa
A desconcentração administrativa é a distribuição de atividades da mesma

pessoa jurídica, pelos diferentes órgãos dessa pessoa jurídica.
A descentralização é a criação de pessoas jurídicas distintas para distribuição de
atividades, como por exemplo temos autarquia, empresa pública, fundação pública e
sociedade de economia mista.
Os órgãos são partes dessa mesma pessoa jurídica, com funções específicas.
Exemplificando temos a Presidência da República, os Ministérios, os departamentos, as
seções etc. São as repartições dentro de uma mesma pessoa jurídica.
A descentralização pode ser classificada em:
1) territorial – dentro de um Estado Federal, Regional
1º SEMESTRE 2003
2) por serviços – a administração cria pessoas jurídicas distintas com atribuições

próprias. Ainda há algum vínculo.
3) por colaboração – a União transfere tarefas para particulares, por meio de contratos.
Basicamente a concessão de serviços públicos.
Partindo do princípio de que há uma pessoa jurídica com órgãos, mas que
também cria pessoas jurídicas distintas, podemos chegar a distinção entre administração
pública direta e indireta.
O Decreto-Lei n.º 200/1967 é que primeiramente nos deu o conceito de
administração pública direta e indireta, na época do governo militar, e atualmente está
na própria Constituição, em seu art. 37.
A administração direita são a União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Internamente, esses entes têm as funções desconcentradas, e podem criar pessoas
jurídicas descentralizadas.
Já a administração indireta é composta por essas pessoas descentralizadas, ou
seja, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista.
A estrutura administrativa é tipicamente hierarquizada. Os órgãos entre si
guardam uma relação de supremacia e subordinação.
Dentro de cada pessoa jurídica, os órgãos que a compõe estão posicionados em
cadeias hierárquicas, mas entre pessoas jurídicas não há hierarquia, ou seja, não há
hierarquia entre administração direta e indireta.
Não há também hierarquia entre União, Estados e Municípios.
(É importante observar que a União compõe a República Federativa, mas não é
esta.)
Uma autarquia não é subordinada ao Presidente da República, mas há hierarquia
dentro da administração direta, isto é, o presidente da autarquia tem os seus
subordinados.
Temos que:
1) a ordem do superior hierárquico deve, a princípio, ser cumprida, e toda recusa deve
ser justificada.
2) há um poder de controle do superior hierárquico. Esse pode controlar os atos dos
subordinados de ofício (espontaneamente) ou mediante recurso.
3) o superior hierárquico pode refazer os atos do subordinado.
4) o superior hierárquico pode resolver os conflitos de competência, em face de um
conflito entre os subordinados.
5) o superior hierárquico tem poder de coordenação entre os subordinados
6) o superior hierárquico tem poder de delegação (distribuição de competência do
superior para o subordinado) e de avocação (trazer a competência do subordinado para
si) de competências.
O Decreto-Lei n.º 200/67 apresenta regras sobre delegação de competência.
Já a Lei nº 9.784/99 é que disciplina o processo administrativo no âmbito
federal. (Em São Paulo, temos a Lei nº 10.177 que regula o processo administrativo no
âmbito estadual).
A Lei nº 9.784/99 dá as regras sobre avocação e delegação de competência, a
partir de seu art. 11.
1º SEMESTRE 2003
O seu art. 13 traça os limites da delegação de competências. Segundo ese artigo,

não podem ser objeto de delegação:
1) a edição de atos de caráter normativo;
2) a decisão de recursos administrativos; e
3) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Já o art. 14 dessa mesma lei trata da forma como é realizada a delegação.
O art. 15 traça as regras de avocação. Podemos verificar que há uma grande
margem discricionária sujeita à apreciação da própria autoridade, verbis: “será
permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.”
O próximo assunto a ser tratado é a tutela administrativa.
A tutela administrativa não importa os poderes da hierarquia. Por exemplo, um
ministro não pode rever uma decisão de uma autarquia. Pode haver uma lei dizendo que
o ministro tem poderes para rever decisões de autarquia, mas haverá necessidade dessa
lei específica, não dentro dos moldes de hierarquia.
O Decreto-Lei nº 200/67 descreve as possibilidades da tutela administrativa. No
âmbito federal, essa tutela administrativa recebe o nome de supervisão ministerial.
Aula 06/03/2003: Temas: Administração Direta e Indireta
ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
Há uma identificação entre administração direta e administração centralizada.

Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do
Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do executivo.
A pessoa jurídica administração direta recebe uma generalidade de atribuições,
ou seja, quando a Constituição Federal diz que “é de competência da União fazer isso...”
(art. 21, da CF/88) essas funções são genericamente atribuídas à administração. Quando
a administração direta resolve distribuir essas atribuições, isso é administração indireta.
O Decreto-Lei nº 200/67 define de modo descritivo mas não conceitual, em seu
art. 4º, inc. I, a estrutura da administração direta. Cumpre salientar que há textos
equivalentes a esse no âmbito estadual e municipal.
O conceito de administração direta se resume ao poder executivo? Não, tendo
em vista que conforme art. 37, caput, da CF/88 “a administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes...”. Então, quando a CF/88 menciona “qualquer dos
poderes” significa que o conceito de administração direta também se aplica aos demais
poderes. Costuma-se centrar o estudo no poder executivo, mas há essa ressalva de que
há administração direta nos demais poderes.
Cumpre salientar que cada Presidente da República organiza a estrutura da
maneira que entende ser a melhor, por isso há várias leis posteriores ao Decreto-Lei nº
200/67 relativos à estrutura da presidência. Por exemplo, a Medida Provisória 103/2003.
O art. 84 da CF/88 dá as atribuições do Presidente da República.
Foi perguntado ao professor se o Congresso pode rejeitar essa Medida Provisória
relativa à estrutura da presidência, e o prof. respondeu que, em tese, sim, mas isso não
acontece. E, se acontecer, o Congresso deve disciplinar as relações jurídicas já
1º SEMESTRE 2003
existentes, como por exemplo, a situação de um Ministro que foi nomeado e já tomou
posse em um novo Ministério criado por essa Medida Provisória abandonar.
Brasília é a capital federal, mas não é um município; o Distrito Federal tem
status de Estado.
Dentro da administração direta, além da estrutura hierárquica, há órgãos
peculiares, que não se submetem a esse tipo de hierarquia. Ex: Conselho Nacional de
Educação, que dá pareceres sobre a criação de universidades, construções de escolas
etc. Esse órgão não se submete hierarquicamente ao Ministro da Educação. Além disso,
o Ministro também não se submete aos pareceres do Conselho, ou seja, pode decidir
independentemente do que diz o parecer. São leis específicas que estabelecem essa
autonomia funcional. Ademais, os atos do Conselho não podem ser desfeitos pelo
Ministro, isso é, depois de feito o parecer, este pode não ser levado em consideração no
momento da decisão, mas não pode ser alterado.
O Ministério Público faz parte da administração direta, e, por exclusão, o prof.
entende que o Ministério Público faz parte do poder executivo, ainda que seja essencial
ao exercício da justiça. Todavia, não tem subordinação administrativa; fica fora da
estrutura hierarquizada da administração direta.
A administração indireta se constitui pelo mecanismo da descentralização. A
nota característica da administração indireta é a sua função específica, não podendo ir
além desse objeto. O Decreto-Lei nº 200/67, em seu art. 4º, inc. II, define o conceito de
administração indireta.
A supervisão ministerial de que trata o parágrafo único desse mesmo artigo não
se refere à questão de hierarquia. Por exemplo, uma empresa pública de transporte se
vincula ao Ministério dos Transportes. O Ministro supervisiona a autarquia, mas é uma
supervisão mais tênue do que é a referente à hierarquia.
As terminologias “autarquia”, “empresa pública”, “fundação pública” e
“sociedade de economia mista” foram criadas pelo Decreto-Lei nº 200/67 e
posteriormente adotadas pela CF/88; entretanto a CF/88 não definiu esses entes, o
Decreto-Lei nº 200/67 é quem os definiu.
O art. 37 CF/88 estabelece regras da administração direta e indireta. Os
princípios e as regras desse artigo se aplicam tanto na administração direta e indireta,
quanto em qualquer dos Poderes.
Os Poderes legislativo e judiciário também podem ter administração indireta,
apesar de parecer estranho falar-se em legislativo e judiciário criando autarquias,
empresas públicas ou sociedades de economia mista. Poder-se-ia pensar eventualmente
em uma fundação criada por um desses Poderes, mas na prática somente há
administração indireta do Poder executivo.
Aula 10/03/2003: Temas: Administração Indireta e Autarquias
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
UNIÃO
1º SEMESTRE 2003
IBC EBCTB PETROBRÁS IBAMA

O surgimento da administração indireta está intimamente relacionado com o
aparecimento de entes especializados em determinados campos da atividade estatal.
Certo é que cada um desses entes possui uma personalidade jurídica diferente da
personalidade da União (no caso da administração federal, por exemplo). A
administração indireta é observada nos três planos da organização estatal: estatal,
estadual e municipal, neste ocorre geralmente em municípios com maior diversidade
econômica e populacional.
O Decreto-lei 200 de 1967 – elaborado quando o Congresso estava fechado, por
força do governo militar – foi editado com o fito de “reformar” a administração federal.
Um dos elementos desse rearranjo foi a divisão da administração em direta e indireta.
Importante notar que a administração indireta ficou a cargo dos seguintes entes:
autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas;
cada qual dotado de particularidades e buscando servir ao interesse estatal da melhor
forma possível dentro da política de descentralização administrativa adotada desde
então.
As autarquias são pessoas jurídicas públicas e, compreendem, inclusive, as
agências reguladoras criadas em 1996, embora estas gozem de regime especial. Embora
o Decreto-lei 200 de 1967 não traga em seu texto normativo nenhuma alusão referente à
personalidade jurídica pública das autarquias, o Decreto-lei 6016/44 já havia
consolidado esse entendimento no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Ademais,
o Código Civil de 2002 também assim o estabelece.
As demais entidades da administração indireta são dotadas de natureza jurídica
privada. Entendeu-se que a personalidade jurídica privada conferiria maior dinamismo a
esses entes e o Estado, depois 1945, passou a tomar conta, ainda que indiretamente, de
setores alargados da vida hodierna e, para tanto, era imprescindível maior celeridade. A
professora Odete Medauar entende que em relação a tais entes (empresas públicas,
sociedades de economia mistas e fundações públicas) não se aplica integralmente o
direito privado, os fatores que determinam tal fato são variados, de modo que as
relações jurídicas lançadas por essas entidades não estão liberadas plenamente do
controle público (ex. necessidade de licitações para feitura de compras, concursos
públicos para admissão de novos funcionários, controle efetivado pelos Tribunais de
Contas etc.).
O argumento de que esses entes constituem pessoas jurídicas de direito privado e
que, portanto, não deveriam estar adstritos ao controle por parte dos Tribunais de Contas
sobre suas atividades econômico-financeiras, não logra êxito frente ao princípio basilar
da supremacia do interesse público, no caso das finanças, por exemplo. Nesse ínterim,
não incorre em equívoco a afirmação que atesta a ocorrência de uma “mescla” no
tocante às personalidades da grande parte dos entes que compõem a administração
indireta – a autarquia possui personalidade jurídica pública. Entretanto, mesmo sendo de
natureza pública, segundo o entendimento da professora, é inegável a superposição do
direito público ao menos na direção dessas entidades.
No estado de São Paulo, em particular, onde existe uma maior precisão técnica
acerca da organização das entidades responsáveis pela administração indireta, algumas
fundações públicas que, via de regra, são dotadas de personalidade privada, acabaram
por serem criadas e sob a égide do regime jurídico de personalidade pública (ex.
PROCON, ITESP, Fundação Memorial da América Latina etc.)
1º SEMESTRE 2003
A maioria das autarquias, no que concerne aos funcionários, adota como regime
de trabalho o regime efetivo (há exceções), embora nada obste a eleição do regime
celetista. Este é mais aplicado nos demais tipo de entes pertencentes à administração
indireta.
AUTARQUIAS
De acordo com expressa previsão da Constituição Federal de 1988, as autarquias

são criadas por lei específica, esta, por sua vez, deve ter como precípua finalidade a
criação de entidade pertencente a administração indireta. A autarquia possui patrimônio
próprio que não se confunde com o patrimônio da administração direta. Os servidores
da autarquia também são próprios.
O texto do Decreto-lei 200/67 alude que as autarquias prestam serviços
AUTONÔMOS. Essa terminologia pode gerar confusão, mas é de suma importância
ressaltar que essa autonomia diz respeito às competências delegadas às autarquias no
momento de suas criações, ou seja, remete a independência na direção dos referidos
órgãos tendo sempre como norte as políticas fixadas pelo sujeito político da
administração direta ao qual estão interligadas. Dessa forma, a palavra autônoma não
pode ser objeto de interpretações dúbias com amparo na autonomia prevista na
Constituição para a União, Estados, municípios e universidades. Em algum grau, as
autarquias estão sempre vinculadas com outra entidade política que fixa rumos a serem
seguidos pela administração pública direta e indireta.
Aula 11/03/2003: Tema: Autarquias
CONTINUAÇÃO - AUTARQUIAS
As autarquias são criadas para exercer atividades típicas da administração

pública – art. 1º, Dec.-lei 200/67. Atualmente constitui tarefa complicada a distinção
por completo das atividades que pertencem tipicamente à esfera pública das que estão
incluídas no campo da vida privada. Em relação ao tema das autarquias é possível
lançar a observação de que as autarquias estão concentradas no circuito do ensino,
pesquisas, saúde. Nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas, por
exemplo, constatamos a ingerência do Estado nas atividades notadamente econômicas.
Neste caso, nem todas exercem atividades econômicas, vez que é plausível a
possibilidade de utilização da forma de sociedade de economia mista para a execução de
serviços públicos e não atividades de ordem econômica (ex. SABESP, Correios). A
título elucidativo, a SABESP, hoje, sociedade de economia mista, antes era organizada
sob forma de uma autarquia, o DAE. Diante disso, fica patente a incerteza de saber qual
a tipologia do ente da administração indireta se tivermos ciência somente da área na
qual sua atividade é desenvolvida. O correto é buscar no corpo da lei que criou a
entidade qual o tipo de organização eleito pelo legislador.
As decisões dos dirigentes das autarquias são atos administrativos. Esses
dirigentes gozam da situação de autoridade pública para efeitos de responsabilidade e
1º SEMESTRE 2003
ajuizamento de ações – o que assegura a pertinência de impetração de mandado de

segurança contra atos praticados por esses funcionários. Os contratos celebrados pela
autarquia são do tipo administrativo, por isso existe a exigência de licitações. Quanto
aos servidores, tendo em vista que são pessoas jurídicas públicas, é perfeitamente
admissível a existência de servidores efetivos – também denominados de estatutários.
Os servidores efetivos são aqueles que após 03 anos de trabalho adquirem estabilidade,
de forma que não podem ser demitidos, senão quando da ocorrência de faltas graves
(esses cargos são assumidos mediante a presunção de permanência na função). Contudo,
as autarquias estão livres para operar a opção em contratar servidores celetistas, estes
dispõem de regime de trabalho disciplinado pela CLT e, portanto, são desprovidos de
estabilidade no cargo tal qual acontece com os estatutários. Por fim, é possível, ainda, a
existência de cargos em comissão – chamados popularmente de cargos de confiança. A
estes funcionários não há a exigência de realização de concurso público para ingresso na
administração, em contraposição o servidor que ocupa cargo de confiança pode ser
demitido com notável grau de simplicidade, geralmente, quando da ocorrência de
divergência com o superior que o contratou.
É interessante observar que os celetistas também necessitam de concurso público
para ingressar na administração indireta – somente os cargos em comissão estão
dispensados desse concurso de admissão. Alguns doutrinadores usam a expressão
concurso público para fazer referência ao método de admissão aplicado aos
funcionários efetivos e a expressão processo seletivo quando tratam dos servidores
celetivos. A professora Odete Medauar não comunga de tal ponto de vista, segundo seu
escólio essa diferença não razão de existir porque o que diz a respeito do regime de
trabalho não é o nome do processo seletivo para ingresso na administração, mas sim a
lei que regula o regime de trabalho.
Não se pode omitir que sobre a administração indireta incidem formas de
controles. A tutela administrativa – forma de controle também designada de supervisão
pelo Dec.-lei 200/67 – no círculo da administração federal recebe o nome de supervisão
ministerial e representa o controle que é exercido pela administração direta. Esse
controle significa aplicar uma fiscalização sobre as linhas de política elegidas pelo
Chefe do Executivo, em conjunto ou em separado dos Ministérios. Nesses termos,
procura-se a adequação dos atos da autarquia às diretrizes estabelecidas pela
administração direta. Entretanto, isso não reflete que o Presidente da República ou seus
assessores (Ministros) podem decidir a respeito de matérias cuja competência ficou
atribuída à autarquia por disposição de lei (ex. ANATEL e o controle exercido por meio
do Ministro das Telecomunicações). O controle financeiro, por sua vez, é exercido
pelos Tribunais de Contas e, por último, o controle jurisdicional compete ao Poder
Judiciário. Nenhum controle tem vida própria totalmente apartada dos demais, um
ocorre concomitantemente aos outros.
AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL
Exemplo clássico de autarquias de regime especial são as universidades. Curioso

é que não há na Lei ou em qualquer outro texto normativo a definição do que vem a ser
esse apregoado termo: “regime especial”. Tal definição também é empregada nos textos
legais que estabelecem as agências reguladoras.
1º SEMESTRE 2003
Nas autarquias que possuem a natureza de regime especial é possível a

verificação de algumas diferenças se comparadas com as demais autarquias desprovidas
dessa especialidade. Assim, as autarquias de regime especial estão inseridas numa
estrutura que procura cercear a interferência do governo na consecução de suas
atividades, possuindo, por conseguinte, maior independência.
No caso das universidades, em específico, os reitores não são escolhidos sem a
anuência do governador, haja vista que há previsão de elaboração de lista tríplice em
que conste o nome de 03 candidatos à reitoria para que somente depois o Governador
escolha o reitor que mais o agrade dentre os indicados. Nas demais autarquias, o Chefe
do Executivo decide livremente acerca de quem deseja que ocupe cargos diretivos. Vê-
se ainda que os reitores exercem um mandato (lembre-se que a definição “mandato
fixo” representa redundância), sendo que este possui data específica para início e
término. No caso das agências reguladoras, também há mandatos para os cargos
ocupados pelos dirigentes que ocupam cargos vinculados com a presidência. Desse
modo, os dirigentes assumem maior independência para tomar suas decisões, visto que
estão, com o mandato, livres da ingerência do Chefe do Executivo. Essa liberdade
funcional assinala uma oportunidade que o ordenamento concede, mas, muitas vezes,
alguns dirigentes acabam por assumir posições de manifesta conivência com o Chefe do
Executivo com quem estão relacionados.
Aula 13/03/2003 – Tema: Agências Reguladoras
AGÊNCIAS REGULADORAS
As autarquias de regime especial não são espécies diferentes das demais

autarquias. As autarquias especiais representam entidades cuja lei de criação estabelece
um regime especial, além do regime comum às demais autarquias.
As agências reguladoras possuem esse regime especial explicitado nos textos
legais que as criaram. Essas agências não são invenções da atualidade, em essência, já
existiam autarquias com a mesma função reguladora, mas que não levavam o nome de
agência (Ex. Conselho Monetário Nacional e CADE). O termo foi fortemente
influenciado pelo direito norte-americano e, este, por seu turno, sofreu influência do
direito inglês. Nos Estados Unidos, agência tem significado de todo órgão do governo,
que não o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. No Brasil, a palavra tem uma acepção
mais restrita – um Ministério não configura uma agência, por exemplo. O ordenamento
pátrio não logrou a criação de uma definição legal do que vem a ser essa palavra. Certo
é que esse modelo ganhou expressiva ênfase no governo FHC com a implementação de
todo o programa de privatizações e reestruturação econômica do Estado.
O que se entende por agência reguladora? Em vários campos do direito há
discussões sobre a teoria da regulação. Regulação é uma palavra que vem mais da seara
econômica do que da jurídica. Significa uma organização em determinado setor, que
pode ser um serviço público ou uma atividade econômica (dicotomia serviço público X
atividade econômica). Regulação pode também ser uma atividade normativa, mas não a
é necessariamente, pois engloba um conceito muito mais amplo – organização. Em
contraposição, regulamentar tem o sentido específico na tradição jurídica brasileira de
1º SEMESTRE 2003
estabelecer as normas da disciplina jurídica de uma matéria. É detalhar o mandamento

genérico de uma norma. O regulamento não cria direito, apenas viabiliza a aplicação do
direito. O ato típico regulamentar é o decreto – ato privativo do Chefe do Executivo. No
sentido estrito do vocábulo regulamento, conclui-se que as agências são ineptas para
regulamentarem qualquer matéria.
Acontece que nos Estados Unidos é perceptível que as agências possuem um
poder maior, podendo, inclusive, regulamentar (poder “quasi legislativo”). E esse fato
contribui para suscitar confusões.
As agências brasileiras possuem carga normativa, mas essa normatividade está
abaixo do decreto. A normatividade dessas agências encerra-se em dois tipos de normas:
a) normas ditas internas atinentes as suas próprias organizações administrativas
(sensível grau de liberdade na elaboração dessas normas) e, b) normas técnicas acerca
da organização do serviço público ou da atividade econômica que estão investidas do
dever de fiscalização (ex. art. 4° da Lei 9782/99 que criou a ANVISA).
Reiterando o fato que atesta a inexistência de um conceito preciso e derivado de
lei referente à agência reguladora, observa-se a publicação de várias leis que foram
criando essas tais autarquias do tipo especial. O que caracteriza essa especialidade?
Em cada uma dessas leis criadoras existe sempre um artigo que materializa o regime
especial das respectivas agências. Vale citar como exemplo dos fatores que as tornam
autarquias de regime especial os seguintes: independência administrativa, ausência de
subordinação hierárquica, autonomia financeira e, basicamente, mandato fixo de seus
dirigentes – esse mandato serve para conferir estabilidade e independência aos cargos
diretivos.
O modelo de organização interna adotado por essas agências é o de direção
colegiada. Há a figura do presidente, mas a direção compete a diversos diretores que
trabalham em conjunto.
A Constituição de 1988 faz referência a somente 02 órgãos reguladores: um em
matéria de telecomunicação e outro em petróleo. Parte da doutrina comunga do
entendimento de que, por isso, não haveria possibilidade de criação de demais agências.
Contudo, tal argumento mostra-se eivado pelo exagero e pela impertinência.
Aula 17/03/2003 - Tema: Agências Reguladoras - Debate
Existem projetos de leis transitando no Executivo para criação de novas agências

reguladoras, estas incidiriam em variados campos da economia e sociedade. Alguns
outros projetos já foram elaborados e aguardam agora votação no Legislativo.
Toda fusão de empresas deve ser avaliada pelo CADE. Este é uma entidade
autárquica vinculada ao Ministério da Justiça. Não é unicamente o CADE que cuida dos
aspectos referentes à concorrência, esse tema também passa pelo crivo do SEAE
(Ministério da Fazenda) e o SDE (Ministério da Justiça). A mencionada estrutura
tríplice está arquitetada dentro de uma certa hierarquia, de modo que todos os órgãos
possam emitir pareceres no sentido de proporcionarem a instrução das questões ligadas
ao direito concorrencial. Importante ressaltar que essas análises e as conseqüentes
1º SEMESTRE 2003
emissões de pareceres demandam tempo considerável e isso acaba indo em sentido

oposto ao dinamismo exigido pelo mercado.
O art. 49, incisos I e X são emblemáticos ao remeterem ao Poder Legislativo o
dever de fiscalizar o Poder Executivo, bem como a administração direta ou indireta
implementada por esse Poder. Nesses termos, as agências reguladoras também deveriam
ser fiscalizadas pelo Legislativo, mas tal previsão não se consubstancia na prática.
As autarquias não são vinculadas hierárquica-juridicamente com os Ministérios.
O vínculo que existe entre os Ministérios e as agências reguladoras expressa que os
ministros são incumbidos da competência de supervisionar no sentido de acatamento de
políticas gerais lançadas pelo Executivo por parte das autarquias. Sob a ótica do direito
tal supervisão jamais pode vir a significar uma hierarquia.
Aula 18/03/2003 – Tema: Fundações Públicas
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
A palavra pública agregada à expressão fundações públicas não significa que

esses entes são pessoas jurídicas de direito público. Nesse caso, a acepção do vocábulo
público, tal qual ocorre com as empresas públicas, remete ao adjetivo estatal. Grande
parte das fundações públicas possui natureza jurídica privada.
Na seara das fundações públicas dois elementos possuem reconhecida
importância, principalmente quando há interesse em caracterizar essas entidades: a) a
existência de um patrimônio, b) destinação de uma finalidade. Para que esse
patrimônio possa operar sua finalidade em conformidade com o mundo jurídico, mister
é a atribuição de personalidade jurídica a esse patrimônio, daí nascem as fundações.
Interessante notar o fato de que os diretores das fundações não trabalham para
fazer valer os seus objetivos, mas sim para tornar possível a consecução dos objetivos
lançados pelos seus instituidores. Esse é um dos apontamentos que justifica a atuação do
Ministério Público investido da função de curador de fundações. A fiscalização por
parte dos promotores de justiça é mais recorrente nas fundações privadas.
As fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Contudo, não há
vedações para que os Estados, os Municípios e a União criem fundações públicas
dotadas de personalidade pública. Acontece que se as fundações públicas forem de
natureza jurídica privada, não se opera a exigência que determina aplicação do direito
privado sobre essas entidades. Essa lógica racional (fundações privadas serão regidas
pelo direito privado) não encontra lugar na administração indireta, vez que as fundações
públicas lidam com o interesse público e, por conseguinte, devem ser regidas pelo
direito público. O Dec.-lei 200/67 esclarece que sobre as fundações públicas não
incidem normas de direito civil.
A idéia de criar uma pessoa jurídica privada no âmbito da administração indireta
está vinculada com a intenção de conferir maior dinamismo às atividades exercidas por
esses entes, porque, em tese, as normas de direito público implicam em lentidão e
sensível prejuízo às fundações públicas e empresas públicas, por exemplo. Todavia, não
há como afastar a incidência do direito público nas fundações públicas e isso resulta em
visível mácula ao ideal norteador de criação dessas entidades. Como o direito público é
1º SEMESTRE 2003
estritamente presente na existência dessas fundações, no Estado de São Paulo,

reconhecido pelo seu rigor técnico no diz respeito à administração pública, as últimas
fundações públicas tem sido criadas com a personalidade de direito privado. As
fundações públicas, sejam elas de personalidade privada ou pública, estão inseridas na
categoria de Fazenda Pública.
As fundações públicas possuem seu próprio patrimônio e servidores próprios. O
Dec.-Lei 200/67 diz que essas são criadas para atuar em atividades em que não se
exige a atuação do Estado. A mencionada definição mostra-se, de certa forma, de
entendimento complicado, visto que hoje é difícil precisar o que o Estado deve ou não
estar presente (ex. caso da segurança pública). Na prática, constata-se que as fundações
públicas ficam mais ligadas às áreas de pesquisa, saúde, cultura, assistência social,
processamento de dados, etc.
De acordo com o disposto no Dec.-lei 200/67, as fundações não podem perseguir
fins lucrativos, mas isso não representa a permissão de dilapidação de seus patrimônios.
Para efeito de defesa, os dirigentes das fundações são considerados autoridades
públicas, uma vez que os diretores são acionados em ações judiciais em razão de seus
atos, e esses constituem atos administrativos (ex. impetração de mandado de segurança).
Os contratos celebrados pelas fundações públicas devem ser disciplinados pela Lei
8666/93 – Lei de Licitações. No que concerne aos servidores que compõem o quadro de
funcionários dessas entidades, esses possuem regime de trabalho amparado na CLT,
embora que nas fundações públicas com personalidade jurídica pública (exceção) pode
haver cargos permanentes que gozem de estabilidade. Por fim, vê-se que as regras
penais de crimes contra a administração pública e de improbidade administrativa
recaem sobre os servidores desse ente.
As formas de controle das fundações públicas são análogas aos que existem para
as autarquias. Há o controle de supervisão ou a tutela administrativa executado pelos
órgãos que compõem a cúpula do Executivo, o controle financeiro é emplacado pelos
Tribunais de Contas e ao Poder Judiciário compete cuidar do controle jurisdicional. O
Dec.-Lei 200/67 afasta a aplicação do direito civil ao regime das fundações públicas,
como conseqüência o Ministério Público seria desprovido de razão legal para fiscalizar
essas entidades (somente poderiam vistoriar as fundações privadas), entretanto, no
Estado de São Paulo e, acredita a professora Odete Medauar, em outros planos da
Federação os promotores de justiça exercem o controle sem nenhum impedimento sobre
as fundações públicas.
As denominadas Fundações de Apoio são notadamente observadas no campo
das universidades públicas, mas aquelas não são criadas sob o manto de fundação
pública, haja vista não serem implementadas por lei, mas sim por meio de escritura
pública e por força do patrimônio, geralmente escasso, levantado por professores,
alunos e as próprias faculdades. São exemplos de fundações de apoio na USP o INCOR,
a FIPE, a FUVEST, etc. É sabido a ocorrência de divergências acerca da aceitação ou da
recusa sobre a existência dessas fundações de apoio ligadas as universidades. A
professora Odete Medauar entende que essas fundações representam uma distorção,
porque as atividades realizadas por essas entidades deveriam ser feitas pela própria
universidade. Atualmente, muitos professores têm preferido prestar serviços para as
fundações de apoio a dedicar-se à elementar função de ensino. Do modo como estão
dispostas hoje, é tarefa difícil a abolição dessas fundações, o que se deve buscar é uma
forma de conciliá-las com a vida acadêmica das universidades de forma proveitosa para
ambas.
1º SEMESTRE 2003
Aula 20/03/2003 - Tema: Empresa Pública

e Sociedade de Economia Mista
EMPRESA PÚBLICA
A definição de empresa pública encontra-se no art. 5º, do Decreto-Lei nº 200/67,

em seu inciso II: “Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei
para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito.”
Portanto, são características das empresas públicas:
1) pessoa jurídica de direito privado. Isso não significa que sejam empresas
privadas, pois, em larga medida, se submetem a regras de direito público, como por
exemplo, o controle.
2) patrimônio próprio. Toda entidade tem patrimônio próprio.
3) capital exclusivo da União. Como regra, 100% do capital pertence à União. O
Decreto-Lei nº 200/67 é “lei da União”, então, devemos entender que a empresa pública
do Estado, deve ter 100% do capital do Estado e o mesmo em relação ao Município.
Já o Decreto-Lei nº 900/69, em seu art. 5º, alargou esse conceito e incluiu no
conceito de empresa pública aquelas empresas com maioria do capital da União, sendo
o restante do capital de outro ente, mas sempre de outro ente estatal (“desde que a
maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no
capital da Empresa Pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito
público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos
Estados, Distrito Federal e Municípios”).
4) criada por lei. Toda entidade da administração indireta é criada por lei.
5) exploração de atividade econômica (ver arts. 173 e 175 da CF/88) Exploração
de atividade típica de particulares, como produção, comercialização de bens ou
prestação de serviços. Em algumas situações, as empresas públicas até exploram
atividades que são consideradas serviços públicos, ou atividades típicas do Estado, mas
prestam essa atividade sob regime empresarial.
6) podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Podem ser
S/A, Ltda. etc.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
A definição de sociedade de economia mista encontra-se no art. 5º, do Decreto-

Lei nº 200/67, em seu inciso III: “Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a
voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta.”
Portanto, são características das sociedades de economia mista:
1º SEMESTRE 2003
1) entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado. O que não quer dizer
100% direito privado (da mesma maneira que as empresas públicas, estão sujeitas à
licitação, controle etc)
2) criada por lei.
3) não está dito patrimônio próprio, mas é claro que têm patrimônio próprio.
4) para exploração de atividade econômica.
5) têm que ser S/A.
6) principal característica: a maioria do capital votante pertence à União ou a uma
entidade da administração direta. O que quer dizer que parte do capital é privado, ou
seja, é de investidores particulares. Portanto, a grande diferença em relação às empresas
públicas está na forma e composição do capital. Aliás, a forma S/A é que permite a
entrada desses investidores particulares, dando proteção aos acionistas para investirem
junto com a União.
O art. 173 da CF/88 trata das atividades econômicas que são precipuamente dos
particulares, mas que em alguns casos as estatais (sociedades de economia mista e
empresas públicas) atuam.
O §1º do mesmo artigo estabelece a necessidade de uma lei para disciplinar o
regime jurídico das estatais, mas essa lei ainda não existe. Entretanto, a CF/88 já
antecipa algumas regras:
1) inc. I: função social e controle estatal, ou seja, ainda que visem o lucro, devem
desempenhar função social, não pode ser um empreendimento empresarial visando
apenas ao “lucro pelo lucro”;
2) inc. II: se submetem ao mesmo regime jurídico das empresas privadas em relação aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Conseqüência prática disso é sofrem execução como se fossem empresas
privadas, ou seja, podem ser executadas pela via judicial comum, não se submetendo ao
regime de precatório, e podem ter seus bens penhorados. Quanto às obrigações
comerciais, se sujeitam à falência.
Há 2 ou 3 anos, surgiu a polêmica se as sociedades de economia mista se
sujeitavam à falência. A Lei das S/As, em seu art. 242, dizia que as sociedades de
economia mista não se sujeitam à falência. Porém, com a recente reforma da Lei das
S/As, esse artigo foi revogado, não subsistindo mais esse vantagem.
Os argumentos a favor dessa vantagem eram no sentido de haver interesse do
Estado e por serem criadas por lei. Os argumentos contrários eram no sentido de que, se
as empresas de economia mista querem competir com as empresas do setor privado,
devem ter igualdade de condições.
Exceções em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas:
1) são obrigadas a fazer licitação (art. 37, inc. XXI e art. 173 inc. III, §1º, da CF/88) A
lei deve prever mais agilidade nas licitações das estatais, criando uma outra forma de
licitação, mas enquanto não há essa lei, é preciso fazer a mesma licitação que as demais
entidades públicas fazem (nos termos da Lei nº 8.666/93)
2) obrigações trabalhistas. As sociedades de economia mista têm empregados celetistas,
no entanto é necessário fazer concurso público para contratar esses empregados, nos
termos do art. 37, inc. II, da CF/88.
3) fiscalização pelo Ministério Público.
4) criadas por lei. Na prática, há estatais que não foram criadas por lei. Isso está errado,
mas há casos de empresas que foram adquiridas depois de já constituídas.
1º SEMESTRE 2003
Aula 24/03/2003 - Tema: Remédios Constitucionais
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
Quando as autoridades atuam, podem lesar direitos, e os meios pelos quais as

pessoas podem se defender dessas lesões são o mandado de segurança, o habeas data, a
ação popular etc.
O remédio mais comum é o mandado de segurança, onde o juiz dá uma ordem
para que a autoridade coatora a cumpra. O mandado de segurança também é conhecido
como writ, mandamus ou remédio heróico e é uma criação brasileira, que foi
“inventada” quando passou a se negar o habeas corpus para outros tipos de lesão que
não o de liberdade.
O mandado de segurança está previsto no art. 5°, inc. LXIX e LXX, no capítulo
dos direitos e garantias individuais, dentre os remédios para lesão. O inc. LXIX refere-
se ao mandado de segurança individual, que seria, por exemplo, uma pessoa que quer
prestar um concurso público e a autoridade indefere a inscrição. A pessoa entende que
tem um direito individual lesado e impetra um mandado de segurança contra esse ato.
Já o inc. LXX refere-se ao mandado de segurança coletivo, que seria, por
exemplo, um grupo de aposentados com direito referente à aposentadoria lesado. Como
o direito é idêntico, podem impetrar mandado de segurança coletivamente.
Não é qualquer direito que é defendido por meio do mandado de segurança: só
se defende direito líquido e certo. Quando ouvimos a expressão “direito líquido e certo”
associamos a algo que não se discute mais, que não tem controvérsia. Aqui o sentido é
de direito que se comprova de plano, por meio de documentos. Dessa forma, comprova-
se o direito líquido e certo perante o juiz juntando documentos que comprovem o
alegado, e esses documentos devem ser juntados já na petição inicial. Como exemplo de
documentos, podemos ter: cópia de uma lei, cópia de decisão da autoridade coatora etc.
A prova testemunhal não é cabível no mandado de segurança (seria caso de ação
ordinária, medida cautelar...)
O impetrante, no mandado de segurança individual, é o titular de direito. Já em
relação ao mandado de segurança coletivo, os impetrantes estão relacionados no art. 5°,
inc. LXX, da CF/88:
1) sindicato, no interesse dos sindicalizados;
2) associações legalmente constituídas a pelo menos 1 ano em defesa dos interesses de
seus associados (isso porque o legislador não quis que se formasse uma associação
somente para impetrar mandado de segurança);
3) partido político com representação no Congresso Nacional. O partido político pode
impetrar mandado de segurança coletivo em defesa de interesse de qualquer grupo da
sociedade, porque se entende que se ele tem representação no Congresso Nacional, tem
representação em todo o território nacional.
A Lei n° 1.533/51 (lei do mandado de segurança) traz regras sobre o mandado de
segurança individual, mas como não há regras específicas para o mandado de segurança
coletivo, aplicam-se as mesmas regras. Como a Lei n° 1.533/51 traz regras de aspectos
materiais e processuais, para o mandado de segurança não se aplicam as regras do CPC.
1º SEMESTRE 2003
O impetrado é a autoridade pública. Na inicial do mandado de segurança deve-se

colocar o nome da autoridade; se não tiver o nome, deve-se escrever o cargo dessa
autoridade, por exemplo, secretário, superintendente, delegado etc. Isso significa que o
mandado de segurança é impetrado contra a autoridade e não contra o órgão em que ela
atua. Exemplificando, se é alguma publicação no Diário Oficial, deve-se verificar o
nome da autoridade ou procurar no órgão o nome e/ou o cargo dessa autoridade.
Se há uma Portaria do Secretário da Educação dizendo para não matricular
crianças com menos de 7 anos e o diretor da escola indefere a matrícula com base nessa
Portaria, qual é a autoridade coatora, o que dá a ordem ou a que executa? A regra é que
a autoridade coatora é quem executa a ordem, no caso o diretor da escola, porque é ela
quem pode modificar a decisão que está lesando direito. Caso os pais da criança tenham
a segurança concedida, o juiz dará uma ordem para que o diretor matricule. A ordem
não será para o Secretário da Educação.
Além da autoridade, a lei prevê que fica no lado passivo do mandado de
segurança o particular com função delegada, ou seja, função que caberia
originariamente à administração pública, mas é transferida ao particular. Ex:
concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, telefonia. A CF/88 permite que
seja delegada a particulares a execução dessas funções, mediante concessões,
permissões, conselhos profissionais.
Na jurisprudência temos mais 2 outros casos de impetrados, que são:
1) Escolas particulares. Geralmente referente à matrícula e rematrícula. A jurisprudência
equiparou os dirigentes dessas escolas a autoridades públicas. Segundo a professora está
errado, porque a CF/88 não atribuiu o ensino somente ao poder público, podendo ser
realizando também pelo particular. É uma atividade compartilhada, não é
exclusivamente pública.
2) dirigente de clube de lazer. Para professora é estranho porque não tem relação com
atividade pública.
Aula 25/03/2003 – Tema: Mandado de Segurança
MANDADO DE INJUNÇÃO
Nas situações em que a inércia, a omissão, a não-atuação da administração ou a

tomada de decisões eivadas pela arbitrariedade estiverem causando lesão a direito, pode
o juiz conceder o mandado de segurança. Interessante lançar a observação de que há
descabimento desse remédio constitucional nas questões ligadas à apreciação de lei em
tese (lei que apesar de válida, ainda não é eficaz, razão pela qual a impossibilita de
operar efeitos no mundo fático) – ex. lei que autoriza o aumento da cobrança de tarifas
referentes a serviços de telefonia, só poderá haver de impetração de mandado de
segurança quando a população receber o carne de pagamento. A justificativa para obstar
o mandado de segurança impetrado contra ato normativo em tese encontra amparo na
constatação de que a Constituição determina competência para outros sujeitos ou
órgãos, que não os particulares, para ajuizar ações no intuito de controlar a
constitucionalidade ou a legalidade da lei em tese. O mandado de segurança deve ter,
1º SEMESTRE 2003
portanto, como objeto um ato negativo ou positivo da autoridade vinculada à

administração pública.
Cabe também mandado de segurança contra ato jurisdicional (geralmente
sentenças de 1° grau). Faz-se necessário, para tanto, a observância de uma das duas
condições: a) o não cabimento de recurso contra a decisão jurisdicional, e b) o
recurso, quando possível, não tenha efeito suspensivo – assim, a sentença pode ser
cumprida, o que pode ocasionar prejuízos aos demandantes. A competência para
apreciar o mandado de segurança contra ato jurisdicional cabe ao Tribunal de Justiça ou
ao Tribunal de alçada, de acordo com a organização judiciária de cada Estado.
O prazo para a impetração de mandado de segurança é de 120 dias, contados de
forma corrida, sem interrupções (não se desconsidera feriados, finais de semanas, férias,
etc.) A contagem do prazo tem início a partir da data de prática do ato pela
administração que possa vir a lesar direito líquido e certo do impetrante. É importante
notar que essa ação tem sido amplamente utilizada em virtude de seguir um rito simples,
estar sujeita a prazos curtos e ser dotada de expressiva celeridade. No entendimento da
professora Odete Medauar, o prazo de 120 dias é coerente com a natureza do mandado
de segurança, haja vista que depois do decaimento desse prazo deve ser utilizada uma
outra ação para tentar sanar eventuais prejuízos causados aos demandantes.
Em relação à competência deve-se atentar para a divisão de competências entre a
Justiça Federal e Justiça Estadual. No tocante às autoridades federais, a Constituição
regulamenta a competência para apreciação de mandado de segurança impetrado contra
as diversas autoridades da administração. No que diz respeito aos Estados, as leis de
organização judiciária são os documentos que regulamentam a competência para
apreciação da referida ação – ex. na cidade de São Paulo, não sendo a autoridade
coatora governador ou prefeito, a competência está vinculada às varas da Fazenda
Pública.
A liminar, por sua vez, representa outro ponto de cabal importância nessa órbita.
Por meio da liminar é apresentada uma decisão provisória do juiz habilitada a sustar os
efeitos de uma decisão que esteja prejudicando o interessado – ex. indeferimento da
inscrição de um candidato em um concurso público, com a liminar os efeitos da decisão
da comissão do concurso são suspensos e o candidato pode realizar a prova. As
liminares são carreadas pelos conceitos de periculum in mora e de fumus boni juris
(perigo da demora e plausibilidade do direito alegado). Não se trata de uma decisão
efetiva, mas uma decisão que visa impedir a ocorrência de um dano irreparável. Os
magistrados são livres para concessão ou denegação das medidas liminares.
Caso as liminares sejam denegadas não há recursos contra essa decisão, todavia
alguns advogados procuram ajuizar pedido de reconsideração. Pode ocorrer ainda a
cassação das liminares, o prazo para a administração ajuizar tal pedido é de 05 dias após
a concessão da liminar. A cassação está disciplinada pelos regimentos internos dos
Tribunais e necessita de ser veiculada pelo pedido advindo da autoridade pública. No
caso de cassações, há previsão também de interposição de Agravo Regimental buscando
impedir a suspensão da cassação e o restabelecimento dos efeitos oriundos da liminar. O
Agravo Regimental é sempre endereçado ao Pleno (Presidência ou uma das Vice-
presidências do Tribunal) por ser considerado um assunto de importância extremada.
O mandado de segurança deve ser formulado em 02 vias, uma fica para ser
apreciada pelo magistrado e outra é enviada à autoridade coatora. O juiz analisa o
pedido e oficia a autoridade para que preste dentro do prazo de 10 dias Informações
(equivalente à contestação). Há a necessidade de que a autoridade assine essa
1º SEMESTRE 2003
informação, assim assegura-se que a autoridade tome ciência do que está acontecendo.
Esse prazo de 10 dias para Informações também é ininterrupto o que possibilita de
algum modo sua manipulação pelas partes (observa-se a malícia e não má-fé das partes
em demanda) – ex. mandado de segurança impetrado antes de feriado prolongado, o que
dificulta sensivelmente a prestação das informações pela autoridade coatora por ser o
prazo exíguo.
Aula 27/03/2003 – Tema: Ação Popular
AÇÃO POPULAR
A ação popular, tal qual o mandado de segurança, está inserida no rol dos
institutos de defesa da administração e em face da administração. A ação popular é um
importante instrumento de participação da população no exercício do poder, o que
significativamente corrobora na consecução da democracia participativa. Por meio desse
instituto os cidadãos podem ter uma participação efetiva no gerenciamento do Estado e
das atividades e funções inerentes à administração. Nesse ínterim, observamos que a
ação popular não permite que o povo participe da administração no sentido das tomadas
de decisões ou da eleição de governantes, mas torna viável a corporificação de uma
forma de controle sobre os atos e políticas emplacadas pelas autoridades públicas.
A ação popular está prevista como direito fundamental na Constituição Federal –
art. 5º, CXXIII – e também é disciplinada pela lei 4717/65 – lei infraconstitucional. A
Carta de 1988 ampliou o objeto da ação popular em relação à lei precedente. O texto
legal de 1965 fala no cabimento de ação popular para assegurar a proteção do
patrimônio público e a Constituição, por sua vez, amplia a pertinência da ação popular
como instrumento hábil a resguardar a integridade do patrimônio público, da moralidade
pública, do meio-ambiente e do patrimônio histórico-cultural - neste último caso, vê-se
que a ação popular pode ser movida para garantir a preservação do valor abstrato do
patrimônio histórico-cultural, mesmo quando esse estiver sob o domínio de particulares.
Para que a ação popular possa ser ajuizada faz-se necessário a existência de um
ato imputável à administração passível de ser anulado. Tal ato deve decorrer de uma
decisão administrativa e ter como conseqüência a ocorrência de uma lesão, ou pelo
menos a possibilidade de se operar um dano (ação popular preventiva), que recaia sobre
a integridade do patrimônio público ou a alguns dos demais objetos previstos pela
Constituição.
O autor da ação popular pode ser qualquer cidadão, ou seja, qualquer sujeito
dotado de cidadania política ativa (eleitores) – aqui se consta que o conceito de
cidadania é o estrito e pertencente ao âmbito jurídico. A lei 4717/65 faz a clara
exigência de que se apresente, junto à petição inicial, a cópia do título de eleitor do
autor. O autor é, portanto, pessoa física com nome próprio, mas que defende direito da
1º SEMESTRE 2003
coletividade. Na prática, muitas vezes, o autor é um advogado, visto que esse já possui
capacidade postulatória.
O Ministério Público não pode ser autor de ação popular, mas o parquet deve
atuar na ação popular como fiscal da lei. A Lei 4717/65 é taxativa ao pregar que o
Ministério Público não pode impugnar o ato discutido em ação popular. Certo é que o
Ministério Público nunca pode ser autor de ação popular, mas em determinadas
hipóteses, o parquet poderá assumir o pólo ativo da ação, assim como qualquer outro
cidadão. É permitido o litisconsórcio e a assistência no que tange aos autores da ação
popular – isso exige que o magistrado use a razoabilidade para não prejudicar o
andamento da ação em razão de hipertrofia no pólo passivo (excesso de litisconsortes e
assistentes que pode vir a dificultar o curso normal do processo).
O pólo passivo da ação popular é composto pela autoridade que proferiu o ato
reclamado. Essa autoridade figura como pessoa física e não responde em nome do
Estado – caso a autoridade saia o cargo que outrora ocupava na administração, não há
causa para que deixe de ocupar a condição de ré na ação intentada.
Aula 31/03/01 – Temas: Mandado de Segurança

e Ação Civil Pública
MANDADO DE SEGURANÇA
O Ministério Público no mandado de segurança atua ostensivamente como fiscal

da lei. O MP emite um parecer não-vinculante acerca da existência ou não da lesão a
direito líquido e certo de particular por ato ou omissão de autoridade da administração.
O parecer do MP é, portanto, opinativo. A sentença, por sua vez, possui caráter
mandamental – ordem dada à atividade coatora – e tem como objetivo fazer com que a
autoridade deixe de praticar o ato gravoso ou venha a executar ato até então omisso. A
autoridade deve cumprir a sentença proferida, na hipótese de não acatar a decisão
jurisdicional é passível a imputação de crime de desobediência e o magistrado pode
ordenar a prisão da autoridade. A regra diz que a autoridade deve respeitar as decisões
oriundas do Judiciário. Em alguns ordenamentos estrangeiros para que a sentença venha
a ser cumprida de modo mais efetivo, aplica-se pena de multa diária e, esta, é paga não
pelo Estado, mas sim pela própria autoridade.
Da sentença que denega ou concede o mandado de segurança cabe recurso de
Apelação. A Lei 1533/51 prevê, além da apelação voluntária, o reexame necessário ou
recurso ex officio (recurso de ofício). O reexame necessário representa a vontade do
legislador no sentido de que a decisão de juiz de primeira instância seja examinada pelo
segundo grau de jurisdição – o legislador não quer que a questão acabe no 1° grau de
jurisdição caso não haja recurso voluntário e para que essa vontade se opere foi
instituído o recurso de ofício. O reexame empreendido pelo Tribunal é provocado pelo
juiz – como não há jurisdição sem autor, o juiz é quem evoca o reexame. Não se sabe
exatamente qual é o verdadeiro fundamento do recurso de ofício, a professora Odete
Medauar suspeita que possivelmente essa exigência deve-se ao fato de que a ordem
1º SEMESTRE 2003
jurídica pátria, sobretudo na época de elaboração da Lei 1533/51, sempre primou pela
concessão de privilégios ao Estado, delegando-o prerrogativas que não se verificam em
relação aos particulares.
O recurso voluntário de apelação em desagrado a provimento jurisdicional
referente a mandado de segurança não possui efeito suspensivo, exceto quando o
apelante assim requeira ao Tribunal.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A ação civil pública é um instituto relativamente recente, é datada de 1985,

quando foi instituída pela Lei 7347/85 – Lei dos Interesses Difusos. A ação civil pública
não está elencada no art. 5º da Constituição Federal, mas no art. 129, III. O objeto da
ação civil pública acabou sendo ampliado – no início previa-se como interesse difuso
questões ligadas ao meio-ambiente, consumidor etc.; a Lei 8429/92 considerou passível
de ação civil pública a improbidade administrativa e a Lei 10257/2001 admitiu essa
ação no tocante à ordem urbanística. O STF tem posicionamento controverso no que diz
respeito à adequação de ação civil pública para apreciação de alguns assuntos como, por
exemplo, tributos (vedação de ACP para discutir tributos).
Compõe o pólo ativo da ação civil pública o Ministério Público, União, Estados,
Distrito Federal, Municípios, entidades da administração indireta – não é habitual essas
entidades usarem dessa ação – e associações com mais de 01 ano de existência legal. No
caso das associações, essa exigência de estarem constituídas juridicamente há mais de
01 ano acabou sendo flexibilizada posteriormente, podendo o juiz, valendo-se da
razoabilidade, decidir acerca da relevância das matérias a serem ajuizadas mesmo
quando se tratar de associação com menos de 01 de existência. Exige-se também que
essas associações somente ajuízem ações cujo objeto verse sobre sua área de atuação. O
pólo ativo não é composto por cidadãos, nem partidos políticos. No que se refere aos
sindicatos há discussões na doutrina, alguns autores defendem ser os sindicatos
associações, outros são silentes nesse ponto.
O pólo passivo não tem que necessariamente ter como ré pessoa jurídica,
podendo ser formado pro autoridades públicas e pessoas jurídicas de direito público ou
privado.
O objetivo dessa ação é preservar danos e, havendo danos, reparar os prejuízos
causados. A sentença traz uma obrigação de fazer ou não-fazer ou, ainda, a reparação de
danos.
Aula 01/4/2003 – Temas: Ação Civil Pública e Habeas Data
CONTINUAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA
O Ministério Público pode ser sujeito ativo ou ter papel similar ao que tem na
ação popular, prosseguindo nos casos em que uma associação ajuizou uma ação e
depois desistiu.
É uma ação de rito ordinário, cabendo liminar.
No pólo passivo, deve estar o ente estatal ou entidade. Deve ser ouvido o
representante judicial da entidade ou ente antes de dar a liminar.
1º SEMESTRE 2003
Se concedida liminar, cabe agravo do réu e também pedido de suspensão ao

Presidente do Tribunal competente para conhecer de possível recurso, pedido esse
formulado pela pessoa jurídica pública interessada.
A sentença dada nessa ação será uma sentença para fazer ou deixar de fazer
alguma coisa e obrigação de reparar o dano. Essa sentença tem efeito erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão prolator da sentença.
Se houver recurso, o juiz poderá conceder efeito suspensivo a esse recurso.
O foro competente, regra geral, é o do local do dano. Mas a ação civil pública
para os casos de improbidade administrativa será ajuizada no tribunal competente para
processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de
prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, mesmo que essa pessoa
não exerça mais a função administrativa. A Lei nº 10.628, de 24/12/02, que alterou o art.
84 do CPP, é que inseriu a prerrogativa de foro para esses casos. Isso foi, segundo a
professora, decorrência de um acordo entre governos para dificultar o ajuizamento
dessas ações, principalmente para autoridades de alto escalão.
Na comarca de São Paulo há prerrogativa de foro, nas demais comarcas,
depende.
HABEAS DATA
O habeas data foi estabelecido pela CF/88, pois não havia em textos anteriores.
Esse remédio foi criado para dar publicidade e transparência aos atos da
administração pública, mediante o acesso garantido às informações e dados pessoais que
estejam contidos nos cadastros da administração pública e também de agências privadas
(SPC, Serasa etc) que transmites esses dados a terceiros.
Os dados são os referentes a cor de cabelo, olhos, opções políticas, raça, opção
religiosa etc. Os dados que não sejam pessoais devem ser obtidos mediante outros
remédios constitucionais. Exemplo: nota de concurso. Esse dado não é pessoal, portanto
não cabe habeas data.
São objetivos do habeas data:
1) que a pessoa tenha acesso aos seus dados;
2) que a pessoa possa retificar esses dados ou suprimi-los;
3) que a pessoa possa dar uma explicação ou um esclarecimento a respeito do dado.
A Lei nº 9.507, de 11/12/97, estabeleceu um modo pelo qual uma pessoa pode se
fazer valer do habeas data. Num primeiro momento, a pessoa deve fazer um pedido
administrativo. Esse “administrativo”, não significa que seja na administração pública,
mas sim pedido de acesso dos dados junto a quem detém esse dados. Porque se não
houve recusa, não há lesão a direito. O detentor dos dados tem 48 h para deferir ou
indeferir e 24 h para comunicar a decisão. Se deferir, o detentor dos dados deve marcar
hora e data para que a pessoa veja os dados. Se houver indeferimento, a pessoa entra
com ação de habeas data. A autoridade tem 10 dias para prestar informações. Havendo
recusa na retificação ou aceitação de explicação dos dados, também cabe habeas data.
O foro competente é o mesmo das regras estabelecidas na Constituição e nas leis
de organização judiciária de cada Estado, conforme a gradação da autoridade.
Não há previsão de liminar, embora a professora entenda que caiba em
determinadas ocasiões.
1º SEMESTRE 2003
Aula 03/4/2003 – Tema: Ação Popular
CONTINUAÇÃO - AÇÃO POPULAR
No pólo passivo da ação popular devem estar a pessoa jurídica cujo patrimônio
está em jogo, a pessoa física, ou seja, o agente que praticou o ato, e, eventualmente, um
terceiro (pessoa privada) que tenha sido beneficiado pelo ato.
Uma peculiaridade da ação popular é que o Estado, se quiser, pode ficar no pólo
ativo da demanda, apresentando argumentos no mesmo sentido do autor. Esse
reconhecimento não acarreta a procedência do pedido. Também não significa confissão;
simplesmente a União acrescenta argumentos para o convencimento do juiz.
A ação popular culmina em uma sentença de improcedência ou de procedência
dúplice:
1) constitutiva negativa (desconstitutiva), pela linha da anulabilidade; e
2) condenatória.
Dessa forma, a ação popular anula o ato lesivo e condena o lesante (pessoa física
e eventual terceiro) a indenizar. Essa condenação é pecuniária.
A sentença constitutiva se dirige à União, enquanto a sentença condenatória se
dirige ao agente e eventual terceiro, e a indenização é paga ao Estado.
Assim, a ação popular é peculiar porque: o autor ganha, mas não recebe nada; a
União é ré e recebe a indenização. Por esse mesmo motivo é que na ação popular há a
isenção da sucumbência.
O Estado se beneficia com os efeitos da condenação, por isso é que pode
“migrar” para o pólo ativo.
Conforme art. 18, da Lei nº 4.717/65, a sentença faz coisa julgada erga omnes,
exceto no caso de ter sido julgada improcedente por falta de provas. Neste caso,
qualquer cidadão pode repropor a ação com idêntico fundamento, valendo-se de novas
provas.
Essa sentença julgando improcedente por falta de provas não pode ser
confundida com a sentença julgada improcedente por não haver lesão, pois esta última
indubitavelmente faz coisa julgada.
A prescrição da ação popular é de cinco anos (art. 21 da Lei nº 4.717/65).
Os doutrinadores discutem a expressão “anular ato lesivo e ilegal”, pois há
dúvidas se o ato precisa ser lesivo “e” ilegal ao mesmo tempo.
Anular se opõe numa dicotomia a revogar. Anular se usa em direito
administrativo quando o motivo é de ilegalidade, enquanto que revogar se usa por
motivo de conveniência e oportunidade do Estado. Logo, se se utiliza “anular”,
subentende-se que o ato é ilegal.
Mas existe ato ilegal que não seja lesivo ou ato lesivo que não seja ilegal?
O art. 2º da Lei nº 4.717/65 arrola as hipóteses das ilegalidades/nulidades dos
atos administrativos em cinco categorias que são abrangentes:
a) incompetência;
b) vício de forma;
1º SEMESTRE 2003
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Já o art. 3º da mesma lei estabelece que “os atos lesivos ao patrimônio (omissis)
cujos vícios não se compreendam no artigo anterior....” É esse artigo que dá sustentação
às hipóteses de se anular ato lesivo que não seja ilegal.
A CF/88 resolve indiretamente essa questão ao prever a ação popular para anular
ato lesivo à moralidade, no art. 5º, inc. LXXIII, porque preenche o vazio dos atos
lesivos mas não ilegais, mas que certamente são imorais. Exemplificando, temos um
agente público que viaja a serviço e se hospeda num hotel de luxo e faz despesas
excessivas. Esses atos são legais, mas podem perfeitamente ser considerados imorais.
Aula 07/04/03 – Tema: Poder da Administração Pública
PODER DA ADMINISTRAÇÃO
A administração pública (Poder Executivo) exerce atividades múltiplas.

Diferentes são os Poderes Legislativo e Judiciário que atuam em campos mais
especificados. Mais complexo o Estado, mais atividades caberão à administração
pública e, por conseguinte, maior dever-se-á ser a estrutura sobre a qual a administração
estará arquitetada.
Procura-se tipificar as atividades da administração, por exemplo, Diogo de
Figueiredo Moreira Neto divide as atividades do Estado em 05 campos distintos, a
saber:
a) poder de polícia – limitação dos direitos dos indivíduos para que não haja
incompatibilidade com direitos de outros.
b) prestação de serviços.
c) ordenamento econômico – a administração ou assume a atividade econômica ou
regula a atuação de entes privados.
d) ordenamento social – ex. programa Fome Zero.
e) fomento – procura desenvolver determinadas áreas da sociedade – ex. incentivo
cultural, industrial, etc.
Existe também outra classificação em que se vislumbra classificar a
administração por via de atividades exercidas, havendo, portanto, atividades fins e
atividades meios.
a) atividade fim – afeta o cidadão diretamente, ex. médico que consulta o paciente pelo
SUS.
b) atividade meio – instrumento para consecução de atividades fins, ex. setor de
agendamento de consultas.
Certo é que a atuação do Estado nem sempre se exaure nas classificações. A
título exemplificativo, tem-se a atividade normativa que pode ser perfeitamente
enquadrada em qualquer um dos 05 tipos de atividades inerentes à administração estatal.
Outro caso é a atividade de organização interna da administração, visto que acaba
tendo reflexos externos. Também vale citar a atividade de fiscalização, como acontece
nos casos de omissão da autoridade em que vazamento de resíduos tóxicos em rios traz
1º SEMESTRE 2003
sérias conseqüências a uma gama de pessoas. A atividade sancionadora, muitas vezes

decorrentes da fiscalização, sendo voltada a particulares e servidores (medidas
disciplinares). Nesse ínterim estão às atividades educacionais, culturais,
planejamentos, entre outras.
Para que a administração exerça suas atividades são atribuídos poderes ao
Estado. Esses poderes estão voltados para o interesse da coletividade, não
representando, como é usual pensar, em prerrogativas e privilégios. A doutrina
contemporânea firmou forte posicionamento em tentar desmistificar essa expressão
“poder”, conferindo-lhe acepção desarraigada de cargas pejorativas e habilitada a tratar
da administração ligada à atenção dos interesses da coletividade. A função significa uma
faculdade de agir e tem a carga objetiva de fazer referência à noção de atividade voltada
ao interesse público. A doutrina italiana tem preferido fazer uso da expressão função em
detrimento de poder. Assim, seria melhor pensar poder como função de atender a
coletividade. A função pressupõe a atuação voltada à coletividade. Também se tem
usado a palavra poder significando dever, ônus ou obrigação.
Os poderes mais genéricos da administração podem ser elencados da seguinte
forma:
a) poder vinculado – significa que em uma determinada situação a autoridade deve agir
num sentido estabelecido, ex. obrigatoriedade de deferir inscrições para concurso, desde
que sejam preenchidos os requisitos.
b) poder discricionário – reporta a uma liberdade concedida pela lei, ex. retrata a
possibilidade de escolha para atuar junto à administração, como a escolha pelo chefe do
Executivo de seus assessores (ministros, secretários, etc.).
O poder discricionário é diferente de pode arbitrário. Arbitrária é a atuação fora
da previsão da lei. O poder discricionário atende previsão normativa, embora seja
delegada maior flexibilidade na tomada de decisões, não há descumprimento do
princípio da legalidade. Há preocupações que tentam controlar a autoridade para que
essa não saia dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, quando se utiliza o
poder discricionário. Para sanar possíveis deslizes faz pertinente a evocação dos
remédios ou, ainda, a busca de justificativas para atos administrativos que não fujam
dos princípios da administração pública, caso não haja amparo legal a autoridade é
responsabilizada.
Aula 08/04/03 – Tema: Poder da Administração Pública
CONTINUAÇÃO – PODER DA ADMINISTRAÇÃO
_Vinculado
-PODER _Constituição Federal
_Discricionário _Princípios
_Competência
1º SEMESTRE 2003
_Fatos/Motivação
_Finalidade
Hodiernamente tem se verificado a concretização da tendência de se colocar da

vez mais maiores condicionamentos ao exercício do poder discricionário. Por exemplo,
na aplicação de uma punição a um servidor ou a um particular não poderia ter seu teor
examinado pelo Poder Judiciário, hoje os magistrados procuram analisar a
proporcionalidade entre a falta cometida e a punição empregada. Tem-se ampliado de
sobremaneira, nos últimos 40 anos, o direito pleno de defesa, da mesma forma que o
Judiciário tem sempre exigido a apresentação das motivações que levaram a autoridade
a tomar suas decisões. Assim, constata-se que há clara preocupação em estar
circunscrevendo a atuação da autoridade sob a ótica do poder discricionário. Busca-se
também aferir as finalidades dos atos como forma de disciplinar a discricionariedade da
autoridade.
PODER REGULAMENTAR
(Constituição Federal, art. 84, IV)
O decreto é um ato administrativo exclusivo do Poder Executivo. Trata-se de

uma decisão assinada pelo chefe do Executivo de cada um dos entes federativos
(presidente, governador ou prefeito). Tem por finalidade regulamentar uma lei como
meio de proporcionar sua aplicação por completo, dando-lhe eficácia – ex. criação de
um procedimento, de um formulário, etc.
O regulamento não pode em hipótese nenhuma contrariar, exceder ou revogar a
lei que disciplina. Há de se convir que o regulamento fica bastante preso ao texto da lei.
Geralmente os regulamentos baixados pelo chefe do Executivo nada mais fazem do que
copiar o texto das leis de forma a acrescentar-lhes meios que tornem possível a
aplicação da norma elaborada pelo Legislativo.
Quando a lei é silente sobre a previsão de regulamentação por via de decreto, o
interessado deve pleitear seu direito, exigindo que se faça a devida regulamentação pela
autoridade competente. Firmou-se no Brasil entendimento de que se uma lei não é
regulamentada ela não pode ser dotada de efetividade, não produzindo, dessa forma,
efeitos. A professora Odete Medauar não concorda com esse posicionamento, visto que
se dá primazia a um ato administrativo em detrimento do texto legal.
Um outro caso ocorre quando a lei prevê a regulamentação, mas não fixa prazos
para tanto. Costuma-se dar ao Executivo o prazo de 40 a 50 dias para que se exerça o
seu poder regulamentar em consonância com o comando advindo da lei. Diante da
inércia da autoridade, o interessado deve procurar a esfera administrativa para fazer
valer seu direito, se nada houver o Judiciário terá que ser evocado.
Pode ocorrer ainda que a lei estabeleça um prazo específico para que se opere
sua regulamentação, mas a autoridade nada faça. O interessado, nesse caso, deverá
pleitear o reconhecimento de seu direito perante à administração ou ao Judiciário.
Recomenda-se sempre, em primeiro lugar, tentar que a autoridade regulamente a lei sem
a intervenção do Poder Judiciário. Por fim, na hipótese de lei já puder ser aplicada sem a
devida regulamentação, o juiz determinará sua aplicação imediata.
1º SEMESTRE 2003
O Poder Judiciário não regulamenta o texto normativo por sua própria conta,
suprimindo a vontade do Executivo. Reconhece-se que, se o magistrado pudesse operar
de imediato regulamentado lei, dar-se-ia imissão de competências e conseqüente
desequilíbrio na organização tripartidária de Poderes do Estado. O que se faz é
determinar que a autoridade o faça, fixando prazo, se necessário.
PODER NORMATIVO
No exercício dessa modalidade de poder, não existe um conteúdo específico e
previamente estabelecido para que a administração discipline uma determinada matéria.
Deve-se sempre respeitar as competências estabelecidas pelo constituinte. Não há
conteúdo pré-determinado em um texto de lei sobre a matéria que será disciplinada. O
poder normativo também recebe a denominação de poder autônomo. Ultimamente a
doutrina brasileira e de demais países tem discutido a respeito da natureza do poder
normativo – alguns defendem que não há poder normativo do Estado e que ele é
ilegítimo, por outro lado, sustenta-se sua existência e legitimidade. A mencionada
discussão tornou-se mais visível em âmbito nacional depois que as agências reguladoras
passaram a ter poder normativo.
A Constituição Francesa de 1958 dispõe no art. 34 uma lista de matérias que
devem der disciplinadas por lei; o art. 37 complementa prevendo que o que não for
privativo de lei deve ser disciplinado pelo Poder Executivo por meio de regulamento.
Na Itália. a partir dos anos 90, observou-se um movimento intenso intitulado de
deslegalização . Por meio desse processo procurou-se retirar da órbita das leis votadas
pelo Legislativo uma série de matérias, delegando-as ao Poder Executivo que passou a
disciplinar essas matérias empregando decretos ou regulamentos autônomos – ex.
organização administrativa. Além de transmitir ao Executivo o poder de disciplinar
certas matérias, em Estados unitários, como acontece na Itália, opera-se a transferência
de disciplinar essas matérias a regiões, localidades ou autoridades independentes (ex.
agências reguladoras) para que se garanta maior adequação do ato normativo em relação
ao meio que irá regular. Essa técnica objetiva simplificar a produção normativa e dar
maior vigor à organização administrativa do Estado.
Existem dissídios acerca da constitucionalidade de tal processo de
deslegalização da produção normativa, haja vista ser o Legislativo privado de análise de
tais textos de lei. O poder normativo é justificado pelo fato de não só o Legislativo estar
intimamente ligado ao povo, hoje o Poder Executivo também é eleito por voto de
maioria. Tem-se mitigado a concepção tradicional que preceitua ser somente o
Legislativo representante máximo da população.
Não se pode omitir que a dinamicidade da vida moderna não permite que alguns
assuntos esperem o trâmite legislativo para serem disciplinados, sob pena de se
converterem em efeitos gravosos ao Estado. A professora Odete Medauar defende que
seria impossível o Executivo governar tal qual o faz hoje se não fosse ao seu chefe fazer
uso do poder normativo.
1º SEMESTRE 2003
Aula 08/04/03 – Temas: Poder da Administração

Pública e Introdução aos Princípios
CONTINUAÇÃO – PODER NORMATIVO
Ocorrem discussões acerca da natureza do pode normativo. Alguns professores

não admitem a existência do poder normativo, defendem que o que existe é um poder
regulamentar, habilitado a regulamentar atos normativos elaborados pelo Legislativo.
Mas, contudo, outros doutrinadores acreditam na materialidade de tal poder. A
professora Odete Medauar comunga desta posição.
A título elucidativo convém citar o exemplo do decreto baixado pela Prefeitura
de São Paulo regulamentando a venda de pastéis nas feiras – não existem preceitos
prévios sobre o tema, são silentes a Lei Orgânica do Município e a Constituição
estadual, a Constituição Federal, por seu turno, estabelece a competência municipal para
legislar em relação a assuntos de interesse local. Nesse caso específico, vê-se que uma
regra foi estabelecida sem subordinação a nenhum precedente. Trata-se, segundo a
professora, da caracterização do poder normativo.
Hoje, assiste-se a uma transferência do poder normativo de órgãos centrais para
instituições periféricas. A descentralização vem ganhando expressividade na
organização da administração pública no Brasil, vide as agências reguladoras.
PODER HIERÁRQUICO
Existe uma ligação demasiadamente forte entre os patamares inferiores e

superiores da estrutura hierárquica que serve de arcabouço para a administração pública.
É uma inter-relação em que o subordinado deve acatar as ordens funcionais proferidas
pelo superior hierárquico. O subordinado tem o dever de obediência. Caso o
subordinado venha a receber uma ordem manifestamente ilegal, ele não é obrigado a
cumpri-la, mas deve representar sobre sua recusa junto à administração, justificando-a.
O superior pode anular ou reformar as decisões emitidas pelos seus
subordinados. Também se traduz em dever do superior zelar pela efetiva coordenação e
efetividade do funcionalismo.
A administração indireta juridicamente não possui nenhuma vinculação
hierárquica em favor da administração direta. Os entes da administração indireta
compõem entes com personalidade jurídica própria, mas, na prática, as entidades da
administração indireta terminam por não serem totalmente independente em relação à
administração indireta. Vale destacar que as agências reguladoras e algumas
universidades mais tradicionais em razão da existência do mandato para cargos diretivos
gozam de grande autonomia quando comparadas com outros entes da administração
indireta.
PODER DISCIPLINAR
1º SEMESTRE 2003
Poder disciplinar significa a possibilidade que a administração tem de estar

apurando ilícitos administrativos e a conseqüente aplicação de sanções aos infratores.
Em regra, quando se fala em poder disciplinar focaliza-se somente à administração e
seus servidores. As condutas proibidas, quando cometidas, requerem a instauração de
um processo administrativo para que se realize as devidas apurações e, garantindo-se o
direito de defesa do servidor, tornar possível a aplicação de medidas sancionatórias se
for preciso. O poder hierárquico tem reflexos no poder disciplinar vez que, na maioria
das vezes, são os superiores hierárquicos que aplicam a sanção disciplinar.
O poder disciplinar não se confunde com o poder punitivo do Estado. O poder
punitivo do Estado está obrigado a tomar forma por meio do processo penal que tramita
no Poder Judiciário e culmina numa sanção penal. O poder disciplinar é corporificado
junto à administração e a sanção a ser proferida depois de encerrado o processo
administrativo não visa trazer a ordem ao meio social como no direito penal, objetiva
apaziguar e fazer efeito somente no âmbito da administração pública. Por serem as
esferas penal e administrativa diferentes, um servidor que receba as duas punições não
terá sua conduta punida repetidamente, não caracterizando, portanto, bis in idem.
Na esfera do Poder Judiciário existe poder disciplinar como expressão da função
administrativa e não se operado apenas o poder jurisdicional – ex. processo
administrativo presidido por um juiz que tem por finalidade de promover a verificação
da conduta reclamada de um cartorário.
PRINCÍPIOS DA ADMINSTRAÇÃO
Os princípios são proposições básicas relacionadas ao direito como um

todo – princípios gerais do direito - ou a um ramo específico do ordenamento jurídico.
Os princípios possuem como funções principais:
a) guiar a elaboração normativa
b) servir de base para integração do direito
c) nortear a administração pública no desempenho de suas atividades
No Brasil esse tema ganhou cabal importância depois do advento da
Constituição de 1988. O art. 37, “caput”, estabelece que são princípios basilares da
administração: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A emenda
constitucional 19/98 elegeu o princípio da eficiência como mais um dos princípios a
serem seguidos fielmente pela administração.
1º SEMESTRE 2003

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DIREITO ADMINISTRATIVO I – PROFª ODETE MEDAUAR 1

DIREITO ADMINISTRATIVO – 3° ANO PAR

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