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sumário

INTRODUÇÃO

1. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA TEORIA DA PROVA

1.1. Teoria geral dos princípios


1.2. Princípios informativos do processo
1.2.1 Princípio da imparcialidade
1.2.2 Princípio do dispositivo
1.2.2.1 Sentido material, substancial ou eleição dispositiva
1.2.2.2 Sentido processual, impróprio ou impulso processual
1.2.3 Princípio do contraditório
1.3 Princípios informativos do procedimento
1.3.1 Princípio da oralidade
1.3.1.1 A oralidade e o direito antigo
1.3.1.2 Benthan, F. Klein e a oralidade
1.3.1.3 Os valores da oralidade e a prova
1.3.1.4 Audiência preliminar e oralidade
1.3.1.4.1 Conciliação
1.3.1.4.2 Saneamento do processo
1.3.1.4.3 Fixação dos pontos controvertidos

2. FUNDAMENTOS DA PROVA

2.1 Prolegômenos
2.2 O problema da verdade na prova
2.3 Conceito de prova
2.4 Classificação das provas
2.5 Objeto das provas
2.6 Princípio “iura novit curia”

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS

1
3.1 Fatos controvertidos
3.2 Fatos relevantes
3.3 Fatos determinados
3.4 Fatos incontroversos
3.5 Fatos confessados

4. PROVAS ATÍPICAS

4.1 Noções gerais


4.2 Fatos notórios
4.3 Presunções
4.4 Regras de experiência
4.5 Prova emprestada
4.5.1 Prova emprestada e processo nulo
4.5.2 Prova emprestada e processo penal
4.5.3 Prova emprestada e juízo incompetente
4.5.4 O valor da prova emprestada
4.6 Comportamento processual da parte como meio de prova
4.6.1. Obrigação, dever, ou ônus de Lealdade Processual
4.6.2. A lealdade processual no direito estrangeiro e brasileiro
4.6.3. A valoração do comportamento processual da parte
4.7 Documento eletrônico como meio de prova
4.7.1. Noções gerais e conceito
4.7.2. Espécies de documento eletrônico
4.7.3. O valor do documento eletrônico

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

"la prueba es la manifestación más metajurídica que


encontramos en el mundo del derecho; pero también
la más indispensable; un proceso sin prueba carece de
sentido" S. Santis Melendo ( Estudios de Derecho
Procesal, EJEA, 1967, p.524.)

2
INTRODUÇÃO

Na vida existem determinados temas que nos marcam


profundamente, pois apresentam uma relação muito estreita com a realidade na
qual estamos inseridos, e um destes temas é, indubitavelmente, a prova. A prova
é tão importante que, segundo CARNELUTTI, “el hombre no juzga nunca sin
1
constatar el juicio con las pruebas” .
A prova possui uma relação muito estreita com os princípios
processuais, na medida em que estes traduzem os valores latentes da sociedade;
eles são dinâmicos, enquanto as leis são estáticas; eles evoluem, enquanto as
leis estagnam. São eles os responsáveis diretos pelas reformas processuais,
porque, variando no tempo e no espaço, exigem um aprimoramento dos
instrumentos postos pelo Estado à disposição dos cidadãos. Não são eles
perceptíveis a olho nu e só podem ser visualizados sob a lente aguda da filosofia,
da sociologia, da história e da psicologia, sob pena de, em assim não se fazendo,
reduzi-los a simples descrição grotesca da realidade.
O princípio da imparcialidade foi estudado a partir da natureza do
homem, já que, segundo PROTÁGORAS (c. 487-420), “ O homem é a medida de
todas as coisas”. O dispositivo foi visto como uma relação dialética de atividades,
em que o juiz é parte fundamental e atuante, e deve sempre, segundo VICO, “
cultivar a arte dos melhores advogados para poder e, sempre que puderem, para
obter, que também nas causas privadas, de interesse dos particulares, seja
2
associado um interesse público.” . O contraditório foi visualizado como condição

1
Derecho y Proceso, EJEA, 1971, nº 73, p. 143.
2
De Nostri Temporis Studiorum Ratione, contido no livro Textos Clássicos de Filosofia do Direito,
RT, 1981, p. 79.

3
essencial de validade da prova, necessitando, quando da sua colheita, a presença
tanto do juiz quanto das partes, sob pena de viciar a prova. A Oralidade foi
estudada em todos os sentidos, histórico, filosófico, psicológico e sociológico e
apresenta o seu campo mais fecundo na prova, porque o processo é a tentativa
de se reproduzir uma realidade ocorrida sob a ótica do autor e do réu. Foi vista
também a audiência preliminar, que representa um avanço significativo na marcha
do processo, pois será ela a responsável direta pelo aceleramento da prestação
jurisdicional e não seria exagero dizer, consoante PROTOPISANI, que “ Il
successo o il fallimento della riforma sono indissolubilmente legati al
3
funzionamento o no di questa udienza” .
No capítulo segundo foram vistos os fundamentos da prova. Em que
se procurou destruir o conceito de verdade nas ciências humanas e, em especial,
na ciência jurídica, tudo isto analisado desde a Grécia Antiga, passando-se por
Descartes, que representou um atraso para a ciência processual, à medida que,
escrevendo para a razão, tentou evitar o prejuízo, dizendo que era preciso “ evitar
cuidadosamente a precipitação e a prevenção” e explicava que por precipitação
deveria ser entendido que não se poderia “ julgar antes de se ter chegado à
evidência”4. Conseqüentemente, o autor só poderia “encostar” as mãos nos bens
do devedor após uma sentença, não permitindo, assim, uma liminar. Após,
tentamos recuperar o conceito de prova, entendendo-a, fundamentalmente, como
técnica de argumento, ou, como bem explica ALESSANDRO GIULIANI,
"L‘attenzione sull‘esistenza di una concezione classica della prova come
argumentum, e sulla esistenza di una logica del probabile e del verosimile, legata
alle tecniche di una ratio dialectica, ed all‘idea di una verità probabile,
construita in relazione alle tecniche ed alla problematica del processo"5. Em razão
disto, justificamos ser ônus da parte tanto a prova que é feita sobre uma alegação
de fato, quanto aquela feita sobre uma questão de direito.

3
La Nuova Disciplina del Processo Civile, Napoli, 1991, p. 130.
4
Discurso do Método, contido na coleção Os Pensadores, v. 1, p.37.
5
ALESSANDRO GIULIANI, IL Concetto di Prova-Contributo alla Logica Giuridica, GIUFFRÈ, 1961,
p. 253.

4
Buscou-se, em capítulo próprio, um aprofundamento sobre os fatos
apresentados em uma causa e que são fundamentais para um bom desempenho
processual. Mostrou-se a importância, por exemplo, da diferença entre fatos
controvertidos e fatos discutidos. Na primeira hipótese, temos o gênero, enquanto
na segunda, a espécie, razão pela qual o fato pode não ser discutido e, ainda
assim, permanecer controvertido. Vimos também que só há fato incontroverso,
quando ocorrer o silêncio de quem tinha o ônus de não silenciar.
O cerne do trabalho reside, principalmente, no estudo das provas
atípicas, ou seja, naqueles meios não numerados pelo legislador, mas que, pela
sua importância, são vitais para auxiliar na formação do convencimento do juiz. A
literatura a respeito das provas atípicas é rarefeita e muito esparsa, não sendo
possível, senão mediante um esforço muito grande, se alinhavar diretrizes
fundamentais que sejam capazes de auxiliar aqueles que enfrentam
diuturnamente os problemas das lides forenses. O fato nótorio, apesar de sua
complexidade, mereceu estudo sério, pois, segundo posição doutrinária maciça,
ele está dispensado da prova, principalmente, por se ter um entendimento errôneo
do art. 334, inc. I do CPC, que confunde, segundo ALLORIO, o notório com “ el
efecto de la notoriedad”6. Também as presunções foram revisitadas. Aqui tivemos
a preocupação de demonstrar que todas elas dependem de prova, quer sejam
absolutas, quer sejam relativas ou simplesmente comuns, porque a dispensa da
prova reside só no fato desconhecido e no nexo de causalidade, sendo
necessário provar, caso se queira utilizar a presunção como benefício, o fato
conhecido, mostrando-se com isto como deve ser feita a interpretação do art. 334,
inc. IV do CPC. As regras de experiência foram analisadas e classificadas,
diferenciando-as dos fatos notórios e do conhecimento privado do juiz. Chegou-se
a constatação que pertencem à premissa maior do silogismo jurídico, e, portanto,
são passíveis de desafiarem recurso especial.
Atenção especial mereceu a prova emprestada, em razão da pouca
literatura a respeito e da sua grande importância prática, tendo sido traçados

6
Observaciones sobre el Hecho Notorio, contido nos Problemas de Derecho Procesal, EJEA, 1963,
t. II, p. 392.

5
requisitos para que a prova pudesse ser trasladada de um processo para outro
com segurança. Sustentou-se como requisito fundamental, e.g., que a parte
contra quem a prova é produzida deverá ter participado do contraditório na sua
construção. Com isto, diz-se que a prova pode ser utilizada por quem não
participou do processo originário, uma vez que ela não se dirige a ele, mas por ele
é utilizada contra quem, obviamente, tenha participado do contraditório. Justificou-
se, ainda, a licitude da prova obtida através de escuta telefônica em processo
penal e transportada para o processo civil.
Também mereceu muita atenção, quiçá, a maior, o comportamento
processual das partes como meio de prova, pois se buscou uma classificação
inovadora, e, portanto, sujeita a críticas futuras, das diversas espécies de
comportamento processual das partes, em face das normas contidas no nosso
ordenamento processual, podendo o comportamento gerar uma obrigação, um
dever ou um ônus processual. Tudo isto, em virtude de uma exaustiva análise do
princípio da lealdade processual, tanto em países, como por exemplo a Áustria, a
Alemanha, a Itália, a Espanha e a Argentina, como no direito brasileiro.
O documento eletrônico tráz consigo uma série de situações novas,
não previstas, diante das quais o jurista não deverá ficar inerte. Não se consegue
encaixá-lo nem dentro dos documentos públicos, pela ausência de oficial público,
nem dentro dos documentos particulares, em virtude de não possuírem firma, na
medida em que a caracterização desta espécie de documento se faz pela firma.
Sustenta-se a possibilidade da utilização do documento eletrônico como meio de
prova, em virtude do sistema jurídico brasileiro não excluir esta espécie de prova,
segundo se depreende do art. 332; inc., III, do art. 371 e art. 131 todos do CPC.
Tudo isto deve ser apreendido nas vaticinais palavras de DENTI
quando nos diz que: “ No Campo do processo não há outra matéria que reflete
melhor o movimento político, social e cultural do mundo contemporâneo com maior
intensidade que o direito das provas”7.

7
Estudios de Derecho Probatorio. Buenos Aires, Ejea, 1974, p. 155.

6
1.PRINCÍPIOS INFORMADORES DA TEORIA DA PROVA

1. 1. TEORIA GERAL DOS PRINCÍPIOS

Cada sociedade tem o seu processo e, à medida que ela evolui, o


seu processo também deve evoluir, sob pena de causar injustiças, pois a
evolução dos fatos sociais exige instrumento adequado e eficaz capaz de regulá-
los satisfatoriamente. O Direito é essencialmente uma ciência de valores que a
civilização humana estabelece como padrões necessários à convivência social e à
realização dos anseios superiores do homem.
Cada sistema processual se calca em princípios erigidos pela
sociedade, que se estendem a todos os ordenamentos, e em outros que lhe são
8
próprios e específicos .
Os princípios são, na lição de D. BARBERO, “ antecedentes ao
ordenamento positivo, mas nos quais se inspirou o próprio legislador e que,
através da legislação concreta, penetram no ordenamento jurídico tal como pilares
9
fundamentais de sua estrutura, ainda que não expressos formalmente” .
O estudo dos princípios é fundamental para uma boa percepção do
Direito processual, pois é através deles que se percebe o grau de
desenvolvimento de uma sociedade, a proteção que seus indivíduos possuem
frente ao Estado. E é sob essa perspectiva que visualizaremos os princípios, com

8
Já salientava o inolvidável mestre F. CARNELUTTI “ para quien trata de subir ad apices, que los
principios no son otra cosa que los fines.” E continua, mais adiante: “El fin se encuentra al principio
de las cosas. No se llega sin saber a dónde se va. La finalidad domina a la causalidad”, ob. cit., p.
XXV e XXVII (prefácio).
9
Derecho Privado, vol. I, nº 38, p. 128.

7
o intuito de amoldá-los frente ao estudo do direito probatório e à nossa realidade
sóciocultural, já que nesse instituto avulta o poder discricionário do juiz.
Os princípios são considerados o espírito da lei, a alma que faz com
que a lei caminhe neste ou naquele sentido, de acordo com o andar da sociedade,
pois a lei só é mudada porque um princípio foi reinterpretado pelas contingências
sócioculturais; e.g., no que diz respeito à tutela antecipatória, esta somente foi
10
positivada porque, no mundo moderno, vigora a realidade da aparência .
Conseqüentemente, o direito, como processo de adaptação social, não poderia
ficar alheio a essa realidade, razão pela qual houve uma valorização do princípio
da verossimilhança em detrimento do princípio da certeza, criando, por
conseguinte, a tutela antecipatória, que está insculpida no art. 273 do C.P.C.
Enquanto as leis são estáticas, os princípios são dinâmicos.
Enquanto aquelas, por serem estáticas, necessitam da jurisprudência, para
diminuir a dicotomia existente entre elas e a realidade social, estes, por serem
dinâmicos, se encontram dentro da própria sociedade e acompanham o seu
evoluir. São os princípios que dão a elasticidade necessária para a interpretação
de uma lei. Sem eles, a lei ficaria presa na teia social da época em que foi criada.
É comum dizer-se que o poder constituinte é soberano e ilimitado11,
não se vinculando a regras jurídicas preexistentes, inclusive à própria Constituição
Federal. Mas esse poder constituinte não está imune às influências determinantes
de certos princípios já conquistados e consagrados pelo povo. Por mais soberano
que seja tal poder, ainda assim não poderá se desvencilhar dessa herança

10
Diz a brilhante filósofa HANNAH ARENT: “ O poder é sempre, como diríamos hoje, um potencial
de poder, não uma entidade imutável, mensurável e confiável como força”, A condição humana,
Ed. Forense Universitária, 1989, p. 212.
11
Isto significa dizer, nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA, que “ o conceito de poder
constituinte, em princípio, se tem por juridicamente ilimitado” Curso de Direito Constitucional
Positivo, 3., 1985, RT, p.129. Também para RECASÉNS SICHES, “ a produção originária do direito
implica o que se chama poder constituinte”, Apud Pinto Ferreira, Princípios Gerais de Direito
Constitucional Moderno, 1º v, Saraiva, 6. ed., 1983, p. 49. Vale aqui lembrar a advertência de
BENJAMIN CONSTANT: “ Quando se afirma que a soberania do povo é ilimitada se está criando e
introduzindo infelizmente na sociedade humana um grau de poder demasiado grande que, por si
mesmo, constitui um mal, independentemente de quem o exerça. Não importa que se atribua a um,
a vários, a todos; sempre seria um mal”, Princípios Políticos Constitucionais, ed. Liber Juris, 1989,
p. 62.

8
genética cultural; pois, se isso fosse possível, jamais uma nova Constituição seria
aceita pelo povo.
Segundo as lições dos mais atualizados e abalizados mestres
contemporâneos, os princípios fundamentais em que se inspira a legislação
processual de nossos dias são de duas ordens: a) os relativos ao processo e b) os
relativos ao procedimento. O sentido da palavra processo, conforme é empregada
neste trabalho, tem uma conotação um pouco diversa da habitual, pois processo
deverá, aqui, ser entendido em sentido lato ou, em sentido social, como um
instrumento que o Estado colocou à disposição dos indivíduos para que, através
dele, pudesse distribuir mais justiça. Assim, procurar-se-á, por meio desta visão,
e, principalmente, destes princípios, buscar soluções concretas para o intrincado
problema da prova.

1.2. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO.

1.2.1. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE.

12
A imparcialidade é um atributo da jurisdição , isto é, sua
característica essencial, que a diferencia das demais funções do Estado, como a

12
Nesse sentido, já se manifestara WACH, no ano de 1885, quando diferenciou jurisdição de
administração, dizendo:” Esto último se explica sobre todo porque los fallos de la justicia
administrativa no cuentan con las necesarias garantías de imparcialidad”, Manual de Derecho
Procesal Civil, v. I, 1977, p.167. E, noutra passagem, quando caracterizou o juiz, disse:” (...)la
tarea del juez, de la vocación de aplicar el derecho entendida como preservación de la finalidad
objetiva del proceso. En esa vocación reside el postulado de la imparcialidad, en otras palavras,
la exigencia de que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes.” (grifo nosso)in
o.c., v. II, p. 35. Este também parece ser o sentido de ALFREDO ROCCO, quando, em 1906,
afirmou como essencia da função jurisdicional um órgão especial (um juiz) que se distinguia das
demais funções por apresentar “ una condición de independencia, que le permite ejercer serena e
imparcialmente su misión”, La Sentencia Civil, Cardenas Ed., 1985, p.27. Também CALAMANDREI
diz: “ O juiz, esse deve ser imparcial, porque está acima das contingências.”, Êles, os juízes, vistos
por nós, os advogados, 3. ed., Liv. Clássica Editora, Lisboa, 1960, p. 100. Nesse sentido, E.
LIEBMAN, Fondamento del principio dispositivo, in Riv. dir. proc., XV (1960), p. 551-565.

9
13
administração e a legislação . Uma vez que o Estado tomou para si o monopólio
da jurisdição, este deve, ao solver os conflitos que a ele são submetidos,
14
encarregar alguém imparcial. É uma garantia de justiça para as partes . Essa é
uma das características da atividade jurisdicional, pois não se concebe que o
Estado atribua a alguém parcial o poder para resolver os conflitos havidos em
sociedade. E aqui chegamos a uma encruzilhada: saber se o juiz é ou não
imparcial.
Adverte F. CARNELUTTI: “De ordinario, los estudiosos del proceso,
bajo el tema de la imparcialidad, limitan el discurso al instituto de la abstención y de
15
la recusación.” Modernamente vemos estas idéias expandidas na corrente que se
originou no Rio Grande do Sul, denominada Direito Alternativo. Dizem os adeptos
dessa corrente que o juiz não é imparcial, na medida em que o ato de julgar, de
decidir, é um ato político, de escolha e, portanto, parcial.
Discordamos de tal conclusão, pois há, precisamente aqui, uma
confusão conceitual, à medida que se pode distinguir aquilo que chamamos de
imparcialidade filosófica da imparcialidade humana.

13
Este não é o sentido de G. CHIOVENDA ao afirmar:” (...)porquanto o administrador também pode
defrontar-se com uma norma precisa de lei a aplicar e deve em qualquer caso agir imparcialmente,
no sentido de que não colima a utilidade do Estado a qualquer preço, mas o bem do Estado na
justiça”, Instituições ..., 2º v., Saraiva, 1969, p. 10. Para este autor a imparcialidade não é atributo
da jurisdição, na medida que o juiz tem por escopo “a atuação da vontade concreta da lei por meio
da substituição”, Instituições..., ob. cit., p. 03. Graças a esse conceito de jurisdição, Chiovenda
aniquila a etimologia da palavra sentença, pois “a sentença deixa de ser a declaração daquilo que
o juiz sente para tornar-se a declaração daquilo que o juiz deve aplicar ainda que não o sinta”.
Apud NILO BAIRROS DE BRUM, Requisitos Retóricos da Sentença Penal, RT, 1980, p. 17. Isso é
reflexo dos ideais da Revolução Francesa com o seu menoscabo ao poder judiciário, pois, segundo
JOHN HENRY MERRYMAN, conseqüência da Revolução Francesa foi que a “ separación de
poderes produjo un sistema separado de tribunales administrativos, inhibió la adopción de la
revisión judicial de la legislación y limitó a los jueces a un papel relativamente secundário en el
proceso legal”, La Tradicion Juridica Romano-Canonica, Breviários, Ed. Fondo de Cultura
Económica-México, 1994, p. 46.
14
É interessante notar o que representava a imparcialidade para o Direito Processual Hebreu, mais
especificamente no Talmud, quando nos diz MATEO GOLDSTEIN: “El propósito de asegurar la
imparcialidad de los jueces, en todos los fueros, promovió la institución del recurso de las
recusaciones, en Israel. Uno de los pleitistas declara que él quiere ser juzgado por tal persona -
dice la jurisprudencia -; el otro pleitista, por tal otra persona. A estos dos jueces se agrega un
tercero. Pero cada parte tiene el derecho de recusar a la persona elegida por su contendiente, (...)”
Derecho Hebreo, Cap. VI, nº 14, p. 92.
15
Ob. cit., p. 84.

10
Do ponto de vista filosófico, o juiz não é imparcial, assim como nós
também não o somos, nem o nosso conhecimento16; o juiz é uma pessoa, tem
suas preferências, suas inclinações ideológicas, prefere o azul ao vermelho, o
branco ao preto ou vice-versa. Sob essa ótica querer a imparcialidade do juiz é,
segundo F. CARNELUTTI, “ como buscar la cuadratura del círculo. Sería
17
necesario hacer vivir al juez dentro de una campana de vidrio.” . E, se isso fosse
possível, pouca utilidade teria esse juiz para o Direito, pois a palavra sentença,
que traduz o cerne da atividade jurisdicional, vem do latim sententia,ae e significa
18
dizer, segundo E. COUTURE, “ expresar un sentimiento(...)” . É da mesma família
da palavra sentir19, pois vem do verbo latino sentio, ire. Isso quer dizer que o juiz
deve perceber, ter contato com a prova apresentada nos autos para, só então,
decidir, o que para CARNELUTTI significa dizer que “ para decidir es necesario
20
decidirse” , ou seja, deverá o magistrado optar, escolher, o que pressupõe,
quando da escolha, uma perda. Nessa perspectiva, jamais um computador poderá
substituir a atividade intelectiva do magistrado, pois a sentença é um ato individual
e pessoal do processo. Filosoficamente falando, não há imparcialidade - o que
21
alguns autores chamam de neutralidade - no ser humano. Mas, como o Direito é
algo construído pelo homem e para o homem, temos que discutir o problema da
imparcialidade a partir da natureza do homem, pois, como disse PROTÁGORAS
(c. 487-420 a.C.), “O homem é a medida de todas as coisas”.
O que denominamos imparcialidade humana parte da premissa
inafastável da natureza do homem, como ser social e individual; pois, ser

16
Essa é a tese central do livro de HABERMAS, ao salientar que todo conhecimento é posto em
movimento por interesses que deverão orientá-lo, comandá-lo. É nesses interesses, e não na
suposta imparcialidade do chamado método científico que a pretensão da universalidade do saber
pode ser avaliada. Conhecimento e Interesse, ed. Guanabara, 1987. Para COUTURE, “ No hay
actos jurídicos neutros. Los actos son jurídicamente permitidos o jurídicamente prohibidos”,
Fundamentos ..., nº 314, p. 481.
17
Ob. cit., p. 84.
18
Vocabulario Jurídico, DEPALMA, 1991, p. 538. Nesse sentido também o Dicionário escolar latino-
português que define sententia,ae por “ 1) Maneira de ver, opinião (Cíc. Rep. 1, 42).”, FAE, 1988.
19
Apud Dicionário Morfológico da Língua Portuguesa, v. IV, 1984, Unisinos, pág. 3777(nº 63).
20
Ob. cit., nº 137. p. 251.
21
Cf. JORGE PEYRANO, El proceso civil, principios y fundamentos, ASTREA, 1978, p. 162, e C.
AYARRAGARAY, El principio de inmaculación en el proceso, ABELEDO-PERROT, 1959, p. 278. É
Interessante notar-se a concepção de OVÍDIO BAPTISTA, quando nos diz:” Na verdade, a

11
imparcial é não deixar as suas convicções, as suas predileções sobrepujarem os
elementos constantes nos autos. Isso é ser humanamente imparcial. Essas
convicções e predileções pessoais devem pesar no julgamento, como foi visto
acima, mas isso não equivale a dizer que o peso seja tão forte a ponto de
inviabilizar os critérios objetivos e subjetivos constantes nos autos. Não pode
pesar mais do que o necessário para interpretar ambos os critérios. E onde vamos
encontrar os limites para o necessário? Os limites para o necessário deverão ser
obrigatoriamente encontrados na fundamentação do juiz, conforme art. 93, inc. IX
da CF, que, para PERELMAN, é “ A maneira de justificar, de fundamentar
semelhante interpretação, não consistirá numa demonstração coercitiva, que aplica
regras enumeradas previamente, mas numa argumentação de maior ou menor
eficácia. Os argumentos utilizados não serão qualificados de corretos ou de
incorretos, mas fortes ou fracos”22. Por conseguinte, será mais imparcial o juiz,
quanto mais fundamentada for a sua decisão, porque, quanto mais ele
fundamentar, mais ele objetivará as suas convicções íntimas, que são subjetivas,
adentrando, com isso, nos critérios objetivos que ele só poderá encontrar nos
autos.
Predomina ainda o mito concebido pelo Direito Romano e fortalecido
23
pela Escola Exegética Francesa de que magistrado imparcial é aquele que é
neutro, aquele que assegura as regras do jogo, tal como o árbitro numa partida de
futebol. Esse entendimento é responsável pela distorção do princípio do
dispositivo, assegurando ao juiz um papel secundário na instrução do processo.
Imparcialidade nada tem a ver com neutralidade, sendo equivocado dizer-se que,
quanto maior a sua neutralidade, maior será a sua imparcialidade. Juiz neutro,
inerte, pode ser um juiz parcial, injusto, na medida em que sua neutralidade
favorecerá a parte que, v.g., sabendo se utilizar do tempo, poderá auferir
injustamente vantagens; e, de outro lado, a parte que, tiver razão, ficará à mercê

neutralidade do juiz é mais uma conseqüência, ou um reflexo, da neutralidade do Estado”,


Jurisdição e Execução, RT, 1996, p. 111.
22
Ética e Direito, Martins Fontes, 1996, p. 583.
23
Escreve NILO BAIRROS DE BRUM: “ O Código de Napoleão surge, pois, como um sistema
jurídico completo, claro, preciso e fechado. Tal codificação, à semelhança da geometria euclidiana,

12
de dilações indevidas feitas pela parte contrária. Ou como demonstra COUTURE,
de forma brilhante: “ Por nuestra parte, hemos creído del caso sostener que no es
admisible tal neutralidad, en su sentido de indiferencia hasta el momento de la
sentencia. El juez sin interés por el litigio es algo tan inconcebible como el médico
sin interés por el enfermo”24. Podemos concluir, então, que a ausência de
neutralidade é requisito essencial à imparcialidade.

1.2.2. PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO

Não nos compete fazer aqui uma distinção pormenorizada entre o


25
princípio da demanda e o princípio do dispositivo , pois não é este o nosso
intuito. O presente estudo não tem por escopo os princípios processuais, embora
saibamos, como visto acima, que os institutos fundamentais do processo
começam por aqui.
Partindo-se da premissa de que o processo é uma relação dialética
26 27
de atividades , ou, conforme CALAMANDREI, um jogo , em que existe uma
tese, uma antítese, e uma síntese, é necessário examinar a relação existente
entre a atividade das partes e a atividade do órgão julgador, ou seja, saber quais
são os limites da atividade das partes e os limites da atividade do julgador no
processo. Os limites da atuação das partes encontramo-los no princípio do

não era para ser interpretada, mas aplicada mecanicamente. Para isto, a Escola Francesa da
Exegese haveria de reafirmar o antigo mito da neutralidade judicial(...)”, ob. cit., p. 17.
24
El Deber de las Partes de decir la Verdad, contido nos Estudios de Derecho Procesal Civil,
DEPALMA, 1979, t. III, p.246.
25
É certo que o princípio da demanda, contido no art. 2º do CPC, diz que o juiz não poderá prestar
a tutela jurisdicional senão quando a parte a requerer. Encontra-se o magistrado vinculado,
atrelado ao que foi pedido pela parte autora, não podendo, segundo o art. 128 do CPC, prestar a
tutela jurisdicional fora dos limites estabelecidos pela lide exposta na inicial. Já o princípio do
dispositivo diz respeito, mais propriamente, à forma, aos meios de prestação da tutela jurisdicional,
como irá se prestar esta tutela jurisdicional. Enquanto o primeiro princípio se refere ao que foi
pedido, o segundo refere-se ao modo de se prestar a jurisdição(incide com relação ao direito
probatório). O primeiro princípio é quase absoluto, tendo como exceções o art. 162 do Decreto-Lei
7661/45 - Lei de Falências, a ação monitória, nos casos do art. 1.102c e seu § 3º do CPC, bem
como o art. 989 do CPC e 878 da CLT; já o segundo princípio é relativo, art. 130 do CPC. Nesse
sentido, OVÍDIO BAPTISTA, Curso ..., SAFE, 1987, v. I, p. 49.
26
Expressão utilizada por P.CALAMANDREI, Instituciones ..., EJEA, 1986, v. I, p. 356.
27
El Proceso como Juego, contido nos Estudios sobre el Proceso Civil, EJEA, 1986, t. III, p. 259s.

13
dispositivo, e os limites da atuação do julgador encontramo-los no princípio do
inquisitório.
O princípio do dispositivo logrou obter êxito a partir da segunda
metade do século XIX, tendo em vista a extraordinária expansão do liberalismo
que aportou no processo civil, trazendo, por conseguinte, os ventos do
28
pensamento individualista e liberal .
O fundamento histórico do princípio do dispositivo é o de preservar a
imparcialidade do juiz29, na medida em que, aumentando-se os poderes das
partes, se reduzem os poderes do juiz, principalmente no que diz respeito ao ônus
da prova, pois, no processo, que é tido como uma relação dialética de atividades,
avulta a necessidade de se ter que alegar e provar para ganhar: iudex secundum
30
allegata et probata a partibus iudicare debet .
E o que é o princípio do dispositivo? Predomina, na doutrina, o
entendimento que o identifica como a possibilidade que as partes têm, a partir da
sua própria vontade, de limitar o conhecimento do juiz. Ou, nas palavras de J.

28
É interessante notar a observação de E. COUTURE: “ Se podría reducir la fórmula de todo el
derecho procesal individualista y liberal a los siguientes conceptos: el juicio es una relación de
derecho privado en la cual la voluntad de los particulares se sirve del Estado como instrumento de
discernimiento de la justiçia y de coacción para cumplir el fallo, si es necesario”, Conceptos del
proceso civil dentro del pensamiento individualista liberal del siglo XIX, contido nos Estudios...,
DEPALMA, 1979, v. I, p. 309.
29
Nesse equívoco, incidiu CALAMANDREI, quando disse: “ Pela obrigação fundamental que lhe dá
a sua missão, o juiz deve conservar, no decorrer do processo, uma atitude estática, esperando
sem impaciência e sem curiosidade que os outros o procurem e lhe proponham os problemas que
há a resolver. A inércia é, para o juiz, garantia de equilibrio, isto é: de imparcialidade. Agir
significaria tomar partido”, Êles, os juízes..., p. 50.
30
O fundamento histórico desse princípio surgiu com a Revolução Francesa, pois, narra-no JONH
H. MERRYMAN: “ La aristocracia judicial era uno de los blancos de la Revolución, no sólo por su
tendencia a identificarse con la aristocracia terrateniente, sino também por su incapacidad para
distinguir muy claramente entre la aplicación y la elaboración de la ley.(...) Los tribunales se
negaban a aplicar las leyes nuevas, las interpretaban en forma contraria a su intención o frustraban
los esfuerzos de los funcionarios por administrarlas. Montesquieu y otros autores desarrollaron la
teoría de que la única forma segura de impedir los abusos de esta clase era la separaración inicial
del poder legislativo y el poder ejecutivo frente al poder judicial”, ob.cit., p. 41 e 42. Essa foi a razão
histórica pela qual o papel dos juízes passou a ser meramente vontade declaratória da letra da lei
ou, como quer CHIOVENDA, “substitutiva”, preservando-se a imparcialidade do juiz, pois, declara
OVÍDIO BAPTISTA: “ Dificilmente teria o julgador condições de manter-se completamente isento e
imparcial, se a lei lhe conferisse plenos poderes de iniciativa probatória, pois, na medida em que o
magistrado abandonasse a condição de neutralidade que a função jurisdicional pressupõe, para
envolver-se na busca e determinação dos fatos da causa, de cuja prova a parte se haja
desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de comprometer a própria imparcialidade e
isenção”, Curso ..., v. I, p. 49. Visão essa defendida por E. LIEBMAN, Fondamento del principio
dispositivo, in Riv. dir. proc., XV (1960), p. 551-565.

14
PEYRANO, ”Señorío ilimitado de las partes tanto sobre el derecho sustancial
motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos vinculados con la
31
iniciación, marcha y culminación de éste.” Ou, ainda, nas palavras de W.
MILLAR, “las partes tienen el pleno dominio de sus derechos materiales y
procesales involucrados en la causa, y reconoce su potestad de libre decisión
32
respecto del ejercicio o no ejercicio de estos derechos” .
É imperioso, para melhor se entender esse princípio, conhecer a
distinção entre a relação jurídica material, deduzida em juízo, e a relação jurídica
33
processual , pois, a partir daí, tentaremos identificar dois sentidos para princípio
34
em tela .
Para W. MILLAR, o princípio do dispositivo pode ser entendido
35
como: a) elección dispositiva e, b) impulso judicial .
Já, para M. CAPPELLETTI, o mesmo princípio pode ser considerado
36
no sentido: a) substancial ou próprio, b) processual ou impróprio .

1.2.2.1. SENTIDO MATERIAL, SUBSTANCIAL OU ELEIÇÃO


DISPOSITIVA

31
Em excelente livro, intitulado El Proceso Civil, ASTREA, 1978, p. 52. Nesse diapasão P.
CALAMANDREI, Instituciones ..., EJEA, 1986, v.I, p. 357; M. ZANZUCCHI, Diritto Processuale
Civile, GIUFFRÈ, 1947, v.I, p. 363.; G. CHIOVENDA, Principios..., REUS, § 47, p. 181s. e
Instituições..., SARAIVA, 1969, 2º v., p. 346s; UGO ROCCO, Tratado..., DEPALMA, 1983, v. II, p.
171; R.W.MILLAR, Los principios formativos del procedimiento civil, EDIAR, 1945, p. 81s.; F.
CARNELUTTI, Derecho y Proceso, EJEA, 1971, p. 106.; H. ALSINA, Tratado..., EDIAR, 1956, v.I,
p. 101s.; E. COUTURE, Fundamentos ..., DEPALMA, 1988, p. 185, e principalmente El Deber de
las Partes de Decir la Verdad, nº 5, Estudios ..., v.III, p.246s.; E. LIEBMAN, Fondamento del
principio dispositivo, in Riv. dir. proc., XV (1960), p. 551.
32
in Los principios ..., EDIAR, 1945, p. 65.
33
Enquanto a relação jurídica material tem como sujeitos: os titulares ativo e passivo do direito
subjetivo; como objeto mediato: o bem da vida; e como pressupostos dessa relação: agente capaz,
objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, art. 82 do CC. A relação jurídica processual
tem como sujeitos: autor, juiz e réu; como objeto imediato: a prestação da tutela jurisdicional
(sentença); e como pressupostos: os de existência e os de validade, segundo art. 267, IV do CPC.
34
É interessante notar que já em 1895, quando realizou o seu projeto de Código de Processo Civil
Austríaco, um excepcional jurista, chamado FRANZ KLEIN, dividia o princípio do dispositivo,
delimitando a atividade das partes e a atividade do juiz no processo.
35
Ob.cit., p. 65 e 79.
36
Iniciativas Probatorias del Juez y Bases Prejuridicas de la Estrutura del Proceso, na obra
intitulada La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, EJEA, 1972, p. 112s. E nos Problemas de

15
Define o dispositivo, nesste sentido, FRANZ KLEIN, quando diz: “
Queda confiado a las partes el derecho sobre el cual han de atacar y defenderse, y
sobre cuya pretensión solicitan un pronunciamiento judicial; en tanto que se trate
de derechos privados, son las partes las que resuelven sobre la extensión y
contenido de sus peticiones, no pudiendo actuar sobre las mismas el poder de
37
dirección del proceso del Juez” . E, também CAPPELLETTI, nos diz que cumpre “
deixar exclusivamente às partes a iniciativa de começar o processo e determinar o
seu conteúdo, a res judicanda, o que inclui as alegações dos fatos essenciais à
38
determinação da causa petendi” . Aqui as partes têm a livre disponibilidade da
relação jurídica de direito material; podem optar por dar ou não início à relação
jurídica processual, condicionando, por conseguinte, a atividade jurisdicional à sua
vontade. É o que prescreve o art. 2º do CPC: ”Nenhum juiz prestará a tutela
jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas
legais,” corroborado pela primeira parte do art. 262 do CPC. Decorrem, daí, as
39
máximas latinas “Nemo iudex sine actore” e “Da mihi factum, dabo tibi ius”.
O princípio do dispositivo, em sentido substancial, traz em si três
conseqüências: a primeira é a obrigatoriedade do juiz em analisar todas as
alegações que as partes lhe submeteram; a segunda, é a impossibilidade do juiz

Reforma do Processo Civil nas Sociedades Contemporâneas, conferência de abertura do


Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, Curitiba, 18.11.91.
37
Apud VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil Austriaca visto por
Franz Klein, contido nos Estudios de Derecho Procesal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955, p. 313.
38
Problemas de ..., nº2.
39
É interessante notar que, no período clássico( cerca de 150 a.C. a 284 d.C.), GAIO, que teria
vivido nesse século II, já salientava a necessidade do Estado, através da pessoa do pretor, para
resolver os conflitos. Era o início do monopólio da jurisdição, pois, segundo ele, “ quem queira agir
contra outrem deve chamá-lo a juízo” (Institutas 4.183). É interessante notar, que no direito romano
antigo se confundia a defesa privada com a defesa pública, isto é, o próprio titular ativo do direito
exercia-o privadamente e o titular passivo do direito, caso não concordasse com o agir privado,
deveria se dirigir ao magistrado para fazer cessar a violência. Este agir privado do titular, só foi
proibido, segundo ULPIANO: L. 12, § 2, a partir da ley Julia, e aperfeiçoado com o decreto de
MARCO AURÉLIO, o chamado Decretum divi Marci, que estabelecia o seguinte: se crêem ter
algum direito, o exercitem com ações, pois do contrário ficarão privado dele. Hodiernamente, com
a proibição da autotutela pelo Estado, o titular ativo do direito necessita da ação processual para
exercitá-lo. Esta transposição da defesa privada para a defesa pública se reflete em várias áreas
do direito, tais como: no conceito de ação, tanto material quanto processual, no entendimento do
ônus da prova, etc.

16
de analisar questões que não lhe foram apresentadas; a terceira, é a adoção do
ônus subjetivo da prova, art. 333 do CPC.
O monopólio da jurisdição traz como corolário, no sentido substancial
do princípio do dispositivo, a obrigatoriedade, por parte do juiz, de analisar todas
as alegações feitas, não só pelo autor, como também pelo réu, segundo se
depreende do inc.I, do art. 458 do CPC, ainda que esse pedido se subdivida em
itens. A sentença, que não os apreciar em sua totalidade, será citra ou infra petita,
devendo, portanto, ser decretada a sua nulidade40, e.g., no pár. único do art. 459
do CPC, quando reza que, sendo certo o pedido, não poderá o juiz sentenciar
iliquidamente, isto é, julgar aquém do pedido do autor, na medida em que este
deverá propor a ação de liquidação de sentença para tornar o pedido
41
certo; também no art. 922 do CPC, quando o juiz, ao extinguir o processo
possessório, não examina o pedido feito na contestação pelo réu, uma vez que
esta ação possessória apresenta caráter dúplice. Merece crítica severa o
posicionamento do Prof. J. TESHEINER, quando diz: ”Fossem os tribunais, em
cada caso, dar paciente resposta a cada questão levantada, fossem examinar com
seriedade cada defesa argüída, em que, por vezes, não acreditam os próprios
causídicos que as argúem, não haveria jamais juízes que bastassem. (...)É preciso
42
que se compreenda que o importante é a decisão justa, e não a fundamentação” .
Tal afirmativa vai de encontro à lei, a doutrina e a jurisprudência maciça dos
tribunais, pois toda sentença deve ser fundamentada, segundo se depreende do
art. 93, inc. IX da CF e do art. 458, inc. II do CPC. É lição comezinha a
indispensabilidade da fundamentação da decisão judicial, que, não existindo, gera
nulidade absoluta.
Essa obrigatoriedade, por parte do juiz, de ter que analisar todas as
alegações feitas pelas partes, refere-se não só ao pedido, como também à causa
43
de pedir , segundo se verifica, quando da impossibilidade do autor em modificar

40
Nesse sentido, MOACYR A. SANTOS, Comentários ao CPC, FORENSE, 1994, 7ª ed., v. IV, nº
323, p. 403; ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, RT, 1991, v. 2, nº 300, p. 376.
41
Essa nulidade para ARRUDA ALVIM é relativa, ob. cit., p. 377.
42
Elementos para uma Teoria Geral do Processo, SARAIVA, 1993, p. 53-54.
43
Conforme CELSO A. BARBI, Comentários ao CPC, FORENSE, 1992, 7. ed., v. I, nº 689, p. 320;
e ARRUDA ALVIM, Código de Processo Civil Comentado, RT, 1979, p. 152.

17
tanto o pedido como a causa de pedir, sem o consentimento do réu, art. 264 do
CPC. Caso a decisão do juiz não abranja a totalidade do pedido ou da causa de
pedir, haverá uma omissão, por parte do órgão estatal, suscetível de interposição
de embargos declaratórios, com base no inc. II, do art. 535 do CPC. Este é o
sentido da jurisprudência nos tribunais superiores44.
A segunda conseqüência estabelece a impossibilidade de o juiz
analisar questões que não lhe foram apresentadas, pois é o autor quem fixa os
limites da lide e da causa de pedir, isto é, da relação jurídica material
controvertida. Segundo se deduz da verdadeira inteligibilidade do art. 128 do CPC,
é o caráter privado do objeto litigioso do processo, ou, como dizem os alemães,
45
Streitgegenstand , tornando defeso para o juiz qualquer manifestação de ofício
46
nesse sentido . Decorrem daí as máximas Ne procedat iudex ex officio, Ne eat
iudex ultra petita partium, Iudex iudicet secundum allegata et probata partium e
Quod non est in actis non est in mundo. Caso o magistrado desrespeite o art. 128
do CPC, a sentença será de natureza diversa da pedida. Nesse caso estas são
chamadas de extra e ultra petita47, isto é, a sentença fora do pedido ou além do
pedido, como bem esclarece o art. 460 do CPC. Em qualquer dos casos, a
sentença é eivada de vício, sendo, na decisão extra petita48, nula a sentença, uma

44
REsp 30.220-5-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma do STJ, DJU 8.3.93, p. 3.118, 2ª col.,
em. No que diz respeito à legitimidade para embargar, quando há ponto omisso, v. TRF-6ª Turma,
Ag 57.702-RJ, rel. Min Eduardo Ribeiro, apud Bol. do TRF 160/21.
45
Sobre este tema consultar obrigatoriamente KARL HEINZ SCHWAB, El Objeto Litigioso en el
Proceso Civil, EJEA, 1968.
46
A necessidade de o juiz respeitar os limites da lide fixados pelo autor é bem antiga. Encontramo-
la nas Institutas de GAIO, quando nos diz: “ Sendo a condenação pedida em quantia certa, o juiz
não deve condenar o réu em importância maior nem menor, da reclamada pelo autor; do contrário,
faz sua a lide” (4.52). Também quando salienta: “ Porém, pedindo na condenação menos do a que
tem direito, o autor só obtém o pedido, pois, embora toda a questão seja deduzida em juízo, ela se
restringe ao limite da condenação e este o juiz não no pode transpor” (4.57).
47
A decisão ultra petita já era proibida no tempo das ordenações, conforme Ordenações Filipinas,
Livro III,Títulos LXIII e LXVI, Ed. CALOUTRE GULBENKIAN, 1985.
48
Também os Tribunais Superiores na Espanha assim se manifestam. “ La incongruencia extra
petita se refiere a que no puede el juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial
( SS.T.C. 29/87 de 6-3 y 142/87 de 23-7), es decir, no puede decidir sobre cosa distinta, derivada
de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para causa petendi,
respecto de lo cual el juez no tiene poder de disposición (S.T.C. 125/89, de 12-7), debiendo
ajustarse al objeto del proceso.” Ley de Enjuiciamiento Civil y L eyes Complementarias
(comentarios y jurisprudencia), COLEX, 1995, p. 160.

18
49
vez que o réu não teve oportunidade para se defender . Segundo a doutrina e a
jurisprudência, essa nulidade é decretável de ofício, em virtude de as normas
contidas nos referidos artigos serem de interesse público; já na decisão ultra
petita, não obstante o vício, somente deve ser excluído o que exceda ao pedido.
Ambas poderão ser corrigidas pelo recurso de apelação.

1.2.2.2. SENTIDO PROCESSUAL, IMPRÓPRIO OU IMPULSO


JUDICIAL

O princípio do dispositivo, nesse sentido, identifica-se com o que os


alemães costumam chamar de Offizialbetrieb ( impulso de ofício), isto é, o
princípio do inquisitório. O embrião desse princípio encontra-se localizado nas
últimas instituições do Império Romano, mas, segundo H. ALSINA, “ fué en
realidad la Iglesia a comienzos del siglo XII, la que preparó y completó la
substitución por aquél del procedimiento acusatorio en materia penal, y no hay
más que recordar el papel desempeñado en la historia por los tribunales de la
Inquisición”50.
Antes do início da Idade Contemporânea o processo civil não havia
sofrido as influências do Liberalismo e do Individualismo, que tanto priorizaram a
atividade das partes no processo. A atividade do juiz, no processo, era absoluta,
havia plena liberdade de iniciativa do magistrado, quer para iniciar a relação
processual, quer para promover o seu desenvolvimento. O julgador,
independentemente da iniciativa ou da colaboração das partes, procurava
descobrir a verdade real.
Esse princípio, chamado por W. MILLAR de principio de
51
investigación judicial , é, nas palavras de HEILFRON Y PICK, “ el que obliga al

49
Em igual sentido N. TROCKER, quando nos diz: “una pronuncia ultra petita viola la garanzia di
difesa soltanto se constituisce una < pronuncia a sorpresa > (Überraschungsentscheidung), e cioé,
se le parti non hanno avuto la possibilità di incidere sulla sua formazione, e non già di per sé per il
fatto che il giudice non doveva andare oltre il chiesto della parte”, Processo civile e constituzione,
GIUFFRÈ, 1974, p. 386.
50
Tratado .., v. I, p. 104.
51
Ob. cit., p. 63.

19
juez a averiguar de oficio (inquirere) la verdad material o absoluta; le impone así el
deber de escudriñar y de considerar hechos que no le han presentado las partes.
Por otro lado, no puede admitir como ciertos, sin inquisiciones, los hechos en cuya
52
verdad convinieron los litigantes” . E, consoante J. PEYRANO, é “ un
procedimiento en cual se incrementan considerablemente las facultades del
53
pretorio, disminuyendo las correspondientes a las partes” . Esse princípio não
vige mais isoladamente desde, mais ou menos, 1789, quando a Revolução
Francesa colocou o magistrado, na expressão clássica de Montesquieu, como “a
54
boca da lei” .
Foi FRANZ KLEIN que, em 1895, recuperou a importância da
direção do processo por parte do juiz, afirmando: “ Cuando varias personas se
ponen en contacto para discutir sobre sus intereses, como ocurre en el proceso, ha
de haber alguien que dirija esa discusión, la haga progresar y avanzar, determine
sus límites y engarce lógicamente sus actos sucesivos unos con otros, ya que de
55
ello depende la solución del conflicto” .
O princípio do dispositivo, nesse sentido, refere-se à relação jurídica
processual, que é de ordem pública, e não à relação jurídica material, que é de
ordem privada. Na primeira, o juiz está habilitado a agir de ofício; na segunda,
não. A direção do procedimento, a condução da causa, ditada pela expressão
alemã Prozessleitung, pertence ao magistrado, como se constata na parte final do
art. 262 do CPC, que diz literalmente: “ O processo civil começa por iniciativa da
parte, mas se desenvolve por impulso processual ”. Fica claro esse
posicionamento adotado pelo Código de Processo Civil, tanto no § 4º do art. 300,
que permite ao juiz conheçer de ofício a matéria enumerada nesse artigo, salvo o

52
Apud W. MILLAR, ob. cit. , p. 63. Também nesse sentido P. CALAMANDREI, quando nos diz: “
La iniciativa oficial, en el que el órgano judicial tenga en todo momento el poder de proceder “de
oficio”, aun sin ser requerido por los otros sujetos del proceso”, Instituciones, V. I, p. 357; M.
ZANZUCCHI, ob. cit., v. I, p. 363; H. ALSINA, ob. cit., v. I, p. 102s.
53
Ob. cit., p.134.
54
Pois os revolucionários tinham o temor de um gouvernement des juges e, segundo JOHN
HENRY MERRYMAN, “ la experiencia de los tribunales prerrevolucionarios había hecho que los
franceses temieran al poder legislativo de los jueces disfrazado de interpretación de las leyes”, ob.
cit., p. 64.

20
compromisso, quanto no § 3º do art. 267, ambos do CPC. Mesmo aqui permanece
a imparcialidade como atributo da jurisdição, segundo nos diz CAPPELLETTI: “
L’imparcialità del giudice deve manifestarsi necessariamente rispetto all’oggetto del
processo sul quale egli à tenuto a provvedere, ma non anche rispetto al processo
stesso ossia alla tecnica interna del processo, mentre il giudice assolutamente
deve non essere parte rispetto al rapporto o allo status dedotto in giudizio, quanto
invece al cosiddetto «rapporto processuale» il giudice stesso è titolare di poteri e di
doveri ossia è parte di rapporti giuridici processuali, ond’egli non può considerarsi
«imparciale» ad esempio rispetto al potere e al dovere di provvedere ed alla
56
giustizia quindi del provvedimento” . (sic)
O problema maior consiste em combinar o princípio do dispositivo,
em ambos os sentidos, com a prova, delimitando-se o campo de atuação das
partes e do juiz.
Em qualquer dos sentidos em que se nos apresente o referido
princípio, a responsabilidade que dele deriva é automática, pois, se as partes
podem dispor da relação de direito material e o juiz da relação processual, não
seria lícito imaginar que, por detrás desse poder, que lhes é concedido pela lei,
não haja nenhuma forma de controle, pois tanto as partes quanto o juiz são
57
responsáveis, isto é, devem suportar tudo aquilo que sustentam em juízo .

1.2.3. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

55
Apud VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, ob. cit., p. 314. Também PERELMAN, ao afirmar: “ A evolução
do processo civil impõe atualmente ao juiz, que se quer neutro, não ficar passivo e ordenar
medidas necessárias ao estabelecimento da verdade.”, ob. cit., p. 594.
56
La Testimonianza della Parte nel Sistema dell’Oralità, GIUFFRÈ, 1962, parte I, sez.II, cap. V, §
5º, p. 374, nota 9. Em sentido diverso, LIEBMAN, que, a partir da máxima romana iudex iudicare
debet iuxta allegata et probata partium, adere à teoria daqueles que afirmam “Il principio dispositivo
come strettamente dipendente dal principio della domanda, come un principio assoluto, come un
doveroso omaggio alla volontà delle parti, come il diritto stesso delle parti alla disposizione del
diritto privato, riflesso nell’andamento del giudizio”. Fondamento del principio dispositivo, in Riv. dir.
proc., XV (1960), p. 553.
57
Conforme CARLO FURNO, Contributo alla Teoria della Prova Legale, CEDAM, 1940, nº 17, p.
64.

21
Este princípio também é conhecido como princípio da bilateralidade
da audiência58ou, como dizem os alemães, Waffengleichheit59, ou simplesmente
60
igualdad , traduzido no brocardo latino por audiatur et altera pars. Ele é uma
garantia fundamental da justiça, erigido em dogma constitucional na maioria dos
países, e.g., na Itália, art. 24 da Constituzione della Repubblica61;na Espanha,
art. 24 da Constitución Española; na Argentina, art. 18 da Constitución Nacional;
no Brasil, encontra guarida no inc. LV, do art. 5º da CF.
O referido princípio caracteriza-se pelo fato de o juiz, tendo o dever
de ser imparcial, não poder julgar a demanda sem que tenha ouvido autor e réu,
ou seja, deverá conceder às partes a possibilidade de exporem suas razões,
mediante a prova e conforme o seu direito, pois, doutrina CHIOVENDA: “ Como
quem reclama justiça, devem as partes colocar-se no processo em absoluta
paridade de condições”62. Isso traz como conseqüência necessária a igualdade de
tratamento entre as partes, em todo o curso do processo, não se limitando
63
somente à formação da litis contestatio . É o que se depreende do caput do art.
5º da CF, bem como do inc. I, do art. 125 do CPC. Mas essa igualdade entre as
partes, no dizer de COUTURE, “ no es una igualdad numérica, sino una razonable
64
igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa” .
Esse princípio é tão essencial que a própria Constituição Federal
procura igualar a condição de acesso ao processo às partes, dando àqueles que
não disponham de recursos para os gastos da demanda, os favores da

58
WYNESS MILLAR, o.c., p. 47.
59
Apud NELSON NERY JUNIOR, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, RT, 1992,
nº 22, p. 136.
60
COUTURE, Fundamentos ..., p. 183.
61
O próprio Codice di procedura civile Italiano, no seu art. 101, define o princípio do contraditório,
quando diz expressamente: “ Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 633, 697, 700,
703, 712), non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è
stata regolarmente citata (p. c. 164) e non è comparsa (p. c. 181, 291)”. Esse princípio é tão
influente na legislação italiana que, no processo de execução forçada, o juiz da execução, regra
geral, não pode emanar nenhuma medida judicial sem ouvir as partes, e.g., arts. 530, 552, 569,
590, 596, 600, 612 e 624.
62
Instituições ..., 1º v., nº 29, p.100.
63
Nesse sentido, J. PEYRANO, in o.c., p. 146; EISNER, Principios Procesales, in Revista de
Estudios Procesales, nº 4, p. 53.
64
Fundamentos ..., nº 116, p.185.

22
65
assistência judiciária gratuita , inc. LXXIV, do art. 5º da CF, quer através da
defensoria pública, art. 134 da CF, ou não.
A importância desse princípio está diretamente relacionada à
dialética do processo e ao conceito de lide. Quanto à dialética é sabido que o
processo contemporâneo é um processo de partes66, onde há uma tese
(afirmação do autor), uma antítese (negação do réu) e, finalmente, uma síntese
(sentença do juiz). Daí a importância das partes, quer para iniciar e fixar os limites
da controvérsia, quer para desenvolvê-la, a ponto de CARNELUTTI salientar que “
67
es un hecho que ‘las partes no son juzgadas si no ayudan a juzgar” , tanto pelas
provas que apresentem quanto pelo comportamento que desenvolvam; é por isso
que se diz que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas,
68 69
sim, de colaboradoras . E, no que diz respeito à lide , o princípio do contraditório
só tem razão de ser, se houver um conflito de interesses. Por isso, para
CHIOVENDA, “ a demanda judicial existe no momento em que se comunica
70
regularmente à outra parte; nesse momento existe a relação processual” , pois,
do contrário, como ocorre na jurisdição voluntária, segundo doutrina dominante,

65
A assistência judiciária gratuita é tão importante na Espanha, que há norma expressa na C. E.,
art. 119, e a Ley de Enjuiciamiento Civil dedica toda a seção segunda intitulada De la justicia
gratuita, que é composta pelos § 1º Del reconocimento del derecho que engloba os arts. 13 a 19; §
2º Del procedimento, arts. 20 a 29 e § 3º De los efectos de la justicia gratuita, arts. 30 a 50. O que
perfaz um total de trinta e sete (37) artigos dedicados ao tema.
66
Essa concepção teve origem na Revolução Francesa, na medida em que os poderes dos
magistrados foram reduzidos e, por conseguinte, aumentaram-se os poderes das partes. Conforme
MERRYMAN, ob. cit., p. 78. Vide nota 18 e 34.
67
Ob. cit., nº 53, p. 104.
68
Idéia essa tão forte, que ADA PELLEGRINI identifica o procedimento com “ um processo
jurisdicional de estrutura cooperatória”, Novas Tendências do Direito Processual, FORENSE
UNIVERSITÁRIA, 1990, p. 02.
69
Ao que parece, a lide é o conceito que maior influência apresenta nos institutos processuais, v.
g., no conceito de jurisdição, no conceito de relação jurídica, no conceito de partes, no conceito de
sentença, no conceito de coisa julgada, etc., tanto que CARNELUTTI diz, “ en el fondo, todos, más
o menos, tenían la intuición de que si no existise la litis no existiría el proceso civil”, ob. cit., nº 33,
p. 63.
70
Ob. cit., 2º v., nº 242, p. 293. Esse posicionamento equivocado de Chiovenda que coloca a
citação como pressuposto processual de existência, vide, outrossim, 1º v., p. 59, influenciou alguns
autores brasileiros, entre eles ARRUDA ALVIM, ob. cit., v. I, nº 153, p. 302; TERESA ALVIM
PINTO, Nulidades da Sentença, RT, 1987, p. 15, a desconsiderarem o art. 263 do CPC, que só
exige para a existência da relação processual uma demanda proposta perante um órgão dotado de
jurisdição; consoante JORGE L. DALL’AGNOL, Pressupostos Processuais, LEJUR, 1988,
especialmente o item 2.2, p. 33; a contrário senso, GALENO LACERDA, Despacho Saneador, ed.
Sergio Fabris, 1985, p.60; ARAKEN ASSIS, Cumulação de Ações, RT, 1989, nº 5.6, p. 37.

23
71 72
não há lide , nem há partes , visto que a relação processual apresenta somente
um pólo, o que logicamente faz com que inexista um tratamento igualitário,
porquanto a igualdade de tratamento pressupõe partes antagônicas. Tanto é isso
verdadeiro que os alemães têm um provérbio que diz: “ Eines mannes red ist keine
red, der richter soll die dell verhoeren beed” (A alegação de um só homem não é
73
alegação; o juiz deve ouvir ambas as partes) .
Há maior proximidade do princípio do contraditório com o princípio
do dispositivo74, e não o dispensa naqueles processos com acentuada carga de

71
A lide como característica da jurisdição foi criada por CARNELUTTI, quando o mesmo disse que “
Llamo litigio al conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la
resistencia del otro”, Sistema De Derecho Procesal Civil, 1944, UTEHA, v.I, nº 14, p. 44. Nessa
fase, a que denominamos de 1ª, Carnelutti entendia como jurisdicional somente o processo de
conhecimento, não o processo de execução, pois não havia pretensão resistida, nem a jurisdição
voluntária, pois nesta não havia lide. Posteriormente, na sua 2ª fase, quando escreveu as
Istituzioni, em 1942, o autor alterou o seu conceito de lide para introduzir o processo de execução
na jurisdicionalidade, pois, segundo ele, a diferença entre essas duas espécies era “ la cualidad de
la litis: de pretensión discutida o de pretensión insatisfecha”, in Instituciones del Proceso Civil,
EJEA, v.I, 1973, nº 37, p. 77. E, somente na sua 3ª fase, é que veio a jurisdicionalizar o processo
voluntário, quando escreveu a sua magnífica obra intitulada Diritto e Processo, em 1958, dizendo
literalmente: “ La jurisdicción voluntária es verdaderamente jurisdicción resulta tanto del fin como
del medio: del fin, porque ella constituye, lo mismo que la jurisdicción contenciosa, un remedio
contra la desobediencia, aun cuando en potencia más bien que en acto; del medio, porque la
reacción se cumple mediante la declaración de certeza, respecto de la cual ya sabemos que
consiste en una elección oficial que se sustituye a la elección del particular; y precisamente en una
elección hecha super partes y por eso imparcial”, Derecho y Proceso, EJEA, 1971, nº 37, p. 74.
Com isso, se quer demonstrar, contrariamente ao que escrevem os autores, que a jurisdição
voluntária é atividade jurisdicional para Carnelutti, não o era somente na 1ª e 2ª fase, mas na 3ª, e
mais importante, é, na medida em que o autor foi evoluindo no conceito da lide. Querer justificar a
ausência da jurisdicionalidade na jurisdição voluntária, argumentando com o conceito de lide
desenvolvido pelo autor na 1ª e 2ª fases, é desconhecer a fase mais importante do pensamento
carnelutiano.
72
Nesse sentido, no Brasil, temos ARRUDA ALVIM, ob. cit., nº 57, p. 111; FREDERICO
MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, SARAIVA, 1990, nº 62, p. 89; LOPES DA COSTA,
Direito Processual Civil Brasileiro, J. KONFINO, 1946, nº 116 e 117, p. 160-1; MOACYR A.
SANTOS, Primeira Linhas de Direito Processual Civil, SARAIVA, 1990, 1º v., nº 53, p. 79;
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, FORENSE, 1995, nº 40, p.
40; ERNANE FIDÉLIS, Manual de Direito Processual Civil, SARAIVA, 1996, nº 21, pág. 16;
EDSON PRATA, Jurisdição voluntária, LEUD, 1979, principalmente título III, p. 85 e ss. É
interessante notar o posicionamento de CHIOVENDA, quando critica os autores que defendem a
ausência de controvérsia, contenciosidade como característica da jurisdição voluntária, dizendo: “
Pode haver processo sem controvérsia (é o que acontece sempre no processo à revelia)” p. 18, e
mais adiante salienta, atribuindo como característica da jurisdição voluntária a “ ausência de duas
partes” p. 19, ob. cit., 2º v.
73
Apud WYNESS MILLAR, ob. cit., p. 47.
74
Conforme PEYRANO, ob. cit., p. 148 e JOSÉ M.R.TESHEINER, ob. cit., p.41.

24
75
inquisitório . Nesse sentido já se manifestou a Corte di Cassazione da Itália, ao
reconhecer que “ la procedibilità ex officio (...) non esclude l’esigenza della tutela
del diritto di difesa dei soggetti interessati e, como mezzo a fine, dell’attuazione del
76
contraddittorio” .
Apesar de certos princípios processuais poderem, em certas
circunstâncias, admitir exceções, o do contraditório é absoluto, não admite
exceção, devendo sempre ser respeitado, sob pena de nulidade do processo. Por
ser inseparável da administração da justiça, constitucionalmente organizada,
WINESS MILLAR considera esse princípio como “ el más destacado de los
77
principios cuestionados” , enquanto CALAMANDREI o define como “ o mais
78
precioso e típico do processo moderno” .
Esse princípio confere o direito subjetivo às partes de serem ouvidas
em juízo. Se, por negligência da parte, ela não comparecer a juízo, em hipótese
alguma fica violado o dito princípio, pois o contraditório se estabelece pela
79
oportunidade da defesa e não pela defesa em si .
O contraditório é como uma moeda que apresenta, numa das faces,
a necessidade de informar e, na outra face, a possibilidade de participação. A
soma desse binômio designa, para COUTURE, as garantias do due process of
law, pois, segundo ele, é necessário que: “ a) el demandado haya tenido debida
noticia, la que puede ser actual o implícita; b) que se le haya dado una razonable
oportunidad de comparecer y exponer sus derechos”80.
O contraditório é condição de validade das provas, porque toda e
qualquer atividade instrutória há de ser produzida em contraditório, razão pela

75
Pactuam com esse entendimento V. DENTI, Perizie, nullità processuali e contraddittorio, in Riv.
dir. proc., 1967, p. 395s; CAPPELLETTI, La testimonianza ..., v. I, p. 352, nota 30 e N. TROCKER,
ob. cit., p. 387.
76
Apud N. TROCKER, ob. cit., pg. 387, nota 38.
77
Ob. cit., p. 47.
78
Processo e Democrazia, Opere Giuridiche, 1965, v.I, p. 681.
79
Também nesse diapasão LINO PALACIO, para quem o contraditório “ no exige la efectividad del
ejercicio de tal derecho, razón por la cual éste no puede invocarse cuando la parte interesada no lo
hizo valer por omisión o negligencia” in Manual de derecho procesal civil, ABELEDO-PERROT, 2.
ed., 1968, t.I, p. 76. Vide ADA PELLEGRINI, Novas tendências ...., p. 19.
80
Fundamentos ..., p. 150. Também neste sentido e com muita profundidade C. DINAMARCO,
Fundamentos do Processo Civil Moderno, RT, 2. ed., 1987, notas 49 e 50, p. 94 e 95; NELSON
NERY JUNIOR, ob. cit., p. 122-3 e 130s.

25
qual sobreleva o princípio da imediação, pois, segundo ISIDORO EISNER, a
imediação é: “el principio en virtud del cual se procura asegurar que el juez o
tribunal se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y
elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones
de las partes y las aportaciones probatorias; a fin de que pueda conocer en toda su
significación el material de la causa, desde el principio de ella, quien a su término
81
ha de pronunciar la sentençia que la resuelva” . E essa imediação se dá, tanto
das partes em relação ao juiz, como do juiz em relação às partes. No primeiro
caso, a prova é inválida sem a presença das partes; é o que os alemães chamam
82
de Parteiöffentlichkeit , pois, se o magistrado, mesmo de ofício, colher a prova e
não comunicar às partes em prazo hábil, essa prova está manchada, isto é,
83
inválida para produzir efeitos objetivos sobre a sentença , e. g., a inspeção
judicial. Na segunda hipótese, esclarece N. TROCKER que “la assunzione delle
84
prove deve avvenire davanti all’organo giudicante” , sob pena de ser considerada
inválida, na medida em que o magistrado é o destinatário direto da prova; e, pelo
critério subjetivo, é ele quem deverá formar a sua convicção interior, que só
85
poderá ser adquirida mediante a percepção , conforme art. 131 do CPC. Daí
concluir ADA PELLEGRINI que “ tanto será viciada a prova que for colhida sem a
presença do juiz, como o será a prova que for colhida pelo juiz, sem a presença
86
das partes” .
Cumpre destacar neste momento a distinção entre contraditório e
ampla defesa, que a própria Constituição faz, pois, entre um princípio e outro,
utiliza a conjunção aditiva “e”, que sugere soma, acréscimo. No processo civil, não
existe ampla defesa, só no processo penal, pois neste temos a defesa

81
La inmediación en el Proceso, DEPALMA, 1963, nº 32, p. 33.
82
Apud N. TROCKER, ob. cit., p. 553.
83
Nesse sentido, citando jurisprudência dos tribunais alemães, N. TROCKER, ob. cit., p. 536, nota
40 e ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., p. 24. O Código de Processo Civil Espanhol
estabelece regra expressa a respeito no art. 570 que diz literalmente: “ Toda diligencia de prueba,
incluso la de testigos, se praticará en audiencia pública y previa citación de las partes con
veinticuatro horas de antelación por lo menos, pudiendo concurrir los litigantes y sus defensores.”.
Também o Código de Processo Civil y Comercial da Argentina, nos arts. 479 e 480.
84
Ob. cit., p. 548. Neste sentido, ADA PELLEGRINI, ob. cit., p. 22s.
85
V. nota nº 172.
86
Ob. cit., p. 22.

26
considerada técnica e a defesa considerada pessoal. A defesa técnica é aquela
feita por profissional legalmente habilitado, segundo o art. 263 do CPP, e, mesmo
que o acusado não a queira, o Estado está obrigado a assegurá-la, é
87
irrenunciável . Com acerto diz JUAN MONTERO AROCA: “ Para la sociedad el
derecho de éste ser oído es inviolable, para el acusado se trata de un derecho
88
irrenunciable” . A defesa pessoal é feita pelo acusado, e esta, por si só, não tem
grande importância, pois a própria confissão do acusado não serve para
fundamentar a condenação.89Ademais, os efeitos da revelia são contrários ao
princípio da ampla defesa. No processo civil vige o contraditório, à medida que se
pode aplicar à revelia, art. 319 do CPC, bem como a sentença pode ter como
único fundamento a confissão, conforme inc. II, do art. 352 do CPC.

1.3. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCEDIMENTO

1.3.1. PRINCÍPIO DA ORALIDADE

1.3.1.1. A ORALIDADE E O DIREITO ANTIGO

A vantagem da palavra falada sobre a palavra escrita não foi uma


preocupação exclusiva dos romanos. O próprio PLATÃO, na Grécia, em um de
seus diálogos, disse: “ (...)a escrita é morta e só fala por uma parte, isto é, por

87
Nesse sentido, JUAN MONTERO AROCA, dizendo que ela é “ la verdadera defensa, la técnica,
la realizada por abogado es, en general, irrenunciable”, Introduccion al Derecho Procesal,
TECNOS, 1976, p. 241.
88
Ob. cit., p. 241.
89
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RECrim 91.838, Rel. Min. Soares Muños, in RT
540/414 e 415.

27
meio daquelas idéias que com os sinais despertam o espírito. Não satisfaz
plenamente à nossa curiosidade, não responde às nossas dúvidas, não apresenta
os inúmeros aspectos possíveis da própria cousa. Na palavra viva, falam também
o rosto, os olhos, a cor, o movimento, o tom da voz, o modo de dizer, e tantas
outras pequenas circunstâncias, que modificam e desenvolvem o sentido das
palavras, e subministram tantos indícios a favor ou contra a própria afirmação
90
delas” .
Segundo CHIOVENDA, “ o processo romano foi eminentemente oral,
na plenitude da significação dêsse termo e pela razão íntima e profunda de que
91
assim o exigia a função da prova” . O processo civil romano se divide
basicamente em três períodos: legis actiones, per formulas e extraordinariae
92
cognitiones . No período das legis actiones, o processo era eminentemente oral,
não obstante ser extremamente formal e rígido, pois as partes deveriam obedecer
às formas legais que não eram escritas, e o menor desrespeito à forma
93 94
processual gerava a perda da causa . No período per formulas , surgido,
segundo GAIO, devido à “Lex Aebutia e Lex Julia”95, os editos dos pretores
apresentavam esquemas abstratos, i. é., a instrução era escrita (formula) e servia
de paradigma ao magistrado que, ao redigir o iudicium, deveria observá-la;
mesmo assim, o processo apresentava cunho predominantemente oral, pois as
partes deveriam comparecer na frente do magistrado, identificando a litis
96
contestatio . O período da extraordinaria cognitio é caracterizado pela ruptura que

90
Citação de MARIO PAGANO, apud Chiovenda in Procedimento Oral, na Coletânea de Estudos
de Juristas - Processo Oral, FORENSE, 1940, p. 41.
91
Ob. cit., 1º v, nº 32, p. 126.
92
Para um melhor aprofundamento sobre o tema, aconselhamos a leitura de VITTORIO SCIALOJA,
Procedimiento Civil Romano, EJEA, 1954, especialmente §§ 14s; CHIOVENDA, Instituições ..., 1º
v, nº 32, JOSÉ R. CRUZ E TUCCI e LUIZ C. AZEVEDO, Lições de História do Processo Civil
Romano, RT, 1996, Cap. 3º e ss; e NELLO ANDREOTTI NETO, Nova Enciclopédia Jurídica Civil
Brasileira, Ed. RIDEEL, v. I, Título IX, p. 229s.
93
GAIO, Institutas 4.30.
94
A expressão formulário significa, segundo AURÉLIO, “ modelo impresso de fórmula, no qual
apenas se preenchem os dados pessoais ou particulares.”. E, segundo Dicionário Morfológico da
Língua Portuguesa, Ed. UNISINOS, 1988, v. II, p. 1815, forma significa “ figura ou aspecto
exterior; maneira; modelo.”. Razão pela qual se deduz que o nome adveio da necessidade de se
respeitarem os modelos estabelecidos pelos editos dos pretores.
95
Institutas 4.30.
96
É interessante notar a mudança de um período para outro que o próprio jurista GAIO nos
menciona, dizendo : “ Mas todas estas ações da lei tornaram-se a pouco e pouco odiosas. Pois

28
apresenta em relação ao sistema anterior, em que o julgamento era composto de
duas fases, sendo a primeira in jure e a segunda apud judicem. Nesse sistema, há
97
um único julgador( magistrado-funcionário) que inicia, instrui e decide . Mesmo
assim, predominava o princípio da oralidade, segundo nos informa JOSÉ R.
CRUZ E TUCCI: “ Embora alguns atos processuais fossem documentados, a
oralidade se sobrepunha à escritura no procedimento da extraordinaria cognitio: as
98
partes debatiam a causa, em contraditório, na presença do magistrado” .
Constata-se que, mesmo durante todos os séculos de desenvolvimento do
processo civil romano, o princípio da oralidade jamais foi esquecido como
elemento de aperfeiçoamento das instituições judiciárias.
A oralidade como postulado do processo começou a declinar com a
influência exercida pelo processo romano( a partir de Justiniano com o corpus
iuris civilis) e o processo canônico99. Veio a surgir novamente a oralidade, com a
adoção de numerosos princípios do processo sumário da Clementina Saepe,
permitindo debates orais e reduzindo formalidades.

1.3.1.2. BENTHAM, F. KLEIN E A ORALIDADE

Papel relevante para a oralidade no processo teve o jurisfilósofo


inglês JEREMY BENTHAM (1748-1832), quando escreveu, em 1823, entre outras
obras, o Tratado de las Pruebas Judiciales. Nela BENTHAM põe em relevo a
importância do fato para a vida do direito, e principalmente para a prova. Não foi
irrefletidamente que COUTURE, referindo-se ao filósofo, disse: “ Bentham fue el

dada a extrema sutileza dos antigos fundadores do direito, chegou-se à situação de, quem
cometesse o menor erro, perder a causa. Por isso, aboliram-se as ações da lei pela Lei Ebúcia e
pelas duas Leis Júlias, levando os processos a se realizarem por palavras fixas, i.é., por fórmulas”
Institutas, 4.30.
97
Nesse sentido, VITTORIO SCIALOJA, Procedimiento ..., § 50, p. 365; JOSÉ R. CRUZ E TUCCI e
LUIZ C. AZEVEDO, Lições ..., Cap. 10, p. 138; NELLO ANDREOTTI NETO, Nova Enciclopédia ...,
p. 244s.
98
Ob. cit., p. 141.
99
JOHN HENRY MERRYMAN, ob. cit., Cap. II. e principalmente CHIOVENDA, ob. cit., nº 32, p.
128 e ss.

29
100
filósofo del progreso” . Ele, como poucos, deu grande importância ao contato
direto entre o fato a ser provado e o juiz que decide, permitindo, por
conseqüência, uma maior agilização dos processos, que é o paradigma da ciência
processual moderna. São as suas palavras, mais do que qualquer coisa, que
traduzem o sentimento geral dos processualistas modernos sobre a oralidade,
pois, conforme BENTHAM, “ el juez no puede conocer por observaciones propias
los caracteres de verdad tan vivos y tan naturales, relacionados con la fisionomía,
con el tono de voz, con la firmeza, con la prontitud, con las emociones del temor,
con la sencillez de la inocencia, con la turbación de la mala fe; puede decirse que
se cierra a sí mismo el libro de la naturaleza y que se vuelve ciego y sordo en
casos en que es preciso ver y oír todo”101(grifo nosso).
O posicionamento desse jurisfilósofo era tão avançado para a sua
época, que só recentemente estamos adotando as suas sugestões para o
aperfeiçoamento do processo como instrumento de realização rápida e barata da
justiça. Traçou BENTHAM, há quase dois séculos, o perfil do que considerava o
processo civil natural comparando-o com o seu procedimento técnico. Eis aqui
alguns desses artigos:

“PROCEDIMENTO NATURAL chamadas e ouvidas em caráter de


1. No início de uma causa, e em testemunhas como no de partes, face
seguida, todas as vezes que for a face, em presença do juiz, para
necessário, as partes serão darem mutuamente todas as

100
Jeremy Bentham y Nosotros, no livro El Arte del Derecho y otras Meditaciones, Ed. Fundación
de Cultura Universitária, 1991, p. 145s.
101
Tratado de las Pruebas Judiciales, EJEA, 1971, libro III, Cap. V, p. 192. Também N.
MALATESTA, já em 1894, dizia: “ Hay en la fisionomía, en la voz, en la serenidad o en las
vacilaciones del testigo, muy interesantes indicaciones acerca de la verdad con que habla, las
cuales se pierden cuando se juzga sólo en vista de lo escrito”, Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal, Ed. General Lavalle, 1945, p. 279.

30
explicações necessárias e 11. Os avisos e intimações
estabelecer o verdadeiro objeto do recíprocas das partes ou da parte,
processo. dos juizes são comunicados com um
3. O depoimento só é recebido na mínimo de palavras e com a maior
sua forma mais autêntica, isto é, oral, segurança possível. O Correio é
e a testemunha submetida a um aplicado ao serviço judiciário como
interrogatório alternado pela parte ao do comércio.
adversária e o juiz. Não há outras
exceções senão nos casos
especificados na lei, onde é preciso PROCEDIMENTO TÉCNICO
admitir um testemunho por escrito 1. As partes não são chamadas a
segundo as forma estabelecidas para comparecer perante o juiz; tudo se
a correspondência judiciária. faz
4. Após o primeiro comparecimento, por intermédio dos procuradores.
si a causa não está terminada, os 3. O testemunho recebido em muitos
subsequentes comparecimentos são casos da maneira mais imperfeita,
fixados conforme a necessidade da isto é, sem as garantias que podem
causa ou a conveniência do tribunal torná-lo exato e completo:
ou das partes. testemunho sem publicidade, só para
7. Cada causa é tratada do cômeço o juiz ou sem interrogatório alternado
ao fim pelo mesmo juiz. Aquele que ou contra-exame pelas partes
recolheu as provas pronuncia a interessadas: depoimentos recebidos
decisão. por escrito sem serem submetidos a
9. A reclamação do Autor, as bases prova de contradição: provas
sôbre que ela repousa, seja de fato inferiores admitidas como provas
ou de direito, são consignadas (tanto suficientes.
quanto possível) em formulários 4. As causas são anotadas e os dias
impressos: as alegações fixados de acôrdo com as regras
individualizadas por nomes, as datas, gerais, conforme a conveniência
logares, insertos nos brancos. O mútua dos procuradores donde
mesmo para a defesa. resultam pedidos contínuos de

31
dispensas e pretextos para arrastar
idefinidamente as questões.
7. A mesma causa é transmitida de
tribunal em tribunal sob diversos
pretextos. Um juiz recolhe a prova e
não decide; outro decide sem ter ao
menos ouvido as testemunhas.
9.Os diversos escritos expositivos
dos pedidos e das defesas, sem
formulários, falhos de clareza, de
método, de precisão, espalhados por
distância infinitas, abrindo vasto
campo a variações de questões, a
alegações obscuras e incertas.
11.As intimações dessa natureza,
falhas de prontidão nos meios e de
certeza nas formas, são uma fonte
abundante de chicanas e de atrasos.
As sutís distinções sôbre os
domicílios acarretam os mesmos
102
inconvenientes.”

102
Apud CHIOVENDA, A Oralidade e a prova,
artigo inserido no livro Processo Oral,
FORENSE, 1940, p. 146 e 147.

32
Tais sugestões, propostas pelo prestigiado autor, quando imaginou o
processo civil natural, são acolhidas hoje como modelo de agilização na quase
totalidade das leis processuais do mundo civilizado , v.g., quando fala no artigo 11
“O correio é aplicado ao serviço judiciário”, temos hoje, no Brasil, a citação pelo
correio como regra geral, que só veio com a lei nº 8.710/93; portanto; quase dois
séculos depois dessa recomendação.
Outro jurista que contribuiu sensivelmente para o fortalecimento e
desenvolvimento do princípio da oralidade foi o Prof. FRANZ KLEIN103, quando
criou para Áustria, em 1895, uma lei processual baseada sobre os princípios da
oralidade, imediatidade, concentração, publicidade, autoridade judicial, livre
apreciação das provas pelo juiz. O autor, para implementar as suas idéias de
justiça rápida e barata, teve que lutar contra toda uma estrutura arcaica e rígida,
que envolvia o processo civil. A visão desse jurista era tão precisa, que ele mesmo
proclamava: “ La oralidad es un enemigo peligroso si se la acepta como un
formalismo; ha de suponer sólo una ayuda para la mejora del procedimiento”104. A
ZPO austríaca exerceu enorme influência nos códigos processuais modernos, a
ponto de FAIRÉN GUILLÉN dizer: “A través de sus repercusiones, se ve que su
influencia en la reforma procesal austríaca y de no pocos otros países, es
comparable a la que Napoleón obró sobre la codificación en general”105.
O princípio da oralidade, de acordo com KLEIN, não deveria existir
sozinho, deveria estar mesclado com o princípio da escritura, que, em alguns
casos, é necessário106; tanto é verdade que criou no seu projeto o § 190 o qual

103
KLEIN foi Ministro da Justiça na Áustria, em 1891, e Prof. da Universidade de Viena. Para
um melhor aprofundamento da oralidade, no processo civil austríaco, consultar SIEGMUND
HELLMANN, no livro intitulado Processo Oral, FORENSE, 1940, p. 151s. Sobre sua obra
consultar a Riv. Dir. Proc. Civ., de 1925, v. II, parte I, p. 80s.
104
Apud FAIRÉN GUILLÉN, El Proyecto ..., p. 319.
105
Ob. cit., p. 306.
106
O que se quer combater é o princípio da escritura traduzido na máxima “quod non est in actis
non est de hoc mundo”, que, para CAPPELLETTI, é “ la máxima de la inexistencia jurídica de
todo acto procesal que no hubiese asumido la forma escrita”, La Oralidad..., p. 85. Dever-se-á
abrandar o princípio da escritura, mas sem prescindir dos elementos escritos, pois a escritura é
indispensável precisamente para se estabelecer aquilo que se deve tratar oralmente. Nesse
sentido também se manifestou A. WACH, já em 1879, quando escreveu as Conferencias sobre
la Ordenanza Procesal Civil Alemana, EJEA, 1958, p. 1 e ss, especialmente p. 56. Processo
eminentemente oral foi o Código de Processo Civil de Hannover de 1850, que foi o primeiro a
adotar a máxima “quod non est in actis non est de hoc mundo”.

33
reza: “Las partes actúan oralmente ante el Tribunal que conoce del asunto. En los
litigios en que es precisa la asistencia de Letrado, se prepara el debate oral
mediante escritos. Por lo demás, sólo se recurre al empleo de estos escritos
preparatorios en los casos especialmente previstos en esta Ley”107. Para o autor,
ardoroso adepto da oralidade, mas principalmente da razão prática, o processo
deveria ser adequado aos seus fins, pois “ los principios de adequación y
practicabilidad del procedimiento (Zweckmässigkeit, Praktikabilität) más se han de
referir al fondo de los litigios que a la forma de desarrollar los mismos108. Pode-se
dizer, com certeza, que foi KLEIN o primeiro a sustentar ser o processo um
instrumento de realização da justiça, onde a forma deve ceder diante da finalidade.

1.3.1.3. OS VALORES DA ORALIDADE E A PROVA

O problema maior da oralidade não reside no campo do Direito, mas


sim no campo da Filosofia e, em especial, na Ética, pois, na medida em que se
agrava a crise Ética109, agrava-se a crise nas relações humanas. Vivemos no
mundo da aparência110, onde os valores são facilmente alterados e dificilmente
absorvidos pelo espírito humano, razão pela qual temos uma desconfiança
generalizada no ser humano, e, por conseguinte, na pessoa do magistrado. A
oralidade corre em sentido contrário, na proporção em que pressupõe uma maior
credibilidade, confiança na pessoa do homem-juiz, porquanto um processo
predominantemente oral significa aproximar o juiz do fato, permitindo uma análise
fenomenológica, conseqüentemente acreditando, segundo CAPPELLETTI, em “
sus capacidades de objetiva observación y de sereno y imparcial análisis de los

107
Apud VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, ob. cit., p. 318.
108
Apud VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, ob. cit., p. 309.
109
Esta deve ser entendida, segundo ADOLFO SÁNCHEZ VAZQUEZ, como “ a teoria ou
ciência do comportamento moral dos homens em sociedade” in Ética, ed. Civilização Brasileira,
12. ed., p. 12.
110
Pois, segundo HANNAH ARENDT, “ a primazia da aparência é um fato da vida cotidiana do
qual nem o cientista nem o filósofo podem escapar, ao qual têm sempre que voltar em seus
laboratórios e em seus estudos, e cuja força fica demonstrada pelo fato de nunca ter sido
minimamente alterada ou desviada por qualquer coisa que eles tenham descoberto quando
dela se afastaram”, A vida do Espírito, Ed. Relume-Dumará, 1993, p. 20.

34
111
datos observados” . É necessário sublinhar que a oralidade pressupõe uma
responsabilidade, porque, no processo, dito oral, todos os envolvidos são
obrigados a conhecerem melhor o Direito a ser aplicado, pois não se permitem
dilações temporais, a fim de se buscar o conhecimento necessário nos livros, para
melhor resolver a questão. A resolução deve ser imediata, sob pena de a
oralidade, nos feitos, ficar reduzida apenas à colheita da prova. Esse é o preço
que a incrementação da oralidade traz e que devemos estar preparados a pagar.
Nesse sentido, tanto mais rápida e melhor será a prestação da tutela jurisdicional
quanto maior for o conhecimento jurídico das pessoas envolvidas. Não é sem rumo
que se tenta, de alguma forma, criar um controle externo da magistratura, como
forma de fiscalização da atividade judicial.
Essa valorização na pessoa do homem-juiz se reflete, de acordo
com DENTI, nas “ exigencias intrínsecas a la fundamental revaloración del juicio de
primera instancia, que ocupa el centro de toda moderna reforma del proceso
civil”112. As reformas havidas no Processo Civil Brasileiro parecem ter acolhido
essa exigência, na medida em que concedem ao juiz maior poder de decisão,
como se pode notar, e.g., no art. 18 do CPC, o qual permite ao juiz ex officio
condenar o litigante de má-fé, contrariando inclusive as decisões anteriores do
Superior Tribunal de Justiça113; no §4º do art. 20 do CPC, que permite ao juiz
eqüitativamente fixar honorários nas hipóteses ali previstas; no art. 33 do CPC,
que permite ao juiz requerer o adiantamento dos honorários do perito, facultando-
lhe, também, a liberação parcial; no § único do art. 46 do CPC, que permite ao juiz
limitar ou não a formação do litisconsórcio facultativo, quando comprometer a
rápida solução do litígio; no art. 461 do CPC, que permite ao juiz, dentre outras
medidas, impor ex officio multa, determinar busca e apreensão, remoção de
pessoas etc114; no § único do art. 518 do CPC, que permite ao juiz o reexame dos

111
La Oralidad ..., p. 94.
112
Estudios de Derecho Probatorio, EJEA, 1974, Cap. VI, p. 258.
113
Nos RSTJ 37/548, STJ-3ª Turma, REsp 4091 SP, rel. Min. Claudio Santos, J 27.8.90 e STJ-
5ª Turma, REsp 27.873-2 SP, rel. Min. Assis Toledo, J 21.10.90.
114
Sobre esse importante tema, consultar ADA P. GRINOVER, Tutela Jurisdicional nas
Obrigações de Fazer e não Fazer, in Revista da Fundação E.S.M.P do Distrito Federal, nº 4,
jul/dez. 1994, p. 11 e ss; e KAZUO WATANABE, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,
comentado pelos autores do anteprojeto, São Paulo, 3. ed., 1993, p. 525.

35
pressupostos de admissibilidade do recurso; no § único do art. 538 do CPC, que
ampliou também para o juiz a possibilidade de aplicar a multa, quando
protelatórios os embargos de declaração.
A oralidade está imbricada diretamente no conceito social de
115
processo , visualizado externamente como um instrumento de bem-estar social,
capaz de garantir um acesso efetivo a uma ordem jurídica justa, pois, de acordo
com CHIOVENDA, “ il processo deve dare per quanto possibile a chi ha un diritto
tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”116. E como socializar o
processo, senão assumindo o magistrado uma posição proeminente frente às
partes, capaz de não só promover o impulso (art. 262 do CPC) como também de
participar mais ativamente, v.g., no campo probatório, na audiência preliminar,
etc117.
O campo mais fecundo de atuação da oralidade é, sem dúvida, o da
prova, pois, segundo CHIOVENDA, “ entre a forma do procedimento e a função da
prova corre um nexo estreitíssimo”118. Essa verdade se cristaliza, quando se
percebe que o processo é a tentativa de reprodução de uma realidade ocorrida sob
a ótica do autor e do réu. São elas, as partes, que aportam ao processo fatos com
conseqüências jurídicas. Isso vale dizer que sobre tais fatos, que são
contraditórios, deve recair a prova. E a colheita dessa prova deve ser tanto quanto
possível oral, visto que a oralidade permite o contato direto do juiz com a prova,
trazendo, por conseguinte, uma maior simplificação e abreviação dos processos119,

115
V. supra nº 1.1.
116
Saggi di Diritto Processuale Civile, Roma, 1930, vol. 1, p. 110.
117
Nesse sentido, DENTI, ob. cit., p. 106 e ss. Vai mais longe CAPPELLETTI, entendendo que
o juiz deve direcionar-impulsionar materialmente o processo, pois, conforme o autor, “él asume
un cometido de caráter activo y asistencial respecto de las partes, discutiendo con ellas la
mejor formulación de las demandas y excepciones, colaborando con ellas en la búsqueda de la
verdad”, La Oralidad ..., p. 79. Esta idéia é também defendida pelo autor, noutra obra, quando
diz que “ spettano invero al giudice non soltanto poteri relativi allo svolvímento formale del
processo (c.d. «formelle Prozessleitung»), ..., anche e soprattutto poteri relativi all’oggetto
sostanziale del processo (cosiddetta «materielle Prozessleitung»)”, La Testimonianza ..., v. I, p.
71.
118
A Oralidade ..., p. 137.
119
É interessante notar que, somente na nona edição de seu Manuale, e em nota de rodapé,
MORTARA, que era contrário à idéia da oralidade, e portanto contendor de Chiovenda, esboça
um modelo de processo desejável, dizendo: “ Or é intuitivo che la oralità ( per quanto relativa e
temperata dalle necessità pratiche della discussione) abbrevia e semplifica il processo; è
altrettanto intuitivo che la concentrazione degli atti di istruzione e delle questioni preliminari o

36
evitando, assim, a chicana e a perda de tempo que necessariamente ocorre entre
uma comunicação e outra de um ato processual escrito. Ademais, acrescente-se a
isso o fato de o próprio art. 131 do CPC prever a possibilidade de o juiz apreciar
livremente, não só a prova dos fatos, como também as circunstâncias constantes
dos autos, o que só pode ser feito mediante as regras da oralidade120. O CPC não
traz norma expressa adotando a oralidade, como o registra o art. 180 do CPC
italiano, mas somente de forma indireta no art. 132121. A valoração da prova oral
não implica necessariamente a desvalorização da prova documental122, tendo em
vista que essa última representa, por certo, uma melhor segurança nas relações
jurídicas sociais, que estão fora do processo. Por essa razão, CAPPELLETTI
salienta que “ la prueba legal (preconstituida) tiene más bien el carácter de un
fenómeno preprocesal (sustancial) que de un fenómeno propriamente procesal”123.
O que se constata é que, em conseqüência do predomínio da prova
legal, pelos critérios até agora apontados, a prova oral possui um valor reduzido de
simples declaração124. Tanto é isso verdade, que se costuma dizer que a prova
oral é considerada a prostituta das provas, em virtude de ser a mais fácil de se
comprar. Pode-se afirmar, com toda certeza, baseado na nossa tradição, a civil
law, que, objetivamente falando (critério objetivo do conceito de prova), não há

pregiudiziali, in un rapido e raccolto svolgimento, diretto con ferma mano e con potestà
discrezionale dal giudice, abbrevia e semplifica anche maggiormente il corso della lite”, Manuale
della Procedura Civile, Torino, 1921, 9. ed., v. I, p. 308 e 309.
120
Também ARRUDA ALVIM, Código ..., v. V, p. 252.
121
Diversamente ocorre no Juizados Especiais, onde há previsão expressa no art. 2º da Lei nº
9.099/95.
122
Cf. MALATESTA, ob. cit., p. 278.
123
La Oralidad ..., p. 89. É verdade que as relações jurídicas, que são pré-processuais, cada
vez mais se consubstanciam na prova escrita, em virtude de o ato escrito trazer mais garantia,
pois, conforme GUGLIELMO FERRERO, “ nessuna garanzia migliore esista, che quella di
mettere in iscritto la volontà, e affidare a mani sicure la carta, ci sempra che quella idea debba
essere una idea elementare dello spirito umano e che anche il cervello più rozzo debba capirla”,
I Simboli - in Rapporto alla Storia e Filosofia del Diritto alla Psicologia e alla Sociologia, Torino,
1893, p. 17.
124
Entendendo em sentido contrário, já em 1894, MALATESTA, para quem a prova produzida
oralmente tem mais valor do que a prova escrita, aconselhando-se, sempre que possível, a
reprodução oral, pois "la razón estará en la inferioridad que como prueba presenta siempre el
escrito comparado con la palabra. Conviene no olvidar que, aun en la hipótesis en que el
escrito se considere como forma original, su originalidad es siempre menos perfecta que la
declaración oral" in o.c., p.279. É interessante notar, segundo nos mostra HIDEO NAKAMURA,
que “ il principio di oralità, che dovrebbe in teoria prevalere nel processo civile giapponese,
finisce in realtà con il soccombere, subendo invece il sopravvento del principio di scrittura. In tal

37
uma hierarquia entre as provas. Por esse motivo o juiz, segundo o art. 131 do
CPC, “apreciará livremente a prova”; nada parece ser mais verdadeiro; mas, na
realidade, não o é, pois, se assim fosse, não nos preocuparíamos em, sempre que
possível, documentar um negócio jurídico, haja vista a apreciação livre da prova.
Ademais, a própria lei, inc. I do art. 400 do CPC, a doutrina e a jurisprudência
entendem que não cabe prova testemunhal para fato já comprovado por
documento; mas a recíproca não é verdadeira. A questão é resolvida com uma
simples pergunta: Que tipo de prova seria preferível apresentar em juízo, uma
prova documental ou uma prova testemunhal ? Dúvido que, em sã consciência,
alguém preferisse apresentar, no nosso sistema, uma prova testemunhal ao invés
de uma documental. Isso nos leva a concluir que há, subjetivamente falando
(critério subjetivo da prova), uma hierarquia subjetiva entre as provas, no qual a
prova legal goza de uma preferência no momento da apreciação 125.
A oralidade apresenta como valor íntimo e necessário para a sua
efetividade: a) imediatidade, cuja exigência é o contato direto do juiz com as
partes, a fim de se legitimar ao sentenciar, tendo em vista a colheita da prova ser
126
oral ; b) identidade física do juiz, que determina ao magistrado, que ao concluir a
audiência de instrução e julgamento, isto é, ao colher a prova oral, sentencie,
conforme art. 132 do CPC; c) concentração, cuja vantagem reside em encurtar o
tempo para a prática dos atos processuais, reduzindo-os a uma ou poucas
oportunidades, e.g., audiência preliminar, art. 331 e 277, ambos do CPC, e
também audiência de instrução e julgamento, art. 450 do CPC; d) irrecorribilidade
das decisões interlocutórias, adotadas por via indireta, visto que as decisões
interlocutórias no nosso sistema são atacadas pelo recurso de agravo, art. 522 do
CPC, sem, no entanto possuírem efeito suspensivo, consoante inc. II, do art. 527
do CPC. O próprio código de processo civil, na sua exposição de motivos nº 13,

guisa, il processo in Giappone vede dilatarsi sempre più la propria durata media”, Il Processo
Civile in Giappone, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., GIUFFRÈ, nº 3, anno XLVI, 1992, p. 944.
125
JOÃO BATISTA LOPES afirma que há uma hierarquia entre as provas: “1) Prova legal; 2)
Confissão; 3) Prova pericial indispensável; 4) Prova documental; 5) Prova testemunhal; 6)
Prova por indícios e presunções”, Hierarquia das Provas, in Repro nº 6, 1977, p. 295. Também
CAPPELLETTI fala da desvalorização da prova oral frente à prova legal, La Oralidad ..., p. 91s.

38
adota a oralidade com os seus corolários. Seria dificil imaginar a oralidade sem
algum desses elementos caracterizadores.

2.3.1.4. AUDIÊNCIA PRELIMINAR E ORALIDADE

A audiência preliminar, cuja origem remonta a 1895, na obra de


FRANZ KLEIN127, a ZPO austríaca, está inserida no Capítulo V do nosso CPC o
qual regula o julgamento conforme o estado do processo, mais precisamente na
seção III, intitulada Do saneamento do processo. O julgamento conforme o estado
do processo se divide em três momentos: a extinção do processo, art. 329; o
julgamento antecipado da lide, art. 330, e o saneamento do processo art. 331,
todos do CPC.
Quando o juiz, diante do processo, percebe alguma das hipóteses
previstas nos arts. 267 e 269, II a V, declarará extinto o processo ou, quando a
questão for de mérito (inc. I) ou ocorrendo à revelia (inc. II), o juiz julgará
antecipadamente a lide; ocorrendo alguma dessas hipóteses, o processo se
extinguirá, sendo, portanto, desnecessária a audiência preliminar128, como bem
prevê a primeira parte desse artigo, ao dizer: “ Se não se verificar qualquer das
hipóteses previstas nas seções precedentes(...)” Em não sendo extinto o processo,
o juiz deverá partir para o terceiro momento do julgamento conforme o estado do
processo que é a fase saneadora, onde serão examinadas as possíveis
preliminares apresentadas pelas partes, entre outras providências. É nessa etapa
que resultou o aperfeiçoamento do prestigiado art. 331 do CPC.

126
Para um melhor aprofundamento da imediatidade, consultar obrigatoriamente ISIDORO
EISNER, in La inmediación en el proceso, DEPALMA, 1963, principalmente Capítulos IV a VII e
X.
127
Apud VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, ob. cit., p. 311.
128
Neste sentido, encontramos ARAKEN DE ASSIS, Procedimento Sumário, MALHEIROS,
1996, p. 97; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, As Inovações no Código de Processo Civil,
FORENSE, 5. ed, 1995, p. 15 e CALMON DE PASSOS, Inovações no Código de Processo
Civil, FORENSE, 1995, p. 111e 112. Defende tese contrária, DINAMARCO, ao afirmar “ que é
a audiência preliminar a oportunidade procedimental em que cabe ao juiz optar entre extinguir
ou não o processo”, p. 119, mas, a seguir, o próprio autor se contradiz, dizendo: “ A conclusão
é que a audiência preliminar se realizará no procedimento ordinário brasileiro, sempre ( a não
ser que extinto o processo antes, é claro)”, p. 123, A Reforma do Código de Processo Civil,
MALHEIROS, 1995.

39
A audiência preliminar é, sem sombra de dúvida, o elemento mais
importante da reforma processual, no que se refere à aceleração da prestação da
tutela jurisdicional. Não seria exagerado dizer, parafraseando PROTO PISANI, que
“ il successo o il fallimento della riforma sono indissolubilmente legati al
funzionamento o no di questa udienza”129.
A audiência preliminar, pela inovação que apresenta, exige uma
mudança de postura por parte dos operadores do Direito, acostumados a trabalhar
sobre um processo de conhecimento anacrônico, calcado em princípios que já não
espelham a realidade da moderna ciência processual. É sabido que, pelo hábito, o
processo mesmo educa ou deseduca, pois, como bem disse alhures
CALAMANDREI, a praxe do foro é mais forte que a lei. E, conforme PANZANI, o
processo “Diseduca quando, per avere un oggetto mutevole, sempre suscetibile di
variazione e sorprese, solo in apparenza funzionali al concetto di difesa, tanto le
parti, quanto il giudice finiscono per essere travolti da un meccanismo de
deresponsabilizzazione, nel quale si impoveriscono le nozioni stesse di difesa e di
contraddittorio. Mentre educa quando, mirando a conseguire, attraverso
un’articolata fase iniziale, un suo oggetto responsabilmente definito, si può parlare
di esso come di un progetto razionale, realmente costruito sul contraddittorio delle
parti e realmente funzionale al correto dispiegarsi dei poteri direttivi del giudice”130.
É sob esse ângulo que devemos analisar o art. 331 do CPC, sob
pena de torná-lo improdutivo e, com isso, desreipeitar o espírito da lei. Mas, para
se agilizar a prestação da tutela jurisdicional, colocando o processo no seu
verdadeiro rumo, logo, educando, necessário se faz observar os requisitos
implementadores da audiência preliminar:

129
La Nuova Disciplina del Processo Civile, Napoli, 1991, p. 130. O art. 183 do novel CPC
italiano refere-se exatamente a “Prima udienza di trattazione”. Neste sentido, CHIARLONI, Le
Riforme del Processo Civile ( a cura di S.CHIARLONI), Bologna, 1992, p. 162; TARUFFO et
alii, Le Riforme della Giustizia Civile (a cura di M. TARUFFO), Torino, 1993, p. 252 e,
novamente, quando escreveu em conjunto La Riforma del Processo Civile, Milano, 1991, p. 33.
130
Il Giudizio di Primo Grado: La Prima Udienza e le Preclusioni, in La Riforma del Processo
Civile, Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, nº 73, Nov. 1994, v. I, p. 319 e 320.
Ou nas brilhantes palavras de PATANIA, quando diz: “ In realtà si tratta di una inversione di
tendenza che restituisce significato alla presenza del giudice lungo tutto l’arco della procedura
recuperando, al contempo, la autorevolezza del giudice e la autoresponsabilità delle parti poiché
il processo assolve ad una publica funzione anche quando sono privati i diritti in contesa.”,(sic)

40
a) um sistema rígido de preclusões, que onera as partes a deduzir,
imediatamente, todas as alegações e defesas relevantes para a causa,
renunciando, conseqüentemente, a esquemas processuais e táticas dilatórias,
trazendo com isso uma maior responsabilidade para as partes; é a adoção do
princípio da eventualidade131, que já é previsto em nosso ordenamento jurídico, no
art. 303 do CPC;
b) a necessidade de fixação do thema decidendum, quando
determinar-se-á o objeto litigioso do processo sobre o qual deverá recair a prova,
devendo as partes requererem as provas que ainda entendam necessárias, tais
como o depoimento pessoal, art. 343 do CPC, se não requerido na inicial; a
exibição de documento ou coisa, art. 356 do CPC; a perícia, art. 420 do CPC,
sendo que, no rito sumário, art. 278 caput do CPC, se deverão formular, junto com
o requerimento, os quesitos e indicar assistente técnico; deverá, inclusive, se for o
caso, chamar o terceiro ao processo132. É nessa audiência que se encerra a fase
postulatória, dando início à fase saneadora;
c) o conhecimento da causa antes do início da audiência. Pode
parecer desnecessário, mencionar-se esse requisito implementador da audiência,
mas não o é, uma vez que a praxe aponta em sentido contrário. O acúmulo de
serviço hoje no Brasil é tamanho, que o magistrado não possui tempo para
preparar o processo antes da audiência preliminar, resumindo-se a ler o processo
no início da sessão, o que prejudica totalmente o saneamento e a fixação dos
pontos controvertidos; pois, como pode o magistrado sanear algo que não
conhece? Como pode fixar os pontos controvertidos, sem conhecer
pormenorizadamente os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou

in Il Giudizio di Primo Grado: La Prima Udienza e le Preclusioni, in La Riforma del Processo


Civile, Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, nº 73, Nov. 1994, v. I, p. 351.
131
Conforme PANZANI, Il Giudizio ..., p. 320; TARUFFO, La Riforma del Processo Civile, p. 33;
PATANIA, Il Giudizio ..., p. 351, entre outros. Em sentido diferente, FRASCA que divide a fase
preparatória em contraddittorio libero e a binario rigido, sendo este último “ la previsione
nell’ambito della fase preparatoria di momenti successivi di operatività delle preclusioni in
relazione alla diversa tipologia delle difese della parti sotto il profilo dell’onere di allegatione a
realizzare quel temperamento”, in Il Giudizio di Primo Grado: La Prima Udienza e le Preclusioni,
in La Riforma del Processo Civile, Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, nº 73,
Nov. 1994, v. I, p. 363. Para este autor, o novel CPC italiano no art. 183 adotou este ponto de
vista, a binario rigido.
132
Consoante art. 183, comma 4º do CPC italiano.

41
extintivos? Esse, data venia, parece ser o maior empecilho para uma real
implementação da audiência preliminar.
Somente dessa forma poderemos gozar de um processo rápido,
eficaz e barato. Rápido, porque retira todas as formas de dilações indevidas;
eficaz, porque atende ao princípio da economia processual, isto é, permite obter
um máximo de resultado, num mínimo de atividade processual; e barato, porque
as partes e o Estado economizarão tempo e dinheiro.
O art. 331 do CPC, ao introduzir a audiência preliminar, estabeleceu
fundamentalmente três fases bem definidas: 1) a conciliação; 2) o saneamento do
processo e 3) a fixação dos pontos controvertidos133.
Não incidindo nas duas primeiras hipóteses de julgamento conforme
o estado do processo, a audiência preliminar é obrigatória, à medida que a
tentativa de conciliação, o saneamento do processo e a fixação dos pontos
controvertidos, nessa fase, são requisitos do procedimento. Omitir essa audiência
é omitir um ato indispensável do procedimento e da adequada prestação
jurisdicional, podendo o Estado responder por danos morais134; além do que,
sendo as normas referentes ao procedimento de interesse público e de natureza

133
Mais amplo que o art. 331 do CPC Brasileiro é o art. 301 do Código-Tipo para a América
Latina, quando fala da audiência preliminar, servindo de base para inúmeras inovações
ocorridas no mundo inteiro, em virtude da sua grandiosidade, como se nota da transcrição
resumida, a seguir:“ 1) possibilidade de ratificação pelas partes dos escritos constitutivos e
casual aditamento de fatos novos; 2) contestação pelo autor das exceções opostas pelo
demandado; 3) tentativa conciliatória; 4) recepção da prova das exceções; 5) saneamento do
processo, para resolver as exceções processuais ou nulidades, bem como julgar todas as
questões que obstem a decisão de mérito; 6) fixação definitiva do objeto do processo e da
prova”, Un “Codice Tipo” di Procedura Civile per L’America Latina, Cedam, 1988, p. 580.
134
Conforme já escrevi anteriormente: “ O Estado deve ser responsável pelas dilações
indevidas de acordo com o direito apresentado. A Corte Européia dos Direitos do Homem já se
manifestou a respeito, segundo J. SANCHEZ-CRUZAT, durante os anos oitenta, onde
reconheceu o direito ao processo sem dilações indevidas, impondo reiteradas condenações à
vários países, obrigando-os à indenização pelo dano moral derivante de prolongada ansiedade
pelo êxito da demanda, (in El Tribunal Europeu, 1983, p.91). No Brasil este ponto de vista é
defendido por CRUZ E TUCCI, in Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional, RT, 1993,
p.99”. E continuo, mais adiante: “ Segundo CRUZ E TUCCI o Brasil é signatário da mencionada
Convenção Americana sobre Direitos Humanos e, inobstante nada dispor a CF sobre a
prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável, abre a mesma a possibilidade de serem
adotados certos princípios, direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte, de acordo com o § 2º do art. 5º da CF)”, A
instrumentalidade do Processo e o Princípio da Verossimilhança como decorrência do Due
Process of Law, contido na Rev. de Jurisprudência Brasileira, nº 173, p. 31 e 32 e na Rev.
AJURIS nº 60, p. 273 e 274.

42
135 136
cogente , seu desrespeito gerará uma nulidade absoluta . A audiência
preliminar constitui um pressuposto processual de validade objetivo e intrínseco à
relação jurídica. Mesmo faltando a primeira fase, a conciliação, por se tratar de
direitos indisponíveis ou falta de interesse das partes, há a segunda fase,
denominada saneadora, na qual o juiz decidirá as questões processuais
pendentes. Mesmo não havendo o que sanear, deverá o juiz fixar os pontos
controvertidos, remetendo o processo para a fase instrutória.

1.3.1.4.1. DA CONCILIAÇÃO

A conciliação foi uma das metas principais da reforma, na qual


buscou o legislador prestigiar, sobremaneira, a autocomposição como forma de
resolução dos conflitos, estimulando-a ao máximo. Não seria exagero dizer que
ela, a autocomposição, foi equiparada à jurisdição, na medida em que aquela se
constitui no filtro desta, pois, estimulando-a, estar-se-ia compondo conflitos sem a
necessidade de o juiz julgar a causa, porquanto somente depois de se tentar a
conciliação, a qualquer tempo, segundo inc. IV, do art. 125 do CPC, é que o juiz
deverá julgar.
A conciliação está intimamente ligada à oralidade; por exemplo, no
processo do trabalho, art. 847 e 850 da CLT, e principalmente nos Juizados
Especiais que por ela se pautam, segundo o art. 2º da Lei 9.099/95, dentre outros
princípios. Dizia, alhures, CHIOVENDA que maior é a possibilidade de acordo
quanto maior for a autoridade do conciliador. Diante disso, os magistrados devem
se imbuir dessa forma pacífica e menos traumática de solução de conflitos, na

135
Mesmo o rito sumário, que o magistrado tem a possibilidade de converter em ordinário,
segundo § 4º do art. 277, e vice-versa, a natureza da norma continua a ser cogente, pois a
disponibilidade do rito, legalmente prevista, não altera a sua natureza e, sim, permite dois
caminhos dentro da própria norma; tanto é verdade, que não pode ser seguido um terceiro
caminho, em virtude da cogência da norma.
136
Também nesse sentido manifesta-se DINAMARCO, ao afirmar que “trata-se de nulidade
absoluta, porque se resolve na violação de norma destinada ao bom e correto exercício da
jurisdição, função estatal”, A Reforma ..., nº 93, p. 125. Para GALENO LACERDA, “ certa, sem
dúvida, a presença de interesse público na determinação do rito do processo”, RJTJRGS, n.
102, p.285.

43
medida em que não haverá vencedor nem vencido, sendo, portanto, mais aceitável
para os indivíduos.
Diante dessa realidade conflitiva, devem os magistrados perceber a
possibilidade de acordo e incentivar as partes a fazê-lo, pois a vontade delas é
elemento indispensável, bem como a disponibilidade do Direito, mostrando às
partes as vantagens do acordo, mas nunca, como acontece seguidamente na
Justiça do Trabalho, forçar o acordo, pois se retiraria o elemento essencial e
benéfico da conciliação, à medida que fica manchada a vontade das partes. Por
conseguinte, estar-se-ia retirando a disponibilidade das partes sobre o seu próprio
direito, o que é abominável. Pior do que não conciliar é forçar a conciliação.
Deve se ter com ressalva a máxima de que mais vale um mau acordo
do que um bom processo, pois, se isso é verdade, a jurisdição não apresenta mais
razão de ser, e os seus valores atuais estão invertidos. Obrigar o ingresso à
jurisdição e considerá-la inadequada é um contra-senso inadmissível.
O artigo, ao se referir à audiência preliminar, designa-a por audiência
de conciliação, dando a errônea impressão de que a conciliação seria o cerne da
audiência, o que não é verdade, pois, como dito anteriormente, em não havendo
conciliação, deverá o juiz sanear o processo e fixar os pontos controvertidos. O
que não se realiza, em tal caso, é somente a primeira fase e não a audiência toda.
Merece críticas, portanto, a redação desse artigo. Não devemos, em hipótese
alguma, interpretar gramaticalmente a lei, sob pena de não enxergar, nesse caso,
a profundidade das mudanças, tão benéficas na prática.
Cumpre ressaltar que, havendo a audiência preliminar, doravante,
nada se altera no procedimento, pois essa inovação do legislador somente inseriu
uma nova fase no procedimento, na tentativa de agilizá-lo, ou seja, haverá uma
audiência de instrução e julgamento e nela, novamente, o juiz tentará conciliar as
partes, segundo o art. 447 do CPC, que ficou inalterado, tudo no espírito do inc. IV,
do art. 125 do CPC, pois, como bem sabemos, a mens legislatoris decidiu por
expandir a conciliação e não reduzi-la137.

44
1.3.1.4.2. DO SANEAMENTO DO PROCESSO

A segunda fase da audiência preliminar é o saneamento do


processo, agora previsto no § 2º do art. 331 do CPC, quando determina ao juiz que
ele “decidirá as questões processuais pendentes”. O que ficou alterado, em relação
à lei antiga, foi a forma de saneamento, não o seu conteúdo que permanece o
mesmo, e que se encontra imortalizado nas palavras do Prof. GALENO LACERDA,
como sendo “ a decisão proferida logo após a fase postulatória, na qual o juiz,
examinando a legitimidade da relação processual, nega ou admite a continuação do
processo ou da ação, dispondo, se necessário, sôbre a correção de vícios
sanáveis”138. É nessa decisão saneadora que o juiz irá expurgar do processo os
vícios, impulsionando o mesmo, após a fixação dos fatos controvertidos, rumo à
instrução da causa.
A oralidade, introduzida na audiência preliminar, faz com que se
revogue a antiga forma procedimental do saneamento, sendo que neste momento
o juiz deverá sanear o processo, oralmente, na referida audiência, não podendo
fazê-lo, como antes fazia, por escrito nos autos, logo, não pode mais o juiz decidir
isoladamente sobre as questões processuais pendentes139. Permanecer com tal
atitude seria ir de encontro à nova forma de saneamento prevista pelo legislador,
descaracterizando o princípio fundamental da audiência preliminar, que é a
oralidade, e que deve estar presente durante toda ela. Ademais, feriria também o
princípio da publicidade na sua essência.
É nessa fase que o magistrado deverá deferir ou indeferir o
requerimento feito pelas partes, quanto às provas, evitando tanto quanto possível
diligências inúteis.

1.3.1.4.3. DA FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS

137
Para uma melhor análise dos problemas da ausência das partes e dos procuradores,
consultar ARAKEN DE ASSIS, Procedimento ..., nº 28, p. 83-6.
138
Ob. cit., p. 07.
139
Este é o sentido também da reforma intercalar, havida em Portugual, quando prevê “ a
eliminação do recurso autónomo do despacho proferido sobre tais reclamações”. Apud
FERNANDO LUSO SOARES, Processo Civil de Declaração, ALMEDINA, 1985, nº 11, p. 90.

45
Aqui reside o cerne da audiência preliminar, não obstante essa
possibilidade já ter sido prevista no antigo art. 451 do CPC, o que se fez foi
racionalmente antecipar a fixação dos pontos controvertidos para uma fase
anterior à da audiência de instrução e julgamento.
A expressão “pontos controvertidos”, utilizada pela lei, no § 2º do
referido artigo, é equivalente à expressão “questões controvertidas” ou, como
querem os portugueses, ao questionário, e tem por finalidade delimitar as questões
sobre as quais recairá a prova. É o chamado thema probandum que se refere a
necessidade concreta de se fazer prova sobre algo que se encontra duvidoso na
140
cabeça do juiz , mais especificamentem, as questões de fato. Aqui, o
magistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova, para que as partes saibam o
que produzir na audiência de instrução e julgamento, evitando, assim, o elemento
surpresa que dilata desnecessariamente o procedimento. Haverá, claramente,
uma seleção de fatos influentes.
Impõe-se, neste momento, frisar que não só os pontos
controvertidos deverão se fixados pelo juiz na audiência preliminar, porque ele
também poderá convencer-se de fatos que não precisam ser provados, v.g., os
fatos alegados por uma das partes e não contestados pela parte contrária, os fatos
notórios, e que poderão ser influentes na hora da sentença, necessitando,
conseqüentemente, uma delimitação no sentido de não mais poderem ser
alterados logo adiante. Portanto, uma vez fixados esses pontos controvertidos, não
se pode extrair conseqüências jurídicas diversas daquelas delimitadas, sob pena
de se produzir a mutatio libelli, proibida pelo direito pátrio, segundo o § único do
art. 264 do CPC141.
Essa fixação das provas é somente um ponto de partida para o juiz
deferi-las ou indeferi-las, ou até, usando os seus poderes inquisitivos, que lhe são

140
V. nº 2.5 e 3.1.
141
Complicação maior existe no Direito italiano, quando o art. 183 comma 4º fala que “ le parti
possono precisare e, previa autorizzazione del giudice, modificare le domande, le eccezioni e le
conclusioni già formulate”. Predomina na doutrina italiana o entendimento de que tal
possibilidade refere-se a emendatio libelli e não a mutatio libelli. Nesse sentido, encontramos
TARUFFO, La Riforma ..., 1991, p. 38; PATANIA, Il Giudizio ..., p. 358, entre outros.

46
conferidos pelo art. 130 do CPC, determiná-las ex officio. Aqui ele fixa os fatos
provados e a provar.
Predomina, na doutrina, que as regras sobre o ônus da prova são
regras de julgamento142, ou seja, delas o magistrado irá se valer sempre que não
restarem suficientemente provados os fatos da causa, uma vez que competia às
partes, em razão do ônus subjetivo da prova143, art. 333 do CPC, eliminar todas as
dúvidas possíveis para a procedência da sua pretensão. Todavia, quando o
magistrado inverter o ônus da prova, ele deverá fazê-lo na audiência preliminar,
porque a inversão é feita ope juris, e, se o critério é judicial para a inversão, não
seria justo solapar a oportunidade, constitucional, conferida às partes para,
adequadamente, apresentarem suas provas.

142
Cf. JOSÉ R. BEDAQUE, ob. cit., p. 81.
143
V. por todos BUZAID, Do ônus da Prova, in Rev. Dir. Proc. Civ., v. 4, 1961, especialmente p.
16s.

47
2. FUNDAMENTOS DA PROVA

2.1. PROLEGÔMENOS

O processo contemporâneo é um processo de partes, no qual um


sustenta e outro defende, isto é, há uma tese, uma antítese e uma síntese. Daí a
importância do conceito de parte para a ciência processual, a ponto de o próprio
CARNELUTTI considerá-lo como sendo um dos fulcros do seu pensar144. É
possível se afirmar que as partes e o processo são dois lados de uma mesma
moeda, pois um não tem razão de ser sem o outro145.
A primeira impressão que se tem, quando se estuda prova, é que
dela se servem o juiz e as partes no processo; depois, começa-se a notar a sua
importância também fora do processo, e.g., no Cód. Civil, as provas legais. E, no
uso comum das provas não se chega a pensar, pois seria daqui que o estudo
deveria começar146.
As questões relacionadas com a prova têm uma extensão bem maior
do que se chega a imaginar, podendo, inclusive, serem estendidas à totalidade
dos fatos da vida cotidiana, pois o manejo dos assuntos domésticos se desenvolve
inteiramente sobre provas, v.g.. Um pai de família, desde o momento em que
surge a discussão, necessita chegar a uma decisão, que só pode ser alcançada
mediante uma investigação. Ou, como diz BENTHAM, quando se refere a um

144
F. CARNELUTTI, Verità, Dubbio, Certezza, in Rivista di Diritto Processuale, v.XX, p.04,
1965, onde diz o autor "il concetto di parte, costituisce uno dei fulcri del mio modo di pensare".
145
Nesse sentido, TITO CARNACINI, quando afirma: “ In questo senso specifico e a questo
preciso effetto torna acconcio affermare, conciliando cosí due estremi su di un altro piano già
discussi e contrapposti, che se il processo serve alle parti, alla loro volta le parti servono al
processo”, Tutela Giurisdizionale e Técnica del Processo, Milano, Giuffrè, 1951, p. 700.
146
CARNELUTTI, Derecho ..., o. cit., p. 143.

48
caçador, ao descobrir pegadas, ramos quebrados com pêlos, o cheiro, é prova
147
suficiente de que determinado animal passou por ali? . Está o caçador a
exercitar a arte de julgar sem conhecer os seus princípios, a sua essência, e
raciocina por puro instinto ou, conforme MONTESQUIEU, segundo leis naturais.
É natural, provável, que um homem não julgue sem confrontar o
juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o autor traz um fato e
dele quer extrair conseqüências jurídicas, via de regra, o réu nega em sentido
contrário as afirmações do autor. Isso gera uma litigiosidade, que, por
conseqüência lógica, faz nascer a dúvida, a incerteza no espírito de quem é
chamado a julgar. Nesse afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador148, à
medida que procura reconstruir e avaliar os fatos passados, com a finalidade de
obter o máximo possível de certeza, pois o destinatário direto e principal da prova
é o juiz. Salienta MOACYR A. SANTOS que também as partes, de modo indireto, o
são, pois igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a
decisão149.
Para o juiz sentenciar, é indispensável o sentimento de verdade, de
certeza, pois sua decisão necessariamente deve corresponder à verdade, ou, no
mínimo, aproximar-se dela. Ocorre recordar que a prova em juízo tem por objetivo
reconstruir historicamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma
diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora do processo e a
reconstrução desses fatos dentro do processo. Para o juiz, não bastam as
afirmações dos fatos, mas impõe-se a demonstração da sua existência ou
inexistência. Na medida em que um afirma e outro nega, um necessariamente
deve ter existido num tempo e num lugar, ou seja, uma de ambas as afirmações é
verdadeira. Daí dizer com toda a autoridade, BENTHAM, que "el arte del proceso
no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas"150.

147
Ob. cit., vol. I, p.22.
148
Segundo CALAMANDREI, Il giudice e lo storico, in Studi sul Processo civile, CEDAM, vol. V,
1947, p.27s., pois, como bem salienta o autor: "Anche il giudice, come lo storico, è chiamato a
indagare su fatti del passato e ad accertarne la verità", ob. cit., p.27.
149
Comentários ao C.P.C., FORENSE, 1988, p.03.
150
Ob. cit., v. I, p.10.

49
2.2. O PROBLEMA DA VERDADE NA PROVA

O princípio da verossimilhança esbarra no problema da verdade, da


certeza absoluta, ao longo dos tempos, a ponto de o próprio ARISTÓTELES dizer
que as causas judiciárias eram defendidas pelos sofistas, pois esses estavam
aptos a defender, com a retórica, o que estivesse em jogo, para qualquer das
partes, pois a verdade é contingente e sobre ela não há unanimidade151. O próprio
GADAMER diz: "La scienza moderna, che ha ripreso questa parola d'ordine, segue
così il principio del dubbio cartesiano, in base al quale non si può prendere per
certo nulla di cui si possa in qualche modo dubitare”152. E continua, mais adiante, o
brilhante filósofo: " La precipitazione nel giudicare è l'origine vera degli errori in cui
incorriamo quando usiamo della nostra ragione”153. Demonstra o exímio filósofo a
aversão que a ciência moderna, inclusive a processual, tem por todas as formas
de juízos fundadas na aparência, na verossimilhança. É fruto, como bem se notou,
da herança cartesiana, com sua conhecida desconfiança de toda e qualquer
154
espécie de prejuízo .

151
Obra Jurídica, RESJURIDICA, Porto-Portugual, p. 48. E é o próprio Aristóteles que, ao dividir
os gêneros do discurso, reserva ao gênero judiciário a Retórica. Trata-se de uma técnica
própria reservada aos juristas, se bem que essa figura só irá surgir em Roma, mas ele já dá os
primeiros passos, é o método dialético, que encontra na retórica e na tópica plena aplicação, in
o.c., p.48. Define o autor a tópica como sendo "a invenção de um método que nos ensine a
argumentar acerca de todas as questões propostas, partindo de premissas prováveis, e a
evitar, quando defendermos um argumento, dizer seja o que for que lhe seja contrário",
Organon, v. V, Guimarães Editores, Lisboa, 1987, p. 09. Para um melhor aprofundamento
consultar, obrigatoriamente, Theodor Viehweg, Tópica y Jurisprudência, Taurus, 1986.
152
HANS GEORG GADAMER, Verità e Metodo, Ed. Studi Bompiani, 1983, p.318.
153
Ob. cit., p.325.
154
E é o próprio DESCARTES que, no seu primeiro preceito, dentre os quatro, demonstra sua
preocupação em evitar o prejuízo, dizendo que é preciso "evitar cuidadosamente a precipitação
e a prevenção", e, por precipitação, deve-se entender, segundo ele, "julgar antes de se ter
chegado à evidência", in Discurso do Método, Os Pensadores, vol.1, p.37. Consideramos essa
a razão moderna, para que haja a separação entre o processo de conhecimento e o processo
de execução, porque primeiro temos que construir um título executivo judicial, buscado, regra
geral, na evidência (sentença), e assim agindo, estaremos evitando a precipitação de se
encostar a mão no patrimônio de sua excelência, o réu, para, só depois, absurdamente, termos
de iniciar uma nova relação processual para realizar o direito daquela primeira relação que foi
encerrada, iniciando-se, novamente, um longo e penoso caminho, rumo à efetiva realização do
direito. Tudo isso ocorre à revelia dos juristas que se preocupam em discutir os “grandes temas
da ciência processual moderna”.

50
O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em todas as
searas do Direito. A prova judiciária não haveria de escapar desses malefícios
oriundos dessa concepção. Tanto isto é certo, que para o juiz sentenciar é
necessário que as partes provem a verdade dos fatos alegados, segundo se
depreende do art. 332 do C.P.C. Segundo MOACYR A. SANTOS, a prova consiste
"na exigência da verdade, quanto à existência, ou inexistência, dos fatos. "155, ou
seja, salvo situações especiais, como, por exemplo, a tutela antecipatória do art.
273, o juiz não poderá assegurar o direito das partes, através de uma liminar, sem
antes formar uma certeza absoluta sobre a existência ou inexistência dos fatos
alegados pelas partes156. A partir de BENTHAM, que considera a prova como "un
hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de
credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho"(grifo nosso)157,
verifica-se uma crescente tendência em se considerar a prova judiciária como
sendo uma manifestação de probabilidade, de verossimilhança da existência ou
inexistência de uma determinada realidade que foi trazida aos autos, restaurando,
por conseguinte, a doutrina aristotélica da retórica158. É de se salientar que, já em
1893, o jurista C. MITTERMAIER advertia os demais que "el legislador ha querido
que en esta certeza razonable estuviese la base de la sentencia. Pretender más
seria querer lo imposible, porque no puede obtenerse la verdad absoluta en
159
aquellos hechos que salen del dominio de la verdad histórica" . Para
CARNELUTTI, em uma de suas últimas obras, “ Las pruebas (de ‘probare’) son
hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o
inexistencia de un hecho pasado; la certeza se resuelve, en rigor, en una máxima
probabilidad”160. Este é o sentido da doutrina italiana, alemã e portuguesa
161
. No

155
Primeira Linhas ..., ob. cit., p. 327.
156
V. nota 154.
157
Ob. cit., vol. I, p.21.
158
Nesse sentido, PERELMAN, ob. cit., § 34s, principalmente à p. 584 e 585.
159
Tratado de las Pruebas, Madrid, 1893, p. 65.
160
Cómo se hace un Proceso, Temis, 1994, nº VI, p. 58.
161
CALAMANDREI, Verdad y verosimilitud en el proceso civil, nas Instituciones ..., EJEA, 1986,
v. 3, p. 317s. Salienta esse autor que "cuando se dice que um hecho es verdadero, se quiere
decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia de quien como tal lo juzga, aquel grado
máximo de verosimilitud que, en relación a los medios de conocimiento de que el juzgador
dispone, basta para darle la certeza subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido ", in o.c., p.318.
Também SÉRGIO LA CHINA, L‘onere della Prova nel Processo Civile, 1974, nsº 48 e 53, para

51
162 163
Brasil, temos OVÍDIO B. DA SILVA , ARRUDA ALVIM , entre outros, que
cuidam do tema. É interessante notar-se a opinião de um grande jurista Italiano,
ALESSANDRO GIULIANI, para quem "richiamando, nella presente ricerca,
l‘attenzione sull‘esistenza di una concezione classica della prova come
argumentum, e sulla esistenza di una logica del probabile e del verosimile, legata
alle tecniche di una ratio dialectica, ed all‘idea di una verità probabile,
construita in relazione alle tecniche ed alla problematica del processo"164. Também
SALVATORE PATTI alerta para que, em cada caso, se tenha o grau
"dell‘accertamento" da verossimilhança requerida pela lei, divergindo de acordo
com o tipo de fato apresentado165. Isso significa dizer, em última análise, que
quem alega a existência ou inexistência de um determinado fato não precisa
provar, de forma absoluta, a sua alegação, até porque foge ao campo das ciências
naturais, para obter um provimento jurisdicional, bastando provar uma certeza
razoável da existência ou inexistência dos fatos. Razão pela qual pode obter,
inclusive, um adiantamento da prestação jurisdicional, via liminar, como ocorre,
v.g., nas ações cautelares, nas possessórias, entre outros provimentos
jurisdicionais, pois, segundo RECASENS SICHES, “ el juez juzga. El juzgar del

quem a utilização cada vez mais acentuada de critérios puramente formais de verdade,
baseados na simples aparência, de que são exemplos os negócios jurídicos abstratos, como é
o caso dos títulos executivos extrajudicialiformes. Na doutrina alemã, temos A. WACH,
Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, EJEA, 1958, p. 224, que salienta:
"La comprobación de la verdad - ya lo hemos dicho anteriormente- no es la finalidad del
proceso civil y no puede serlo". Em Portugual, temos ANTUNES VARELA, J. M. BEZERRA e
SAMPAIO E NORA, para quem "a prova visa apenas, de acordo com os critérios de
razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado
de convicção, assente na certeza relativa do fato", Manual de Processo Civil, Coimbra, 1985, p.
435 e 436. Também em anotação ao acórdão do S.T.J., de 22.10.1981, e ao assento de
21.7.1983, na R.L.J., 116º, p.339s.
162
Para OVÍDIO B. DA SILVA, "quem participa da experiência forense, sabe que, na grande
maioria dos casos, especialmente naqueles onde o conflito seja mais profundo e de maior
relevância, a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode
perfeitamente retirar tanto a procedência quanto a improcedência da causa", in Curso de
Processo Civil, SAFE, 1987, p. 276.
163
Também ARRUDA ALVIM salienta: "A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo
juiz, mas o legislador, embora cure da busca da verdade, não a coloca como um fim absoluto,
em si mesmo. Ou seja, o que é suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficácia da
sentença é a verossimilhança dos fatos", ob. cit., vol.2, 1991, RT, p. 232.
164
IL Concetto di Prova-Contributo alla Logica Giuridica, GIUFFRÈ, 1961, p.253.
165
Libero convincimento e valutazione delle prove, in Rivista di Diritto Processuale, 1985, Ano
XL, nº 3, p. 503.

52
juez entraña siempre un juicio estimativo, no un juicio cognoscitivo. Con su juicio
estimativo el juez expresa lo que se debe hacer el caso controvertido”166.
.

2.3. O CONCEITO DE PROVA

Toda definição nos causa um certo receio, conforme um conselho,


erigido a adágio jurídico, das fontes romanas, segundo o qual omnis definitio in
jure civili periculosa est ( D. 50.17.202), pois, como já se disse alhures, o Direito é
um processo de adaptação social, no qual o legislador busca, no fato, a sua
matéria- prima para normatizar as relações sociais, também chamada por
REHBINDER de "Sociología del derecho genética"167. Os fatos não são imutáveis;
ao contrário, são, isso sim, mutabilíssimos, pois a vida diária nos é prodigiosa de
exemplos que a cada dia preocupam mais e mais os magistrados. Tanto isto é
verdade, que salientava o inolvidável A. BUZAID, em se referirndo ao Direito: "O
direito pode ser imortal, mas não é imutável"168.
Segundo COUTURE, a palavra prova, etimologicamente falando,
deriva do latim proba,ae, do verbo probo, denominativo de probus, que significa
originalmente "que marcha recto", "bueno, honesto, probo"169 , isto é, séria ou boa,
porque exata. A própria lei emprega-a com variedade de significações, pois,
consoante classificação de F. LUSO SOARES170, prova designa, assim, e ao
mesmo tempo:
a) a atividade processual (equivalente a instrução) que se destina a
demonstrar aquilo que se afirma, v.g., quando diz que, no art. 448 do C.P.C., antes
de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes;

166
Tratado General de Filosofia del Derecho, PORRÚA, 1997, p. 661.
167
Sociología del Derecho, Ed. Pirámides, Madrid, 1981, p.22.
168
Uniformização da Jurisprudência, AJURIS, nº 34, p.192.
169
Vocabulario Jurídico, DEPALMA, 1991, p.491.
170
Processo Civil de Declaração, ALMEDINA, Coimbra, 1985, p.770.

53
b) a própria convicção da verdade, adquirida pelo julgador como
resultado do ato de provar é o elemento subjetivo do conceito de prova, e.g.,
quando se afirma eu vou provar para o juiz o meu direito;
c) os motivos da prova, quer dizer, as causas, as razões pelas quais
o julgador chegou àquela conclusão, formando o seu convencimento, v.g., quando
a lei obriga o magistrado a colocar na sentença os motivos, as provas que lhe
formaram o convencimento, art. 131 do C.P.C;
d) os meios de prova, que são as fontes probantes de demonstração
da verdade, ou seja, o elemento objetivo do conceito de prova, esculpido no art.
332 do C.P.C., dizendo que todos os meios legítimos são hábeis para provar a
verdade dos fatos, e.g., a prova documental, a prova testemunhal, etc.171
Ao se conceituar a prova, dever-se-á ter por certo que, segundo a
Constituição Federal, art. 5º, inc.LVI, não serão admitidas no processo as provas
obtidas através de meios ilícitos172, ou seja, os fatos alegados pelas partes só

171
Também PONTES DE MIRANDA se manifesta sobre a distinção entre meios de prova e
elementos ou motivos de prova, quando salienta que " meios de prova são as fontes probantes,
os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as
testemunhas, os depoimentos das partes. Elementos ou motivos da prova são os informes
sobre fatos, ou julgamentos sobre eles, que derivam do emprego daqueles meios",
Comentários ao Código de Processo Civil, FORENSE, tomo IV, 1979, p. 327. No mesmo
sentido, CHIOVENDA, quando diz: "São motivos de prova as alegações que determinam,
imediatamente ou não a convicção do juiz(...) Meios de prova são as fontes de que o juiz extrai
os motivos de prova", ob. cit., p. 95. Também CARNELUTTI, quando diz, "medio de prueba a
la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a provar, y fuente de prueba
al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad" in La prueba Civil, ARAYÚ, 1955, nº16,
p.70 e 71.
172
Esse preceito constitucional, insculpido na C.F. de 1988, tenta encerrar com uma celeuma
doutrinária e jurisprudencial acerca da admissibilidade ou inadmissibilidade das provas obtidas
através de meios ilícitos. Era contrária à admissibilidade das provas obtidas ilícitamente ADA
PELLEGRINI GRINOVER, quando diz: "Sendo inaceitável a corrente que admite as provas
ilícitas, no processo, preconizando pura e simplesmente a punição do infrator pelo ilícito
material cometido". E continua, mais adiante: "(...)é necessário a correlação entre o ato ilícito,
material, da obtenção da prova e a sua inadmissibilidade e ineficácia processuais somente
pode ser feita, como vimos, pela qualificação que os institutos processuais recebem do direito
constitucional", Liberdades Públicas e Processo Penal, RT, 1982, p. 160. Também, dentre
inúmeros outros, JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA, quando diz sinteticamente
que "a imoralidade na obtenção da prova, seja de qual grau for, a invalida inteiramente",
Introdução ao Estudo da Prova, in Revista Forense, vol.247, 1974, p. 39. De outra banda,
sendo favorável à admissão das provas ilícitas: entre eles, citamos HÉLIO THORNAGHI, que
entende que a prova proibida pelo direito é inadmissível. Todavia, quando a prova for obtida,
violando normas de direito material, o juiz não pode simplesmente desconsiderar que a parte
disse alguma coisa, também não poderá admitir esse meio como prova, sugerindo seja aceito
pelo juízo como indício, e tudo que se descobrir licitamente, a partir desses indícios, é valido e

54
poderão ser considerados legitimamente provados, se a demonstração da
veracidade desses for obtida por meios admitidos ou impostos pela lei, decorrendo
daí uma divisão criteriológica que visualizará a prova, sob o seu aspecto objetivo
ou sob o seu aspecto subjetivo. Para nós, ambos os critérios são necessários para
a precisa conceituação da prova, pois, nas palavras de CARNELUTTI, por "prueba
no se llama solamente el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino
también el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto"173. O critério
subjetivo é o que mais nos preocupa, na medida em que o processo é cada vez
mais dialético174, adotando-se, v.g., o comportamento processual das partes como
meio de prova, os suportes informáticos, e, salvo melhor juízo, o que tem mais
importância para o staff jurídico, posto que o cerne da prestação jurisdicional se
traduz numa sentença justa prolatada por um juiz? a convicção (critério

admissível em juízo; Instituições de Processo Penal, SARAIVA, v. 3. Também o Min.


CORDEIRO GUERRA, quando diz: "Nesse caso, creio que razão assiste à nossa
jurisprudência; pune-se o responsável pelos excessos cometidos, mas não se absolve o
culpado pelo crime", Valor Probante das Confissões Extrajudicias, in Revista Forense, vol.285,
p.05. Não é outro o sentido do Min. RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO, in R.T., vol.194,
p.157s, como também do Des. BARBOSA MOREIRA, quando conclui que a absolutização do
direito à intimidade acarreta uma restrição à liberdade da parte de produzir prova em juízo;
Temas de Direito Processual, 2ª série, 1980, p. 09. JOSÉ ROBERTO BEDAQUE sustenta que
o juiz poderia buscar a prova de ofício, escamoteando, assim, a ilícitude, ob. cit., p.99.
O problema da prova obtida por meios ilícitos reside no conceito de prova, pois, se
entendermos a prova no seu sentido objetivo, de valorização do meio, então haveremos de
proibir o seu uso, porque ilícito o meio, ilícito o conteúdo. O que se protege aqui é o valor
segurança jurídica, em detrimento da justiça do caso concreto. Mas, se nós privilegiarmos o
critério subjetivo, valorizando o conteúdo, a convicção, só o meio será ilícito e não o conteúdo.
E, se o conteúdo vale, porque valorizado o critério subjetivo, é possível aceitá-lo, desde que
haja algo mais ilícito que o meio utilizado para a obtenção da prova. Aqui se protege o valor
justiça do caso concreto, em detrimento da segurança jurídica. Só dessa maneira é possível
adotarmos a teoria da proporcionalidade ou, como diz TROCKER, do “principio del
bilanciamento degli interessi e dei valori - Güter und Interessenabwägung - riflesso del principio
di proporzionalità tra mezzo impiegato e finalità cui si tende - Verhältnismässigkeitsprinzip”, ob.
cit., p. 619. Mas o art. 5º, inc. LVI da CF, para que serve? Responde TROCKER: “ L’obiettivo
principale cui mirano le moderne regole di esclusione è quello della educazione e prevenzione”,
ob. cit., p. 634-5. É lógico que toda essa argumentação não pode representar uma solução
absoluta, até porque, o presente trabalho não se refere especificamente ao tema versado,
devendo, sempre, imperar o bom senso e a análise detalhada de cada caso em particular,
sendo impossível dar-se uma resposta geral ante a complexidade dos fenômenos que se nos
apresentam diariamente. V. também Érico Bergmann, in Prova Ilícita, Estudos MP-5, POA,
1992.
173
Instituciones del Proceso Civil, EJEA, 1973, p. 257.
174
Nesse sentido é a conclusão de ALESSANDRO GIULIANI: "Si potrebbe dire che
implicitamente si vanno mettendo in luce gli aspetti argomentativi della prova, e dialettici del
processo", ob. cit., p. 253.

55
175
subjetivo) ou os meios utilizados para formá-la (critério objetivo). Como se sabe,
o juiz, para sentenciar, deve eliminar, o máximo possível, as dúvidas acerca dos
fatos alegados e provados pelas partes, isto é, ele deve possuir o máximo de
certeza sobre as assertivas apresentadas em juízo, para só então julgar.
Não podemos confundir a prova ilícita, que afronta uma norma de
direito material, isto é, quando a ofensa é pertinente à obtenção da prova, com
uma prova ilegítima, que ofende uma norma de direito processual, v.g., utilizar a
prova testemunhal no mandado de segurança.
O ato de julgar é insofismavelmente discricionário176, em sua
verdadeira acepção, não obstante posicionamentos em contrário, pois a
discricionariedade é elemento imanente do ato de julgar, na medida em que
sempre deverá haver interpretação quando da aplicação da lei ao caso concreto,
pois, como disse alhures Hegel, a palavra é um mau veículo do pensamento,
mesmo quando a lei for aparentemente clara, v.g., no art. 121 do C.P. Nesse caso,
é necessário interpretar a clareza do sentido de matar alguém, a partir do próprio
conceito de morte, que, com o avanço da medicina, vem variando, pois derrogado
está, há mais de meio século, o aforismo "in claris cessat interpretatio". Nesse
sentido CARLOS MAXIMILIANO177e H. KELSEN178, entre outros179. Mas o que

175
Pois, segundo E. REDENTI, "la formazione della convinzione del giudice è di regola
governata da "metodi intellettuali pregiuridici od extragiuridici, come può avvenire di
qualunque persona normale, di fronte ad un quesito o ad un dubbio di ordine storico",
cit. por CALAMANDREI, em nota de rodapé nº 1, in Il giudice e lo storico, CEDAM, 1947, p.27.
Também G. MICHELI, salienta que "o ponto central de qualquer processo é a formação do
convencimento do juiz, a respeito dos fatos da causa", Teoria Geral da Prova, in Revista de
Processo, RT, nº3, 1976, p.11.
176
Discricionariedade não deve ser confundida com Conceitos juridicamente indeterminados
que se diferenciam, segundo BARBOSA MOREIRA, “ entre os dois elementos essencias da
estrutura da norma, a saber, o “fato” e o efeito jurídico atribuído à sua concreta ocorrência. Os
conceitos indeterminados integram a descrição do “fato”, ao passo que a discricionariedade se
situa toda no campo dos efeitos. Daí resulta que, no tratamento daqueles, a liberdade do
aplicador se exaure na fixação da premissa... Sucede o inverso, bem se compreende, quando
a própria escolha da conseqüência é que fica entregue à decisão do aplicador “, Regras de
experiência e conceitos juridicamente indeterminados, Temas de Direito Processual, 2ª Série,
Saraiva, 1988, p. 66. E, para LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “ conceitos indeterminados há que
não prescindem, para sua determinação, de certa carga valorativa, como por exemplo ‘estado
de necessidade’, ‘pobre’, ‘pai de família’”, A Autoridade Coatora e o Sujeito Passivo do
Mandado de Segurança, RT, 1991, p. 61.
177
Hermenêutica e Aplicação do Direito, FORENSE, 1988, para quem o famoso dogma "in
claris cessat interpretatio’ dominador absoluto dos pretórios há meio século; afirmativa sem
nenhum valor científico, ante as idéias triunfantes da atualidade", ob. cit., p. 33.

56
vem a ser chamado de poder discricionário, também próprio do ato de julgar?
Quem o define melhor é KARL ENGISH, quando nos diz: "O autêntico poder
discricionário é atribuído pelo direito e pela lei quando a decisão última sobre o
justo(correcto, conveniente, apropriado) no caso concreto é confiada à
responsabilidade de alguém, é deferida à concepção (em particular, à valoração)
individual da personalidade chamada a decidir em concreto, porque se considera
ser melhor solução aquela em que, dentro de determinados limites, alguém olhado
como pessoa consciente da sua responsabilidade, faça valer o seu próprio ponto de
vista."180. Sem sombra de dúvida, o ato judicial é discricionário, em nada se
confundindo com um ato arbitrário, pois a discricionariedade está calcada na
legalidade e exige, obrigatoriamente, uma motivação na tomada da decisão
considerada mais justa ao caso concreto. Tal fundamentação inocorre no ato
arbitrário, pois é adotada uma posição não permitida pelo ordenamento jurídico
para aquele caso em concreto.
Dadas as proporções, passamos a definir o que são os critérios
objetivos e subjetivos que deverão integrar o conceito de prova, os quais
influenciarão, dependendo da valoração dada a um critério em detrimento de
outro, na classificação da prova181, no objeto da prova182 e no próprio conceito de
prova.
Por critérios objetivos, devem ser entendidos os meios utilizados
pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu direito. São os
mecanismos, os instrumentos transportadores da certeza necessária para a

178
Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, 1987, principalmente Cap.VIII (A interpretação), p.
363s. Salienta brilhantemente esse autor: "O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses,
uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme
ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta
moldura em qualquer sentido possível", ob. cit., p. 366.
179
Nesse sentido, BARBOSA MOREIRA, ao salientar “ também o juiz não raro se vê autorizado
pelo ordenamento a opções discricionárias”, Regras de experiência ..., p. 65. Em sentido
contrário, entendendo que a atividade jurisdicional não é discricionária, com substanciosa
referência a doutrina estrangeira, encontramos LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, ob. cit., p. 69s.
180
Introdução ao Pensamento Jurídico, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 6. ed., p. 222.
Também FORSTHOFF define o poder discricionário como sendo "um espaço de liberdade para
a acção e para a resolução, a escolha entre várias espécies de conduta igualmente possíveis
(...) O direito positivo não dá a qualquer destas espécies de conduta preferência sobre as
outras", apud Karl Engish, ob. cit., p. 217.
181
V. nº 2.4.
182
V. nº 2.5.

57
formação da convicção no espírito do julgador, e, salvo as provas atípicas, estão
previstos na lei, porém não se esgotam nela, conforme se percebe no enunciado
do art. 332, do C.P.C., o qual reza literalmente: " Todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa."(grifo
nosso). Para SÉRGIO G. PORTO, são esses os verdadeiros métodos de
demonstração da verdade183.
Por critérios subjetivos, devemos entender a convicção, a certeza
criada no espírito do julgador. É o seu convencimento interior, que só pode ser
adquirido mediante a percepção184, e que constitui o cerne da prova, formando a
própria "verdade" do caso em concreto185, à medida que o juiz é chamado para
decidir, dirimir o conflito, com a autoridade da coisa julgada, segundo se
depreende do art. 463 do C.P.C., ou seja, o juiz, ao sentenciar, falando em
julgamento do mérito, deverá, segundo a doutrina esposada pelo Cód. Proc. Civ.,
no art. 269, encerrar o conflito de interesses, impossibilitando a rediscussão do
assunto, salvo naqueles casos em que incida o art. 485 do C.P.C., nos casos de
cabimento da Ação Rescisória.
Os conceitos de prova variam de autor para autor, segundo suas
preferências em relação aos critérios objetivo ou subjetivo. Citamos alguns
conceitos clássicos, que tanta influência causam nos doutrinadores modernos.

183
Prova: Teoria e Aspectos Gerais no Processo Civil, in Revista de Estudos Jurídicos -
Unisinos, 1984, nº 39, p.08.
184
Muito corretamente, NICOLÁS FRAMARINO DE MALATESTA, afirma: " Así como las
faculdades de la percepción son las fuentes subjetivas de la certeza, así las pruebas son el
modo de manifestación de la fuente objetiva que es la verdad", ob. cit., p. 71. Também STEIN,
quando assevera: "La percepción es la única vía para la prueba de los hechos.", cit. em nota
de rodapé nº 74, por CARNELLUTTI, La Prueba Civil, ARAYÚ, 1955, p.53.
185
Essa expressão filia-se à concepção da coisa julgada como instituto de direito material
(concepção substancialista), à qual também se filiam, dentre outros, ALLORIO, La Cosa
Giudicata Rispetto ai Terzi, GIUFFRÈ, 1935, p. 13; ADROALDO F. FABRÍCIO, Coisa Julgada
nas Ações de Alimentos, AJURIS nº 52, p. 8; CASTRO MENDES, Limites Objectivos do Caso
Julgado em Processo Civil, ed. Ática, 1968, p. 280s. Em sentido contrário, predominando na
doutrina brasileira, PONTES DE MIRANDA, Comentários ao C.P.C./73, Forense, 5. ed, 1995,
p.XXIX; CELSO NEVES, Coisa Julgada Civil, RT, 1971, p. 442; BARBOSA MOREIRA, Coisa
Julgada e Declaração, in Temas ..., Saraiva, 1988, 1ª série, p. 81, entre outros. Segundo
OVÍDIO BAPTISTA, essa distinção “ não tem a importância que muitos lhe atribuíram”, Curso
de Processual Civil, v. I, p. 431.

58
Em MALATESTA, "La prueba, pues, en general, es la relación
concreta entre la verdad y el espíritu humano en sus especiales determinaciones
de credibilidad, de probabilidad y de certeza"186.
Conforme S. SANTIS MELENDO, "Prueba es la verificación de las
187
afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia" .
Segundo DEVIS ECHANDIA, "Prueba judicial (en particular) es todo
motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en
la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos"188.
Consoante MITTERMAIER, "Prueba es la suma de los motivos que
producen la certeza"189.
E, para BENTHAM, no seu mais amplo sentido, "prueba es un hecho
supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad
190
sobre la existencia o inexistencia de otro hecho" . Também outros autores
191
definiram o termo prova .
Não obstante entendermos que o critério subjetivo tenha maior
dimensão, maiores dificuldades e uma vinculação maior com a própria natureza
da prova, como elemento tendencional a formar o convencimento de alguém e, em
especial, do juiz. Não abrimos mão do elemento objetivo para uma precisa
conceituação, como bem demonstra o conceito do Prof. SÉRGIO G. PORTO, para
quem " PROVA JUDICIAL é a reunião dos meios aptos a demonstrar (critério
objetivo) e dos meios aptos a convencer o espírito de quem julga (critério
subjetivo)"192.

186
Ob. cit., p.71.
187
Estudios de Derecho Procesal, EJEA, 1967, p.530.
188
Teoría General de la Prueba Judicial, Víctor P. de Zavalía-Editor, 1974, tomo I, p.34.
189
Ob. cit., p. 50.
190
Ob. cit., vol. I, p. 21. E continua o autor, dizendo, mais adiante, que "en todos los casos la
prueba es un medio encaminado a un fin" in o.c., vol. I, p.22.
191
Para CARNELUTTI, prova é o elemento que "permite conocer la existencia material del
hecho que luego él tiene que valorar jurídicamente", Instituciones..., vol.I, p. 258. Sobre a
evolução do conceito de prova, no pensamento de Carnelutti, consultar GIACOMO P.
AUGENTI, Apéndice em La Prueba Civil, ARAYÚ, 1955, p.227. Aproxima-se mais do critério
subjetivo, CHIOVENDA, quando diz: "Provar significa formar a convicção do juiz sôbre a
existência ou não de fatos relevantes no processo", Instituições ..., vol.III, p.91.

59
2.4. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Nota-se que a atividade probatória é, acima de tudo, uma atividade


tendencional, desenvolvida pelas partes, visando a demonstrar a veracidade ou
inveracidade das suas alegações.
A prova é atividade realizável, por excelência, pelas partes, segundo
se depreende do art. 333 do C.P.C.. Também o juiz, excepcionalmente, poderá
buscar a prova, conforme o art. 130 do C.P.C..
A classificação mais adotada é a de MALATESTA, em seu clássico
Tratado de Direito Probatório193, que as classifica em:
a) quanto ao objeto: diretas e indiretas;
b) quanto ao sujeito: pessoais e reais;
c) quanto à forma: testemunhal, documental e material.
As duas primeiras divisões, quanto ao objeto e quanto ao sujeito, já
eram classificadas dessa maneira por BENTHAM em seu tratado194, sendo que
Malatesta melhor desenvolveu o tema. A doutrina brasileira, em sua quase
totalidade, adota a classificação do jurista italiano, entre os quais, p. ex., MOACYR
A. SANTOS195, ARRUDA ALVIM196, OVÍDIO B. DA SILVA197, bem como
determinados autores estrangeiros.
Considero importante acrescentar àquela classificação de
MALATESTA, uma quarta modalidade de classificação, que leva em consideração
o momento da produção da prova, ficando, por conseguinte, desta maneira a
classificação:
a) quanto ao objeto: direta e indireta;
b) quanto ao sujeito: pessoal e real;
c) quanto à forma: testemunhal, documental e material;

192
Ob. cit., p. 10.
193
Ob. cit., p. 98 e 99.
194
Ob. cit., p. 30.
195
Primeiras ..., 2. vol., p. 329.
196
Ob. cit., v. 2, p. 250.
197
Ob. cit. , v. 1, p. 277.

60
d) quanto ao momento: casual ou pré-constituída198.

A) QUANTO AO OBJETO: refere-se aos fatos por provar-se, pois,


enquanto o sujeito direto da prova é o juiz, o seu objeto são os fatos.
DIRETA. Para explicá-la existem duas correntes:
1) a primeira, que consideramos a mais correta, é encabeçada por
CANELUTTI e seguida por PROTO PISANI e FERNANDO L. SOARES. Para o
primeiro autor, é direta quando há "el conocimento de un hecho por parte del juez
que perciba algo con los propios sentidos"199; e, para o segundo autor, “ nella
prova diretta oggetto della percezione è il fatto stesso da provare. Il giudice
percepisce il fatto stesso tramite i propri sensi, non lo desume da un fatto
200
rappresentativo” ; já para o terceiro, é direita a prova, "quando os fatos caem
201
diretamente sob os sentidos do juiz, i.é, há uma ligação entre o fato e o juiz” .O
que se percebe nesse posicionamento é que, entre o fato por provar-se e o juiz,
não deve haver nenhum elemento intermediador, nenhum outro fato capaz de
obstruir a relação direta fato-juiz. É a coincidência no espaço e no tempo entre o
homem, no caso o juiz, e o que deve ser percebido, no caso, o fato por provar-se,
ou seja, o fato por provar-se deve cair diretamente sob os sentidos do juiz,
porquanto a imediatidade no contato com a prova é, indubitavelmente, um
elemento de seguridade, de certeza maior; pois, quanto mais direto, mais seguro
e mais verdadeiro é o conhecimento acerca do fato, repercutindo principalmente
na hora de motivar a sua decisão, haja vista o princípio da persuasão racional da

198
BENTHAM já fazia essa classificação, casual ou preconstituída, mas não a considerava
quanto ao momento de produção, e tampouco lhe emprestava o sentido que aqui será usada,
pois: "He vacilado entre dos denominaciones: prueba preestabelecida y prueba
preconstituida. He preferido la última, porque expresa mejor que esas pruebas son obra del
legislador, que las ha prescrito por previsión"(grifo nosso), ob. cit., v. I, p. 32. MOACYR A.
SANTOS não adota esta última classificação, pois entende que a prova preconstituída e casual
é uma subdivisão da classificação quanto à forma, in Prova Judiciária no Civil e Comercial,
MAX LIMONAD, 1970, 4. ed., v.I, nº 46, p. 71.
199
La Prueba Civil, p.53. E acrescenta: "Y para ello es inevitable el contacto entre el juez y la
realidad acerca de la cual debe juzgar", ob. cit., p. 53.
200
Lezioni di Diritto Processuale Civile, Jovene editora, 2. ed., 1996, p. 459, e também, p. 461.
201
Ob. cit., p. 783 e 784.

61
prova adotado pelo CPC, art. 131. O conhecimento do juiz sobre o fato pode ser

representado figurativamente assim: F-J


Ex.: a inspeção judicial, art. 440 C.P.C.

2) Para a segunda corrente, defendida por BENTHAM e


MALATESTA202e seguida pela maior parte da doutrina, é prova direta a referente
ou consistente ao próprio fato. É aquela que leva a uma conclusão objetiva e
resulta da atestação do documento ou da coisa, ou da afirmação de uma
testemunha, sem necessidade maior de raciocínio; ou seja, é aquela prova que
tem por evidência a revelação dos fatos que se constituem em fundamento da
pretensão, e que, segundo ARRUDA ALVIM, encerram a "representação direta"
203
dos mesmos . Para essa corrente, não há necessidade de o juiz perceber
diretamente o fato, bastando informações (documentos, testemunhas, etc.) diretas
sobre o mesmo; porém, quando o juiz puder perceber diretamente o fato, melhor
será para a sua avaliação, pois o conhecimento direto maior segurança gera204. O
conhecimento do juiz sobre o fato pode ser representado figurativamente assim:

F-f-J
Ex.: Principalmente a inspeção judicial, art. 440 do C.P.C. E também,
por exemplo, se uma testemunha alegar que viu Caim matar Abel ou em uma ação
de despejo, o contrato de locação, etc.

INDIRETA

202
Ob. cit., para quem "es prueba directa aquella que tiene como objeto inmediato la cosa que
se quiere averiguar, o que consiste en ella misma", p.133.
203
Ob. cit., p. 251. Mas, logo adiante, o autor se contradiz, afirmando que " a inspeção judicial
é a mais direta das provas(...) Trata-se de conhecimento direto, na expressão real e literal do
termo, ao passo que todas as demais provas constituem em substitutivos do conhecimento
direto do juiz" p. 251. Evidentemente que, quando a prova não recair diretamente sobre os
sentidos do juiz, o seu conhecimento acerca do fato é indireto, na medida em que ele
necessitará de outro fato(documento, testemunhas, etc.), para conhecer o fato, objeto da
pretensão.
204
No nosso sistema, que é o da civil law, o juiz, segundo afirma CAPPELLETTI, “ no juzga
sobre la base de la observación inmediata del hecho a probar, sino que ni siquiera juzga sobre
la base del hecho (probatorio) representativo de aquel hecho a provar, sino sobre la base de un
ulterior hecho -la relación, el protocolo-, el cual a su vez representa el hecho representativo”, La
Oralidad ..., p. 92.

62
1) Para a corrente defendida por CARNELUTTI, tudo que não derivar
do conhecimento pessoal do juiz, relativamente ao fato probando, não é uma prova
direta. Portanto, todos os argumentos expendidos para justificar a prova direta,
segundo a conceituação de Bentham e Malatesta, servem para explicar a prova
indireta, de acordo com essa concepção. O conhecimento do juiz sobre o fato

pode ser representado figurativamente assim: F-f-J


2) Para a concepção de BENTHAM e MALATESTA, a prova indireta
é aquela que não se refere diretamente ao fato probando, mas, sim, a outro fato
que, indiretamente, leva o juiz a ter certeza sobre a existência ou não do fato
principal, ou seja, é a intermediação de um fato secundário, acessório, formador
indireto entre o conhecimento do juiz e o fato principal por provar-se, sendo o fato
secundário o elo de ligação da cognoscibilidade do juiz diante do fato probando. É
o que comumente se chama de indícios. O conhecimento do juiz sobre o fato pode

ser representado figurativamente assim: F-f-f-J


Ex.: os indícios, as presunções205ou quando Plauto afirma que
somente viu a posição final dos veículos, após o acidente, ou, ainda, exibe uma
fotografia do estado dos veículos.

B) QUANTO AO SUJEITO: refere-se à fonte das provas, à sua


origem, de onde dimanam.
É PESSOAL, quando emanada de uma pessoa; é a afirmação
pessoal de um conhecimento do fato, provinda de um homem, de um ser humano.
Nas palavras de MALATESTA, "la prueba personal consiste en la revelación
consciente hecha por la persona, del recuerdo que el suceso ha impreso en su
espíritu"206.
Ex.: a testemunha, ao depor; a parte, ao confessar; o perito, ao emitir
o parecer.

205
V. infra nº 4.3. N.F. MALATESTA faz uma perfeita distinção entre indício e presunção,
salientando que "el raciocinio de presunción alcanza lo desconocido por la vía del principio de
identidad; el raciocinio indiciario, por la del de causalidad", ob. cit., p.155.
206
Ob. cit., p. 240.

63
A prova REAL tem por objeto a coisa (res) ou como quer Bentham,
"es aquella que se deduce del estado de las cosas"207, é o próprio fato verificável
208
materialmente, através de um documento ; é a revelação inconsciente produzida
209
pelas coisas ou pessoas .
Ex.: os marcos divisórios entre dois imóveis, os ferimentos, o croqui
210
do acidente, o imóvel a inspecionar e, segundo Malatesta , uma confissão escrita
do próprio delito, pelo acusado, num momento de sonambulismo.

C) QUANTO À FORMA: refere-se ao modo, ao jeito, à maneira pela


qual deve ser produzida, apresentada em juízo.
TESTEMUNHAL é a declaração pessoal oral, tendo como essência a
oralidade211.
Ex.: testemunha, depoimento das partes, confissão e juramento.
DOCUMENTAL. Mais uma vez encontramos a definição em
MALATESTA, para quem "es documento la declaración consciente personal,
escrita e irreproductible oralmente, destinada a dar fe de la verdad de los hechos
declarados "212.
Ex.: documentos públicos e particulares(cartas, projetos, fotografias,
etc.).
MATERIAL é a representação da coisa mesma em sua forma
própria, material; ou seja, consiste no elemento material da coisa que se apresenta
diretamente sob a percepção do juiz e lhe serve de prova213, tendo como
característica a falta de consciência de quem escreve, não se destinando a fazer fé

207
Ob. cit., p. 30.
208
ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 251.
209
MALATESTA, ob. cit., p. 241.
210
Ob. cit., p. 241.
211
MALATESTA ob. cit., p.278. Para esse autor, a prova produzida oralmente tem mais valor do
que a prova escrita, aconselhando-se, sempre que possível, a reprodução oral, pois "la razón
estará en la inferioridad que como prueba presenta siempre el escrito comparado con la
palabra. Conviene no olvidar que, aun en la hipótesis en que el escrito se considere como
forma original, su originalidad es siempre menos perfecta que la declaración oral", ob. cit., p.
279.
212
Ob. cit., p. 465.
213
MALATESTA, ob. cit., p. 502.

64
da coisa testemunhada, tornando-se, por conseguinte, um objeto material, v.g., de
uma ação criminosa.
Ex.: corpo de delito, exames periciais, os instrumentos do crime, etc.

D) QUANTO AO MOMENTO
CASUAL ou SIMPLES ou, como as chamam os portugueses, prova
CONSTITUENDA.214 São aquelas que se formam no curso da demanda,
ocasionalmente ou como bem diz ANTUNES VARELA, " são as que se formam só
depois de nascida em juízo a necessidade de demonstrar a realidade do fato"215.
Ex.: prova testemunhal, pericial, depoimento das partes, etc.

PRECONSTITUÍDAS é expressão criada por BENTHAM216que


significa a prova formada anteriormente ao início da relação jurídica, pré-autos,
surgindo antes da necessidade de sua apresentação no processo217. Essa provas
são colhidas e produzidas no curso do processo, mas sua existência é anterior ao
surgimento do mesmo, e não são intencionalmente constituídas para fazer prova
em processo.
Ex.: contrato, escritura de compra e venda, etc.

2.5. OBJETO DAS PROVAS

214
ANTUNES VARELA et alii, ob. cit., p. 441. Também FERNANDO L. SOARES, ob. cit., p.
787.
215
Ob. cit., p. 441.
216
V. nota 197.
217
ANTUNES VARELA ..., ob. cit., p. 441. Sobre a necessidade da prova preconstituída
encontramos, já em 1914, BONNIER, salientando: “ Hemos reconocido que se hace necesario,
en un estado de civilización avanzada, establecer anticipadamente ciertas pruebas, que sea
fácil conservar, que puedan encontrarse ulteriormente cuando sea necesario. ¿En qué base
decansaría la fe de los contratos y la estabilidad de las propriedades? Tratado de las Pruebas
en Derecho Civil y en Derecho Criminal, ed. Hijos de Reus, Madrid, 2. v., pág. 01.

65
Etimologicamente, objeto procede, segundo COUTURE, do latim
escolástico "objectum", i.é., "corpo material, real". Em linguagem gramatical,
designa "coisa na qual se refere ou sobre a qual atua uma ação"218.
Existe, por parte da doutrina, uma confusão muito grande entre as
noções de objeto e necessidade ou tema da prova. Muitos autores consideram
como sinônimas as expressões, não fazendo distinção de espécie alguma. Essa
confusão é reflexo, segundo o que concluímos, da própria conceituação da prova,
pois está vinculada à preferência dada, pelo autor do conceito, a um critério frente
a outro; ou seja, no predomínio do critério subjetivo, frente ao objetivo ou vice-
versa, v.g., se o autor do conceito der preferência ao critério subjetivo, então ele
deverá fazer a distinção entre objeto e necessidade da prova, pois o objeto da
prova será tudo o que puder convencer o juiz, não se limitando aos fatos
controvertidos. Se, ao contrário, o autor der preferência ao critério objetivo na
conceituação da prova, ele não deverá fazer a distinção, pois limitará o objeto da
prova às questões controvertidas, inviabilizando, por exemplo, o fato notório, os
fatos incontroversos como objeto da prova.
DEVIS ECHANDIA precisa brilhantemente os conceitos de objeto e
necessidade ou thema probandum, pois, segundo ele:
a) objeto da prova é qualquer coisa que se pode provar em geral,
"aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción puramente objetiva y
abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso"219;
b) necessidade ou thema probandum é "lo que en cada proceso debe
ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales versa el
debate"220.
Assim sendo, ao falar de necessidade ou tema da prova, estamos
selecionando os fatos que devem ser provados e que interessam para cada
processo, atribuindo a cada parte o ônus da prova. E, quando nos referirmos ao
objeto da prova, estamos apontando uma vastíssima e quase ilimitada
possibilidade do que pode ser seu objeto.

218
Vocabulário Jurídico, p. 427.
219
Ob. cit., p. 142.

66
Segundo DEVIS ECHANDIA, "no puede limitarse el objeto de la
prueba, en un sentido general o abstracto, a los hechos controvertidos, sino que,
por el contrario, es indispensable extenderla a todo lo que por sí mismo es
susceptible de comprobación."(grifo nosso). E, continua o conceituado autor,
sentenciando que por objeto da prova deve entender-se "todo aquello que es
posible de comprobación ante el órgano jurisdicional del Estado, para efectos
procesales (en general, no de cada proceso en particular)"221.
A razão do fato não necessitar de prova, em um determinado
processo, não lhe retira o caráter de poder influenciar na decisão judicial, não lhe
retira o seu enquadramento no objeto da prova, pois, na verdade, os fatos
notórios, os incontroversos, apenas estão dispensados da necessidade de prova,
precisamente por serem notórios ou não-controvertidos, não significando que não
possam influenciar na decisão judicial.
Existem determinados autores que confundem objeto e tema ou
necessidade da prova, como, por exemplo, CHIOVENDA, ao afirmar que "son los
hechos no admitidos y no notorios, puesto que los hechos que no pueden negarse
222
sine tergiversatione no exigem prueba" . Também LESSONA, quando afirma
que "el hecho, ante todo, debe estar controvertido, para ser objeto idóneo de
prueba"223, incorre no mesmo erro. Soma-se a eles MICHELLI, ao afirmar: "Es
enseñanza común que el objeto de la prueba está constituido por los hechos
controvertidos, esto es por aquellos hechos cuya existencia, o modalidad de ser, no
es pacífica en juicio, puesto que se impugna por el adversario"224. A eles alinha-se
também COUTURE, quando afirma haver exceções à regra de que todo fato é
objeto da prova, pois "La primera excepción consiste en que sólo hechos

220
Ob. cit., p. 142.
221
Ob. cit., p. 144.
222
Principios de Derecho Procesal Civil, t.II, Ed. Reus, Madrid, 1941, p. 282.
223
Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, Ed. REUS, Madrid, 1957, t.I, nº 168, p. 208s.
224
La Carga de la Prueba, Ed. TEMIS, Colombia, 1989, nº16, p. 101.

67
controvertidos son objeto de prueba"225. De resto, a quase totalidade da doutrina
226
brasileira afina por esse diapasão .
De outra banda, fazendo, não muito clara a distinção entre objeto e
tema da prova, temos CARNELUTTI que somente pode ser considerado, se
227
analisada a sua obra em conjunto , pois houve grande evolução no seu pensar
sobre esse tema. Pois, num primeiro momento, segundo denuncia MICHELLI, o
fato não-discutido não constitui objeto da prova, pois "la falta de discusión
constituye un elemento de la aparencia(del fundamento de la pretensión formulada
por la parte), la cual hace superflua la prueba"228. E, no seu evoluir, CARNELUTTI
salienta que, "en realidad a la necesidad de la prueba, o sea cuándo las partes
tienen que suministrarla y cuándo el juez puede exigirla, necesidad y exigencia que
229
desaparecen cuando hay acuerdo sobre el hecho" . Também UGO ROCCO não
é muito claro no seu pensamento, que só pode ser alcançado mediante certo
esforço, quando da leitura de vários capítulos. Diz o autor: "De lo ya expuesto se
sigue que solamente los hechos controvertidos de los cuales se deba declarar la
existencia, constituyen materia de prueba, quedando excluídos los hechos
admitidos y, por tanto, no controvertidos"230. E continua, mais adiante: "Sin
embargo, sin necesidad de prueba, puede poner como fundamento de la decisión
las nociones de hecho que entran en la experiencia común"231. Para ROSENBERG,
citado por D. ECHANDIA, "Objeto de prueba son, por lo regular, los hechos, a
veces las máximas de experiencia, rara vez los preceptos jurídicos"232. Mais claro é

225
Fundamentos ..., p. 223. Também para H. CAPITANT, Introduction a L’Étude du Droit Civil,
PEDONE, 1897, p. 403.
226
Neste sentido NELSON NERY, Código de Processo Civil Comentado, 3. ed., RT, 1997, art.
332.8, p. 612.
227
Segundo GIACOMO P. AUGENTI, "el tema del objeto de la prueba es uno acerca de los
cuales ha evolucionado más profundamente el pensamiento de CARNELUTTI desde que
escribió su primer libro hasta hoy", ob. cit., nota de rodapé nº 39.
228
Ob. cit., p. 104.
229
Apud ECHANDIA, ob. cit., v. l, p. 148.
230
Tratado de Derecho Procesal Civil, TEMIS-DEPALMA, 1983, vol.II, p.190.
231
Ob. cit., p. 199.
232
Ob. cit., p. 150. Como também SCHÖNKE, KISCH, FLORIAN, entre outros citados por
ECHANDIA, ob. cit., p.147 a 155. No Brasil, encontramos BARBOSA MOREIRA, Regras de
experiência ..., p. 63.

68
o posicionamento de L. PRIETO CASTRO, para quem o objeto da prova “ son los
hechos, las normas o máximas de experiencia y el derecho”233.
O que é definitivamente objeto de prova judicial? Quem melhor no-lo
expõe é DEVIS ECHANDIA: "Objeto de prueba judicial en general es todo aquello
que, siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de demostración
histórica(como algo que existió, existe o puede llegar a existir)(...); es decir, que
objeto de prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo que
puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera)"234. Também HUGO ALSINA
salienta: "Objeto de la prueba son los hechos que se alegan como fundamento del
derecho que se pretende"235. Por objeto da prova se entende, também, o provocar,
no juiz, o convencimento sobre a matéria que versa a lide, isto é, convencê-lo de
que os fatos alegados são verdadeiros, não importando a controvérsia sobre o
fato, pois um fato, mesmo não-controvertido, pode influenciar o juiz ao decidir, à
medida que o elemento subjetivo do conceito de prova (convencer) pode ser
obtido, e.g., mediante um fato notório, mediante um fato incontroverso.

2.6. PRINCÍPIO “IURA NOVIT CURIA”

Como todo adágio jurídico, sua origem nos é obscura, usando-o


cada um como bem lhe convém ou, na feliz constatação de FRITZ BAUR, para
quem "à falta de argumentos reais encontra-se no momento exato um adágio
jurídico apropriado"236. Para a maioria dos autores, vige o princípio romano "narra
mihi factum, narro tibi ius ", ou seja, a aplicação do Direito é, exclusivamente,
assunto que compete ao juiz, cabendo às partes somente formular e provar as
questões de fato, em cima das quais o juiz deve aplicar o Direito237. Porque quanto

233
Cuestiones de Derecho Procesal, REUS, Madrid, 1947, p. 124.
234
Ob. cit., nº 36, p. 155.
235
Tratado Teorico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, EDIAR, 1958, t.III, Cap.XX,
p. 239.
236
Da Importância da Dicção "Iuria Novit Curia", ( sic) in Revista de Processo, RT, nº 3, 1976,
p.167.
237
Posiciona-se no sentido de poder buscar um conhecimento do direito fora do processo
CALAMANDREI, Il giudice e lo Storico, in Studi sul Processo Civile, CEDAM, 1947, v. 5º, p. 33.

69
às normas jurídicas, estas não necessitam serem provadas, dado que o juiz deve
conhecer o direito = "iura novit curia"; mas não só o juiz, pois a regra de Direito
presume-se conhecida de todos, é o princípio da notoriedade absoluta da lei que é
conseqüência desse princípio e do princípio contido no art. 3º da L.I.C.C.(Ninguém
se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece), o qual é consagrado pelo
C.P.C., art. 332, quando diz que todos os meios de provas são hábeis para provar
a verdade dos fatos, não se referindo ao Direito, salvo naquelas hipóteses
238
previstas pelo art. 337 do mesmo diploma, pois, sempre que uma das partes
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, cabe-lhe provar
tais regras, a não ser que o juiz, por conhecê-las, as dispense da produção;
portanto, não é necessário provar-se de imediato. Conclui-se que a regra é que se
provam os fatos; e, por exceção, o direito. Esse é o sentido da quase totalidade da
doutrina, tanto estrangeira quanto nacional239.
No processo penal também vale a regra em questão, conforme
esclarece MIRABETE, dizendo que “ o réu não se defende da capitulação dada ao
crime na denúncia, mas sim da sua descrição fática, dos fatos narrados”240. Este é
o sentido do art. 383 do CPP, quando diz: “O juiz poderá dar ao fato definição
jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. É a chamada emendatio libelli,
que visa corrigir a peça acusatória.241
No Direito grego; vigia o princípio "iura non novit curia"; pois, se a lei
não fosse provada, ela seria ignorada, ou seja, o juiz só poderia aplicar a lei
invocada pela parte, se essa fosse provada242.

238
Esse artigo teve origem no processo comum, no período de Justiniano, em que o Direito era,
por excelência, o Direito Romano, que poderia ser escrito ou consuetudinário, enquanto
qualquer outra norma jurídica era considerada como mero fato a afirmar-se e a provar-se pela
parte interessada. Essa concepção predomina até os nossos dias, pois quem alega uma norma
estrangeira ou consuetudinária estará sujeito ao regime probatório dos fatos da causa, desde
que não conhecidas pelo juiz, isto é, se assim o juiz determinar.
239
Sobre a opinião de diversos autores, consultar DEVIS ECHANDIA, ob. cit., nº 45, p. 193s.
240
Código de Processo Penal Interpretado, 5ª ed., Atlas, 1997.
241
Conforme STJ, quando diz: “ Não há violação ao art. 384 do CPC quando a sentença analisa
corretamente a prova produzida, em perfeita consonância com a conduta descrita na denúncia,
dando-lhe a correta definição jurídico-penal” in RSTJ 73/108.
242
Conforme UGO ENRICO PAOLI, Studi sul Processo Attico, CEDAM, 1933, p. 64s. Se no
Direito Grego havia o “non”, por que para os romanos a mesma regra não valeu? Esta parece
ser a razão pela qual o Direito Romano se difundiu assustadoramente, pois, com o avanço do

70
Esse princípio traz muitas conseqüências, quando devidamente
estudado, como se vê nas conclusões obtidas por FRITZ BAUR243, para quem a
dicção "iura novit curia" não significa que:
1. as partes estejam sempre excluídas da obrigação de enunciarem
seus argumentos e o ônus material da prova, no que se refira às normas jurídicas
aplicáveis;
2. o Tribunal disponha do monopólio da aplicação do direito,
desprezando as conclusões das partes, tendo em vista as normas jurídicas
invocadas pelos litigantes;
3. pertença ao Tribunal o direito de fazer abstração da lei, menos
apropriada ao caso concreto; em que as partes não estejam em disputa, descabe
uma decisão judicial, mesmo que se creia ser a melhor.
O problema do ônus da prova de uma questão de direito é bem mais
complexo do que se imagina, pois vincula-se diretamente à doutrina da separação
dos poderes. Tanto é isso verdade, que na Grécia, aonde não havia uma rígida
separação dos poderes, a prova judiciária não se limitava aos fatos, devendo as
partes, segundo diz PERELMAN, “ igualmente justificar as conseqüências jurídicas
que deles decorram”244, porque, de acordo com ARISTÓTELES, as leis escritas,
aquelas que não dependiam da arte do orador, “las leyes, los testigos, los
contratos, las confesiones bajo tortura y los juramentos”245, poderiam ser rebatidas,
quando baseadas nas leis comuns e na eqüidade, conforme ele dizia: “ Es
evidente que, si la ley escrita es contraria al caso, se debe recurrir a la ley común y
a <argumentos de> mayor equidad y justicia”246, tudo em consonância com o
princípio iura non novit curia. Aqueles que sustentam não haver ônus da prova,
numa questão de direito, desconhecem o que seja o ônus da prova, pois, se a
prova serve para convencer, por que a parte não pode, também, convencer o juiz a

Império Romano sobre cidades e países que possuíam legislação própria, qual seria a melhor
forma de difundir a cultura e o Direito Romano, sem esmagar a cultura dos povos
conquistados? Não seria, por acaso, obrigá-los a conhecerem o seu Direito, na medida em que
os conflitos deveriam ser resolvidos à luz das leis do povo conquistador?
243
Ob. cit., p. 177.
244
Ob. cit., p. 585.
245
Retórica, Editorial Gredos, 1990, p. 290 (Livro 1º, 1375a, 24).
246
Retórica, ob. cit., p. 291 (L. 1º, 1375a, 25-30).

71
respeito da interpretação mais correta acerca do direito a ser aplicado? O ônus
existe, segundo CARNELUTTI, que melhor o definiu: “cuando el ejercicio de una
facultad aparece como condición para obtener una determinada ventaja; por ello la
carga es una faculdad cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés”247.
O problema aqui, também, refere-se aos critérios utilizados para
conceituar a prova, porque, se for utilizado o critério objetivo na conceituação da
prova, os meios não necessitam ser provados, uma vez que a lei presume-se
conhecida do juiz; mas, se for utilizado o critério subjetivo, é possível ao juiz
perquirir a voluntas legis e adequar a letra da lei com a intenção, v.g., dos
contratantes, podendo, com isso, mostrar que a lei está em contradição com o
sistema248.
Parece, no entanto, que a parte não está totalmente desincumbida
do ônus da prova de uma questão de direito, na medida em que cada qual quer ver
a sua alegação vitoriosa, devendo, por conseguinte, convencer o juiz da sua
verdade. Incumbe-lhe, portanto, no mínimo, citar a lei como forma de, segundo
ENRICO PAOLI, "prova complementare nella questione di fatto" e como "criterio
249
equitativo sussidiario nella questione di diritto" . Além do mais, é aconselhável a
parte citar, inclusive, a jurisprudência e a doutrina dominante, tanto como fator de
convencimento, quanto como argumento de autoridade, pois pode o juiz conhecer
a norma aplicável, mas não conhecer a sua interpretação dominante, tendo em
vista as suas limitações geográficas (comarcas do interior), onde o acesso à
jurisprudência é restrito, além da legiferação abundante que prejudica o bom
domínio do Direito.
Tanto é verdade que a prova do direito é ônus da parte que no
mandado de segurança é inaplicável o princípio iura novit curia, ou seja, é vedado
ao juiz conceder a segurança com alteração da fundamentação de direito, uma vez
que compete à parte autora fazer a prova do direito líqüido e certo, que é, segundo
AGRÍCOLA BARBI, “ um conceito tipicamente processual, pois atende ao modo de

247
Sistema ..., ob. cit., v.I, nº 21, p. 65.
248
Também entende ser possível provar o direito PERELMAN, ob. cit., § 48, p. 591.
249
Ob. cit., p. 64.

72
250
ser de um direito subjetivo no processo.” . Este é o sentido da jurisprudência
quando diz: “Em mandado de segurança, não cabe a concessão com alteração da
fundamentação de direito que o embasar, sendo-lhe inaplicável o princípio “jura
novit curia”251.

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS

3.1. FATOS CONTROVERTIDOS

250
Do Mandado de Segurança, Forense, 1987, nº 75, p. 87.
251
in RTJ 63/784, também nas RTJ 85/314, 123/475; RJTJESP 43/157, 107/73, 114/180.

73
A regra geral é que os fatos por provar devem ser controvertidos ou
controversos. Segundo CARNELUTTI, isso significa "fato afirmado y no admitido",
diferenciando, portanto, o fato controvertido do fato discutido, que é, de acordo
com ele, "un hecho no solo no admitido, sino negado: la no admisión es concepto
más amplio que la negación, porque compreende también el silencio y la
252
declaración de no saber" . A controvérsia é gênero em que a discussão é
espécie, ou seja, todo fato discutido é um fato controvertido, mas nem todo fato
controvertido é um fato discutido, porque a controvérsia abrange também o silêncio
e a declaração de não-saber. Essa diferença é de suma importância, pois, não
raras vezes, em juízo, uma das partes afirma um fato e a outra silencia, o que,
para muitos juízes, significa dizer que o fato, ante o silêncio, passa a ser
incontroverso; conseqüentemente, pelo art. 334, inc. III, está dispensado da prova,
o que não é verdade, pois, como veremos253, a declaração de não-saber e o
silêncio não retiram a controvérsia do fato, nem legitimam o juiz de dispensar a
prova, tendo em vista que a incontrovérsia só é gerada quando aquele que tinha o
ônus de se manifestar, não se manifesta; ou seja, se ele não tem o ônus de se
manifestar em sentido contrário, não se lhe podem atribuir as conseqüências da
incontrovérsia, e.g., se a autora afirma, numa ação negatória de paternidade, que
o marido não é o pai da criança (art. 346 do CC) e sobre esse fato, ele, o réu,
silencia, não significa dizer que o fato seja incontroverso, isto é, não lhe pode ser
excluída a paternidade pela simples afirmação da mãe conjugada ao silêncio do
pai254, porquanto ele não tinha o ônus de se manifestar em sentido contrário.
A controvérsia ou discussão sobre tais fatos delimita em definitivo a
necessidade de prová-los pelos meios autorizados na lei processual.
O fato afirmado por uma parte e negado pela outra ou não admitido,
determina a obrigatoriedade ou necessidade de sua prova, a menos que ela se
exclua por outras razões. Fala-se, então, de fato discutido ou controvertido, como
tema concreto da prova, conforme visto anteriormente.

252
La Prueba ..., p. 15.
253
V. nº 3.4.
254
Para MARIA HELENA DINIZ “ nem mesmo a confissão materna do adultério tem o condão
de provar a ilegitimidade do filho, porque poderia ser fruto de alguma vingança, despeito,
desespero ou ódio”, Código Civil Anotado, SARAIVA, 1995, p. 290.

74
Se não houver controvérsia quanto aos fatos alegados pelos
litigantes, a questão se reduz a aplicação do direito.
Impõe-se, portanto, a prova, a priori, quando há questão de fato.
Diferenciaremos brevemente o que seja questão de fato e questão de
direito, assunto por demais complexo e de implicações teóricas e práticas de suma
importância255, v.g., a) na fixação dos pontos controvertidos, que deverá ser feita
pelo juiz na audiência preliminar, § 2º do art. 331 do C.P.C., sobre os quais deverá
incidir a prova; b) quanto à possibilidade de recurso para o Superior Tribunal de
Justiça, pois este só julgará questões, matéria de direito.
Para diferenciar os tipos de questões, invocamos FERNANDO LUSO
SOARES, para quem "A linha divisória entre o fato e o direito não tem caráter fixo,
dependendo, em considerável medida, não só da estrutura da norma, como dos
termos da causa. O que é fato ou juízo de fato num caso, poderá ser direito ou juízo
de direito noutro. Os limites entre fato e direito são, assim, flutuantes"256.
O juiz julga sobre as questões de fato, com base no que é aduzido
pelas partes e produzido na prova. Decide, pelo contrário, a questão de direito,
sem dependência da adução das partes, com base no seu próprio conhecimento
do Direito e da norma, o qual tem a obrigação de adquirir por si, segundo a
máxima "iura novit curia".
Mais uma vez buscamos a conceituação do que sejam estas
questões em FERNANDO LUSO SOARES, que as distingue, do seguinte modo:
"Matéria de fato é toda aquela que se apura à margem da lei; e teremos matéria de
direito sempre que se deva ter em conta a existência, a validade, a extensão e o
sentido da lei e das suas formas de interpretação. O fato é o acontecimento
concreto; o direito é o fato previsto abstratamente"257.
Há situações em que, embora não contestados, em dadas
circunstâncias deve ser feita a prova dos fatos, em três (3) situações:
a) quando o solicita o juiz, a fim de formar com mais segurança o seu
conhecimento, segundo se depreende do art. 130 do C.P.C.;

255
Consultar máxime CASTANHEIRA NEVES, ob. cit., p. 162s.
256
Ob. cit., p. 755.

75
b) quando a lide versar sobre direitos indisponíveis, e.g., nas ações
de anulação de casamento;
c) quando a lei exigir que a prova do ato jurídico se revista de forma
especial, v.g., a separação, o casamento258.
Também se constata que independem de prova os fatos reputados
verdadeiros em virtude de uma presunção legal; por exemplo, provado o
casamento, presumem-se legítimos os filhos nascidos 180 dias depois de
estabelecido o convívio conjugal, conforme art. 338, inc.I, do C.C; também provada
a dissolução do casamento, presumem-se ilegítimos os filhos nascidos 300 dias
depois dela, segundo inc.II, do art. 338 do C.C.; como também, provado o domínio,
presume-se este exclusivo e ilimitado, art. 527 do C.C.

3.2. FATOS RELEVANTES

Segundo uma máxima romana, "frustra probatur quod probatum non


relevat". Os fatos que não tenham nenhuma relação com a causa e, por
conseguinte, não influam no seu resultado, são inúteis, isto é, não há necessidade
de prová-los, na medida em que não influenciarão na decisão judicial, pois deverão
ser provados somente os fatos que tenham relação ou conexão com a causa. Daí
a regra: os fatos por provar devem ser influentes e não só relevantes259, ou seja,
devem ou podem influenciar na decisão.
Por isso, a regra contida no § 2º do art. 331 do C.P.C. Deve o juiz
fixar os pontos controvertidos a fim de, sobre eles, fazerem-se provas, pois são
excluídos da prova os fatos que nenhuma influência exerçam sobre a decisão da
causa, isto é, os fatos impertinentes e inconseqüentes.
São considerados irrelevantes os seguintes fatos:

257
Ob. cit., p. 756.
258
Apud MOACYR AMARAL DOS SANTOS, Comentários ao C.P.C., p. 33.
259
Com toda razão LESSONA, quando diz que os fatos devem ser influentes e não relevantes,
já que a última expressão, segundo o autor, “ podría inducir al erro, de suponer que debe ser
grande la influencia del hecho deducido”. E traz como exemplo uma decisão da Corte de
Casación de Turin que “ casó una sentencia que había rechazado una prueba porque los
hechos deducidos eran en máxima parte no concluyentes, lo que quiere decir que en mínima
parte eran concluyentes, y por tanto, debían ser admitidos”, ob. cit., p. 221.

76
a) os fatos impossíveis, uma vez que não podem influir na decisão
da causa, estando, portanto, excluídos.
O conceito de impossibilidade diferencia-se de improbabilidade,
segundo BENTHAM, que dedica a essa matéria todo o Livro III, do vol.II, composto
de XI capítulos.
Segundo esse autor, fato impossível " es un hecho que, si existiese,
violaria las leyes de la naturaleza"260, e.g., a lei física de que nenhum corpo pode
ocupar dois lugares ao mesmo tempo. Caso uma das partes tente alegar tal
possibilidade em juízo, é óbvio que a parte contrária estará desobrigada a fazer
prova em sentido contrário.
Já o fato improvável é aquele que, até determinado momento, é
possível, mas, por causa de um fato superveniente, ele passa a ser improvável, ou
seja, até certo ponto, se trataria de fatos comuns, porém, depois, resultaria
extraordinário. Não é irrelevante o fato improvável, porque se exige a prova do fato
superveniente. E.g., suponhamos que Sófocles tenha matado Aristófanes, no dia
20.06.94 as 20h, no Rio de Janeiro. Até aí o fato é comum, tendo em vista a
possibilidade de uma pessoa poder matar a outra. Mas, digamos que Sófocles,
neste dia, e às 18 horas, estivesse numa conferência em Tóquio, com o Primeiro
Ministro japonês. Provado esse álibi ( fato superveniente), conclui-se que Sófocles
não é o assassino, porque ainda não existe um meio de se locomover de Tóquio
ao Rio de Janeiro, em menos de duas horas261.
b) Também são irrelevantes os fatos, conquanto possíveis, se sua
prova é impossívell: 1) por disposição de lei; 2) pela natureza do fato.
No primeiro caso, os fatos não podem produzir conseqüências
jurídicas, e. g., o cônjuge adúltero não pode invocar o adultério para alicerçar o
pedido de separação. Também é irrelevante aqueles fatos alegados ao encontro
de uma presunção "iuris et de iure".

260
Ob. cit., vol.II, p. 159. Para BENTHAM, " en materia de hechos jurídicos imposible no puede
significar sino improbable en el más alto grado", ob. cit., vol.II, p. 156.
261
BENTHAM chama o fato improvável de impossível em certo grau, diferenciando-o do fato
impossível em sua totalidade, ob. cit., vol.II, p.175.

77
No segundo caso, pela natureza do fato, a lei veda determinado
meio de prova a esse fato, e. g., o art. 401 e o art. 420, pár.único, inc.III, ambos
do C.P.C.

3.3. FATOS DETERMINADOS

É mister que o fato seja determinado, pois, se o fato for


indeterminado ou indefinido, é insuscetível de prova.
O fato deve apresentar-se com características suficientes para
distingui-lo dos que a ele se assemelham. Pois, se faltar a determinação, a
individualização do fato, como saber se ele é ou não relevante para a causa?
Como distinguir o fato probando de outro que absolutamente não se relaciona com
a causa?
O fato deve ser determinado, personalizado, caracterizado,
individualizado com a finalidade de se lhe atribuir determinada eficácia, sob pena
de, em assim não se procedendo, possibilitar ao juiz um julgamento ultra, extra ou
citra petita. Por isso, o pedido, segundo o art. 286 do CPC, deve ser certo e
determinado262. E pedido certo, de acordo com o próprio artigo, é diferente de
pedido determinado, assim como fato certo é diferente de fato determinado . O
primeiro, pedido certo, é aquele induvidoso do que se quer; o segundo, pedido
determinado, refere-se à individualização do induvidoso. São os dois lados de um
mesmo pedido.
Todavia é lícito a parte formular pedido genérico, conforme se vê no
art. 286 do referido diploma, que significa pedido certo quanto ao an debeatur, mas
indeterminado no que se refere ao quantum debeatur. Porém, a indeterminação do
pedido, no momento da propositura da ação, não lhe retira a necessidade de ser
determinado, logo é determinável263. Do contrário, não se saberia o quanto

262
O art. 286 diz, literalmente, que o pedido deve ser “certo ou determinado”, o que é
equivocado, pois a conjunção não deve ser alternativa e sim aditiva “e”, pois o que se quer é,
v.g., que o réu seja condenado a entregar 500 sacas de arroz, e não 500 sacas ou arroz.
263
Segundo CALMON DE PASSOS, Comentários ao CPC, FORENSE, 1989, v. III, nº 137, p.
215 e 216; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, FORENSE, 1979, t. IV, p. 47.

78
executar. E, para a execução, sabe-se que a lei exige que o título seja líquido,
certo e exigível, conforme o art. 586 do CPC.

3.4 FATOS INCONTROVERSOS

Os fatos incontroversos fazem parte do objeto da prova264, não


obstante estarem dispensados de prova, segundo o art. 334, inc. III do CPC, pois
são capazes de levar ao espírito do juiz a convicção de certeza da existência ou
inexistência de um fato265. Considera-se fato incontroverso sempre que uma das
partes emitir uma declaração de vontade consistente na criação, impedimento,
modificação ou extinção de um direito, e, comunicada a parte contrária, esta não se
manifestar ou manifestar-se tardiamente, desde que dos autos não resulte o
contrário. Vale lembrar aqui que a incontrovérsia refere-se tanto ao autor, que tem
o ônus de se manifestar em sentido contrário à afirmação do réu, quanto ao réu,
que tem o ônus de se manifestar em sentido contrário à afirmação do autor266.
O fato só pode ser considerado incontroverso, quando a parte, a
quem incumbia se manifestar silencia, ou seja, é o silêncio de quem tinha o ônus
de não silenciar que torna o fato incontroverso. Tanto é isso verdade que, segundo
PRIETO CASTRO, “ cuando el demandante renuncia a la réplica, estima la
jurisprudencia que tal actitud no significa admisión de los hechos de la
contestación”267. Resta saber se o silêncio pode ser considerado como elemento

264
Cf. visto acima nº 2.5.
265
Em sentido contrário, encontramos MOACYR A. SANTOS, para quem os fatos
incontroversos não fazem parte do objeto da prova, pois, segundo ele, “ os fatos que
constituem objeto de prova são aqueles em que se controvertem as partes”, Comentários ..., p.
39.
266
Posicionamento diverso adota ERNANE FIDÉLIS, afirmando: “ O autor não impugna a
alegação do réu de que houve pagamento da dívida, mas sua própria posição no processo já é
manifestação contrária ao fato que se alega” in Manual de Direito Processual Civil, SARAIVA,
1996, nº 607, p. 394. Conclui-se que, para o prestigiado autor, somente haveria fatos
incontroversos, quando o réu silenciasse sobre as afirmações do autor, e não contrariamente,
pois o autor sempre se oporia, em virtude da petição inicial, às afirmações do réu. Esse
entendimento é, data venia, equivocado, pois refere-se somente àqueles fatos extintivos, não
considerando que o réu pode opor um fato impeditivo ou modificativo à afirmação do autor.
v.g., se o réu alegar fundamentadamente a existência de uma novação e o autor silenciar,
pergunta-se: quanto à existência dessa novação e ante a ausência de manifestação contrária
do autor, presumir-se-á ou não incontroversa a existência desta?
267
Ob. cit., p. 124.

79
de manifestação da vontade; a divergência é grande, mas vem predominando o
entendimento que permite ao silêncio compor uma forma de manifestação da
vontade268. A partir daí, se constata que o silêncio é considerado um meio de
prova269, apesar de não constar no art. 136 do CC e em nenhum dispositivo do
270
CPC , pois é capaz de influenciar o magistrado tanto quanto qualquer outro meio
de prova; e a prova tem por fim precípuo levar a convicção ao espírito do julgador,
é a preponderância do critério subjetivo na conceituação da prova271.
O silêncio de quem não deveria silenciar gera uma presunção iuris
tantum, se: 1) dos autos, não restar provado em contrário, já que ao juiz é
conferida a livre apreciação da prova, segundo o art. 131 do CPC, podendo,
inclusive, solicitá-la ex officio, art. 130 do CPC; e 2) não incidir nas hipóteses
previstas nos incisos I, II e III do art. 302 do CPC.

3.5. FATOS CONFESSADOS

Estabelece o art. 334, inc. II do CPC: “ Não dependem de prova os


fatos:(...) II- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária”, pois
estes são tidos como verdadeiros, na medida em que há confissão, e esta,
segundo art. 348 do CPC, existe, “ quando a parte admite a verdade de um fato,
contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”. Total razão assiste a
PONTES DE MIRANDA, quando assevera: “Somente é confissão o que se refere à

268
Nesse sentido, EMILIO BETTI diz: ” quem, tendo a concreta possibilidade, o interesse e o
dever de falar, e, em particular, de contradizer, omite, conscientemente, fazê-lo perante
aqueles a quem deveria declarar a sua oposição, faz uma declaração silenciosa de
consentimento, ou manifesta, indiretamente, o seu assentimento à iniciativa alheia, quanto aos
seus próprios interesses”, Teoria Geral do Negócio Jurídico, COIMBRA, 1969, t. I, p. 273 a
275; Também encontramos PONTES DE MIRANDA quando assevera: “ O silêncio, o calar-se,
pode compor manifestação de vontade”, Tratado de Direito Privado, t. XXXVIII, § 4.188, p. 24;
e SERPA LOPES, quando esclarece que “ entendemos inexistir qualquer obstáculo a
reconhecer-se o silêncio como um meio apto de manifestação da vontade. Todavia,
sustentamos a necessidade do fundamento da boa-fé bilateral”, Curso de Direito Civil, v. I,
1988, nº 262, p. 377, entre outros.
269
Nesse sentido, PEDRO BATISTA MARTINS, in Comentários ao Código de Processo Civil,
1941, FORENSE, v. II, nº 265, p. 427s.
270
Contrariamente ao CPC atual, o CPC de 1939 dispunha de um artigo para definir o fato
incontroverso. Era o art. 209, que dizia: “O fato alegado por uma das partes, quando a outra o
não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das
provas”.

80
272
afirmação da parte quanto ao que a outra tinha de afirmar e provar” ; a contrário
senso, se a outra parte não tinha o ônus de afirmar e provar, não pode ser
confissão; não obstante o “confitente” afirme um fato desfavorável ao adversário,
tal fato será favorável a si mesmo.
O conceito de confissão, explicitado no referido art. 348, é
equivocado, visto que a lei considera confesso aquele que admite a verdade de um
fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A mesma lei diferencia
admissão de confissão, quando distingue o inc. II do inc. III, no art. 334 do diploma
processual. Admissão e confissão são conceitos distintos, que não podem ser
confundidos273. A confissão exige, segundo MOACYR A. SANTOS, “ uma
274
declaração, não mera admissão” ; é um plus a admissão, isto é, exige uma
exteriorização do pensamento que pode ser oral ou escrita, e tem como natureza
jurídica ser uma declaração de ciência ou conhecimento, constituindo um meio de
prova275.

271
V. nº 2.3.
272
Comentários ..., p. 424.
273
A diferença entre admissão e confissão foi notada por CARNELUTTI, ao dizer: “ La
afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte se llama admisión, cuya noción, por
tanto, se puntualiza en estos términos: posición como pressupuesto de la demanda, de un
hecho ya pressupuesto en la demanda contraria”, La Prueba ..., p. 08, ou seja, “ quando a
parte não impugna a verdade de uma afirmação contrária, sem dizer nem fazer compreender
que conhece o fato, se tem simplesmente admissão”, Sistema del Diritto Processuale Civile,
CEDAM, 1º v., nº 311. Aceitando parcialmente a distinção proposta por Carnelutti, encontramos
DEVIS ECHANDIA, que apresenta quatro diferenças: “ 1) en la admisión el hecho debe haber
sido alegado previamente por la contraparte, lo cual no ocurre en la confesión; 2) la admisión
debe ser siempre espontánea, mientras que la confesión puede se también provocada
mediante un interrogatorio del juez o de la parte contraria; 3) las consecuencias de la admisión
pueden ser favorables o desfavorables al admitente, mientras que en la confesión esa
consecuencia es siempre adversa al confesante en cuanto favorece a su contra-parte; 4) la
admisión sólo puede ocurrir en el proceso, y la confesión puede ser también extraprocesal” ob.
cit., p. 644 e 655.
274
Comentários ..., p. 102.
275
No sentido de identificar a natureza jurídica da confissão com uma declaração de ciência ou
conhecimento, constituindo meio de prova, encontramos DEVIS ECHANDIA, ob. cit., p. 667;
CARNELUTTI, Teoría General del Derecho, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, nº
138, p. 370; PONTES DE MIRANDA, Comentários ..., p. 408. Sobre a natureza jurídica da
confissão, consultar obrigatoriamente DEVIS ECHANDIA, ob. cit., nº 157, no qual o autor
expõe de forma esplêndida as nove teses sobre o tema. No Brasil encontramos MOACYR A.
SANTOS que, ao conceituar confissão, identifica-a como “ o reconhecimento da verdade,
integral ou parcial, dos fatos alegados pelo adversário”, Comentário ..., nº 83, p. 98; e, mais
adiante, quando se refere à natureza jurídica, identifica-á como “ um testemunho qualificado
pelo sujeito, que será sempre a parte, mas testemunho, em que se contém uma declaração de
ciência dos fatos da causa”, ob. cit., nº 84, p. 99. Se a confissão é declaração de verdade,

81
É a confissão um ato jurídico stricto sensu e não um negócio
jurídico276, pois, segundo MARCOS BERNARDES, “ no ato jurídico stricto sensu,
como se conclui, a vontade não tem escolha da categoria jurídica, razão pela qual a
sua manifestação apenas produz efeitos necessários, ou seja, preestabelecidos
277
pelas normas jurídicas respectivas, e invariáveis” , isto é, no momento em que à
parte confessa é-lhe proibido prestabelecer efeitos, condições ou termo. Tal é o
sentido da lei, art. 354 do CPC, quando diz: “ A confissão é, de regra, indivisível,
não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a
beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável”. É a consagração do princípio da
indivisibilidade da confissão, quer dizer que a confissão não pode ser aceita em
parte e rejeitada em parte, salvo na hipótese única, legalmente prevista, de fatos
novos, art. 354 do mesmo diploma.
Diverge da confissão o reconhecimento jurídico do pedido, apesar
disso para CARNELUTTI, “ la confesión no es especie distinta del reconocimiento,
278
sino género del cual el reconocimiento constituye una especie” . Enquanto a
confissão é ato jurídico stricto sensu, o reconhecimento é negócio jurídico
processual, ou seja, a parte, além de aceitar os efeitos contidos na lei, pode
escolher outros, desde que haja anuência do autor. A confissão pode emanar tanto
do autor quanto do réu; já o reconhecimento é ato privativo do réu, segundo se
depreende do inc. II, do art. 269 do CPC. A confissão versa exclusivamente sobre
fatos, enquanto o reconhecimento versa sobre “conseqüências jurídicas
pretendidas pelo autor”279. Havendo confissão, o processo continua, enquanto que,

negado está que seja um ato de vontade que persiga necessariamante produzir determinado
efeito jurídico; nesse sentido, D. ECHANDIA, ob. cit., p. 661.
276
Originariamente CARNELUTTI entendia a confissão como sendo um negócio jurídico
processual, La Prueba ..., nº 08, p. 32s; porém mais tarde mudou de opinião dizendo ser ela
um ato jurídico, não mais um negócio jurídico, Teoría ..., nº 138, p. 370 e no Sistema De
Derecho Procesal Civil, 1959, t. II, nº 311.
277
Teoria do Fato Jurídico, SARAIVA, 1985, p. 162. Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA,
Tratado de Direito Privado, t. I, § 26, nº 3, p. 83s; e principalmente nos Comentários ..., p.
408s. Em sentido contrário encontramos NELSON NERY JÚNIOR, afirmando ser a confissão “
negócio jurídico unilateral, não receptício, processual ou não, conforme seja realizado fora do
processo ou não”, Código ..., art. 348.1, p. 627.
278
La Prueba ..., nº 27, p. 136. E acrescenta o prestigiado autor: “ Se puede reconocer un
hecho sin reconocer el derecho que de él derive; pero no cabe reconocer un derecho, que
derive de un hecho, sin reconocer el hecho mismo”, ob. cit., nº 27, p. 136.
279
CLITO FORNACIARI JÚNIOR, Reconhecimento Jurídico do Pedido, RT, 1977, nº 6, p. 10.

82
havendo o reconhecimento total, o processo extingue-se com julgamento de
mérito, art. 269, inc. II do CPC(sentença homologatória); e, se for parcial o
reconhecimento, não há a extinção. Na confissão, o juiz não está obrigado a julgar
contra o confitente280, segundo se depreende do art. 131 do CPC, ao passo que,
no reconhecimento, o juiz, de regra (tendo em vista que só cabe reconhecimento
quando se tratar de direitos disponíveis), deve julgar procedende a ação281. A
confissão é meio de prova, enquanto o reconhecimento não o é.
A confissão também se diferencia da renúncia ao direito sobre o qual
se funda a ação, pois a renúncia é, segundo CHIOVENDA, “ a declaração do autor
de que sua ação é infundada”282; enquanto, na confissão, a parte declara a
verdade de um fato contrário ao seu interesse, na renúncia, o autor não declara
nenhum fato afirmado pelo réu e contrário ao seu interesse, mas somente a
inconsistência jurídica da ação. A confissão pode emanar, tanto do autor quanto
do réu; já a renúncia é ato privativo do autor, segundo se depreende do inc. V, do
art. 269 do CPC. Enquanto a confissão é ato jurídico stricto sensu, a renúncia é
negócio jurídico processual, ou seja, a parte, além de aceitar os efeitos contidos na
lei, pode escolher outros, desde que haja anuência do réu. Na confissão, o juiz não
está obrigado a julgar contra o confitente, segundo se depreende do art. 131 do
CPC, enquanto na renúncia o juiz deve julgar improcedente a ação. A confissão é
meio de prova, a renúncia, não.
Resta, ainda, a distinção entre confissão e fatos incontroversos, já
que a própria lei faz a distinção entre ambos, nos incisos II e III, do art. 334 do
CPC. Na confissão, existe uma maior vinculação do juiz com os fatos confessados,
podendo, inclusive, o juiz, dispensar a produção da prova oral, segundo inc. I do
art. 400 do CPC, nos fatos incontroversos, mesmo que a prova dos autos seja em
sentido contrário; o juiz não está legitimado a dispensar nenhum tipo de prova.
A confissão não poderá dar-se em cima de fatos indisponíveis, art.
351 do CPC; nem poderá prejudicar os litisconsortes, art. 350 do CPC, pois eles

280
Nesse sentido, MONIS DE ARAGÃO, Comentários ..., nº 550, p. 563; em sentido contrário
FREDERICO MARQUES, Manual ..., v. II, § 69, nº 469.
281
Nesse sentido, CLITO FORNACIARI JÚNIOR, ob. cit., nº 6, p. 11e nº 30, p. 73; em sentido
contrário, CHIOVENDA, quando diz: “ O simples fato do reconhecimento, porém, não confere
ao autor o direito de obter sentença favorável”, Instituições ..., 2º v., nº 263, p. 356.

83
são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes
distintos, art. 48 do CPC. Porém, o que a parte disse pode ser apreciado como
comunicação de conhecimento, ou seja, apesar de não poder o magistrado utilizar
essa comunicação de conhecimento como elemento objetivo da sentença para
condenar os demais litisconsortes, ela influenciará subjetivamente o magistrado,
que poderá interpretar os fatos, conforme o conjunto probatório, segundo o art.
131 do CPC.

282
Instituições ..., 2º v., nº 263, p. 355.

84
4. PROVAS ATÍPICAS

4.1. NOÇÕES GERAIS

O legislador, ao elaborar o CPC, previu determinadas provas que


poderiam ser utilizadas em juízo para formar o convencimento do magistrado, tais
como o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, o
documento, a testemunha, a perícia e a inspeção judicial. Todavia, não vetou a
possibilidade de o juiz se convencer através de outros meios, quando introduziu,
sabiamente, o art. 332 do CPC, permitindo com isso que pudesse o magistrado se
abeberar em outras fontes de convencimento para melhor atender aos reclames
da justiça.
São esses meios, não previstos pelo legislador, que procuraremos
desenvolver nesta exposição, uma vez que não se encontram delimitados por
nenhuma lei, não apresentam requisitos, conseqüentemente, tornam-se obscuros,
pouco utilizados, devido à insegurança trazida pela falta de seu conhecimento,
quando deveria ser exatamente o oposto, uma vez que a realidade não se limita
àquelas hipóteses legais previstas pelo legislador, que só têm o condão de fazer
com que fique limitada a capacidade de percepção do juiz, o qual não consegue
enxergar além da previsão legal.

4.2. FATOS NOTÓRIOS

85
Um dos maiores problemas encontrados, ainda hoje, é o de definir o
que seja fato notório283, apesar da advertência do poeta francês STÉPHANE
MALLARMÉ (1842-1898), para quem definir é matar; sugerir é criar, para, a partir
daí, se extrair sérias conseqüências, tais como: notoria non agent probatione?,
secundum allegata et probata partium judex judicare debet?, iura novit curia?,
judex judicare debet secundum suam conscientiam? E, também, diferenciá-lo da
Erfahrungssätze (ou máxima de experência).
A primeira tentativa legislativa de definição do fato notório
encontramo-la no art. 297 do Progetto di Codice di Procedura Civile, de
CARNELUTTI, que diz: “ Si reputano pubblicamente notorî quei fatti la cui esistenza
è nota alla generalità dei cittadini nel tempo e nel luogo in cui avviene la decisione”.
Essa conceituação foi, em termos, criticada por CALAMANDREI, que acresceu, ao
aludido artigo, a expressão ” di media cultura”, resultando na seguinte redação : “Si
reputano pubblicamente notorî quei fatti, la cui esistenza è nota alla generalità dei
284
cittadini di media cultura nel tempo e nel luogo in cui avviene la decisione” .
Esse acréscimo feito por CALAMANDREI, num dos melhores artigos
sobre o tema, constitui a sua idéia fundamental e caracterizadora da notoriedade,
tanto que ele próprio definiu, o notório como “ quei fatti la cui conoscenza fa parte
della cultura normale propria di una determinata cerchia sociale nel tempo in cui
285
avviene la decisione” .
Em outro artigo, também brilhante, encontramos o posicionamento
de ALLORIO, que tenta definir a notoriedade do ponto de vista substancial, pois,
do ponto de vista formal, isto é, “el efecto de la notoriedad”286resulta que eles estão
isentos de prova e tal definição analisa a notoriedade, levando em conta somente
o caráter extrínseco do instituto, não definindo a sua natureza íntima. Somente no
aspecto substancial, segundo ALLORIO, é que podemos encontrar o que seja
verdadeiramente a notoriedade, que a define como: “ todo hecho que el juez

283
Mesmo para BENTHAM (1748-1832), o conceito de fato notório “ requiere grandes
precauciones. ¿Qué es la notoriedad? Cuestión difícil de resolver”, ob. cit., v. I, p. 97.
284
Per la Definizione del Fatto Notorio, in Riv. Dir. Proc. Civile, 1925, v. II, p. 275.
285
Ob. cit., p. 298.
286
Observaciones sobre el Hecho Notorio, contido nos Problemas de Derecho Procesal, EJEA,
1963, t. II, p. 392.

86
conoce, y que a todo juez, en funciones análogas, le sería o podiera serle conocido,
ya por la divulgación de la noción de tal hecho, va porque (según se agrega, con
precisación oportuna) tal noción constituye ‘presupuesto’, o sea, elemento
constitutivo de la cultura ordinária del magistrado”287. O que se conclui a partir dos
conceitos expressados é que a notoriedade não é um elemento essencial do fato,
senão uma circunstância acessória.
Cumpre esclarecer, a partir das conceituações expostas, se vige o
288
princípio canônico ”notoria non egent probatione”, ou seja, os fatos notórios não
dependem de prova.
Insurgiram-se contra esse princípio BENTHAM, LESSONA e
FLORIAN. Para o primeiro, “ La palabra notoriedad, en materia judicial, resulta
precisamente muy sospecha. Es un pretexto muchas veces utilizado cuando no hay
asomo de prueba o cuando la prueba se hace demasiado difícil”289. Mas a
qualidade do jurista não o cegou, diante da realidade de que “hay casos en que los
hechos son tan notorios que ni la parte adversa se atrevería a negarlos sin
290
exponerse a una imputación de mala fe” . Já para LESSONA, o maior contendor
da máxima em apreço, “lo verdadero no necesita ser notorio. Probar la notoriedad
no equivale a probar la verdad, a menos de decir que es notorio lo que, no sólo es
verdadero sino también conocido, como tal, a todos. Y entonces la notoriedad es un
requisito superfluo, porque la ley se contenta con la verdad”291. Porém, o próprio
autor admite que existem fatos que o juiz deve ter por verdadeiros, sem
necessidade de prova. São os fatos evidentes, e que traduzem “ las verdades
axiomáticas proprias de las varias ciencias “292. Para CALAMANDREI, tal distinção
serve apenas “ per Lessona sfuggire alla contraddizione”293, já que, para
LESSONA, o que não necessita de prova são os fatos evidentes. E, para

287
Ob. cit., p. 405 e 406.
288
Segundo CALAMANDREI, o princípio “notoria non egent probatione” tem origem no direito
canônico, mais precisamente no Codex juris canonici, cânone 1747, e nos foi passado pelo
direito comum, ob. cit., p. 273.
289
Ob. cit., p. 97. Essa desconfiança de Bentham era originária do próprio processo criminal
antigo, como bem demonstrou.
290
Ob. cit., p. 97.
291
Ob. cit., nº 170, p. 213.
292
Ob. cit., nº 175, p. 217.
293
Ob. cit., p. 279.

87
FLORIAN, “ la notorietà, di per sè, non esonera dalla prova i fatti, a cui essa
s’accompagni; bensì essa potrà esimerli dalla prova in quanto, posta, come oggetto
di contradittorio, la questione sulla loro sussistenza, non sorgano contestazioni”294.
Atualmente, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o fato,
sendo notório, está dispensado da prova295, máxime na nossa legislação que
previu legalmente tal dispensa, conforme inc. I, do art. 334 do CPC, e também
encontra previsão expressa no nº 1 do art. 514, do CPC, de Portugual; no § 291 da
ZPO alemã, já de forma não tão precisa296, e no art. 115, comma 2º do CPC
Italiano.
Resta saber se entre nós vige o princípio “secundum allegata et
probata partium debet iudex iudicare “. O CPC, no seu art. 131, estabelece que “ o
juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes
dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença,
os motivos que lhe formaram o convencimento”. É o princípio do livre
convencimento motivado, que permite ao juiz soberanamente analisar as provas
produzidas nos autos, “ainda que não alegados pelas partes”, ou seja, afasta-se
legalmente a necessidade de o fato ser “secundum allegata partium”297, o que não
significa dizer, segundo CALAMANDREI, que é “ dovere del giudice di conoscere

294
Delle Prove Penali, Ed. Francesco Vallardi, Milano, 1924, v. I, nº 43, p. 90. Para este autor,
como para Bentham, era necessário o consentimento, expresso ou tácito, das partes sobre o
fato cuja notoriedade se alega, para que não requeressem prova.
295
Nesse sentido, encontramos CALAMANDREI, ob. cit., p. 273; ALLORIO, ob. cit., p. 392;
ZANZUCCHI, ob. cit., p. 328; ALSINA, ob. cit., v. III, p. 247s; COUTURE, ob. cit., nº 150, p.
233; DEVIS ECHANDIA, ob. cit., v. I, p. 219; CHIOVENDA, Instituições ..., 2. v., nº 262, p. 352
e 353; MICHELLI, ob. cit., nº 17, p. 105; ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 420; LOPES DA
COSTA, ob. cit., v. II, nº 284, p. 294; UGO ROCCO, ob. cit., v. II, p. 191; CARNELUTTI, La
Prueba ..., nº 4, nota 19, p. 15; MOACYR A. SANTOS, Prova ..., v. I, 1970, nº 98, p. 158 e
Comentários ..., v. IV, nº 27, p. 35; PONTES DE MIRANDA, Comentários ..., 1979, t. IV, p. 351;
CESAR A. SILVA, Ônus e Qualidade da Prova Cível, AIDE, 1991, p. 97.
296
Segundo MICHELLI, ob. cit., p.108 e N. TROCKER, ob. cit., p. 530.
297
Nesse sentido, encontramos WACH, Conferências..., p. 232; mas a doutrina alemã sobre
essa questão é controvertida, segundo nos informa N. TROCKER, pois Rosenberg-Schwab
são contra a máxima; já Lent-Jauerning são favoráveis à máxima, ob. cit., p. 531, nota 32.
Também no Direito português encontramos o afastamento da máxima “ secundum allegata
partium “, no nº 1, do art. 514 do seu diploma processual, o qual prescreve que os fatos
notórios não carecem de prova, nem sequer de alegação. Neste sentido ANTUNES VARELA,
ob. cit., p. 420; FERNANDO LUSO SOARES, ob. cit., p. 748. Em sentido contrário,
encontramos ALLORIO, referindo-se à liberdade do juiz que “ no es ilimitada: encuentra un
límite en la necesidad de que sean formulados por la parte, aunque sean notorios, por lo
menos los hechos indispensables para la identificación de la razón sostenida en juicio”, ob. cit.,
p. 403. Também MICHELLI limita a possibilidade de o juiz agir de ofício, ob. cit., nº 17, p. 108.

88
d’ufficio i fatti notorî”, criando, conseqüentemente, uma máxima paralela “notoria
novit curia”298, mas uma faculdade que lhe é reconhecida299.
E como fica o restante da máxima, onde o juiz “secundum probata
decidire debet”, tendo em vista que a lei dispensa somente a alegação feita pelas
partes, e não a possibilidade de o fato estar fora dos autos, porque, dessa forma, o
juiz estaria julgando com base em sua ciência privada, isto é, ”secundum
conscientiam suam”, o que é proibido, pois vige, entre nós, ainda a máxima “quod
non est in actis non est in mundo”300. Aqui, como também nas regras de
experiência301, se nos apresenta uma exceção ao princípio “secundum allegata et
probata partium judex judicare debet”, ou seja, o fato notório representa uma
exceção a esse princípio, na medida que o juiz pode julgar, baseado nesse fato,
sem necessidade de as partes terem alegado, nem feito qualquer tipo de prova,
conseqüentemente julgando ”secundum conscientiam suam”. Isso nada tem a ver
com o seu conhecimento privado, pois ali o fato é conhecido, não só pelo juiz do
processo, senão por todos os juízes, procuradores e pessoas de determinada

298
Ob. cit., p. 281.
299
Nesse sentido, CHIOVENDA quando nos diz que “ pode o juiz tomar êsses fatos em
consideração independentemente da afirmação que dêles faça ou da prova que delês
apresente a parte interessada”, Instituições ..., 2. v., nº 262, p. 352; Também MICHELLI
quando assevera “ el juez puede, no debe, tener en cuenta tal hecho que el interessado no ha
afirmado”, ob. cit., nº 17, p. 105. Em sentido contrário, ALLORIO, quando assevera: “ Nos
parece fuera de duda que el juez tiene, cabalmente, no sólo la facultad, sino el deber de
denunciar los hechos notorios sin necesidad de prueba”, ob. cit., p. 398.
300
Essa impossibilidade de o juiz julgar ”secundum conscientiam suam” encontra o seu limite no
princípio que obriga o magistrado “secundum allegata et probata partium judex judicare debet”,
pois, como justifica STEIN, são duas as proibições: 1) “proibisce al giudice di allargare di sua
iniziativa il campo della lite oltre i fatti che le parti abbiano dedotto nel processo («secundum
allegata decidere debet»); 2) gli proibisce di servirsi, per accertare la verità dei fatti allegati dalle
parti, di mezzi diversi dalle prove raccolte nel processo («secundum probata decidere debet»)”,
apud CALAMANDREI, ob. cit., p. 282. Mas, conforme CALAMANDREI, a razão mais
persuasiva é “ quella desunta dalla incompatibilità psicologica tra la funzione del giudice e
quella del testimone”, ob. cit., p. 283; pois, “ se fosse permesso al giudice di utilizare nel
processo le sue infirmazioni stragiudiziali e di attingere liberamente alle torbide riserve della
memoria per trar fuori dai residui delle osservazioni occasionali tutto quello che per avventura si
riferisce ai fatti della causa, egli, sotto veste di giudice, compirebbe in realtà funzione di
testimone: e i pericoli di inesatta o incompleta percezione, di arbitraria rappresentazione, di
inconsapevole parzialità che sono inerenti ad ogni testimonianza, resterebbero in questo caso
senza corretivo alcuno, perchè non interverrebbe a rimuoverli o ad attenuarli la valutazione
obiettiva di persona diversa dal testimone”, ob. cit., p. 284. Tal justificativa se dá, como visto,
pela imcompatibilidade psicológica entre a função de juiz e a função de testemunha, o que
significa dizer que, uma vez afastada tal incompatibilidade, também estaria afastada tal
justificativa, permitindo, por conseguinte, ao juiz julgar ”secundum conscientiam suam”; resta
saber o que significa isso em matéria de fato notório.

89
cultura média, enquanto aqui o conhecimento seria somente do juiz julgador do
processo, e.g., se o magistrado tivesse presenciado um acidente. Também o
tribunal poderá julgar independentemente da alegação das partes e do juiz, isto é,
pode o tribunal, no julgamento do recurso, reformar ou manter a decisão a quo
baseada num fato notório302.
Essa possibilidade de o juiz julgar ”secundum conscientiam suam”
encontra justificativa nas palavras de CALAMANDREI:
“ In conclusione, se il divieto al giudice di utilizzare nel processo la
sua scienza privata trova la sua ragione determinante nella
incompatibilità tra la funzione di giudice e quella di testimone, è
evidente che questo divieto non può sussistere per quelle nozioni
(massime di esperienza o giudizi su singoli fatti) che il giudice trova
già acquisite al patrimonio culturale di una determinata cerchia
sociale; perchè, non essendovi bisogno di esercitar sulle medesime
quella valutazione critica alla quale deve sempre esser sottoposta la
deposizione individuale del testimone, il giudice può tranquillamente
utilizzarle senza trovarsi nella pericolosa situazione di dover giudicare
sè stesso, mentre le parti sono sempre in grado di controllarne
l’esatezza, essendo tali nozioni comune patrimonio di una
collettività”303.(grifo nosso).

301
V.supra 4.4.
302
Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA, Comentários ..., t. IV, p. 353; e ALLORIO, ob. cit., p.
403.
303
Ob. cit., p. 295. Discorda de tal posicionamento a doutrina alemã da
Bundesverfassungsgericht, segundo a qual também o notório deve passar pelo crivo da
controvérsia “trattazione” (Gegenstand der Verhandlung werden), podendo, inclusive, a parte
produzir prova em contrário, apud N. TROCKER, p. 530s. Também FLORIAN, para quem “ non
possono diventare giuridicamente rilevanti agli effetti della sentenza se non siano enunciate dal
giudice nel contraddittorio offrendo così alle parti la possibilità di controllarle od impugnarle”, ob.
cit., p. 91. E também UGO ROCCO, para quem “ este conocimiento no puede ser utilizado por
él si no le llega dentro del proceso y a consecuencia del despliegue de actividades procesales”
in o.c., v. II, p. 192. É Interessante notar o posicionamento de ALLORIO, que exclui o fato
notório da ciência privada do juiz, dizendo: “ La verdad es que, si los hechos notorios escapan
a la regla que prohibe al juez hacer uso de su ciencia privada, ello ocurre porque los mismos no
forman parte de dicha ciencia: sino, más bien, porque entran en la ciencia oficial del juez: en
la misma ciencia en que entra su conocimiento del derecho”, ob. cit., p. 397 e 398. E essa
ciencia oficial do juiz traz como conseqüência, segundo ele: 1) “ que el juez tiene, cabalmente,
no sólo la facultad, sino el deber de denunciar los hechos notorios sin necesidad de prueba”,

90
A notoriedade é um conceito relativo, não existindo para todos os
homens, sem limitação de tempo e de espaço304. Quem aquilata se o fato é ou não
notório é o juiz ou o tribunal, posto que ele mesmo avalia livremente a prova
contida nos autos, segundo o art. 131 do diploma processual. Mas deverá tê-lo
fixado na audiência preliminar, a fim de garantir às partes a possibilidade de
contraditá-lo305.
O fato, para ser notório, não necessita ser conhecido, v.g., em que
ano Rui Barbosa foi Ministro da Fazenda? mas cognoscível. Porém, a
cognoscibilidade do fato não adianta para que seja notório, é necessário que
também seja compreensível, isto é, seja apreensível por qualquer homem.
Todavia, a compreensibilidade exige um limite dentro do qual possa ser percebido
que é a cultura média, e significa, segundo CALAMANDREI, “non soltanto le
nozioni che si apprendono a scuola e che rappresentano il resultato di uno studio
scientifico più o meno approfondito, ma altresì tutto quel complesso di conoscenze
empiriche, tratte dalla esperienza o dalla tradizione, che ciascun uomo vivente in
società possiede in conseguenza della sua appartenenza a una determinada
cerchia di persone, aventi con lui”306.
O fato, quando reconhecido como notório, é muito influente e embora
haja confissão, ela é ineficaz diante da notoriedade do fato307.
Conclui-se, portanto, que fato notório é o fato conhecível e
compreensível por um homem de cultura média no momento da decisão.

4.3. PRESUNÇÕES

ob. cit., p. 398; e 2) “ continúa siendo procesalmente viciada la decisión que se haya emitido sin
tomar en cuenta tales hechos”, ob. cit., p. 399.
304
STEIN, apud CALAMANDREI, ob. cit., p.296.
305
Nesse sentido, encontramos JUAN MONTERO AROCA, para quem “ el problema procesal
del hecho notorio es que el juez tendrá que declarar la notoriedad y la no necesidad de prueba
en la sentencia”, La Prueba en el Proceso Civil, CIVITAS, 1996, p. 52. Para esse autor, a
fixação da notoriedade deve ser feita na sentença, o que inviabilizaria, salvo melhor juízo, a
parte de fazer prova em sentido contrário, limitando, em conseqüência, a abrangência do art.
693.2ª da LEC espanhola, que prevê a fixação dos pontos controvertidos, somente ao “juicio de
menor cuantía”. No que se refere à possibilidade de apresentar prova em contrário,
encontramos a doutrina alemã: “ È opinione comune nella dottrina e giurisprudenza tedesche
che la prova contraria sia sempre ammissibile”, nota 34, apud N. TROCKER, ob. cit., p. 532.
306
Ob. cit., p. 293.
307
Cf. PONTES DE MIRANDA, Comentários ..., t. IV, p. 354.

91
É verdade que, se pudéssemos conhecer, simultaneamente, os fatos
através de nossa percepção direta, as coisas, e em particular as decisões, seriam
bem mais fáceis, porém nosso conhecimento seria reduzidíssimo, na medida em
que a percepção direta pressupõe sempre uma coincidência espácio-temporal
entre o fato a ser percebido e o observador. Nesses termos, jamais há no
processo percepção direta entre o fato, objeto da lide, e o magistrado, porque este
se vale sempre das alegações das partes para a delimitação do processo,
constituindo, esse instrumento criado pelo Estado, uma reprodução de uma
realidade havida anteriormente.
As formas de raciocínio que o homem faz, e em especial o juiz,
baseiam-se muito nas presunções. Elas têm uma importância fundamental em
todos os campos do saber; por exemplo, se a testemunha, ao depor, começar a se
contradizer, gaguejar, enrubescer, presume-se que esteja a mentir. Se um caçador
for caçar perdiz, e o cachorro farejar o rastro, é presumível que ela tenha passado
por ali. Enfim, essa modalidade de prova indireta do conhecimento é, segundo
MALATESTA, “ el triunfo de la inteligencia humana sobre la oscuridad que la
circunda”308.
A falta de certeza gerada pela realidade exige, segundo MICHELLI,
que “ con frecuencia el legislador, a fin de prevenir la falta de certeza en la
aplicación de una regla jurídica, ha regulado la hipótesis legal en forma de hacer
resultar con más precisión determinados elementos, cuya existencia es necesaria y
suficiente a fin de que se produzca un determinado efecto jurídico”309. Essa é a
razão íntima da necessidade de as presunções existirem, pois, se assim não
fosse, não haveria justificativa para sua existência. É a presunção, para utilizar
uma bela representação metafórica de GORPHE, um “ testimonio mudo”310.

308
Ob. cit., p. 150.
309
Ob. cit., p. nº 30, p. 178. Com razão M. GREENLEAT, quando diz: “ Los principios sobre las
presunciones legales no se refieren ya a la fe del testimonio, sino que son reglas de protección
( rule o protection) estabelecidas para el bien general”, apud BONNIER, ob. cit., t. II, nº 836, p.
459.
310
Ob. cit., Cap. V da 1ª Parte, p. 163, nota16.

92
O art. 334, inc. IV do CPC, esclarece: “ Não dependem de prova os
fatos: (...)IV- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”;
para saber se as presunções independem de prova ou não, é necessário saber
primeiro quais são os elementos que compõem a presunção, para, então, saber se
necessitam de prova ou não.
Segundo COUTURE, “ una presunción supone el concurso de tres
circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y una relación de
causalidad. Lo que en realidad queda fuera del campo del objeto de la prueba son
los dos últimos de esos elementos: el hecho desconocido y la relación de
causalidad. Pero nada sustrae de la actividad probatoria la demostración del hecho
en que la presunción debe apoyarse”311, ou seja, nenhuma presunção está livre da
prova do fato conhecido312, pois, para que a parte se beneficie da presunção
invocada, necessário se faz demonstrar a base em cima da qual ela vigora. O art.
111 do CC diz “ Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as
garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”; se um
dos credores argüir em seu favor esta presunção, estará ele dispensado da prova?
A resposta deve ser negativa, porque ele tem o ônus de provar, se ele quiser
beneficiar-se da presunção, primeiro, que o devedor é insolvente, porque se não
for insolvente e o bem não estiver constrito, não há fraude; segundo, que tenha
dado uma garantia de dívida a algum credor. São os fatos conhecidos da
presunção, para, através do nexo de causalidade, se beneficiar da fraude gerada,
que é o fato desconhecido; do contrário, isto é, não sendo feita a prova da
insolvência do devedor ou que ele tenha dado alguma garantia a um credor, ele
não poderá beneficiar-se da presunção, porque não terá havido fraude.

311
Fundamentos ..., nº 147, p. 228.
312
A legislação argentina, no art. 163, 5º do Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
prevê que “ Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en
hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia,
produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana
crítica” (grifo nosso). Isso significa dizer, segundo o Direito argentino, que as presunções
estabelecidas pela lei estão dispensadas da prova, e as demais necessitam ser provadas.

93
É mister tomar cuidado para que essa norma não seja interpretada
literalmente, para não incidir em erro313, como fazem alguns autores314.
Agora que identificamos os elementos, que compõem a presunção,
podemos conceituá-la como a dedução que identifica o fato desconhecido, a partir
do fato conhecido.
As presunções podem ser legais ( praesumptiones iuris ) ou comuns
( praesumptiones hominis), conforme a origem da dedução feita através do nexo
de causalidade.
Nas praesumptiones iuris315, o raciocínio dedutivo é feito pelo
legislador. Encontram-se estabelecidas na lei, e quem as tem em seu favor,
segundo inc. IV, do art. 334 do CPC316, está dispensado do ônus da prova. Estas

313
Essa preocupação de saber interpretar a norma, que dispensa a prova da presunção,
também era comum de BONNIER, pois o Código Civil Francês, no seu art. 1.352, era nesse
sentido. Segundo ele, “ no es exacto decir que el que invoca una presunción legal no tiene
nada que probar, porque es preciso que acredite que se halla en posesión de invocar la
presunción de la Ley”, ob. cit., nº 840, p.462.
314
Dizendo que a presunção não necessita de prova, encontramos NELSON DOWER, Curso
Básico de Direito Processual Civil, NELPA, 1997, 2. v., nº 48.4.2, p. 148; ROGÉRIO LAURIA
TUCCI, Curso de Direito Processual Civil, SARAIVA, 1989, v. 2., p. 356.
315
O que faz com que uma presunção seja iuris et de iure ou iuris tantum, isto é, permita a
prova em contrário ou não, é o grau de credibilidade que existe no nexo de causalidade, que é
o raciocínio presuntivo, pois toda presunção equivale, segundo CHIOVENDA, “ a uma
convicção fundada sôbre a ordem normal das coisas”, ob. cit., 3. v., nº 348, p. 139. Isso
equivale dizer que todo nexo de causalidade é originário de uma experiência comum que pode
ter maior ou menor grau de credibilidade e, quanto maior o grau de credibilidade, menor a
possibilidade de contestá-lo. Essa variação de credibilidade pode ser medida, quando o nexo
de causalidade for constante ou ordinário, e deve-se entender essas palavras, conforme
esclarece MALATESTA, como “ es constante lo que se presenta como verdadero en todos los
casos particulares comprendidos en las especies: es ordinário, lo que se presenta como
verdadero en el mayor número de los casos comprendidos en la especie. (...)lo constante de la
especie es ley de certeza para el individuo: lo ordinario de la especie es ley de probabilidad
para el individuo”, ob. cit., p. 158. Portanto, se o raciocínio presuntivo, feito pelo legislador, for
gerado por um fato considerado constante, a presunção será absoluta, e não se admitirá prova
em contrário, e.g., as características do DNA de um indivíduo tornam certa a sua identidade; Y
entrou com ação investigação de paternidade em desfavor de X e, através de exames
laboratoriais, comprova-se que Y herdou características genéticas de X; a conclusão é
absoluta, X é pai de Y. Agora, se o raciocínio presuntivo, feito pelo legislador, for gerado por
um fato considerado ordinário, a presunção será relativa, e se admitirá prova em contrário, v.g.,
regra geral as cercas são feitas para dividir os campos; entre dois campos existe uma cerca;
logo, é verossimílimo que a cerca separe os dois campos. Para melhor aprofundamento,
consultar PERELMAN, ob. cit., § 49, p. 600s.
316
Para alguns autores, o inc. IV do art. 334 do CPC refere-se somente as presunções iuris et
de iure; entre eles NELSON NERY JÚNIOR, Código ..., nota 4 ao art. 334, inc. IV, p. 519.
Também equivocado é o entendimento de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, para quem a presunção
iuris et de iure “ dispensa qualquer prova dos fatos presumidos. A outra, mais restritamente
considerada, dispensa, apenas, do ônus da prova o litigante que a tem a seu favor”, ob. cit., p.
356; confunde o prestigiado autor o ônus da prova com o fato de a presunção não depender de

94
317
se dividem em iuris et de iure (também chamadas absolutas ou peremptórias) ,
iuris tantum ( também chamadas de relativas, condicionais ou de contraprova livre)
e relativas de contraprova vinculada ( também chamadas de mistas)318.
As presunções iuris et de iure apresentam como características,
319
mesmo sendo raras: a) não admitem provas em contrário ; b) não permitem ao
juiz convencer-se em sentido contrário e c) limitam a liberdade do juiz na avaliação
da prova320; são delas os exemplos dos arts. 111; 150321; 247; 1.720, todos do CC,
entre outros.
As presunções iuris tantum apresentam como características: a)
admitem prova em contrário para quebrar a presunção de verdade (praesumptio
cedit veritati) ; b) invertem o ônus da prova322, não o eliminam, porque quem as
têm em seu favor não precisa prová-la, mas quem quiser quebrá-la deverá fazer
prova em contrário. São delas os exemplos dos arts. 126; § único do 490; 492;
527; 945, todos do CC, entre outros.
As presunções relativas de contraprova vinculada apresentam como
característica: a) admitirem somente as provas previstas na lei; logo, se for
apresentada a prova especial, a presunção estará quebrada; porém, se não for
apresentada a prova especial, o juiz não poderá convencer-se em sentido
contrário. Por conseguinte, limitar-se-á a liberdade do juiz na avaliação da prova.

prova; tanto num caso como no outro, o beneficiário da presunção está livre da prova do fato
conhecido.
317
Sobre esse tipo de presunção consultar obrigatoriamente MALATESTA, ob. cit., 3ª Parte
Cap. IV, p. 222s.
318
A expressão mista foi utilizada por MOACYR A. SANTOS, Primeiras ..., nº 692, p. 502. Essa
expressão, que serve para identificar uma categoria intermediária entre a presunção absoluta e
a presunção relativa, é equivoca, como bem observou GRECO FILHO, “ porque não existe
uma categoria lógica entre o absoluto e o relativo; tudo o que não é absoluto relativo é. A
relatividade, sim, comporta graus ou classificações”, Direito Processual Civil Brasileiro,
SARAIVA, 2. v., 1996, nº 43.7, p. 209.
319
A impossibilidade de não admitir prova em contrário é tão forte que, segundo PONTES DE
MIRANDA, “ inclusive a notoriedade do fato”, Comentários ..., p. 355, não lhe pode ser oposta.
320
Nesse sentido, LOPES DA COSTA, ob. cit., 2. v., nº 411, p. 428
321
Reza este artigo: “art. 150. É escusada a ratificação expressa, quando a obrigação já foi
cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que a inquinava”. Mesmo aqui há necessidade
de prova do fato conhecido, conforme esclarece MARIA HELENA DINIZ, dizendo: “ A prova da
ratificação tácita competirá a quem a argüir”, Código Civil Anotado, SARAIVA, 1995, p. 147.
322
Conforme esse entendimento MICHELLI, ob. cit., nº 30, p. 177; LOPES DA COSTA, ob. cit.,
v. 2., nº 411, p. 429; PONTES DE MIRANDA, Comentários ..., t. IV, p. 357. Diverge dessa
possibilidade LESSONA, ob. cit., nº 145, p. 182.

95
São delas os exemplos dos arts. 337 e 338, que têm como prova especial as
hipóteses do art. 340, todos do CC.
Nas praesumptiones hominis323, também conhecidas por simples,
comuns ou de homem, e que; para os criminalistas, chamam-se indícios e, para os
ingleses, denominam-se circunstâncias, o raciocínio dedutivo é feito pelo homem.
Aqui, o legislador não quis legalmente presumir o fato desconhecido, deixando, em
especial, ao juiz fazer o raciocínio necessário, a fim de chegar à descoberta do
fato desconhecido, utilizando a experiência comum ou técnica, a fim de obter o
convencimento necessário. Ela está relacionada aos estados de espírito ou, como
diz LOPES DA COSTA, “ para alcançar as realidades do mundo do espírito, a
presunção é o único caminho”324. Enquanto as presunções legais servem para dar
segurança a certas situações de ordem social, política, familiar e patrimonial, as
presunções feitas pelo homem-juiz cumprem uma função exclusivamente
processual, porque estão diretamente ligadas ao princípio da persuasão racional
da prova, contido no art. 131 do CPC. Tanto é verdade que, para CARLO FURNO,
“ Il comportamento processuale delle parti si presenta così come fondamento di una
325
“praesumptio hominis” . Os requisitos para sua aplicação são os mesmos da
326
prova testemunhal . Seu campo de atuação é vastíssimo, tanto no processo civil
quanto no processo penal, máxime para apreender os conceitos de simulação,
dolo, fraude, má-fé, boa-fé, intenção de doar, pessoa honesta, etc.
A contraprova que pode ser oposta às presunções, exceto as iuris et
de iure, é a prova do contrário daquilo que a presunção gera e deve referir-se ao
fato presumido, isto é, ao nexo de causalidade que levou ao fato desconhecido,
pois, afirma ANTUNES VARELA: “ Se a parte contrária impugna a realidade do fato
que serve de base à presunção, não é a presunção que ela ataca, mas a prova
testemunhal, documental, pericial, etc., que convenceu o juiz da realidade desse
fato”327.

323
Para um melhor aprofundamento, consultar GORPHE, ob. cit., Cap. IV da 2ª Parte, p. 261s.
324
Ob. cit., nº 412, p. 429.
325
Contributo alla Teoria della Prova Legale, CEDAM, 1940, nº 18, p. 69.
326
Essa exigência surgiu no art. 188 do Reg. 737; o Código Civil atual não prevê norma
expressa a esse respeito, diferentemente do que ocorre no Código Civil Português que prevê
tal exigência no art. 351.
327
Ob. cit., nº 165, p. 504.

96
Questão interessante é saber se o juiz pode utilizar uma presunção
de ofício. Presumo que não, pois, independentemente do tipo de presunção, toda
ela necessita, como dito anteriormente, da prova do fato constitutivo, conhecido
para dela poder se beneficiar. Além do mais, o raciocínio presuntivo incide a partir
do nexo de causalidade para se deduzir o fato desconhecido. Vejamos um
exemplo bem comum: ao parar num semáforo, Xenofonte tem a traseira do seu
veículo abalroada pelo automóvel de Sófocles, que não parou no tempo devido.
Xenofonte, então, interpõe uma ação de indenização decorrente de acidente com
veículo em desfavor de Sófocles, e deve, se quiser beneficiar-se da presunção de
que quem bate atrás presume-se culpado, alegar e provar que o abalroamento se
deu na traseira de seu veículo, não podendo o juiz, mediante a falta de alegação e
prova, buscá-la de ofício, pois estaria violando o art. 128 do CPC, que deixa à
disposição das partes as questões relativas à relação de direito material.
A diferença entre presunção e indício é extremamente difícil. Difere
de autor para autor, e muitos não os distinguem328. É interessante notar a relação
entre fato e indício, e ninguém melhor do que CARNELUTTI para esclarecer, pois,
segundo ele “ un hecho no ‘es’ indicio en sí, sino se “convierte” en tal cuando una
regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que
permita deducir la existencia o no existencia de éste”329. Nesse sentido, já se
manifestou o STF acerca da prova no desvio de finalidade da administração
pública, quando salientou que: “Indícios vários e concordantes são prova”330.
Hodiernamente, quem melhor estudou o tema foi MALATESTA, que
afirma: “ El raciocinio de presunción alcanza lo desconocido por la vía del principio
de identidad; el raciocinio indiciário, por la del de causalidad”. E continua, mais
adiante o prestigiado autor: “ El raciocinio del indicio se reduce ordinariamente a un
entinema, en la cual se calla la mayor; suele decirse, por ejemplo: Ticio ha huído,
luego es reo. El de presunción, en cambio, redúcese de ordinário a la simple

328
Não as distinguem MOACYR A. SANTOS, Primeiras ..., nº 693, p. 503; ANTUNES VARELA,
ob. cit., nº 165; GRECO FILHO, ob. cit., nº 43.7, p. 208; ERNANE FIDÉLIS, ob. cit., nº 603, p.
392; etc.
329
La prueba ..., nº 45, p. 191 e 192.
330
In RTJ (DF) 52/140.

97
conclusión; suprimiendo la mayor y la menor; suele decirse, por ejemplo: el
acusado se presume inocente331.

4.4. REGRAS DE EXPERIÊNCIA

A possibilidade de o juiz poder utilizar as regras de experiência é


confirmada em nosso ordenamento jurídico, no art. 335 do CPC , que diz: “Em
falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência
comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda
as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.
Essa norma só encontra parecença no art. 115, comma 2º do CPC italiano, que
trata da disponibilidade da prova, dizendo: “Può tuttavia, senza bisogno di prova,
porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune
esperienza”332; e no art. 659 da LEC espanhola que diz: “Los Jueces y Tribunales
apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las
reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que
hubieren dado y las circunstancias que ellos concurran”333.

331
Ob. cit., 3ª Parte, Cap. III, p. 155. Também fazendo a distinção entre presunção e indício, se
bem que salientando que não tem nenhum valor prático no campo da prova penal,
encontramos FLORIAN, para quem “ indizio serva ad indicare più specialmente una cosa, un
fatto, una circostanza, ovvero una serie di cose, di fatti, di circostanze, insomma l’elemento di
fatto concreto, da cui si può trarre una prova (indiretta). La presunzione, invece, è la
conclusione d’un ragionamento, che può muovere anche da un indizio, ma che più
frequntemente muove da una premessa suggerita dal l’esperienza di ciò, che il più delle volte
avviene nel corso naturale delle cose. A nostro avviso, l’indizio ha sempre un presupposto
concreto, la presunzione un presupposto astratto ed attinge sempre od assai spesso ad
alcunchè di generale”, ob. cit., nº 38, p. 82. Também adota essa distinção GORPHE, ob. cit., p.
163, nota 16.
332
Esse impreciso artigo, segundo MICHELLI, ob. cit., p.108 e N. TROCKER, ob. cit., p.530,
refere-se aos fatos notórios; já para BARBOSA MOREIRA, o aludido artigo refere-se as regras
de experiência, in Regras de Experiência ..., p. 61.
333
Essas regras de sana critica, segundo MONTERO AROCA, “ son máximas de la experiencia
judiciales que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora
de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba. Esas máximas
no pueden estar codificadas, pero sí han de hacerse constar en la motivación de la sentencia,
pues sólo así podrá quedar excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la
razonabilidad de la declaración de hechos probados”, ob. cit. p.343, e que significam,
consoante COUTURE: “ a calificação atribuída a las reglas que rigen los juicios de valor
emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones
lógicas corretas y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad”,
Vocabulário ..., p. 532.

98
334
Quem estudou a matéria com mais afinco foi F. STEIN , dando,
inclusive, o nome ao instituto que ficou consagrado na doutrina como regras de
experiência ( Erfahrungssätze), também conhecidas como máxima de experiência.
Consiste, segundo o próprio autor, “ em definições ou juízos hipotéticos de
conteúdo geral, independentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus
elementos particulares, e que são adquiridos pela experiência, mas que são
autônomas em face dos casos particulares, de cuja observação se deduzem e que
pretendem ter valor em relação aos novos casos”335. Tal conceito, conforme JOÃO
CASTRO MENDES restringe a figura da máxima de experiência apenas àquelas
regras da experiência ou observação, ou seja, apenas as regras de fato, sem o
uso do raciocínio para a dedução ou valoração336. Tem razão o autor português,
pois as regras de experiência resultam também de um processo de dedução e de
valoração, principalmente quando o juiz é chamado a todo momento a explicar o
sentido de um preceito legal.
Tanto aqui como no fato notório é a cultura, a communis opinio que
separa o juiz da testemunha. Ouçamos CALAMANDREI: “ Queste nozioni possono
dunque essere utilizzate dal giudice senza controllo e senza critica, ‘perchè il
controllo e la critica sono già stati compiuti fuori del processo”. E continua, mais
adiante: “ (...) acquisita come verità indiscutibile da una collettività ‘che non ha
potuto prevedere le eventuali conseguenze giuridiche di quel fatto sul processo”337.
Essas regras de experiência, juntamente com os fatos notórios,
abrem uma exceção à máxima “secundum allegata et probata partium judex
judicare debet”, conforme explicitado acima338. Conseqüentemente, estão

334
Conocimiento Privato del Juez, trad. Andrés de la Oliva, PAMPLONA, 1973.
335
Ob. cit., p. 103s. As regras de experiência foram assim entendidas pelo Tribunal Supremo
Espanhol (la Casación) como desembocando “ en un juicio hipotético sobre un orden normal de
convivencia que el Juez, “con la debida cautela”, puede utilizar salvo que sean irrazonables o
que contradigan hechos demostrados”, Sentença de 28 de fevereiro de 1989, cit. por
AUGUSTO M MORELLO, La Prueba-tendencias modernas, Platense e Abeledo-Perrot, 1991,
p. 125.
336
Do Conceito de Prova em Processo Civil, Lisboa, 1961, p. 664.
337
Ob. cit., p. 295. Também, nesse sentido, V. DENTI, ob. cit., p. 278.
338
V. supra nº 4.2.

99
339
dispensadas da prova, devendo o juiz aplicá-las de ofício . Também aqui os
argumentos expendidos no item supra servem para diferenciar as regras de
experiência do conhecimento privado do juiz.
Mas qual é, então, a diferença entre regras de experiência e fatos
notórios? Há autores que tentam diferenciá-los, baseados no caráter de abstração
e generalidade que possuem as regras de experiência, em contraposição a
acontecimentos singulares, concretos dos fatos notórios340. A saber, enquanto
nestes há a repetição de um só fato na consciência de diversas pessoas, naquelas
a similitude de reiterados acontecimentos faz com que indutivamente se extraia a
conclusão sobre casos análogos ainda não observados; ou seja, ocorre a
formação de um juízo, pela repetição de diversos fatos, na consciência da pessoa.
Outros, indo além da abstração e da singularidade, como CALAMANDREI, que se
baseia em Stein, diferenciam as regras de experiência dos fatos notórios a partir
de sua natureza lógica, no silogismo do juiz; pois, enquanto as regras de
experiência “ coerentemente alla loro natura di proposizioni aventi contenuto
generale e come tali applicabili anche nel futuro a tutta una serie di casi simili,
prendono sede nella premessa maggiore del sillogismo” (grifo nosso), os fatos
notórios “consistenti in giudizi su eventi concreti, vanno, come tutte le affermazioni
sulla esistenza di singoli fatti, a formarne la premessa minore”341.
A maneira pela qual foi redigido o art. 335 do CPC nos permite tirar
algumas conclusões:
1ª) tendo em vista a adoção do princípio da livre apreciação da
prova, art. 131 do CPC, as regras de experiência servem de critérios de valoração

339
Nesse sentido, CALAMANDREI, ob. cit., p. 292; MOACYR A. SANTOS, Comentários ..., nº
32, p. 43 e Primeiras Linhas ..., p. 338 e 339; BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 63 e JUAN
MONTERO AROCA, ob. cit., p. 56.
340
Também BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 62 e JUAN MONTERO AROCA, ob. cit., p. 57.
Este último autor se contradiz, quando fala, à p. 50, que “ la notoriedad no es preciso que sea
afirmada por la parte, pudiendo ser tenida en cuenta de oficio por el juez” e, mais adiante
diferencia a notoriedade das regras de experência dizendo “que los hechos notorios son
siempre hechos concretos y por lo mismo están necesitados de afirmación”, p. 57.
341
Ob. cit., p.291. É interessante notar o que disse CHIOVENDA, quando comparou o silogismo
da lógica com o silogismo da sentença, pois “ mientras en la lógica la conclusión es verdadera
si son verdaderas las premisas, ellos encontraron que la conclusión es verdadera cuando la
sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, aunque las premisas no sean verdaderas”,
apud HUGO ALSINA, Las Cuestiones Prejudiciales en el Proceso Civil, EJEA, 1959, p.11, nota
2.

100
342
da prova ou, como quer COUTURE, “ las reglas de la sana crítica, son reglas del
correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la
experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”343. Isso demonstra a sua
344
estreita ligação com o critério subjetivo na conceituação da prova . Quanto maior
for a vinculação do autor com esse critério, maior o grau de credibilidade que ele
empresta a esse meio eficaz de convencimento. Exemplifiquemos: supondo-se
que o réu não apresentou defesa, no prazo legal, e o autor haja requerido a tutela
antecipatória, o juiz, baseado nas regras de experiência, no comportamento
processual da parte como meio de prova, poderá conceder a tutela pleiteada pelo
autor, a título de antecipação, pois ele sabe que a inércia do réu pode ser
entendida como, em casos análogos, v.g., revelia, monitória, recusa ao direito de
defender-se;
2ª) o juiz, utilizando a experiência comum ou técnica, faz o raciocínio
dedutivo na descoberta do fato desconhecido. É o que se denomina indício ou
praesumptiones hominis, sendo-lhe vedado valer-se das regras de experiência em
face de praesumptiones iuris. Utilizando o juiz essa regra de experiência comum
no julgamento da causa, ocorre, nos moldes das praesumptiones hominis345, a
inversão do ônus da prova, configurando exceção ao art. 333 do CPC346;
3ª) a estreita vinculação que há entre as regras de experiência e os
chamados conceitos juridicamente indeterminados347, mas que não se confundem;
pois, segundo BARBOSA MOREIRA, “a função exercida pelas regras de
experiência, quando se trata de conceitos juridicamente indeterminados, é
inconfundível com a função que elas desempenham em matéria probatória, seja na
formação das presunções judiciais, seja na valoração das provas produzidas. Aqui,

342
Em igual sentido BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 63; MOACYR A. SANTOS, Comentários
..., p.42 e ROSENBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil, 1951, 2. v., p. 211.
343
Las Reglas de la Sana Crítica en la Apreciación de la Prueba Testemonial, contida nos
Estudios ..., ob. cit., t.II, p. 195.
344
V. supra nº 2.3.
345
V. supra nº 4.3.
346
Nesse sentido já decidiu o 2º TACivSP, 3ª Câm., Ap 25455, rel. Juiz Carvalho Pinto, v.u., j.
11.3.1975, Paula, PCLJ, III, 6959-B,535.
347
Nesse particular consultar, obrigatoriamente, BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 64s, e KARL
ENGISH, ob. cit., Cap. VI, p. 205s.

101
são elas instrumentos da ‘apuração dos fatos’; ali, são instrumentos da ‘subsunção’,
isto é, da operação pela qual os fatos apurados recebem, mediante o confronto
com o modelo legal, a devida qualificação jurídica. Uma e outra constituem etapas
necessárias e complementares, mas distintas, da motivação do ‘decisum’ “348;
4ª) o caráter subsidiário destas à falta de normas jurídicas
particulares, isto é, a natureza das regras de experiência se encontra no plano das
normas, pois exercem função logicamente equiparável a estas. O que equivale
dizer que, no silogismo judicial, ocupam a mesma função da lei na premissa
maior349 ou, como salienta JUAN MONTERO AROCA: “ 1) La premisa menor es la
fuente-medio de prueba (el testigo y su declaración, el documento y su
presentación), 2) La premisa mayor es una máxima de la experiencia, y 3) la
conclusión es la afirmación de la existencia o de la inexistencia del hecho que se
pretendía probar”350. Quando a premissa maior for a lei, a operação mental do
silogismo é determinada pela lei. Já quando a premissa maior for uma regra de
experiência, a operação mental é determinada pelo juiz, o que equivale dizer que,
no primeiro caso, os meios de prova são predeterminados pelo legislador,
enquanto no segundo, pela impossibilidade de positivação, é o juiz quem
determinará o valor de cada motivo de prova.
Essa conclusão, que coloca as regras de experiência na premissa
maior do silogismo, apresenta importantíssimas conseqüências práticas,
notadamente aquela que permite o controle da aplicação da lei, mediante o

348
Ob. cit., p. 66 e 67.
349
De igual posicionamento CARNELUTTI, La Prueba ..., nº 15, p. 64; CALAMANDREI, ob. cit.,
p. 291; HUGO ALSINA, Las Cuestiones Prejudiciales ..., p. 11 e 12, nota 3; MICHELE
TARUFO, Studi sulla rilevanza della prova, CEDAM, 1970, p. 203; G. GORLA, Comportamento
processuale delle parti e convincimento del giudice, in Riv. Dir. Proc. Civ., XIII, 1935, p. 26;
MOACYR A. SANTOS, Comentários ..., nº 31, p. 42; MONTERO AROCA, ob. cit., p. 339;
NELSON PALAIA, ob. cit., p. 49. De forma mais tímida e cuidadosa, porém concordando com a
tese, encontramos BARBOSA MOREIRA, o.c, p. 70. De forma contraditória, ALCALA ZAMORA
Y CASTILLO, quando diz: “ La apreciación de las normas de experiencia corresponde al juez,
porque si bien entran en la premisa mayor del silogismo judicial, son elementos de hecho, y de
la misma manera que quando el juzgador valora a prueba - y las máximas de experiencia son
objeto de ella en ocasiones -, a nadie se le ha ocurrido pensar que cree derecho”, Proceso,
Autocomposición y Autodefensa, Univ. Nac. Aut. de México, 1991, nº 118, p. 204. Em sentido
contrário, PONTES DE MIRANDA, quando diz: “ Não se juridicizam tais regras de experência,
apenas delas se faz conteúdo de regra jurídica, que é, por exemplo, a do art. 335”,
Comentários ao CPC/73, 2. ed., t. IV, p. 361. Sobre o silogismo judicial consultar por todos
HUGO ALSINA, Las Cuestiones Prejudiciales ..., p. 11s.

102
recurso especial, previsto no art. 105, inc. III da CF, máxime na letra c . Nessa
visão, com a qual concordamos, as regras de experiência passam a ser
consideradas como quaestio iuris351, e não como simples questões de fato, quer
nos raciocínios pertinentes à valoração da prova352, quer nos concernentes ao
353
estabelecimento de praesumptiones hominis ; ou seja, quando o juiz, ao
sentenciar, utilizar na premissa maior do seu silogismo judicial, uma regra de
experiência e esta não se fundar na mesma relação de causa e efeito com os
vários fatos observados, permitirá, por se tratar de uma quaestio iuris, a
interposição de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, com base no
permissivo constitucional do art. 105, inc. III, letra c, da CF354. Essas questões, por
escaparem da órbita do presente trabalho, ainda merecem uma reflexão maior.
As regras de experiência se dividem, segundo a lei, em comum ou
técnica355, conforme necessitem ou não de conhecimento especializado. Não

350
Ob. cit., p.339.
351
A questão de direito em concreto pode ser vista de duas maneiras, conforme esclarece
CASTANHEIRA NEVES: “ Ou se pôde encontrar no sistema jurídico pressuposto uma norma
aplicável - e a questão-de-direito em concreto será então resolvida “por mediação dessa
norma”, como seu critério - ou não foi esse o caso e o julgador terá de realizar a juízo jurídico
concreto por um autónoma constituição normativa”, Metodologia Jurídica, COIMBRA
EDITORA, 1993, p. 176. Nota-se na primeira hipótese a previsão legal de uma norma jurídica
aplicável à espécie, e na segunda a ausência de uma norma específica, permitindo,
conseqüentemente, a utilização de sua experiência comum como “autónoma constituição
normativa”, razão pela qual se conclui que as regras de experiência são consideradas questões
de direito.
352
O STJ já se manifestou positivamente a esse respeito, quando disse: “ O erro na valoração
da prova ocorre quando mal apreciado seu valor jurídico como meio de prova” STJ-4ª Turma,
Ag. 15.083-SP-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, negaram provimento, v.u.,
DJU3.2.92, p.472, 2ª col., em. E, noutro aresto salientou o pretório excelso que: “ Para efeito
de cabimento do recurso especial, é necessário discernir entre a apreciação da prova e os
critérios legais de sua valorização. No primeiro caso há pura operação mental de conta, peso e
medida, à qual é imune o recurso. O segundo envolve a teoria do valor ou conhecimento, em
operação que apura se houve ou não infração de algum princípio probatório (RTJ 56/67, RE nº
70.568/GB)” RSTJ 11/341. Na apreciação da prova, o juiz é chamado a valorá-la pelo sistema
do livre convencimento motivado, art. 131 do CPC, enquanto, na valorização legal da prova, o
juiz deve respeitar os princípios e regras pertinentes para obter o seu convencimento.
353
Nesse sentido, BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p.70.
354
É interessante notar o posicionamento, data venia contraditório, de NELSON PALAIA que,
de um lado, diz serem as “ regras de experiência a premissa maior para a determinação dos
fatos ou para submeter fatos à qualificação de um conceito jurídico”, ob. cit., p.49, e, de outro,
sustenta que “ um erro sobre máxima de experência não fundamenta, no sistema processual
brasileiro, recurso ao Superior Tribunal de Justiça”, ob. cit., p. 53
355
Sobre o perito entendido como instrumento de percepção, o que equivale dizer que ele é os
olhos especializados do juiz ou, como apresenta CARNELUTTI, instrumento de deducción,
pode ele, segundo o autor, desempenhar o seu ofício de dois modos: “ a) indicación al juez de

103
dependem de conhecimento especializado, v.g., o período de gestação da mulher,
a gordura em excesso obstrui as veias, o cigarro provoca males à saúde.
Dependem de conhecimento especializado, técnico, e.g., reconhecimento por
autenticidade da letra, a causa da morte, através da necropsia, etc.

4.5. PROVA EMPRESTADA

Tem-se como regra geral que a prova é criada para formar


convencimento, dentro de determinado processo; porém, não são raros os casos
em que ela é produzida em um processo e trasladada para outro. Temos, então, o
que a doutrina e a jurisprudência chamam de prova emprestada356 que, nas
palavras de BENTHAM, significa “ una prueba que ya ha sido jurídicamente
establecida, pero establecida en otra causa, de la cual se obtiene para aplicarla a la
357
causa en cuestión.” .
358
Como foi visto anteriormente , a prova pode apresentar-se em juízo
de forma preconstituída ou casual. No primeiro caso, elas já existiam antes do
momento de sua apresentação na causa, e.g., documentos em geral. E no
segundo, elas são produzidas no curso da causa, em razão da necessidade de
demonstrar a realidade do fato, e.g., depoimento pessoal, testemunhas, etc...
Quanto às primeiras, as preconstituídas, o problema da prova emprestada não
causa maiores problemas, pois segundo LESSONA, “ las pruebas preconstituídas
como no sacan del juicio en que se produjeron, sino de sí misma, su valor, no dan
lugar a duda alguma”359. Isto é, esse tipo de prova vale por si mesma,
independentemente do processo onde se apresenta, como, por exemplo, um
contrato que tem o seu valor determinado pelas cláusulas que apresenta e não

la regla de experiencia aplicable; b) aplicación de la regla de experiencia indicada por el juez”,


La Prueba ..., nº 18, p. 79.
356
MOACYR A. SANTOS, Prova Judiciária ..., v. 1, nº 207, p. 307 e Primeiras ..., nº 591, p. 365;
D. ECHANDIA, ob. cit., t.I, nº 104, p. 367; COUTURE, ob. cit., nº 164, p. 255; LESSONA, ob.
cit., nº 11-12, p. 12s; NELSON NERY, Princípios..., nº 24, p. 138s; SÉRGIO BERMUDES,
Direito Processual Civil - Estudos e Pareceres, 2ª série, SARAIVA, 1994, p.226s.
357
Ob. cit., v. II, p. 05 e 06.
358
V. supra 2.4.

104
pela avaliação feita no juízo em que foi apresentado. Os problemas são causados
quanto às segundas, as casuais, que são produzidas no decurso do processo e
preparadas de acordo com as necessidades dos litigantes em demonstrar a
veracidade de suas afirmações sobre determinados fatos controvertidos, tal como
ocorre nas provas obtidas oralmente, como o depoimento pessoal, testemunha,
etc...
As provas casuais, pela natureza oral que possuem, estão
intrinsecamente vinculadas ao princípio da oralidade com todos os seus elementos
caracterizadores360, a saber: a) imediatidade, cuja exigência é o contato direto do
juiz com as partes, a fim de se legitimar ao sentenciar; b) identidade física do juiz
que determina ao magistrado que concluir a audiência de instrução e julgamento,
isto é, colher a prova oral, sentencie, conforme o art. 132 do CPC; c) concentração,
cuja vantagem reside em encurtar o tempo para a prática dos atos processuais,
reduzindo-os a uma ou poucas oportunidades, e.g., audiência preliminar, art. 331
do CPC e audiência de instrução e julgamento, art. 450 do CPC. E, segundo
alguns, a prova, quando emprestada, não respeita o valor da imediatidade e da
identidade física do juiz, pois no processo em que aporta é trazida através de
certidão extraída do processo em que foi produzida361, razão pela qual alguns
juristas entendem não lhe dar valor algum, tais como MORTARA o qual sustenta
que “ toda prueba oral tiene en un pleito el valor completo que le es atribuído por la
ley sólo cuando ha sido practicada en aquel pleito y bajo la observancia de las
formas procesales propias del mismo, y por tanto, una prueba no puede invocarse
en otro juicio, salvo el caso del cuasicontrato judicial”362.

359
O.c., nº 11-12, p.12. Também nesse sentido MOACYR A. SANTOS, Prova ..., v. 1, nº 211, p.
309 e Primeiras ..., 2. v., nº 592, p. 366 e ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Curso de Direito
Processual Civil, v. 2, SARAIVA, 1989, p. 362.
360
V. supra nº 1.3.1.3.
361
No sentido de a prova emprestada aparecer no processo trasladado como certidão,
encontramos MOACYR A. SANTOS, Prova ..., v.1, nº, 208, p. 308; NELSON NERY, Princípios
..., nº 24, p.139; COUTURE, que brilhantemente diz: “ La sentencia por sí sola no prueba los
hechos admitidos. Deben agregarse las piezas del proceso anterior o su testimonio”,
Fundamentos ..., ob. cit., nº 164, p.256. e também D. ECHANDIA, para quem “ corresponde al
juez del nuevo proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones personales, (...)de
ahí que se deban trasladar las pruebas en copias o desgloses, para que las pueda estudiar y
apreciar”, ob. cit., t.I, nº 105 e 107, p. 367.
362
Apud LESSONA, ob. cit., nº 11-12, p.14.

105
Não merece acolhida essa posição que nega qualquer valor à prova
emprestada pelo simples fato de não se ter respeitado determinados valores da
oralidade. A própria lei se encarregou de retirar o caráter absoluto desses
princípios, uma vez que admitiu a possibilidade de ser colhida a prova oral, tanto
por meio de precatória, a chamada prova fora da terra, quanto por antecipação, a
chamada prova ad perpetuam rei memoriam. Aliás, também em segundo grau
temos a possibilidade de os julgadores aprofundarem na avaliação da prova sem
que a tenham colhido.363
É evidente que não se pode negar valor e eficácia à prova
emprestada. Contudo, deverá obedecer a certas condições para sua validade,
conforme o sistema processual vigente, a saber:
a) que a parte contra quem a prova é produzida deverá ter
participado do contraditório na construção da prova;
b) que haja uma identidade entre os fatos do processo anterior com
os fatos a serem provados;
c) que seja impossível ou difícil a reprodução da prova no processo
em que se pretenda demonstrar a veracidade de uma alegação.
a) Nessa hipótese, o respeito ao contraditório, quando da confecção
da prova, é imprescindível para sua eficácia, segundo assegura o art. 5º, inc. LV
da CF364, tanto que para COUTURE, “ el problema no es tanto un problema de
formas de la prueba, como un problema de garantías del contradictorio”365.
Portanto, se a parte participou do contraditório na colheita da prova esta poderá
ser usada contra ela em qualquer outro processo366, v.g., Platão propõe uma ação
de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo em desfavor de

363
Também encontramos MOACYR A. SANTOS, Prova ..., nº 209, p. 309 e NELSON NERY,
Princípios ..., nº 24, p. 139. É interesante notar a advertência de ROGÉRIO LAURIA TUCCI
que salienta: “ Não se deve confundir com a prova emprestada a colhida por outro agente do
Poder Judiciário, em cumprimento de carta de ordem ou de carta precatória: a atuação deste
representa mera colaboração com o juiz encarregado do julgamento da causa, à formação de
cujo convencimento a realização da prova ordenada ou deprecada se efetiva”, ob. cit., p. 363.
364
V. nº 1.2.3.
365
Ob. cit., nº 164, p. 255.
366
Nesse é o sentido da jurisprudência, “ Não vale a prova emprestada, quando colhida sem
caráter contraditório (v. CF 5º-LV, neste sentido), e sem a participação daquele contra quem
deve operar, como é o caso de prova colhida em inquérito policial”, RJTJESP 99/201; também
RP 43/289 e 290; JTA 111/360; RT 614/69.

106
Aristóteles e utiliza, como prova de suas alegações, uma testemunha que afirma
ser o réu pessoa que bebe e dirige seguidamente embriagado. Noutro processo,
que venha sofrer Aristóteles, da mesma natureza e ante a impossibilidade ou
dificuldade da reprodução da prova oral, pergunta-se: pode Demócrito utilizar
aquela prova oral contra Aristóteles? Pode; pois contra quem ela é produzida, no
caso Aristóteles, participou do contraditório, ou seja, se teve ele todas as
oportunidades para contrariar a testemunha naquele processo, foi respeitada a
garantia constitucional do contraditório, e não há razão suficiente para
desprestigiar essa fonte de convencimento, o que não significa dizer que ele não
poderá contrariar a prova trasladada. Agora, digamos que no processo anterior
entre Platão e Aristóteles, este tenha usado uma testemunha que afirme ser ele
um abstêmio. Pergunta-se: pode Aristóteles usar essa prova no processo que litiga
contra Demócrito? Não, pois aqui a prova é utilizada contra quem não participou
do contraditório, sendo, portanto, impossível retirar qualquer elemento de
convicção, uma vez que não se lhe deu a oportunidade constitucional de contrariá-
la quando foi produzida367, pois, do contrário, estar-se-ia, segundo SÉRGIO
BERMUDES, criando “mais que a figura da prova emprestada, a teratológica
368
situação do contraditório emprestado” , o que é inadmissível. Aliás, a
jurisprudência é clara nesse sentido, quando afirma que “a prova colhida em litígio
contra terceiro vale como prova emprestada, contra quem colaborou na sua
colheita”369.
Conclui-se, portanto, que a prova emprestada não precisa ser
colhida entre as mesmas partes, para que possa ter validade e, por conseqüência,
produzir convencimento, uma vez que o requisito, aqui, é o respeito ao
contraditório e não às partes370; além do que o contraditório foi colhido perante

367
Em sentido contrário, entendendo deva ser levada em consideração a prova que foi
produzida sem a presença da parte e contra ela, MOACYR A. SANTOS que diz: “Neste
sistema, no processo concebido como instrumento público de distribuição da justiça(...),
presume-se, se a prova é do juízo, pelo juízo formada, é de entender-se ter sido feita com as
necessárias garantias à descoberta da verdade”, Prova ..., nº 213, p.312.
368
Ob. cit., p. 228.
369
In RJTJESP 105/217.
370
Entendendo que só deve produzir efeitos, quando entre as mesmas partes, MOACYR A.
SANTOS, Prova ..., nº 215, p. 314 e Primeiras ..., 2. v., nº 593, p. 367; ROGÉRIO LAURIA
TUCCI, ob. cit., p. 362; HUGO ALSINA, ob. cit., v. III, p.305 e p. 383; CARVALHO SANTOS,

107
uma testemunha, cuja idoneidade não se pode negar, que é a autoridade judicial.
Pode-se afirmar, então, que quanto maior for o respeito ao contraditório, maior
será o grau de convencimento que a prova trasladada produzirá; e, também é
verdadeira a recíproca de que quanto mais distante de um efetivo contraditório,
menor será o grau de credibilidade da prova trasladada. Naturalmente outros
fatores também entram em jogo.
b) A identidade que deve haver entre os fatos do processo anterior
com os fatos a serem provados é um pressuposto lógico para a validade e a
eficácia da prova emprestada. Não se presta para o traslado a prova que não
guarda nenhuma parecença com o fato que se quer provar em juízo. É irrelevante
pois não pode produzir no espírito do julgador qualquer forma de convencimento
capaz de interferir na decisão. A identidade entre os fatos deve ser analisada pelo
magistrado, caso a caso, e não se pode predizer quais aqueles que guardam
maior ou menor vinculação. É correta, porém, a afirmação de que quanto mais
idênticos forem os fatos, maior o valor que a prova emprestada recebe; e também
é verdade que quanto menor a identidade entre os fatos, menor será a valorização
da prova emprestada371.
c) Em doutrina se tem sustentado que a prova só pode ser
emprestada, quando for impossível a sua reprodução no processo em que se
pretende demonstrar a veracidade de uma alegação, porque, se for possível a
reprodução da prova, não há necessidade de traslado, e.g., do depoimento de
uma testemunha que pode vir a juízo e prestá-lo novamente, isto em respeito à
imediação e à identidade física do juiz, que são princípios consagrados, porém não
de forma absoluta, pelo nosso sistema processual. Neste é o sentido da
jurisprudência372. Convém salientar, outrossim, que não só a impossibilidade de
reprodução da prova permite que ela seja emprestada, também a difícil

Código de Processo Civil Interpretado, ed. Freitas Bastos, 1940, v. III, p.167 e LESSONA, ob.
cit, nº 13, p. 15. Exigindo a ratificação contra quem não foi parte no processo, D. ECHANDIA,
ob. cit., nº 105, p. 368.
371
Diversamente LESSONA, para quem só quando “ sea idéntico el hecho” , o.c., nº 13, p. 15.
372
Conforme 2ª Câm. Crim. do TJRS, para quem “ não há razão para se utilizar a prova
testemunhal de outro processo, muito menos a de outro inquérito policial, quando existe a
possibilidade de serem inquiridas as testemunhas cujos depoimentos se quer importar” (Ap.
Crim. nº 23.313 - POA, citação feita por LADISLAU F. ROHNELT, in Prova emprestada, Ajuris
nº 17, p.39.

108
reprodução permite o seu empréstimo, em atenção ao princípio da economia
processual, pois o processo civil deve inspirar-se no ideal de propiciar às partes
uma justiça barata e rápida, isto é, deve-se obter o máximo de resultado na
atuação do direito com o mínimo emprego de atividades processuais. A difícil
reprodução ocorre quando, para a apresentação da prova, for exigido um
dispêndio de atividade processual ou econômica superior àquela que se teria, caso
a prova fosse emprestada.
Pode-se dizer, então, que a eficácia da prova de natureza oral está
diretamente relacionada à necessidade do seu aproveitamento ou, nas palavras de
MOACYR A. SANTOS: “ A aproveitabilidade e a eficácia de uma prova em outro
processo se assentam, principalmente, na razão inversa da possibilidade de sua
reprodução: quanto mais possível esta, tanto menores a sua aproveitabilidade e
eficácia; quanto menos possível tanto maiores a sua aproveitabilidade e
eficácia”373.

4.5.1. PROVA EMPRESTADA E PROCESSO NULO

O processo em seu sentido estrito ou individual quer dizer uma série


de atos praticados pelas partes com a finalidade de obter a prestação da tutela
jurisdicional. Atos que, por serem processuais, apresentam como características:
a) estarem interligados pela unidade maior, que é a sentença; b) são
interdependentes em maior ou menor grau de intensidade; c) não se apresentam
isoladamente, o que significa dizer que não são autônomos.
A ausência de autonomia dos atos processuais, somada à sua
interdependência, faz a invalidade de um influenciar no outro, como bem observou
o nosso legislador, ao dizer no art. 248 do CPC: “ Anulado o ato, reputam-se de
nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de
uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”.
Também o legislador italiano não descurou do problema referente à extensão de

373
Prova ..., ob. cit., nº 211, p. 310 e 311.

109
374
uma invalidade, conforme o art. 159 do CPC . Não foi outro o caminho do
legislador argentino quando escreveu o art. 174 do Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación375. E, na Espanha a Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
376
Poder Judicial, prevê regramento especial no art. 242 . Trata-se aqui da
invalidade derivada e da invalidade parcial. A primeira se refere a um vício ocorrido
no ato precedente, e não no próprio ato, enquanto na segunda o vício não atinge
às demais partes do ato que dele sejam independentes.
Quando se tratar de invalidade derivada, e o ato depender,
necessariamente, do seu antecedente, havendo um vício que torne o ato nulo,
igualmente nulo será o subseqüente. No entanto, na invalidade parcial, o vício do
ato não atinge aquelas partes ou aqueles atos que dele não sejam dependentes,
porque segundo ANTÔNIO DALL’AGNOL, “ aqui, no entanto, não se considera o
ato em sua série procedimental, mas o ato processual isolado”377. Conclui-se, por
conseguinte, que será maior a extensão da nulidade, quanto maior for a
dependência do ato anterior viciado com o ato subseqüente, e que será menor a
extensão da nulidade, quanto menor for a dependência do ato anterior viciado com
o ato subseqüente.
Quando o vício estiver num ato anterior à prova é necessário saber
qual o grau de dependência que essa prova tem com o ato maculado pelo vício,
pois se a prova não for dependente do ato viciado, ela não será nula e pode ser
emprestada a outro processo. Do contrário, se a prova depender do ato viciado,
ela será nula e não se presta para produzir qualquer efeito em outro processo378.

374
Quando diz: “ Estensione della nullità. - La nullità di un atto non importa quella degli atti
precedenti, né di quelli successivi che ne sono indipendenti. La nullità di una parte dell’atto non
colpisce le altre parti che ne sono indipendenti. Se il vizio impedisce un determinato effeto, l’atto
può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali è idoneo”.
375
“Efectos.- La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que
sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás
partes que sean independientes de aquélla”.
376
“ 1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de
aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse
cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.
2. La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean
independientes de aquélla”.
377
Invalidade Derivada e Invalidade Parcial, in Ajuris 33, 1985, p.129.
378
De uma forma, quase nesse sentido, LESSONA, quando afirma: “ Si la nulidad se produce
por falta de elementos esenciales en el juicio o por violación de la ley en la admisión o
ejecución de la prueba, entonces la prueba pierde toda eficacia, mientras la conserva cuando la

110
Equivocam-se, portanto, aqueles autores que afirmam que, sendo o vício anterior à
prova, esta será sempre nula, como MOACYR A. SANTOS379, LADISLAU F.
380
ROHNELT .
Se o vício for posterior à prova, não há que se falar em nulidade
desta, pois a mesma se encontra num plano precedente à constituição do vício e
segundo reza o art. 159 do CPC italiano, “ la nullità di un atto non importa quella
degli atti precedenti(...)”, ou, como quer o art. 174 do CPCC da Argentina: “ La
nulidad de un acto no importará la de los anteriores(...)”. Conseqüentemente, a
prova pode ser emprestada para outro processo, a fim de produzir convencimento.
Mas, se o vício estiver na própria prova, não há dúvida de que esta
não pode ter eficácia alguma e nem pode ser emprestada, pois, se isso fosse
possível, ela levaria consigo a mácula do vício, v.g., uma perícia realizada por
quem não pode ser perito.

4.5.2. PROVA EMPRESTADA E PROCESSO PENAL

A prova produzida no processo criminal pode ser emprestada para o


processo civil, desde que respeite as garantias acima referidas381.
A prova obtida através de interceptação telefônica em juízo criminal,
mediante autorização judicial, conforme CF e a Lei 9.296/96, pode ser emprestada
para o processo civil, uma vez que se trata de prova obtida licitamente, portanto
sem nenhum vício na constituição da prova. O que a CF, no seu art. 5º , inc. LVI,
proibe é a prova obtida por meios ilícitos e não o empréstimo de uma prova que foi
obtida por meio lícito. A obtenção ilícita na colheita da prova é vedada pela CF,
porque fere determinados valores fundamentais, o que não acontece, quando ela é
transportada, pois aqui nenhum valor fundamental é desrespeitado, razão pela

nulidad ocurre por otros motivos”, ob. cit., nº 14 bis, p.16. ECHANDIA apresenta uma série de
exemplos que, segundo o autor, afetariam a prova, como também apresenta uma série de
exemplos onde a prova não estaria afetada, in o.c., nº 109, p. 371 e 372.
379
in Prova ..., ob. cit., nº 218, p. 317.
380
Ob. cit., p. 41.
381
MOACYR A. SANTOS, Prova ..., nº 222, p. 322s e LESSONA que exige como requisito
indispensável as mesmas partes, o.c., nº 26. p. 28, e conclui, dizendo que “rechazamos todas

111
qual não vemos, por que motivo, não possa ser aproveitada a prova obtida
licitamente no juízo criminal382.

4.5.3. PROVA EMPRESTADA E JUÍZO INCOMPETENTE

O problema da prova emprestada, colhida em juízo incompetente,


deve ser analisado a partir do sistema jurídico de cada país, pois naqueles, em
que não se tem nenhuma regra, regulando o caso, pode haver complicações
maiores.
Em primeiro lugar, é conveniente salientar que existem dois tipos de
incompetência: a incompetência relativa e a incompetência absoluta. No primeiro
caso, a prova pode, sem nenhum problema, ser emprestada a outro proceso, pois
se o réu não opuser, no prazo legal, exceção de incompetência, a mesma estará
prorrogada, como bem dispõe a lei no art. 114 do CPC, isto é, o juiz, que
originariamente, era incompetente, passa a ser competente pela inércia da parte
em não excepcionar; e se for oposta a exceção, dentro do prazo legal, serão os
autos remetidos ao juiz competente. No segundo caso, o problema também não se
apresenta grave, em virtude de haver norma expressa a respeito. E é bom que se
diga que essa norma já havia no CPC de 39, art. 279, como bem descreve o
legislador no § 2º, do art. 113 do CPC: “ Declarada a incompetência absoluta,
somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz
competente”. Também no CPP encontramos regra a esse respeito, no art. 567: “ A
incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo,
quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Aqui só os atos
decisórios serão nulos, como bem esclarece a letra da lei, e não os atos em geral,
pois aqueles, que não tenham conteúdo decisório, não ficam abrangidos pela
norma, como é o caso da colheita da prova; e.g., se uma testemunha foi ouvida
por uma autoridade absolutamente incompetente, um juiz federal, sendo que a
competência era de um juiz estadual, e tendo sido respeitados todos os requisitos

las pruebas recogidas en el período instructorio y acogemos todas las del periodo decisório”,
ob. cit, nº 28, p. 32.

112
para que a prova possa ser emprestada, nada obsta, pela ausência de conteúdo
decisório, que se traslade aquele depoimento para o processo que corre no juízo
competente383.

4.5.4. O VALOR DA PROVA EMPRESTADA

A prova emprestada encontra-se albergada no art. 332 do CPC, pois,


uma vez que foi coletada com todos os requisitos supra referidos, ela é um meio
moralmente legítimo e, portanto, capaz de produzir convencimento, já que a prova
deve ser visualizada, principalmente, pelo seu aspecto subjetivo. Tal é o sentido da
jurisprudência, quando encontramos, nos Arquivos dos Tribunais de Alçada do
Estado do Rio de Janeiro (periódico), que “ a prova colhida em outro feito pode
servir de elemento de convicção, pois a chamada prova emprestada inclui-se entre
os meios moralmente legítimos que o CPC 332 declara hábeis para provar a
verdade dos fatos”384. O Direito brasileiro não dedicou uma regra específica para
regular a prova importada, diferentemente do CPC colombiano, que dedicou dois
artigos para regulá-la, os arts. 185 e 229.
O valor da prova emprestada, em qualquer das hipóteses acima
referidas, depende exclusivamente da avaliação feita pelo juiz da causa, não
ficando este vinculado à valorização feita pelo juiz do processo originário. Tanto
que se a prova emprestada for impugnada pela parte contra quem ela é produzida,
não fica o juiz obrigado a acolhê-la385. É o conjunto probatório, no qual está
inserida a prova emprestada, que vai permitir ao juiz formar o seu convencimento.
Ela terá, portanto, o valor que o contexto lhe emprestar386.

382
NELSON NERY, Código de ..., p. 1663 e também ADA P. GRINOVER, apud citação do
autor, p. 1663.
383
Em igual sentido MOACYR A. SANTOS, Prova, nº 217, p. 316; ROGÉRIO LAURIA TUCCI,
p. 363; LESSONA, nº 14, p.16. Para LADISLAU F. ROHNELT, só é possível a utilização da
prova emprestada, quando se tratar da renovação da mesma causa, porque, se a relação de
direito for diversa, a prova é nula, ob. cit., p.41.
384
Também na RT 719/166 encontramos “ PROVA - Prova emprestada - Produção em outra
ação para a demonstração dos mesmos fatos - Legitimidade e idoneidade”.
385
Nesse sentido, RT 506/212.
386
MOACYR A. SANTOS, Prova ..., nº 225, p. 326; D. ECHANDIA, nº 107, p. 369; SÉRGIO
BERMUDES, ob. cit., nº 10, p. 227; NELSON NERY, Princípios ..., ob. cit., nº 24, p. 140;
LESSONA, ob. cit., nº 13, p. 13. Para PONTES DE MIRANDA, “ a prova importada é prova

113
4.6. COMPORTAMENTO PROCESSUAL DA PARTE COMO MEIO
DE PROVA

4.6.1. OBRIGAÇÃO, DEVER OU ÔNUS DE LEALDADE


PROCESSUAL

A lealdade processual, quer seja ela obrigação, dever ou ônus, quer


esteja explícita ou implícita, é, indiscutivelmente, um valor que paira acima de
qualquer instituição jurídica, porque, nas palavras de COUTURE, “ el deber de
decir la verdad existe, porque es un deber de conducta humana”387.
O processo tem, em certa medida, uma boa dose de verdade,
porque no seu conceito, em sentido social ou, como querem alguns, instrumental,
ele é um instrumento de realização da justiça, que está colocado à disposição das
partes pelo Estado, para que elas busquem a prestação da tutela jurisdicional, e
nenhum instrumento de justiça pode existir fundado em mentira. Tanto que, na
exposição de motivos do Código de Processo Civil, de 1973, explicando as
inovações, o Prof. BUZAID disse: “Posto que o processo civil seja, de sua índole,
eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao
dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos;
porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o
Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da
justiça. Tendo em conta estas razões ético-jurídicas, definiu o projeto como dever
às partes: a) expor os fatos em juízo conforme à verdade; b) proceder com lealdade
e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são

fraca, prova indiciária, “prova inferior”, disse a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo,
a 27 de junho de 1947 (169, 676); para que ela tivesse o valor que teria noutro juízo, ter-se-ia
de mudar, profundamente, a concepção de distribuição de justiça”, Tratado de Direito Privado,
t. III, RT, 1983, § 353, p. 453. Tal entendimento é equivocado, data venia, uma vez que o valor
da prova emprestada não se confunde com a distribuição da justiça e, sim, com a prevalência
dada ao critério objetivo ou ao critério subjetivo. Se a preferência for dada ao primeiro critério,
então teremos uma redução no conceito da prova; ao contrário, se dermos preferência ao
segundo critério, aí teremos uma ampliação no entendimento da prova.

114
destituídas de fundamento; d) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou
desnecessários à declaração ou defesa do direito”.
Existe, portanto, um sobreprincípio388 processual, que se sobrepõe
aos demais, por possuir um interesse público eminente, condicionando, sempre
que possível, os demais princípios, e coloca a verdade como apoio e sustento da
justiça, que é a base do Direito. O sobreprincípio é o princípio da lealdade
processual que, nesse sentido, obriga as partes a agirem e a falarem a verdade
em juízo, pois, segundo KLEIN, “ es principio geral que todo cuanto obste o
dificulte los objetivos del proceso debe ser evitado”389.
O processo antigo, como acentua COUTURE, “tenía también
acentuada tonalidade moral. Ésta se revelaba frecuentemente mediante la
exigencia de juramentos, pesadas sanciones al perjuro, gravosas prestaciones de
parte de aquel que era sorprendido faltando a la verdad”390. Tanto é verdade que
GAIO já dizia: “ Também a má-fé por parte do autor é reprimida, ora pela, ação de
malícia ora pela contrária, ora pelo juramento, ora pela reestipulação”391.
As sociedades modernas e o Estado, de maneira geral, apresentam-
se profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado e
útil ao seu elevado desígnio, não sendo possível que as partes se sirvam dele
faltando ao dever (por simples comodidade de expressão) de verdade, agindo com
deslealdade e empregando artifícios fraudulentos, segundo o art. 129 do CPC. Daí
a preocupação das leis processuais em assentar o comportamento das pessoas
envolvidas com o processo sobre os princípios da boa-fé e da lealdade.
É sabida e consabida que é grande a influência que o princípio do
dispositivo exerce sobre o direito processual civil nos países em geral392. É
baseado nesse princípio que, segundo CALAMANDREI, “ es muy difícil establecer

387
El deber ..., ob. cit., p. 253.
388
Expressão que é utilizada por analogia àquela consagrada pelo gênio de GALENO
LACERDA, sobredireito processual, quando se referia às normas sobre nulidades processuais,
O Código e o Formalismo Processual, in Ajuris nº 28, p. 11.
389
Apud VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, ob. cit., p. 320
390
Fundamentos ..., ob. cit., nº 119, p.190. O dever jurídico de dizer a verdade aparece desde
os textos jurídicos mais antigos até os mais modernos. Para um melhor aprofundamento da
questão, consultar obrigatoriamente COUTURE, El Deber ..., ob. cit., t.III, p.236.
391
Institutas 4.174. e também 4.178 e 4.179.
392
V. supra 1.2.2.

115
hasta dónde llegan los derechos de una sagaz defensa y dónde comienza el
reprobable engaño”393. E se é verdade que as partes têm liberdade, em virtude do
aludido princípio, e.g., art. 2º, 128, 460, então também é verdade que devem ter
uma responsabilidade pela liberdade que possuem, não podendo utilizá-la para
fins ilícitos, máxime quando fazem uso de um instrumento público, de realização
da justiça, que lhes foi posto à disposição pelo Estado. Portanto, maior será a
responsabilidade, quanto maior for a liberdade, porque não há liberdade sem
responsabilidade394.
Essa responsabilidade que as partes têm, derivada da liberdade, em
dizer a verdade e agir com lealdade em juízo modifica-se de acordo com o valor
que cada sistema jurídico empresta à sua conduta, podendo gerar uma obrigação,
um dever ou um ônus.
A necessidade de dizer a verdade e agir com lealdade será uma
obrigação, segundo COUTURE, quando o legislador estabelecer “ una reparación
al adversario por el daño que se le había hecho faltando a la verdad”395; e, será um
dever, conforme o autor, quando houver “ notorio carácter penal y disciplinario de
las sanciones”396; e, será um ônus, segundo o autor, quando as partes possuírem “
libertad para elegir entre la verdad o la mentira”397. Tudo irá depender da estrutura
técnica que a lei adotar, em cada caso, para o comportamento processual da parte
em juízo.

4.6.2. A LEALDADE PROCESSUAL NO DIREITO ESTRANGEIRO


E BRASILEIRO

393
El Proceso como Juego, contido nos Estudios sobre el Proceso Civil, EJEA, 1986, t. III, nº 3,
p. 269. Em sentido contrário, encontramos ELICIO DE CRESCI SOBRINHO, que diz: “Inexiste
a pretendida contradição e, considerado o processo como uma Wohlfahrtseinrichtung, não é
indiferente se a parte diz ou não a verdade”, O Dever de Veracidade das Partes no Processo
Civil, Safe, 1988, p. 97.
394
Também nesse sentido encontramos RAMIRO PODETTI, Teoría y Tecnica del Proceso Civil,
EDIAR, 1963, nº 39, p.150.
395
El deber ..., ob. cit., p. 254.
396
El deber ..., ob. cit., p. 255.
397
El deber ..., ob. cit., p. 255.

116
O primeiro Código de Processo Civil moderno a positivar esse
princípio foi o austríaco, no ano de 1895, sob a regência de Franz Klein398, que
determinava no seu § 178, o seguinte: “ Cada uma das partes deve, em suas
próprias exposições, alegar íntegra e detalhadamente todas as circunstâncias
efetivas e necessárias para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a
verdade; oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações; pronunciar-se
com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu adversário; expor os
resultados das provas recolhidas e pronunciar-se com clareza sobre as
observações de seu adversário”.
Essa regra logo foi transportada para outros códigos dentro do
continente europeu, como, por exemplo, o § 222 da Zivilprozessordnung húngara,
de 1911, que estabelecia “ sin perjuicio de las sanciones que pueden surgir del
resultado del proceso, la pena de multa para la transgresión del deber es decir la
verdad”399.
A ZPO alemã de 1933, inspirada no direito austríaco, criou, no seu §
138, o dever das partes de dizer a verdade, pois, segundo J. GOLDSCHMIDT,
esta regra “impone a las partes el deber de hacer completamente y con verdad sus
declaraciones sobre hechos”400. Ourossim, o § 826 da BGB prevê uma obrigação
por danos ( Ersatzpflicht) quando a mentira causar um prejuízo ( Schaedigung) à
parte contrária.
Também o Código de Processo Civil Italiano, do ano de 1940,
adotou tal fórmula, inspirado que foi na ZPO autríaca, quando redigiu o art. 20: “
Na exposição dos fatos as partes e seus advogados têm o dever de não dizer,
sabendo, coisa contrária à verdade. A parte deve, na primeira ocasião que tenha
para fazê-lo, declarar se os fatos expostos pelo adversário são, segundo sua
convicção, conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são próprios ou

398
V. supra nº 1.3.1.2. No ano de 1885 redigiu um excelente escrito sobre La colpa nell’attività
della parte.
399
Apud COUTURE, El Deber ..., ob. cit., nota de rodapé nº 6, p. 239.
400
Teoría General del Proceso, Editorial Labor, 1936, nº 37, p. 83 e 84. Para este autor a norma
em apreço é “ un deber de veracidad. Pero contra la infracción de este deber no se señala
pena alguna, y por ello, el deber de veracidad es una “lex imperfecta”, ob. cit., p. 84; já para
COUTURE a presente norma é “ una obligación de decir verdad.”, El Deber ..., ob. cit., nota de

117
que não há observado pessoalmente, a parte pode limitar-se a declarar que não
sabe se são certos: esta declaração vale como contestação”.
O atual Codice di Procedura Civile da Itália mantém o princípio da
lealdade, não só em relação às partes como também em relação ao juiz da causa,
quando diz, no seu art. 88: “ Dovere di lealtà e di probità. - Le parti e i loro difensori
hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità”; e no art. 175: “
Direzione del procedimento. - Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più
sollecito e leale svolgimento del procedimento”.
Na Argentina, o princípio da lealdade processual apresenta-se como
elemento fundamental na distribuição da justiça, pois, segundo o art. 34, 5º, letra
d: “ Son deberes de los jueces: 5º) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los
límites expresamente estabelecidos en este Código, d) Prevenir y sancionar todo
acto contrario al deber de lealdad, probidad y buena fe”.
O resguardo ao princípio da lealdade processual encontramo-lo na
legislação espanhola, inclusive de forma indireta na Constituição, art. 118: “ Es
obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y
tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del
proceso y en la ejecución de lo resuelto”, no art. 437 da Ley de Enjuiciamiento Civil
que diz: “ Los Jueces de Paz y de Primera Instancia y las Salas de Justicia de las
Audiencias y del Tribunal Supremo podrán corregir disciplinariamente: 1º A los
particulares que falten al orden y respeto debidos en los actos judiciales“. Também
o art. 333 da LEC e o art. 191 da Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder
Judicial.
No direito português, encontramos o art. 264 do CPC que impõe às
partes o dever de, conscientemente, não articular fatos contrários à verdade, bem
como a caracterização da má-fé no art 465.
O Código de Processo Civil Brasileiro, inspirado nas legislações
precedentes, adotou de forma irrestrita o referido princípio, não só em relação às
partes como também em relação a todos aqueles que, de uma forma direta ou
indireta, participam da causa. Diz a lei, em relação às partes e aos seus

rodapé nº 7, p.239. Entendendo ser dever, ELICIO SOBRINHO, quando nos diz: “ Na doutrina

118
procuradores, no art. 14, inc. II do CPC: “ Compete às partes e aos seus
procuradores: II - proceder com lealdade e boa-fé.”; ao órgão do Ministério Público,
no art. 85 do CPC: “ O órgão do Ministério Público será civilmente responsável
quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.”; ao juiz, no
art. 133 do CPC: “ Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício
de suas funções, proceder com dolo ou fraude”; ao escrivão e ao oficial de justiça,
no art. 144 do CPC: “ O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis:
II - quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.”; ao perito, no art. 147 do CPC: “
O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos
prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em
outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer”; ao depositário e
ao administrador, no art. 150 do CPC: “O depositário ou o administrador responde
pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração
que lhe for arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no
exercício do encargo”; e ao intérprete, no art. 153 do CPC: “ O intérprete, oficial ou
não, é obrigado a prestar o seu ofício, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 146 e
147”.

4.6.3. A VALORAÇÃO DO COMPORTAMENTO PROCESSUAL


DAS PARTES

Modernamente, a ciência processual vem aceitando a possibilidade


de o comportamento das partes, em juízo, produzir convencimento401. O problema
resulta quando se perquirir sobre a extensão do valor a ser dado pelo agir das
partes em juízo. Quem conhece a vida judiciária não pode negar a grande
influência que o comportamento das partes produz no magistrado, principalmente

alemã, tem acolhida o dever (e não ônus) de veracidade”, ob. cit., p. 72.
401
CAPPELLETTI, La Oralidad ..., ob. cit., cap. 5, nº 4, p. 151s; GORLA, Comportamento ...,
ob. cit., p. 24s; FURNO, Contributo ..., ob. cit., nº 15 a 30, p. 53s; ECHANDIA, ob. cit., t. II, nº
384, p. 679s; CALAMANDREI, El Proceso ..., nº 9, p. 288; ISOLDE FAVARETTO,
Comportamento Processual das Partes, Ed. Acadêmica, 1993, p. 52s; NEY AHRENDS,
Comportamento Processual da Parte como Prova, in Ajuris nº 6, p. 74s.

119
se for levado em consideração que o direito surge da controvérsia no processo e
se cristaliza nas decisões judiciais402.
O problema intrínseco de toda prova atípica reside na conceituação
do fenômeno denominado prova. Porque, se ela for vista sob a óptica do critério
objetivo, teremos consequentemente uma redução do seu campo de atuação, já
que está vinculada aos meios utilizados pelas partes para convencer o juiz, e.g., a
testemunha, o documento, etc., o que identifica a prova típica. De outro lado, se
dermos preferência ao critério subjetivo, então estaremos ampliando o conceito de
prova, porque aqui a convicção é o elemento-cerne da prova; noutras palavras, o
que importa é “la intima convinzione del giudice”, independentemente do meio
utilizado, desde que moralmente legítimo403.
Resta saber, portanto, até que ponto o magistrado pode convencer-
se, sem serem utilizados os meios legais de prova? O que mais importa é o
instrumento utilizado para convencer o magistrado ou o seu convencimento?
Creio que as respostas a essas questões só podem ser
suficientemente respondidas, se a prova for compreendida na sua verdadeira
acepção, isto é, nas palavras de ALESSANDRO GIULIANI: “sull‘esistenza di una
concezione classica della prova come argumentum, e sulla esistenza di una

logica del probabile e del verosimile, legata alle tecniche di una ratio dialectica, ed

all‘idea di una verità probabile, construita in relazione alle tecniche ed alla


problematica del processo”404, o que só é possível, se adotarmos o critério
subjetivo.

402
Nesse sentido, PERELMAN, Ética ..., ob. cit., p. XIII. Com esse pensamento me filio à teoria
unitária do ordenamento jurídico, pois entendo que não há direitos subjetivos anteriores à
sentença; o que há são interesses juridicamente protegidos (Ihering), conseqüentemente terá
direito aquele que argumentar melhor, pois, segundo PERELMAN, “ apenas a existência de
uma argumentação, que não seja nem coercitiva nem arbitrária, confere um sentido à liberdade
humana, condição de exercício de uma escolha racional”, in Tratado da Argumentação, Martins
Fontes 1996, p. 581. Não foi sem razão que disse algures GOLDSCHMIDT que o processo
transforma o direito em expectativa. Para um melhor aprofundamento sobre a teoria unitária ou
dualista do ordenamento jurídico, consultar DINAMARCO, Fundamentos do Processo Civil
Moderno, RT, 1987, nº 16 à 21, p. 18s.
403
V supra 2.3.
404
Ob. cit., p. 253.

120
O Código de Processo Civil Italiano é o mais avançado nessa
matéria, pois positivou a possibilidade de o juiz valorar o comportamento da parte
em juízo, quando disse, no art. 116: “Il giudice deve valutare le prove secondo il
suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice può
desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma
dell’articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli
ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo” (grifo
nosso).
Entendida a prova, nesse sentido, é possível, a partir daí, valorar-se,
verdadeiramente, o comportamento das partes como sendo algo capaz de produzir
um real convencimento na cabeça do juiz, porque:
1) o ordenamento jurídico deu preferência ao princípio do dispositivo
em sentido substancial, quando permitiu às partes limitar o conhecimento do juiz
nas questões de fato, art. 128 do CPC, e, como visto acima, não é possível se ter
liberdade sem responsabilidade, razão pela qual a sua conduta deve ser
valorizada;
2) o ordenamento jurídico adotou de forma irrestrita o sobreprincípio
da lealdade processual, não permitindo que as partes ajam e falem em juízo senão
em nome da verdade, tanto é assim que a própria lei prescreve sanções,
conseqüências jurídicas desfavoráveis ao seu comportamento, e.g., art. 18; art.
319, art. 273, inc. II; art. 601, todos do CPC;
3) o ordenamento jurídico acolheu, dentro dos sistemas de
apreciação das provas, o sistema da persuasão racional, que, segundo FURNO, é
um misto que aproveita ao mesmo tempo elementos do sitema da prova legal e
elementos do sistema do livre convencimento405, segundo se depreende do art.
131 do CPC, onde o juiz é soberano na avaliação das provas produzidas nos
autos, podendo, segundo CALAMANDREI, “se desplazar de la valoración objetiva

405
Nesse sentido, OVÍDIO, Curso ..., ob. cit., v. I, 286. Para FURNO, é um misto, porque “ si
ha, così dicendo, specifico riguardo alla efficacia con cui i diversi mezzi di prova operano sul
convincimento di chi deve apprezzarne i risultati e stabilirne il valore dimostrativo, in relagione ai
fatti della causa. Ciascun mezzo di prova risponde volta a volta al sistema libero o al sistema
legale, secondo chè l’organo giudicante - cui istituzionalmente si rivolge - possa o non possa
liberamente determinare di fronte ad esso la propria persuasione. Riesce particolarmente arduo
stabilire, fra libertà e legalità, un rapporto di regola a eccezione”, ob. cit., p. 146.

121
406
e histórica de los hechos, a la subjetiva y moral de la persona” ; deve ele decidir
com base no seu convencimento, porém motivado, razão pela qual se conclui que
o comportamento da parte pode, e vai, interferir no convencimento do magistrado;
4) o art. 332 do CPC prevê: “Todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para
provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. E o
comportamento processual das partes é um meio legal, porque não é ilegal,
moralmente legítimo, não está especificado neste código, porém é hábil para provar
a verdade de um fato, em que se funda a ação ou a defesa;
5) o processo em seu sentido social ou, como querem alguns,
instrumental, é um instrumento público eficaz, legítimo e verdadeiro de realização
da justiça que foi colocado à disposição das partes pelo Estado, para que elas
possam buscar a prestação da tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça
pode sobreviver fundado em mentira, em conduta ímproba, em má-fé407, motivo
pelo qual o comportamento da parte influenciará a convicção do juiz;
408
6) é da natureza de um ato jurisdicional ser discricionário , na
medida em que a própria lei chama o juiz para escolher o que é mais justo diante
do caso concreto, v.g., art. 131 do CPC. E, se a ele é deferido, pela lei, esse
poder, então ele pode se convencer, desde que moralmente legítimo e a prova não
tenha o seu valor legal, baseado na valoração objetiva e histórica dos fatos ou
subjetiva e moral das pessoas. Além do mais, a própria lei processual, no seu art.
130, permite ao juiz, de ofício, “ determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”, o que vale
dizer que o material probatório aportado no processo é de domínio do juiz,

406
El Proceso ..., ob. cit., nº 9, p. 289. Essa forma de valorizar objetiva ou subjetivamente a
prova foi muito bem desenvolvida por FURNO, quando disse, em relação à prova legal stricto
sensu: “ Dalla creazione di una certezza storica di valore oggettivo, voluta dalla legge e da
essa imposta al giudice, indipendentemente dal personale convincimento di costui”, ob. cit., p.
160.
407
A parte, quando se vale do processo, utilizando a má-fé, busca sempre, segundo
CALAMANDREI, “ conseguir en el proceso un efecto jurídico que sin el engaño no podría
conseguir-se”, El Proceso ..., nº 3, p. 270.
408
V. supra 2.3.

122
409
destinatário direto da prova , mas pela adoção do princípio do dispositivo as
partes ganham preferência na formação do convencimento. Essa lei, segundo
NELSON NERY, “ não impõe limitação ao juiz para exercer, de ofício, seu poder
instrutório no processo”410, devendo, portanto, ser interpretada no sentido mais
411
amplo possível , razões pelas quais o comportamento processual das partes
deve ser valorizado pelo juiz no momento de decidir;
7) modernamente, se verifica na doutrina processual uma crescente
tendência em se considerar a prova judiciária como sendo uma manifestação de
probabilidade, de verossimilhança da existência ou inexistência de uma
determinada realidade que foi trazida aos autos, restaurando, por conseguinte, a
doutrina aristotélica da retórica412. Se isso é verdade, então não se exige do
magistrado, para decidir, um convencimento absoluto acerca dos fatos, que
exigiria tão-somente provas típicas para formar a sua convicção, e, sim, um
convencimento compatível com a situação trazida e descrita no processo ou, como
bem diz PATTI: “ il giudice deve chiedersi se la verosimiglianza sia tale da
permettere di ritenere provato il fatto”413. Isso viabiliza ao juiz, por força do art. 131
do CPC, valer-se de todas as formas de convencimento legal e moralmente
permitidas pelo ordenamento jurídico, assim como o comportamento processual
das partes.
Conclui-se, por conseguinte, que não só a prova produzida pela
parte, como também a conduta da própria parte pode influenciar o juiz no
julgamento. No primeiro caso, temos uma valoração objetiva da prova (o fato) e, no
segundo caso, temos uma valoração subjetiva da prova ( a pessoa).
Justificada a possibilidade de o comportamento processual das
partes influenciar o juiz, é necessário saber, segundo GORLA, se esse
comportamento é “elemento di valutazione della prova” ou “mezzo di prova”414. A

409
FURNO, ob. cit., nº 19, p. 73. Entendendo que a prova pertence a todos os que participam
da relação processual, JOSÉ ROBERTO BEDAQUE, Poderes..., p.102.
410
Código ..., ob. cit., p. 438. Para um melhor aprofundamento consultar obrigatoriamente JOSÉ
ROBERTO BEDAQUE, ob. cit., de modo especial cap. 3, p. 54s.
411
També JOSÉ ROBERTO BEDAQUE, ob. cit., p. 102.
412
V. supra nº 2.2.
413
Ob. cit, p. 508.
414
Ob. cit, p. 25.

123
totalidade da doutrina, sem exceção, sustenta ser o comportamento processual da
parte um elemento de valoração da prova, um indício415, pois o juiz dele deve
servir-se apenas indiretamente para aquilatar o valor de uma prova posta em juízo,
sem possibilidade de per si fundamentar uma convicção judicial. Traduz bem essa
concepção FURNO, quando diz: “ In tale ipotesi il comportamento serve da fonte o
motivo di prova: precisamente, come fatto che ne prova un altro. Si tratterà sempre
di un motivo sussidiario, di natura indiziaria, di cui il giudice potrà valersi solo
quando concorra con altri motivi della stessa o di diversa indole, e alle condizioni
stabilite dalla legge (art. 1354 cod. civ.). Il comportamento processuale delle parti si
416
presenta così come fondamento di una praesumptio hominis” .
Essa concepção que atribui, sempre, natureza indiciária ao
comportamento processual das partes, merece crítica, porque se limita a analisar o
problema sob a ótica, exclusivamente, do comportamento em si, não se
preocupando com o tipo de estrutura técnica que a norma possui e que foi prevista
pelo legislador para regular as diversas espécies de comportamento processual,
isto é, deve-se analisar, em primeiro lugar, a estrutura técnica da norma, em cada
caso, pois cada comportamento processual recebe, como qualquer fato, uma
qualificação jurídica diversa das demais, podendo gerar uma obrigação, um dever
ou um ônus.
O comportamento processual da parte irá gerar uma obrigação, um
dever de prestação417, quando houver, segundo WESTERMANN, “ uma vinculação
418
jurídica especial, consistente em direitos de crédito e em deveres de conduta” .
Isto ocorre, quando o legislador estabelece para a conduta da parte, em juízo, uma
reparação ao adversário pelo dano que causou faltando com a verdade. Podemos
evidenciar isso no art. 18 e 601, ambos do CPC419. Nesses casos, a conduta da

415
GORLA, ob. cit., p. 27; ECHANDIA, ob. cit, t.II, nº 384, p. 679; CAPPELLETTI, ob. cit, Cap.
5, p. 151; FURNO, ob. cit., nº 18, p. 69; NEY AHRENDS, ob. cit., p. 75; ISOLDE FAVARETTO,
ob. cit., p. 58 e 59.
416
O.c., nº 18, p. 69.
417
SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, Freitas Bastos, 1989, v. II, § I, nº 2, p. 10.
418
Código Civil Alemão - Direito das Obrigações, ed. Sergio Fabris, 1983, § 1º, p.15.
419
Em sentido contrário a existência de uma obrigação, porque baseado no direito alemão,
ELICIO C. SOBRINHO, que diz: “ O descumorimento do dever de veracidade para o autor, réu
ou interveniente dará lugar à responsabilidade por dano processual, (segundo o disposto no
art. 18 do CPC) mais conseqüências jurídicas prejudiciais.”, ob. cit., p. 86.

124
parte é fonte primordial de prova, e não mero elemento indiciário de prova, pois
não há outro meio de prova tão eficaz que seja capaz de produzir um
convencimento tão forte quanto o comportamento da parte. Aqui, seria muito difícil
apresentar uma testemunha ou um documento para provar a má-fe. O juiz deve
inferi-la das circunstâncias de fato (comportamento) ocorridas nos autos, e está
legitimado a aplicar, inclusive de ofício, pelo interesse público que há, ao improbus
litigator a litigância de má-fe. O fato gerador da obrigação é o comportamento da
parte e o convencimento do juiz.
O comportamento processual da parte irá gerar um dever, quando
houver um notório caráter penal, art. 342 do CP, e disciplinar das sanções, pois,
como adverte VON TUHR, “el concepto del deber jurídico responde a una idea
común al Derecho y a la moral: a saber, que el hombre puede y debe ajustar su
conducta a determinados preceptos. El deber jurídico es, metafóricamente
hablando, una orden, un imperativo que el orden jurídico dirige al individuo y que
éste ha de acatar”420. Nesse sentido, encontramos os arts. 14; 85; 129; 133; 144;
147; 150; 153; inc. II, do art. 273; 339; 340 e 341, todos do CPC. Nesses casos,
não há obrigação, porque não há credor, nem existe dever de prestação; existe,
isto sim, coação, porque segundo LENT “ um dever existe onde um determinado
comportamento é exigido e o contrário seria reprovado”421, ou nas palavras de
ELICIO C. SOBRINHO que diz “ Onde existe um dever deixa de exister a liberdade
de comportar-se.”422.
E o comportamento processual da parte irá gerar um ônus, quando
ela, parte, possuir a liberdade para escolher entre a verdade ou a mentira, ou nas
palavras de CARNELUTTI, “ cuando el ejercicio de una facultad aparece como
condición para obtener una determinada ventaja; por ello la carga es una facultad
cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés”423. Aqui, temos um direito
potestativo que apresenta como característica não corresponder obrigação
alguma, e se esgota no poder de determinar um efeito jurídico, e a não-realização
de um ônus atinge somente a esfera jurídica de quem deveria agir e não o fez. É o

420
Tratado de las Obligaciones, ed. REUS, 1934, t. I, p.4.
421
Apud ELICIO C. SOBRINHO, ob. cit., p. 85.
422
Ob. cit., p. 85.

125
que ocorre nos casos do art. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferença entre
ônus e dever para LENT, reside na exata medida que “para o cumprimento do
dever existe coação e, para os ônus, cominação de conseqüências jurídicas
prejudiciais”424
O grau de influência que o comportamento processual da parte vai
produzir na decisão judicial depende, portanto, da natureza da norma violada,
ficando a critério do juiz perceber, no caso em concreto, se o comportamento
desleal da parte em juízo ocorreu ou inocorreu e, conseqüentemente, aplicar a lei.
A análise da prova oral em juízo deve ser feita no mais amplo
sentido, tendo em vista o grau de complexidade que a prova oral se nos
apresenta, pois uma parte ou testemunha pode vir a juízo e mentir, porque os fatos
declarados na presença do juiz referem-se a acontecimentos que estão no seu
consciente, portanto, possíveis de serem distorcidos, uma vez que estando em seu
consciente podem ser facilmente manobrados. Mas, o seu comportamento
processual, v.g., enrubescer, gesticular desproporcionadamente, buscar auxílio
visual em seu advogado, vem do seu inconsciente, logo, é difícil ser controlado,
razão pela qual este comportamento da parte em juízo mereceria uma maior
atenção por parte dos magistrados na sala de audiência, pois são eles
(comportamentos) que realmente conferem credibilidade as alegações feitas pelas
partes ou testemunhas em juízo425.

4.7. DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO MEIO DE PROVA

4.7.1. NOÇÕES GERAIS E CONCEITO

A vida moderna impõe uma série de situações novas que a realidade


anterior não havia sequer imaginado. São modernas técnicas de administração, de

423
Sistema ..., ob. cit., v.I, nº 21, p. 65.
424
Apud ELICIO C. SOBRINHO, ob. cit., p. 84.
425
V. supra nº 1.3.1.1.

126
informação, de circulação de bens, que não podem ser menosprezados, sob pena
de, em pouco tempo, estarmos totalmente dessintonizados com a realidade.
O avanço tecnológico é brutal e irreversível, porque é o único
instrumento capaz de satisfazer uma demanda cada vez maior e mais exigente. E
o que hoje é exceção, em matéria de tecnologia, amanhã, com certeza, será a
regra. Tal é o curso natural da nossa sociedade, em final de século XX e início de
século XXI.
A esse avanço tecnológico não pode o jurista ficar inerte e
despercebido, como se a realidade cotidiana não fizesse parte do seu dia-a-dia,
pois o Direito é, como todos sabem, um contínuo processo de adaptação social,
não pode entravar o avanço da sociedade, mas, sim, facilitar a vida das pessoas,
uma vez que o Direito foi criado pelo homem e serve, exclusivamente, ao homem.
O jurista, como todo homem, apresenta um velho defeito que está contido na
natureza humana, o medo do desconhecido, que nesse caso é trazido pelas novas
tecnologias, preferindo, portanto, ficar com técnicas obsoletas.
O conceito de documento eletrônico426 vai depender do que se
entende por documento, uma vez que a lei não previu tal definição, sendo
necessário, portanto, recorrer à doutrina especializada. Há autores que reduzem o
entendimento do que seja documento427; outros, felizmente a maioria, conceituam
documento em seu sentido amplo428; outros, ainda reduzem-no a forma escrita429,
e há também aqueles que o identificam com a sua duração430.

426
Preferi a expressão “documento eletrônico” ao invés de suporte informático, pela tendência
geral dos autores especializados na matéria que identificam no documento eletrônico todas as
modalidades de suporte, tais como, o mecânico, magnético, ótico, fotossensível. Nesse
sentido, ETTORE GIANNANTONIO, El Valor Jurídico del Documento Electrónico, tradução de
Rafael Bielsa, contido no livro Informática y Derecho, vol. 1º, DEPALMA, 1987, p.93; MARIA
WONSIAK, Valor Probatorio de los Documentos Emitidos de Sistemas Informaticos en la
Legislación Uruguaya, Congreso Internacional de Informática y Derecho, Buenos Aires, 1990,
p. 579; JORGE OSCAR ALENDE, Documento Electronico, Congreso Internacional de
Informática y Derecho, Buenos Aires, 1990, p. 572; FRANCESCO PARISI, Il Contratto
Concluso Mediante Computer, CEDAM, Padova, 1987, p.51.
427
AFONSO FRAGA, Instituições do Processo Civil do Brasil, SARAIVA, 1940, t. II, § 98, nº
CCCXLVI, p. 437; LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. II, nº 295, p. 306; MITTERMAIER, ob. cit.,
p. 335; MALATESTA, ob. cit., p. 465.
428
CARNELUTTI, La Prueba ..., ob. cit., nº 35, p. 156; CHIOVENDA, Instituições ..., ob. cit., 3º
v., § 62, nº 345, p. 127; MOACYR A. SANTOS, Primeiras ..., 2º v., nº 604, p. 387; ANTUNES
VARELA e outros, Manual ..., ob. cit., p. 505; ARRUDA ALVIM, Manual ..., ob. cit., v. 2, nº 204,
p. 269; VICENTE GRECO FILHO, ob. cit., 2. v., nº 47.1, p. 224; ERNANE FIDELIS, ob. cit., 1.
v., nº 639, p. 416; JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Temas Polêmicos de Processo Civil,

127
Preferimos adotar o conceito de documento em sentido amplo,
porque essa forma de se visualizar o documento não aprisiona determinada
parcela da realidade àqueles documentos entendidos por públicos, que são
realizados por autoridade pública, isto é, que tenham fé pública ou privados, no
sentido estrito, que são os que devam ser assinados pelas partes431, conforme
arts. 368 e 367, todos do CPC. Há documentos particulares, em sentido lato, que
não necessitam ser assinados pela parte, v.g., inc. III, do art. 371 do CPC. Nesse
sentido, nos valemos do conceito de CARNELUTTI, para quem “ el documento no
es sólo una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un
hecho”432. O documento é definido, assim, como uma coisa que faz conhecer um
fato, em contraposição ao testemunho, que é uma pessoa que narra, e não uma
coisa que representa. É o documento eletrônico, portanto, um documento
particular, em sentido lato, realizado de forma escrita, pois, segundo
GIANNANTONIO, “los bit de la escritura electrónica son entidades magnéticas y,
por tanto, a su manera, realidades materiales, aun cuando no perceptibles por los
sentidos humanos”433.

SARAIVA, 1990, Cap. VI, p. 69; NELSON NERY, Código ..., ob. cit., p. 632; BONNIER, ob. cit.,
nº 452, p. 02; ECHANDIA, ob. cit., nº 312, p. 491.
429
CHIOVENDA, Intituições ..., ob. cit., 3. v., § 62, nº 345, p. 127; MALATESTA, ob. cit., p. 465;
LOPES DA COSTA, ob. cit., vol. II, nº 295, p. 306. Acrescenta este último autor: “ Ao
documento pouco importa o material em que se faça a escrita: papel, cartolina, papelão,
madeira, pedra, metal. De fato não é a matéria que imprime eficácia jurídica ao documento. A
lei não prescreve que o escrito seja lançado, no papel” ob. e p. cit.. Para aqueles que
confundem forma com documento vale a advertência de IRTI: “ Otro es el escribir, otro el
documento; otro el expresarse por escrito, otra la cosa que recibe y lleva los signos gráficos. Si
vulnero la hoja de papel, destruyo el documento, pero no suprimo de la historia de los hombres
el escribir, la forma gráfica en que se expresa, la forma está en el escribir; y ésta tiene la
efímera labilidad de la mutua actitud y de la palabra dicha, ninguna forma dura en el tiempo;
todas pertenecen al pasado. Las formas no son instrumentos de indagación historiográfica y
fuentes de prueba, sino objetos de prueba: no aquello con lo que se prueba, sino aquello que
se prueba” apud ETTORE GIANNANTONIO, ob. cit., p. 100.
430
ARRUDA ALVIM, Manual..., o.c., v. 2, nº 204, p. 269; MOACYR A. SANTOS, Primeiras ..., 2.
v., nº 604, p. 387
431
O documento, para ser particular exige a assinatura da parte conforme se vê em
CHIOVENDA, Intituições ..., ob. cit., 3º v., § 62, nº 346, p. 132; ERNANE FIDELIS, ob. cit., 1º
v., nº 641, p. 419.
432
La Prueba ..., ob. cit., nº 35, p.156.
433
Ob. cit., p. 112. Entendendo que deve ser inserido entre as provas documentais, JOSÉ
ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Temas ..., ob. cit., p. 68. E também ter forma escrita, ETTORE
GIANNANTONIO, ob. cit., p. 108s; MARIA WONSIAK, ob. cit., p. 579. Entendendo que é um
princípio de prova escrita FRANCESCO PARISI, ob. cit., p. 80, talvez por causa do art. 2724 do
Cód. Civ.Italiano.

128
4.7.2. ESPÉCIES DE DOCUMENTO ELETRÔNICO

O documento eletrônico, na opinião GIANNANTONIO, pode ser: a)


formado pelo elaborador e b) formado por meio do elaborador. No primeiro caso, o
elaborador não se limita a materializar uma vontade, senão, conforme uma série
de dados, parâmetros e um adequado programa, decide o conteúdo da regulação
dos interesses, e.g., negócio jurídico ou contrato. No segundo caso, o elaborador
não forma, mas documenta uma regulamentação de interesses já expressos em
outras instâncias ou em outras formas; em tais casos, a atividade do elaborador
não se dirige em constituir, senão somente em comprovar e, portanto, fazer menos
controvertida a relação ou o fato jurídico já existente434.
A melhor classificação das espécies de documento eletrônico, na
opinião dos especialistas, é feita por GIANNANTONIO, que os divide em
documentos eletrônicos em sentido estrito que têm por característica comum não
poderem ser lidos ou conhecidos de forma direta pelo homem, já que se
encontram memorizados digitalmente e estão contidos na memória central do
computador ou em memórias de massa (disquete, cartões de crédito, cartões
bancários, cinta, etc.). E podem ser distinguidos em relação ao seu grau de
conservabilidade, pois podem estar na memória RAM (Random Access Memory),
de caráter volátil, porque se cancelam automaticamente com o apagar da
máquina, ou na memória ROM (Read Only Memory), permanecendo inalterado
com o apagar da máquina, até o momento da intervenção humana para cancelá-
lo, e.g., discos magnéticos, memórias de massa. E os documentos eletrônicos em
sentido amplo, que são confeccionados pelo computador por meio de seus
periféricos de saída, sendo legíveis pelo homem sem necessidade de máquinas
tradutoras, v.g., leitor óptico435.

4.7.3. O VALOR DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

434
Ob. cit., p. 94 e 95.

129
O valor do documento eletrônico está diretamente relacionado, como
qualquer outro meio de prova, à segurança e à autenticidade, porque, quanto mais
seguro e autêntico for o documento, maior será o grau de credibilidade que irá
desfrutar.
É autêntico, segundo a doutrina, aquele documento que identifica o
seu autor436, e que hoje é feito pela assinatura, quer seja do oficial público, quer
seja do particular. Mas há a categoria do documento particular, em sentido lato,
que pela sua natureza dispensa a assinatura. Entre eles enquadramos o
documento eletrônico, como aqueles contidos no inc. III, do art. 371 do CPC. Que
credibilidade merece um documento particular que não possui assinatura,
conseqüentemente, não pode ser considerado, pela lei, como autêntico? A
resposta foi muito bem dada por PARISI: “ La soluzione di questo problema
dovrebbe essere trovata (non in via d’interpretazione delle norme vigenti ma in sede
legislativa) sostituendo al requisito della sottoscrizione (che fino ad oggi è stato
l’unico elemento per una sicura identificazione della persona da cui proviene lo
scritto) con altro criterio idoneo per un tal fine: codice segreto, tessera magnetica,
riconoscimento della voce o delle impronte digitali, parola d’ordine, ecc.”437. Esses
meios, segundo GIANNANTONIO, “ son muy superiores al criterio tradicional de la
suscripción. Estas técnicas están contenidas en aquellas adoptadas en materia de
seguridad de los datos y se valen de los principios de la biometría, o sea, de
aquella ciencia que estudia cuantitativamente los fenómenos da vida”. E identifica-
as, mais adiante: “ huellas digitales, la configuración de los vasos sanguíneos de la
retina, la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimiento de la
voz y a grafía del individuo”438. Em razão disso, pode concluir-se que a prova feita
por documento eletrônico, é muito mais autêntica e segura do que aquela feita

435
Ob. cit., p. 95 a 99. Também JORGE OSCAR ALENDE, ob. cit., p. 574.
436
Nesse sentido, CHIOVENDA, Instituições ..., ob. cit., 3º v., § 62, nº 346, p. 132; também
citado por CARNELUTTI, La Prueba ..., ob. cit, nº 39, nota 284, p.170; MOACYR A. SANTOS,
Comentários ..., ob. cit., nº 132, p. 147. Para CARNELUTI, “ es necesario extender el concepto
de autenticidad también a los documentos que no contengan indicación del autor, entendiendo
por autenticidad no sólo la correspondencia del autor real del documento con el autor indicado
en el mismo, sino asimismo con el autor afirmado por la parte que lo presenta”, La Prueba ...,
ob. cit, nº 39, nota 283, p.169.
437
Ob. cit., p. 65.
438
Ob. cit., p. 116 e 117. Nesse sentido, JORGE OSCAR ALENDE, ob. cit., p. 574.

130
através da assinatura. Como se comprova, hoje em dia, nos supermercados, nos
postos de gasolina, que preferem o pagamento com cartão eletrônico do banco,
pois, assim, evitar-se-á o sério problema dos cheques sem fundos, uma vez que a
liberação do pagamento é feita on-line, bastando que o comprador coloque sua
senha, sem qualquer problema quanto à falsidade e à falta de fundos.
No que se refere ao problema da modificação irreversível do suporte,
também a tecnologia já anda bastante desenvolvida,439como se pode perceber nos
programas de software, onde é impossível alterá-lo.
O valor que possui o documento eletrônico na República Oriental do
Uruguai é, segundo MARIA WONSIAK, “ un medio de prueba y tiene el valor
probatorio de los documentos o quedan a la valoración del juez según sea la
posición doctrinaria que se sustente”440. Devido as recentes reformas legislativas
que ampliaram o material probatório, são elas: a Lei 15.982, de 18.10.88; Lei
16.002 de 25.11. 88; Lei 16.060, de 04.9.89.
No Direito Inglês, o documento eletrônico só pôde ser produzido em
juízo com a criação de uma lei, a Civil Evidence Act de 1968, que prevê
expressamente, no seu art. 5º, essa possibilidade.
No Direito Norte-Americano, a possibilidade de produzir em juízo
documentos eletrônicos foi reconhecida pela jurisprudência, em virtude de uma
exceção conhecida com o nome de Business Records Exception, que foi
reconhecida pela legislação federal com a Uniform Business Records as Evidence
Act, e com a Uniform Rules of Evidence, sendo suficiente demonstar, segundo a
regra da Best Evidence, que os originais desses documentos eletrônicos estão
destruídos ou nunca existiram, como é o caso do registro direto441.
Na legislação argentina, o documento eletrônico recebeu proteção
das leis 22.903 e 23.314, referentes à matéria comercial e tributária.
No Brasil, o documento eletrônico pode ser utilizado como meio de
prova, em virtude do art. 332 do CPC que diz: “Todos os meios legais, bem como

439
Também HORTENSIA VAZ FLORES, apud José Rogério Cruz e Tucci, Temas..., ob. cit., p.
71.
440
Ob. cit., p. 602.
441
Apud GIANNANTONIO, ob. cit., p. 103. Entendendo ser princípio de prova o documento
eletrônico nos países da commom law, CRUZ E TUCCI, Temas..., ob.cit., p. 71.

131
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. É um meio
de prova, porque é capaz de produzir convencimento; é um meio moralmente
legítimo, até prova em contrário, e não está especificado no código.
É um documento particular, em sentido lato, pois pode ser
enquadrado no inc. III, do art. 371 do CPC. Deve o juiz valorá-lo como bem lhe
aprouver, em conformidade com o art. 131 do CPC, que adotou o princípio da
persuasão racional da prova. Ademais, pode a parte, conforme art. 372 do CPC, “
contra quem foi produzido o documento particular, alegar, no prazo estabelecido no
art. 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do
contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro”. Se a parte,
contra quem foi produzido o documento eletrônico, não admitir a autenticidade da
assinatura, que no caso equivale, e.g., a senha, aplica-se o art. 389, inc. II do
CPC.
Valem aqui as proféticas palavras de IRTI, quando diz: “ Este
proceso, que llamaría de crisis de la suscripción, está destinado a acelelarse y a
intensificarse. Los sujetos de la economía moderna ya no se comunican con cartas
firmadas por el remitente, sino por medio de signos trasmitidos por aparatos
mecánicos. El requisito de la suscripción históricamente ligado al contrato entre
personas presentes y al uso social de las cartas misivas, se descubre ahora
incompatible con las modernas técnicas de fijación y trasmisión de la palavra. Los
mensajes escritos quieren liberarse del vínculo de la firma, y por ello solicitan
nuevos métodos de imputación, nuevos criterios de referencia a la persona del
declarante. Métodos y criterios no ya más ligados a la firma autógrafa, sino al uso
exclusivo del aparato técnico. Una rápida y advertida disciplina legislativa serviría
para prevenir las tortuosas calles de la analogía y las temeridades de la
jurisprudencia”442.

442
Apud GIANNANTONIO, ob. cit., p. 115 e 116.

132
CONCLUSÃO

Procurarei sintetizar algumas das idéias mais importantes que se nos


apresentaram no decorrer do presente estudo, e que servirão para demostrar as
conclusões obtidas com a análise dos temas propostos, são elas:
1. A prova é um instituto metajurídico que deve ser estudada juntamente
com outros ramos do saber, tais como a filosofia, a sociologia, a história e a
psicologia.
2. Os princípios são dinâmicos, a lei é estática. São eles que dão a
elasticidade necessária para a interpretação de uma lei, sem o qual a lei ficaria
presa na teia social em que foi criada.
3. O princípio da imparcialidade é o maior atributo da jurisdição, e deve ser
entendido, separando-o da neutralidade, a partir da natureza humana, sendo
133
assim, tanto maior será a imparcialidade quanto maior for a fundamentação,
porque na medida que o juiz é obrigado a fundamentar todas as suas decisões,
art. 93, inc. IX da CF, ele deixa uma margen mínima para o seu subjetivismo.
4. O dispositivo deve ser entendido em seu sentido substancial e
processual, limitando-se à atividade do juiz somente a relação de direito material,
em virtude do art. 128, 460 e 333 todos do CPC, podendo, no máximo, buscar a
prova ex officio subsidiariamente, conforme art. 130 do CPC, mas no que se refere
ao seu sentido processual o juiz é soberano.
5. O contraditório é uma garantia absoluta e exige a presença de todos os
sujeitos envolvidos, sob pena de se manchar a prova que foi colhida. Ele
representa, portanto, uma condição de validade para a prova. Mas é bom que se
diga que o contraditório não se estabelece pela defesa em si, mas pela
oportunidade que lhe é proporcionada.
6. A oralidade é uma das metas maiores do legislador, devido à rapidez que
representa para a solução da lide, principalmente na colheita da prova. No entanto
ela trás embutida em si uma maior responsabilidade por parte dos operadores do
direito, que não mais poderão se valer de um conhecimento contido nos livros,
uma vez que implementada a audiência preliminar, as soluções para os problemas
que surgirem deverão, de plano, serem apresentadas, sob pena de se tornar letra
morta.
7. A audiência preliminar é uma das maiores vantagens trazidas com a
reforma, inobstante ter sido criada em 1895, pois racionaliza o processo permitindo
ao juiz, num mesmo momento, tentar a conciliação, sanear e fixar os pontos
controvertidos.
8. Não existe verdade nas ciências humanas, conseqüentemente também
não haverá nas ciências jurídicas, razão pela qual a prova deve ser entendida, não
como um ônus de se provar a verdade de uma alegação feita sobre um fato, mas
como uma técnica de argumentação que se vale de premissas encontradas dentro
do ordenamento jurídico, não podendo ser certa nem errada, mas provável ou
improvável.
9. A prova deve ser conceituada levando-se em consideração,
principalmente, o seu critério subjetivo, que está diretamente ligado à convicção do
134
juiz, e não aos meios transportadores desta convicção. Podendo-se, a priori,
utilizar a prova que foi obtida por meios ilícitos, uma vez que o seu conteúdo
mantém-se íntegro, devendo-se, para tanto, utilizar o princípio do bilanciamento
degli interessi e dei valori, mais conhecido como o princípio da proporcionalidade.
10. Deve-se diferenciar objeto de necessidade da prova, pois enquanto o
primeiro se refere à ampla possibilidade de convencer, e.g., fato notório, máximas
de experiência, etc., o segundo limita-se aos fatos controvertidos.
11. A dicção iura novit curia não retira das partes o ônus de provar as
questões de direito.
12. O fato controvertido é diferente do fato discutido, pois a controvérsia é
gênero e a discussão é espécie, ou seja, todo fato discutido é um fato
controvertido, mas nem todo fato controvertido é um fato discutido, porque a
controvérsia abrange também o silêncio e a declaração de não saber.
13. Também deve ser considerado fato relevante os fatos improváveis, que
são aqueles fatos que até determinado momento são possíveis, mas por causa de
um fato superveniente passam a ser improváveis, devendo a parte, que deles
quiser se beneficiar, provar o fato superveniente.
14. O silêncio de uma das partes diante da afirmação de outra nem sempre
gera um fato incontroverso, pois para que haja a incontrovésia é necessário que a
parte, que devia se manifestar, silencie, ou seja, é o silêncio de quem tinha o ônus
de não silenciar.
15. A notoriedade é um conceito relativo, não existindo para todos os
tempos e nem para todos os povos. Quem vai aquilatar se o fato é ou não notório
é o juiz, mas deverá fixá-lo na audiência preliminar, a fim de garantir às partes a
possibilidade de contraditá-lo, pois o que a lei dispensa da prova são os efeitos da
notoriedade.
16. Todas as presunções deverão, caso a parte dela queira se aproveitar,
serem provadas, porque elas são compostas por três elementos, um fato
conhecido, um fato desconhecido e o nexo de causalidade. E o que em realidade
fica fora do objeto da prova são os dois últimos elementos, e não o fato conhecido
em cima do qual a presunção vai se apoiar.

135
17. O nosso sistema jurídico permite ao juiz, por força do art. 335 do CPC,
que ele se valha destas regras. Ocupam a premissa maior do silogismo judicial,
substituindo a lei, em conseqüência disto pode ela servir de fundamento para a
interposição do recurso especial.
18. A prova emprestada apresenta como condição de validade: 1) que a
parte contra quem a prova é produzida deverá ter participado do contraditório na
construção da prova; b) que haja uma identidade entre os fatos do processo
anterior com os fatos a serem provados; c) que seja impossível ou difícil a
reprodução da prova no processo em que se pretenda demonstrar a veracidade de
uma alegação.
19. Se houver um vício no processo a prova poderá ser emprestada, em
primeiro lugar, se o vício for posterior à prova; em segundo, se o vício for anterior à
prova deverá ser analisado o grau de vinculação que a prova possui com aquele
ato viciado.
20. A prova obtida através de interceptação telefônica em juízo criminal
mediante autorização judicial, conforme CF e a Lei 9.296/96, pode ser emprestada
para o processo civil, uma vez que se trata de prova obtida licitamente, portanto
sem nenhum vício na constituição da prova.
21. Foram classificados as diversas espécies de comportamento
processual das partes em face das normas contidas no nosso ordenamento
processual, podendo o comportamento gerar uma obrigação, um dever ou um ônus
processual. No primeiro caso o legislador estabelece para a conduta da parte, em
juízo, uma reparação ao adversário pelo dano que causou faltando com a verdade;
no segundo, existe coação, porque um dever existe onde um determinado
comportamento é exigido e o contrário seria reprovado; e, no terceiro, existe ônus,
porque o comportamento atinge somente a esfera jurídica de quem deveria agir e
não o fez.
22. O documento eletrônico é meio de prova, sendo sua utilização permitida
pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme se constata do art. 332; inc. III do art.
371; e 131 todos do CPC.

136
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