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Germano Schwartz*
Resumo: O presente artigo pretende analisar a Constituição a partir do instrumental oferecido pela
teoria dos sistemas sociais autopoiéticos. Com isso, intenta demonstrar que uma visão circular do
sistema jurídico possibilita uma melhor compreensão do papel da Constituição na sociedade.
Palavras-chave: Constituição. Autopoiese. Circularidade. Hierarquia.
Abstract: The present article intends to analyze the Constitution from the instrumental offered
for the theory of the autopoietics social systems. With this, it intends to demonstrate that a circular
vision of the legal system makes possible one better understanding of the paper of the Constitution
in the society.
Key words: Constitution. Autopoiese. Continuity. Hierarchy.
1. Por que a Teoria dos Sistemas Sociais subsistema. Uma verdadeira auto-funda-
Autopoiéticos? ção factual, dirigida à diminuição entre o
tempo dos sistemas sociais e o tempo do
A tentativa luhmanniana da elabora- sistema social em si.A idéia básica de um
ção de uma superteoria social possibilita sistema social autopoiético parte do pres-
uma nova mirada a respeito da, em lingua- suposto de que um sistema é capaz de se
gem autopo(i)ética, interpenetração entre auto-reproduzir por intermédio de seus
os subsistemas sociais diferenciados. É a próprios elementos em uma lógica recur-
tentativa da humanização, da persecução siva. Assim sendo, o fato de os sistemas
da vida (bio), que torna o resgate da noção serem, ao mesmo tempo, autônomos e in-
da poiesis da biologia1 para os sistemas so- dependentes, depende, basicamente, dos
ciais, algo valioso para o intento de uma elementos componentes do sistema. Lem-
melhor descrição da Constituição. bra Nicola3 que um sistema autopoiético
Nesse sentido, como relembra Clam2, é autônomo porque a produção de novos
a autopoiese não é algo que nasce do nada elementos depende das operações prece-
e que acaba em si mesma. É, ao contrário, dentes e constitui pressupostos para as
um processo de co-ligação entre as estrutu- operações posteriores.
ras e os acontecimentos, transmudando-se É a auto-referência. A referência é
em uma continuação temporal dos progra- dada pela observação sobre a distinção, ao
mas e particularidades específicas de cada passo que a “auto” está voltada para o fato
* Toma-se emprestado o título da obra coletiva por mim organizada a respeito do tema, por entender que se adapta sobremaneira
ao assunto abordado. É ela: SCHWARTZ, Germano André Doederlein (Org). Atuopoiese e Constituição: os limites da hierar-
quia e as possibilidades da circularidade. Passo Fundo: UPF Editora, 2005.
* Doutor em Direito (UNISINOS – PARIS X/NANTERRE). Coordenador Geral dos Cursos de Direito da Universidade de
Passo Fundo – RS. Professor do Mestrado em Direitos Fundamentais da ULBRA/CANOAS.
de que a operação resulta incluída naquilo perquirir sob que formas distintivas o sis-
que a designa4. Dessa premissa decorre que tema jurídico forma sua dinâmica interna
a clausura operativa de um sistema social própria e, ao mesmo tempo, coloca-se em
autopoiético é o que possibilita, justamen- abertura cognitiva com o ambiente nos
te, sua abertura cognitiva5. quais os ruídos comunicativos circulam
Quando se pensa em um sistema au- advindos dos demais subsistemas sociais.
topoiético do Direito torna-se necessário, Com isso, após, será possível verificar o
pois, referir que tipos de operações carac- papel da Constituição observada por esse
terizam sua unidade. Essa diferenciação instrumental teórico.
possibilita a cada subsistema tornar-se Nesse sentido, e a diferenciação en-
ambiente para os demais subsistemas. tre legislação e jurisdição é fundamental
Com isso, resta diminuída a complexidade para a distinção e diferenciação interna dos
inerente aos sistemas sociais, tornando-se casos justiciáveis que chegam à análise do
factível uma análise conjugada com a rea- Poder Judiciário. É dizer: a dicotomia le-
lidade de paradoxos. gislação/jurisdição é um pressuposto para
Exsurge, nesse contexto, a importân- a decisão a ser dada no caso concreto6.
cia da observação. Nessa lógica, a grande A conseqüência dessa diferenciação
contribuição de Luhmann reside na propo- se faz notar na organização do sistema ju-
sição de que a única realidade é a realidade rídico e nas funções ocupadas pelas estru-
das observações, ou, em outras palavras, a turas componentes de sua auto-referência
pergunta sobre o que é real somente é pos- interna. Passa-se de uma noção hierárqui-
sível porque existe um observador que a ca, advinda de uma base kelseniana, para
faça, e o “real” somente existirá enquanto uma circularidade interdependente, como
observação. defende Teubner7. Nessa nova concepção,
É, portanto, por intermédio da teoria a distinção centro/periferia é pressuposto
dos sistemas que se amplia o observável, da necessária diferenciação que dá unidade
uma vez que a tomada de análise das fun- ao sistema jurídico.
ções equivalentes aos problemas do sis- Dentro dessa idéia, o binômio legis-
tema deve ser estabelecida mediante uma lação/jurisdição é observado com base na
diferenciação (confrontação) entre sistema diferenciação interna entre o centro e a pe-
e ambiente, a ser feita pela figura do ob- riferia do sistema jurídico. Para Luhmann8,
servador. Ainda, a teoria dos sistemas so- a centralidade é ocupada pela jurisdição,
ciais de Luhmann permite compreender a que interliga os tribunais e suas decisões.
totalidade da sociedade, porém não indica A posição central dos tribunais é deter-
como tais elementos devem ser (dever-ser minada dessa maneira porque somente os
jurídico kelseniano). Apenas procura com- Tribunais têm o condão de proferir deci-
preender e descrevê-los a partir de um ins- são com enforcing power final9. Logo, se
trumental teórico poderoso, mas que não o sistema jurídico tem a função de decidir,
esgota o social e não pretende dar a obser- aquela estrutura que pode dar uma decisão
vação última. final aloja-se em seu centro. Dessa manei-
2. Centro e Periferia no Sistema Jurídico ra, há uma hierarquização central, mas não
no resto do sistema, que é circular. Com
Dentro dos pressupostos da aborda- isso, as decisões dos tribunais se irradiam
gem de uma teoria dos sistemas sociais perante todo o sistema, alimentando e re-
autopoiéticos aplicada ao Direito, deve-se processando a periferia, ao mesmo tempo
em que ela influencia e irrita as decisões sua periferia como verdadeiro borderline
dos tribunais. entre o sistema jurídico e o sistema políti-
De outra banda, assinala-se que a co, visto que é produzido pelo último, mas
jurisdição também tem um papel políti- decidido pelo primeiro, em sua lógica co-
co. Esse papel é paradoxal, pois reside na dificada própria.
manutenção da diferença entre o sistema Como ponto fronteiriço do sistema,
jurídico e o sistema político, ou seja, na di- a legislação, conforme Luhmann13, respon-
ferenciação funcional seletiva e decisória de à irritação do entorno mediante regras
entre ambos os sistemas. Dito de outra for- genericamente válidas, positivando expec-
ma: a função política da jurisdição é apolí- tativas de expectativas. Como ato político,
tica. A respeito, assevera Luhmann10: a promulgação de uma lei no âmbito jurí-
“La funzione política della giurisdi- dico torna-se um mecanismo de compen-
zione si fonda quindi, per dirla in modo pa- sação da desarmonia temporal do direito
radossale, sulla sua neutralizzazione políti- em relação à sociedade. O programador
ca, intendendo l’aggettivo política dapprima (legislador) reage e dá ao decisor (tribunal
in senso lato, e successivamente nel senso e juízes) elementos suficientes para que
stretto della política dei partiti. Il paradosso se possa, mediante a contrafaticidade nor-
scompare se si prendi in considerazione la mativa, regular o tempo. Exemplificando,
differenziazione del sistema político; appa- pode-se ilustrar o sistema jurídico da se-
re quindi ovvio definire la funzione politica guinte maneira:
della girusdizione come mantenimento di
questo sistema differenziato di selezione e
di attività decisionale”.
Nessa lógica, a distinción en térmi-
nos de centro/periferia ocurre como re- Tribunais
sultado de la diferenciación del centro. El (Juízes)
MANSILLA, Darío Rodríguez. La Teoría de la que é do ramo do saber biológico que a idéia da
Sociedad: invitación a la sociología de Niklas auto-criação é transplantada para o sistema so-
Luhmann. Metapolítica, vol. 5, n. 20, 2001. cial. São Varela e Maturana, biólogos chilenos,
Mexico DF. os autores da autopoiese conforme concebida
MATURANA, Humberto R; VARELA, Fran- em sua concepção inicial (vide, para tanto, MA-
cisco J. A Árvore do Conhecimento: as bases TURANA, Humberto R; VARELA, Francisco
biológicas da compreensão humana. São Pau- J. A Árvore do Conhecimento: as bases biológi-
lo: Palas Athena, 2001. cas da compreensão humana. São Paulo: Palas
MATURANA, Humberto R; VARELA, Fran- Athena, 2001, ou, dos mesmos autores, De Má-
cisco J. De Máquinas e Seres Vivos: Autopoie- quinas e Seres Vivos: Autopoiese – a Organiza-
se – a Organização do Vivo. São Paulo: Palas ção do Vivo. São Paulo: Palas Athena 1997).
Athena 1997 2 Para maiores detalhes, veja-se CLAM, Jean.
NAVARRO, Evaristo Prieto. El Derecho y la A Autopoiese no Direito. In:_____; ROCHA,
Moderna Teoria de Sistemas. In: DOMÍN- L.S; SCHWARTZ, G.A.D. Introdução à Teoria
GUEZ, José Luis; ULGAR, Niguel Angel do Sistema Autopoiético do Direito. Porto Ale-
(Coords.). La Joven Sociologia Jurídica en gre: Livraria do Advogado, 2005. p. 103.
España: aportaciones para una consolidación. 3 NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura
Oñati Papters – 6. Oñati: IISJ, 1998. e Função do Direito na Teoria da Sociedade de
NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura Luhmann. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.).
e Função do Direito na Teoria da Sociedade de Paradoxos da Auto-Observação: percursos da
Luhmann. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). teoria jurídica contemporânea. Curitiba : JM
Paradoxos da Auto-Observação: percursos da Editora, 1997, p. 228
teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM 4 NICOLA, Estrutura e Função..., 1997, p. 225.
Editora, 1997. 5 Consulte-se, a respeito, LUHMANN, Ni-
SCHWARTZ, Germano André Doederlein klas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt :
(Org). Atuopoiese e Constituição: os limites da Surkhampf, 1995, p. 38-54.
hierarquia e as possibilidades da circularida- 6 Nesse sentido, assinala LUHMANN, A Posi-
de. Passo Fundo: UPF Editora, 2005. ção dos Tribunais..., 1990, p. 148: “A posição
SCHWARTZ, Germano André Doederlein dos tribunais no sistema jurídico é determinada
Schwartz. O Tratamento Jurídico do Risco no preponderantemente pela distinção entre legis-
Direito à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Ad- lação e jurisdição.”
vogado, 2004.
7 Ver em especial TEUBNER, Gunther. Diritto
TEUBNER, Gunther. Diritto Policontesturale:
Policontesturale..., 1999. p. 71-112.
prospettive giuridiche della pluralizzazione dei
8 LUHMANN, A Posição dos Tribunais...,
mondi sociali. Napoli: La Città del Sole, 1999.
1990, p. 165
TEUBNER, Gunther. Evolution of Autopoietc
9 Por exemplo: no sistema econômico, que tem
Law. In:____ (Ed.) Autopoietic Law: a new ap-
como função o lucro, somente o banco poderá
proach to law and society. Berlin: New York:
ocupar a função central, visto que é de sua ex-
Walter de Gruyter, 1988.
clusividade a redistribuição do lucro.
TEUBNER, Gunther. O Direito como Siste-
10 LUHMANN, Niklas. Stato di Diritto e Sis-
ma Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste
tema Sociale. Introduzione all’edizione italiana
Gulbenkian, 1989.
di Alberto Febbrajo. Napoli : Guida Editori,
WARAT. Luis Alberto. A Pureza do Poder.
1990. p. 59.
Santa Catarina: UFSC, 1983.
11 MANSILLA, Darío. Metapolítica, p. 45-46.
12 Cf. LUHMANN, Stato di Diritto e Sistema
NOTAS Sociale, 1990. p. 58.
13 LUHMANN, A Posição dos Tribunais...,
1 Muito embora deveras sabido, não se incor- 1990, p. 165
re em tautologismos, por necessidade de uma 14 Utiliza-se aqui a noção de Teubner para de-
recuperação maiêutica da autopoiese, relembrar monstrar o que ele mesmo denomina de “dança
sem fim” da autorreferencialidade jurídica. Para 25 Cf. LUHMANN, Poder, Política y Derecho,
maiores detalhes ver TEUBNER, Evolution of 2001, p.30.
autopoietic law, 1988. 26 Nesse sentido ver WARAT. Luis Alberto. A
15 CANARIS, Claus-Wilhelm. El Sistema en Pureza do Poder. Santa Catarina: UFSC, 1983.
la Jurisprudencia. Madrid : Fundación Cultural 27Conforme LUHMANN, La Constitution
del Notariado, 1998. p. 175. comme Acquis Évolutionnaire, 1995, p. 106:
16 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la So- “Le concept de constitution réagit à une diffé-
ciedad. Madrid: Iberoamericana, 2000. p. 244. renciation du droit et de la politique, et plus en-
17 Cf. LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., core: à la séparation totale de ces deux systémes
1990, p. 151. fonctionnels, ainsi qu’au besoin de liaison qui
18 A respeito, recorda LUHMANN, El Dere- en resulte”.
cho de la Sociedad, 2000, p. 250: “Los Tribuna- 28 Cf. DE GIORGI, Direito, Democracia e Ris-
les no se pueden apoyar en el derecho vigente, co..., 1998, p. 118-119.
incuestionable, sino que deben crear, postular 29 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 1ª
y presuponer ese derecho sin que lleguen a ga- Parte – Videoconferência – 21/02/02 – UFPR.
rantizar que mas allá de la fuerza jurídica de la In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda
decisión del caso la decisión se válida en cali- (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente.
dad de programa.” Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 23.
19 Dessa maneira, quanto mais complexa a so- 30 ALCÓVER, El Derecho en la Teoria....,
ciedade, “quanto maiores as dúvidas, conflitos 1998, p. 344.
e discrepâncias sobre as normas, maiores tam- 31 Sobre o tema assinala LUHMANN, La
bém as exigências de que os tribunais operem Constitution comme Acquis Évolutionnaire,
desconsiderando variáveis do tipo governo/ 1995, p.118: “La constitution constitue (Kons-
oposição, rico/pobre, autoridade/cidadão. Esta- tituiert) et rend en même temps invisible le cou-
biliza-se, ao mesmo tempo, um tratamento às plage structurel du droit et de la politique.”
desilusões de expectativas restrito à variável 32 LUHMANN, Poder, Política y Derecho,
legal/ilegal.” CAMPILONGO, O Direito na 2001, p. 21.
Sociedade Complexa, 2000, p. 99. 33 Nesse sentido observa HESPANHA, A Auto-
20 LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., poiese na Construção..., 1999. p. 60: “É neces-
1990, p. 161. sário que se parta de uma premissa autopoiética
21 No caso brasileiro, por exemplo, a hierar- que assegure a auto-identificação dos compo-
quia dos tribunais tem em seu topo o Supremo nentes da matéria política que fundamenta a
Tribunal Federal, pois é ele o guardião precípuo auto-regulação e o autoconhecimento das uni-
da Constituição Federal, podendo as decisões dades normativas do Direito Constitucional
de todos os tribunais inferiores serem revistas sem confundi-las com o objeto que disciplina a
por ele mediante recurso e também porque é o ciência política.”
último momento decisional, o último grau de 34 DE GIORGI, Direito, Democracia e Ris-
jurisdição. Após, segue-se o Superior Tribunal co..., 1998, p. 119.
de Justiça para a Justiça Comum e os Tribunais 35 HESPANHA, A Autopoiese da Constru-
Superiores para a Justiça Especial (Justiça Mili- ção..., 1999, p. 60.
tar, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho), res- 36 Sobre a necessidade da diferenciação fun-
tando, na última linha hierárquica, os tribunais cional entre o sistema político e o sistema ju-
de segundo grau (Tribunal de Justiça, Tribunal rídico, ressalta LUHMANN, La Constitution
Regional Federal, Tribunal de Justiça Militar e comme Acquis Évolutionnaire, 1995, p. 125:
Tribunal Regional do Trabalho). “Si le système politique résout le problème de
22 Cf. LUHMANN, El Derecho de la Socie- sa propre autoréference par la constitution, il a
dad, 2000, p. 245. alors besoin du droit. Ce qui ne peut fonctionner
23 LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., que parce que ces systèmes ne concordant pas,
1990, p. 163. n’ont pás la moindre intersection, mais que le
24 LUHMANN, Stato di Diritto e Sistema So- système politique ne peut se servir du syst`me
ciale, 1990. p. 56. du droit que par hétero-référence, cèst-à-dire
par la prise en consideration dùn autre syst`me 48 Diz LUHMANN, La Constitution comme
fonctionnel. Corrélativement, le concept d’Etat Acquis Évolutionnaire, 1995, 106: “Ce que sig-
caractérise à la fois une organization et une per- nifie constitution es determine dans le miroir de
sonne juridique – selon le syst`me où il en est as corruption. L’on s’en remet dans cette vue au
fait usage. Corrélativement encore, l’extension législateur et il ne vient pas à l’esprit de distin-
immense du doimaine d’application du pouvoir guer la législation simple et la révision consti-
politique acquis grace au codage secondaire tutionnelle. On attend du législateur (mais il est
juridique de toutes les decision politiques, est lui-même corrompu) un combat perpétuel con-
conditionnée par la différenciation Claire des tre la corruption de la constituion (Verfassung).
deux systèmes.” Et c’est pourquoi: It’s not every public law an
37 DE GIORGI, Direito, Democracia e Ris- innovation on our constitution?”
co..., 1998, p. 118. 49 Afirma Ibidem, p. 118; “Tout droit es expo-
38 HESPANHA, A Autopoiese da Constru- sé à l’examen de constitutionnalité, et l’ancien
ção..., 1999, p. 60. droit est promptement rendu obsolète par un
39 Cf. TEUBNER, O Direito Como Sistema droit constitutionnellement institué.”
Autopoiético, 1989. 50 Refere LUHMANN, Poder, Política y Dere-
40 Afirma HESPANHA, op. cit., p. 61: “O cho, 2001, p. 25: “esto se puede examinar con
Direito Constitucional é um sistema jurídico anterioridad y, por lo general, así se examina.
autopoiético de segundo grau, autonomizan- Pero este examen preliminar realizado por ju-
do-se em face da sociedade, enquanto sistema ristas, es entonces ya una operación interna del
(social) autopoiético de primeiro grau, graças sistema jurídico independientemente del con-
à constituição auto-reguladora de seus próprios texto organizativo e institucional en el cual se
componentes sistêmicos e à articulação de seus efectúe.”
51 CAMPILONGO, O Direito na Sociedade
elementos num hiperciclo.”
Complexa, 2000, p. 86.
41 Para uma maior especificadade sobre saú-
52 Como exemplo dessa relação pode-se dizer
de, autopoiese e Direito, veja-se SCHWARTZ,
que o Estado Democrático de Direito é a con-
Germano André Doederlein Schwartz. O Tra-
seqüência de tal interdependência. A respeito,
tamento Jurídico do Risco no Direito à Saúde.
afirma LUHMANN, Poder, Política y Derecho,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
2001, p. 26: “La fórmula Estado de derecho
42 Cf TEUBNER, O Direito como Sistema Au-
expresa una relación parasitaria entre política
topoiético, 1989.
y derecho. El sistema político se beneficia con
43 HESPANHA, A Autopoiese da Constru-
el hecho de que en otra parte (en el derecho)
ção..., 1999, p. 75. se encuentra codificada y administrada la dife-
44 Cf. LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., rencia entre lo que es conforme a derecho y lo
1990, p. 157. discrepante. A la inversa, el sistema jurídico se
45 LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., beneficia con el hecho de que la paz – la dife-
1990. p. 158. rencia de poderes claramente establecida y el
46 Em palestra proferida no dia 18/10/2002, hecho de que las decisiones se puden imponer
na PUCRS, o Professor José Joaquim Gomes por la fuerza – está asegurada en otra parte: en
Canotilho defendeu a idéia de que as teorias da el sistema político. El término “parasitario” no
diferenciação possibilitam à Constituição a co- expresa otra cosa, aquí, que la posibilidad de
municação com os demais sistemas sociais. No crecer gracias a una diferencia externa.
mundo globalizado, o professor defende que ao 53 NAVARRO, El Derecho en la Moderna...,
invés de uma economização fundamental ocor- 1998, p. 123-124.
ra uma constitucionalização fundamental, de 54 Como bem observa GUERRA FILHO,
modo a espalhar os valores constitucionais aos Willis Santiago. Teoria da Ciencia Jurídica.
mais longínquos quadrantes da Terra. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 194: “É nesse con-
47 LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona : texto que a Constituição se revela como grande
Anthropos Editorial; México: Universidad Ibe- responsável pelo acoplamento estrutural entre
roamericana 1996, p. 115. os (sub)sistemas jurídico e político, jurisdici-
zando relações políticas e mediatizando juridi- fait nullement le lit de l’arbitraire (Beliebigkeit)
camente interferências da política no direito, ao ou, comme onle craint facilement en Allemagne,
condicionar transformações nas estruturas de n’ouvre la porte aux nationaux-socialistes. On
poder a procedimentos de mutação constitucio- acquiert ainsi plutôt la possibilite d’analyser plus
nalmente previstos.” précisement les exigences auxquelles um texte par-
55 Assevera LUHMANN, La Constitution com- tiallement autologique doit satisfaire au sein d’um
me Acquis Évolutionnaire, 1995, p. 113-114: système autoréférential , opératoirement clos. ”
“La validité de la constitution ne peut plus guère 56 Cf. Ibidem, p. 114
mais n’a pas non plus besoin d’etre fondée de 57 Conforme Idem, a idéia de Constituição
l’exterieur. La validité hypothétique, dessinée “transforme l’idée déjà possible selon laquelle
à partir d’une analogie scientifique, d’une nor- tout droit pourrait être conforme ou contraire au
me fundamentale (Kelsen). Il s’agit em tout cas droit em l’idée selon laquelle tout droit est ou
d’une construction inutile. Il n’est pas difficile de bien conforme à la constitution ou bien lui est
comprendre qu’il y ait peu de sens à reposer tou- contraire.”
jours de nouveau la question du commencement 58 LUHMANN, La Constitution comme Acquis
ou du fondament de validité, de l’arché ou du Évolutionnaire, 1995, p. 112.
principium. Abandonner cette problématique ne 59 Apontadas por Ibidem, p. 116.