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SEMANA 01
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
AVISO IMPORTANTE
O material será disponibilizado com os dados pessoais do participante, em área de acesso restrita. O
compartilhamento indevido de materiais da PREPARAÇÃO EXTENSIVA - DELEGADO DE POLÍCIA – TURMA
9 ensejará a interrupção imediata do serviço, bem como adoção das medidas cabíveis.
O principal material da nossa preparação é o e-book dividido em metas com doutrina e questões
sobre o tema. Este material será disponibilizado na nossa plataforma sempre aos finais de semana para que
vocês possam utilizá-lo ao longo da semana.
1- E-book de doutrina e questões - Este e-book é dividido em metas, que correspondem aos
dias da semana em que o aluno deve cumprir. No início de cada meta, disponibilizamos os artigos
relacionados ao tema, ao passo que no final disponibilizamos questões de concursos anteriores para
treinamento (disponibilizado semanalmente);
2- E-book de Súmulas por assunto - Este e-book visa orientar nosso aluno, a partir de um
cronograma, a realizar uma leitura das principais súmulas dos Tribunais Superiores (disponibilizado
integralmente no início do curso);
3- E-book de Lei Seca - Compilamos as principais leis, que possuem grande incidência em
concursos de Delegado de Polícia e que são específicas para o seu concurso. Esse e-book visa, através de um
cronograma elaborado por nossa equipe, organizar o estudo tão importante da lei seca (disponibilizados
semanalmente).
4- E-book de Jurisprudência - Selecionamos os principais julgados mais recentes para facilitar o
seu estudo. Com o cronograma criado pela nossa equipe, você estudará os principais informativos de uma
maneira constante e leve (disponibilizados semanalmente).
5- E-book de questões comentadas autorais – Como forma de consolidação do estudo,
disponibilizaremos nas semanas de revisão questões autorais no formato C e E dos assuntos estudados
durante as 5 semanas que antecederam às semanas de revisão.
Isto é bem intuitivo. No E-book principal (doutrina e questões), cada meta se refere a um dia
da semana (Meta 1, Segunda-feira; Meta 2, terça-feira, etc). O final de semana deve ser reservado para a
revisão da semana, através da leitura dos artigos indicados no início de cada meta.
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Prezado(a) aluno(a),
Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua
área do aluno. Há um campo específico para o envio de dúvidas.
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Sumário
META 1 ............................................................................................................................................................ 10
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ............................................................................................. 10
1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ................................... 11
2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ......................................................................................................... 18
2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ..................................................................................................... 19
2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) ............................................................................ 19
3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO .............................................................................. 20
4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI)............................................................................................................... 21
4.1 Conceito ................................................................................................................................................................. 21
4.2. Garantias primárias e secundárias ........................................................................................................................ 21
4.3 Máximas do garantismo ......................................................................................................................................... 22
5. DIREITO PENAL DO INIMIGO ....................................................................................................................... 23
5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ..................................................................................... 24
6. FONTES DO DIREITO PENAL ........................................................................................................................ 25
7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL: .................................................................................................................. 30
7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal .................................................................. 30
7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ........................................................................................... 30
7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima ..................................................................................................................... 31
7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela ...................................................................................................... 35
7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ..................................................................................................... 53
7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade .............................................................................................................. 53
7.2.2 Princípio da Alteridade .................................................................................................................................... 54
7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato .................................................................................... 54
7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal ............................................................................................ 54
7.2.5 Princípio da Anterioridade ............................................................................................................................... 58
7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem ................................................................................................................ 58
7.2.7 Princípio da Adequação Social ......................................................................................................................... 58
7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato ..................................................................................................... 60
7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena ............................ 60
7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva ......................................................................................................... 60
7.3.3 Princípio da Culpabilidade ............................................................................................................................... 61
7.3.4 Princípio da Proporcionalidade ........................................................................................................................ 61
7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ..................................................................................... 62
7.2.6 Princípio da Confiança ..................................................................................................................................... 62
QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................... 64
META 2 ............................................................................................................................................................ 70
DIREITO PROCESSUAL PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ....................................................................... 70
1. PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL........................................................................................................... 72
2. PRETENSÃO PUNITIVA ................................................................................................................................. 73
3. SISTEMAS DO PROCESSO PENAL ................................................................................................................. 74
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SEMANA 01/30
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ATENÇÃO
Equipe DD
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META 1
E aí, pessoal! Vamos começar os estudos da melhor matéria do direito e que ainda é “carro chefe”
em concurso para Delegado de Polícia?
Para ajudá-los, a Equipe Dedicação Delta fez um raio X minucioso dos assuntos mais cobrados pelas
bancas em geral, para que vocês fiquem de sirene ligada quando forem estudá-los.
São eles:
Isso NÃO quer dizer que os demais temas podem ser ignorados, vez que as bancas inovam mais a
cada dia! Representa apenas que tais assuntos merecem uma atenção especial, combinado?
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CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º
CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71
A) CONCEITO:
Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça
de imposição de pena ou medida de segurança, e a criar normas de aplicação geral.
Segundo Cleber Masson (2017, p. 3) é “o conjunto de princípios e regras destinados a combater o
crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”.
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Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de
segurança.
#CAIEMPROVA: Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª e a reparação do
dano é a 3ª.
É um ramo do Direito Público, vez que suas normas são indisponíveis, impostas e dirigidas a todas as
pessoas.
Além disso, o Estado é o titular do direito de punir e por isso sempre figura como sujeito passivo das
infrações penais, ainda que de forma mediata.
Ainda sobre o conceito de direito penal:
• Aspecto Formal: O direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos
humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas.
• Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis
ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e
progresso da sociedade.
• Aspecto Sociológico: O direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos
desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social. Em suma, sob aspecto dinâmico, o
Direito Penal é mais um instrumento de controle social visando assegurar a necessária disciplina para
a harmônica convivência dos membros da sociedade (TJ/PR).
B) CARACTERÍSTICAS:
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De acordo com Cleber Masson (2017, p. 5), o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa,
valorativa, finalista, de natureza predominantemente sancionatória, e fragmentária.
⦁ I – Ciência: Suas regras estão contidas em normas e princípios, que por sua vez, formam a dogmática
jurídico-penal.
⦁ II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que
cultuam o “ser”;
⦁ III – Normativa: o objeto principal é o estudo da lei penal (Direito positivo);
⦁ IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim
em uma escala de valores que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito
Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas;
⦁ V – Finalista: o objetivo do direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, o que torna a
sua missão prática, e não simplesmente teórica
⦁ VI – Sancionatória: o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens
jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do
Direito. No entanto, é possível que ele seja também constitutivo, quando protege interesses não
regulados por outras áreas do Direito, como o uso indevido de drogas
⦁ VII – Fragmentária: o Direito Penal não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais
importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade.
Bens Jurídicos penais: “é a coisa, o valor, o atributo espiritual ou intelectual cujo usufruto e gozo são
reconhecidos como significativamente relevantes. Primeiro, para o efetivo desenvolvimento pessoal de seu
titular e, depois e em consequência, para todo o corpo social, de que é exemplo o meio ambiente
ecologicamente equilibrado” (PACELLI, 2017, p. 61). O legislador seleciona os bens jurídicos a serem
defendidos pelo Direito Penal. No entanto, NÃO se pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois
os bens jurídicos mais importantes são tratados na Constituição. Logo, a Constituição possui a seguinte
missão:
⦁ Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade;
⦁ Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão
Garantista Do Direito Penal).
a) Missões mediatas:
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Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro
lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva (evitando a
hipertrofia da punição).
b) Missão imediata:
Aqui, é necessário lembrarmos do funcionalismo penal, que trará as duas correntes de mais destaque
acerca do tema (anote esses nomes na testa):
• Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxin (Predomina)
A missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes;
Se a proteção de determinado bem jurídico não é indispensável ao indivíduo e à manutenção
da sociedade, não deve incidir o direito penal, mas outros ramos do direito;
Para Roxin, o Direito Penal não veio para trazer valores éticos, morais;
Ele entende que essa seria a função exclusiva;
É chamado teleológico porque busca a finalidade do direito penal.
• Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs
A missão do Direito Penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma.
Ele discorda de Roxin por entender que, quando o indivíduo é punido pela infração penal
praticada, o bem jurídico já foi violado, ou seja, não está protegido, não sendo esta, portanto,
a função do direito penal. Sua função seria demonstrar que a norma continua vigorando e
deve ser obedecida.
Assim, “o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim,
como norma, como expectativa garantida”. (Direito Penal e Funcionalismo, 2005, p.33-34)
E ainda, entende ele que quem deliberada e reiteradamente viola a lei penal, de forma grave
e duradoura, deve ser tratado como “não-cidadão”, como inimigo da sociedade, por não
cumprir sua função no corpo social, não fazendo jus às garantias previstas pela norma a qual
tal sujeito infringe.
Ao delinquente-cidadão, seria aplicado o direito penal do cidadão, ao passo que ao
delinquente inimigo, seria aplicado o Direito Penal do Inimigo (tópico específico mais à
frente)
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#APROFUNDANDO: Vamos a uma tabelinha com mais características das duas vertentes do
funcionalismo para fixarmos as diferenças?
FUNCIONALISMO PENAL
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• Simbólica – não produz efeitos externos, mas somente na mente dos cidadãos e governantes, sendo
uma função inerente a todas as leis, não apenas ao Direito Penal;
Enquanto os governados pensam que a contenção da criminalidade e as medidas necessárias
para tanto estão sob o controle das autoridades, os governantes ficam com a sensação de
terem feito algo e adiam a efetiva resolução do problema, retirando, ao longo do tempo, a
credibilidade do direito penal.
Geralmente é manifestada pelo “direito penal do terror”, que se apresenta de duas formas:
* Inflação legislativa (direito penal de emergência) – em que são criados tipos penais
desnecessários para dar resposta a qualquer tipo de problema;
* Hipertrofia do Direito Penal – aumentando desproporcional e injustificadamente as
penas em casos pontuais, como se isso, por si só, fosse impedir a prática do crime.
• Motivadora de comportamento conforme a norma – a ameaça de imposição de sanções motiva os
indivíduos a se comportarem de acordo com a lei, para que não sofram suas penalidades;
• Redução da violência estatal – pois, embora legítima e necessária, a pena não deixa de ser uma
agressão ao indivíduo, devendo, portanto, restringir-se aos casos necessários e legais.
• Promocional de transformação social – auxiliando em mudanças que garantirão a evolução da
comunidade.
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3. Direito Penal Comum: é o conjunto de normas penais aplicável indistintamente a todas as pessoas,
como o Código Penal;
4. Direito Penal Especial: é o conjunto de normas penais aplicável apenas a pessoas determinadas que
preencham certas condições legais. São exemplos o Código Penal Militar e o Decreto-lei nº 201/1967
(crimes de responsabilidade dos prefeitos);
5. Direito Penal Geral: é o conjunto de normas penais aplicáveis em todo o território nacional. Essas
normas são produzidas privativamente pela União (art. 22, I, da CF);
6. Direito Penal Local: é o conjunto de normas penais aplicáveis somente a determinada parte do
território nacional. A existência dessas normas somente é possível se houver autorização da União
por lei complementar para que os Estados legislem sobre questões específicas de Direito Penal (art.
22, parágrafo único, da CF);
9. Direito Penal Substantivo: é o direito penal material, propriamente dito. É o que consta no Código
Penal.
10. Direito Penal Adjetivo: também chamado de “formal” (grave as nomenclaturas), é o direito
processual penal.
Abordado por Hassemer. Segundo ele, o direito penal deve se preocupar apenas com os bens jurídicos
individuais, tais como a vida, patrimônio, propriedade, etc., bem como de infrações penais que causem
perigo concreto.
Por outro lado, se o intuito da previsão da infração é proteger apenas bem jurídico difuso, coletivo ou de
natureza abstrata, não deveria ser considerada uma infração penal. Deveria ser regulada por um sistema
jurídico diverso, com sanções mais brandas que as do direito penal, sem risco de privação da liberdade do
infrator, mas aplicadas também por uma autoridade judiciária, de forma mais célere e ampla, podendo ser
até mais efetiva, para não tornar o direito penal inócuo e simbólico. Exemplo no BR: Lei 8429/92.
Este seria o direito de intervenção.
O direito de intervenção estaria acima do direito administrativo, mas abaixo do direito penal.
Para o autor, de um lado, o Direito Penal, dada sua gravidade, não pode ser utilizado para a tutela de bens
jurídicos difusos, coletivos, transindividuais etc. Lado outro, sabe-se que as autoridades administrativas não
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possuem a independência necessária para a aplicação das penalidades. Por isso, propõe o Direito de
Intervenção.
Há críticas acerca de tal posicionamento na doutrina, pela dúvida de como seria a legitimidade e como atuaria
o direito de intervenção, bem como se tais sanções seriam suficientes para tutelar bens importantes que se
caracterizam como coletivos, difusos ou de natureza abstrata.
O estudo do crime, do criminoso e da sanção penal é o objeto de várias ciências, tendo sido chamadas
por José Cerezo Mir de “enciclopédia de ciências penais”.
A doutrina não é uníssona acerca de quantas ou quais exatamente seriam elas, mas, para o nosso
estudo, as mais importantes são a dogmática, a criminologia e a política criminal.
I – DOGMÁTICA PENAL: tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal, entendendo o
sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional).
Obs.: Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como absolutas e
imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite flexibilização, na qual estaria
enquadrada a dogmática.
II – CRIMINOLOGIA: A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência
empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se
como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos,
sociais, religiosos etc), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se
dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência.
Ps.: Gravando as palavras-chave sobre as características da criminologia, que são diversas das do
direito penal, vocês já matam várias questões!
III – POLÍTICA CRIMINAL: trabalha com estratégias e mecanismos de controle social da criminalidade, para
que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a criação
e a reforma das leis, a partir de uma análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se
propõem, considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia).
Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não.
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O ponto mais cobrado desse tópico é, sem dúvidas, a diferença entre direito penal, criminologia e
política criminal.
* #NÃOCUSTALEMBRAR:
Vitimologia: é o estudo da vítima em seus diversos planos. Inicialmente, a análise era quanto às formas de
contribuição da vítima para a prática dos crimes. Modernamente, tal estudo preocupa-se também com a
proteção destas no momento posterior à prática do crime, como por exemplo com a sua reinserção na
sociedade. No direito brasileiro, temos o exemplo da composição dos danos civis (art. 74, parágrafo único,
Lei 9.099/95) #TERCEIRAVIA
Ademais, uma das circunstâncias judiciais que deve ser considerada na fixação da pena base é o
comportamento da vítima (art. 59, CP).
“Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como
também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. [...] Há
uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao
sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os
caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera
fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou
contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A
posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos
permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado
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#SELIGA: Você sabe o que é Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo? Referem-se aos sistemas
penais paralelos e subterrâneos.
De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização primária e
a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”.
Direito Penal Paralelo: Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da
aplicação e exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de modo
paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.: médico que aprisiona doentes mentais;
institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua etc).
Direito Penal Subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal,
acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo),
desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais de inteligência que atuam
fora da lei etc.
Direito Penal do Fato – Adotado pelo Ordenamento Penal Brasileiro – consiste que o direito penal
deve punir condutas , ou seja, fatos, praticados pelos indivíduos que sejam lesivas a bens jurídicos de
terceiros. Pune-se o fato. A base para esse princípio está no Estado de Direito.
Importante frisar que se considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da
análise da pena. Ex: art. 59 do CP; Reincidência.
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Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode
incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos,
desejos ou meras cogitações ou estilo de vida.
O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que
desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), tal crime adotava o direito
penal do autor.
Por sua vez, o direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus
pensamentos, desejos e estilo de vida, condições pessoais, do modo de ser, grau de culpabilidade
(reprovabilidade), antecedentes do autor, está interligado ao Direito Penal do Inimigo. Aqui teríamos uma
inobservância do princípio da exteriorização do fato.
4.1 Conceito
• Garantias primárias – limites e vínculos normativos: Consistem nas proibições e obrigações, formais
e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder;
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* ATENÇÃO: Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero
executor da vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião de direitos fundamentais.
• Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a
prática de determinada infração penal;
• Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal;
• Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados
comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados
bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo);
• Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar
a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu
particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando
estes vierem a atingir bens de terceiros;
• Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do
agente, ou omissão, quando previsto em lei;
• Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas;
• Nulla culpa sine judicio: é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença
de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
• Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação;
• Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser
transferido para o acusado da prática de determinada infração penal;
• Nulla accusatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os
recursos a ela inerentes.
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O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos acusados, mas
todos os direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se possa tolerar violações
arbitrárias e desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai o jus puniendi estatal, não se pode
também deixar de proteger outros bens que também são juridicamente relevantes para a sociedade.
Tudo isso deve passar pelo crivo da proporcionalidade.
a) Conceito: Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O delinquente,
autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas como um “cancro
societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde).
Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de
seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013).
Destaque-se que nem todo criminoso é inimigo, apenas uma parcela reduzida de criminosos é que
entra neste rol.
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• Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição
genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos;
• Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de perigo abstrato)
e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor);
• Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato;
• Desproporcionalidade das penas;
• Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei 8.072/90 e Lei 12.850/2013.
Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do inimigo;
• Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal
do inimigo;
*ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito
Penal”. Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente célere, já que suprime
direitos e garantias.
Segundo, Cleber Masson (2017, p. 111) a teoria das velocidades do direito penal “parte do
pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos,
distintos, de ilícitos: o primeiro das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão (direito penal
nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal
periférico)”.
• Primeira velocidade: Direito Penal “da prisão”, aplicando-se penas privativas de liberdade como
resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das garantias constitucionais e processuais.
Aplicada a delitos graves.
• Segunda velocidade: Direito penal reparador. São aplicadas aqui penas alternativas à prisão, como
restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo admissível, para tanto, uma
flexibilização proporcional dos princípios e regras processuais. Aplicável a delitos de menor
gravidade.
Foi tema da prova discursiva do concurso de Delegado do Espírito Santo em 2019!
• Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo, difere-se da primeira
por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas garantias. Aplicada aos delitos de
maior gravidade.
• Remete ao direto penal do inimigo, já explicado acima.
• Também poderiam constituir exemplos a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de Organizações Criminosas
na legislação pátria.
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a) Fonte Material: Diz respeito à criação do Direito Penal. Via de regra, é a União, art.22, I, da CF/88, pois
“compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
*Atenção: O artigo 22, parágrafo único, CF/88, prevê que “Lei Complementar poderá autorizar os
Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que permite entender que
abarca, inclusive, o Direito Penal. Então podemos ter uma lei complementar autorizando o estado a legislar
sobre questões específicas de direito penal. É chamada DELEGAÇÃO EM PRETO – pois essa lei
complementar não pode delegar genericamente. Têm que ser pontos específicos/questões específicas.
Esse julgado (2000), anterior à EC 32/2001, que estabeleceu ser possível a edição de medida
provisória quando favorável ao réu, subsistiria após a EC 32/01, considerando que, com essa EC, passou-se a
vedar, de forma abstrata, a edição de medida provisória sobre matéria penal?
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R.: A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que é possível a edição de medida
provisória versando sobre direito penal quando favorável ao réu, de modo que o entendimento exarado no
bojo do RE 254.818 subsistiria após a edição da EC 32/01.
b) Fonte Formal: Diz respeito à aplicação do Direito Penal. Esse ponto varia um pouco de doutrinador para
doutrinador.
i. Lei - É o único instrumento normativo capaz de criar infração penal e cominar sanção penal (única
fonte formal imediata incriminadora).
ii. Constituição Federal – Não cria infração penal e não comina sanção penal (nem pena, nem medida
de segurança).
Pergunta (fase oral MP/SP) – Se a lei pode criar crimes e cominar penas, por que a CF, que é uma norma
superior à lei, não pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)? Em razão de seu processo
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moroso de alteração. Ademais, a CF não pode criar crime e nem alterar pena, pois o seu processo de
alteração é super rígido e incompatível com as necessidades do direito penal.
CUIDADO! A Constituição Federal, porém, fixa alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal
não se pode reduzir. São os chamados “mandados constitucionais de criminalização” (patamares
mínimos). Exemplos de mandados constitucionais de criminalização:
ATENÇÃO: Os tratados internacionais podem ser classificados como fonte do direito penal apenas
quando incorporados ao direito interno. Se versar sobre direitos humanos e for aprovado seguindo o rito
de emendas constitucionais, terá força normativa de emendas constitucionais (art. 5º, §3°, CF). Caso não
siga tal rito, terá força de norma supralegal.
iv. Jurisprudência
Não cria crime; não comina pena. Mas, na prática, às vezes, a jurisprudência cria o direito penal.
Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter caráter vinculante. Um exemplo disso é o caso do crime
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continuado, em que a jurisprudência define o que são condições de tempo e lugar para fim de definição da
continuidade delitiva. A condição de tempo é de 30 dias de intervalo entre as infrações; a condição de lugar
também é definida pela jurisprudência.
Art. 71, CP – Quando o agente, mediante mais de uma ação e omissão, pratica 2 ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
a. Princípios - Não criam crime nem cominam pena. Mas vários são os julgados absolvendo ou
reduzindo pena com base em princípios. Ex: Princípio da Insignificância – causa de atipicidade
material.
b. Atos administrativos - Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco. Ex:
Lei de drogas é complementada por uma Portaria da ANVISA.
c. Doutrina: Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito penal por não ter força cogente, ou
seja, não ser revestida de obrigatoriedade.
d. Costumes
• Costume é a repetição de um comportamento (elemento objetivo) em face da crença na sua
obrigatoriedade (elemento subjetivo).
≠ de hábito, que consiste na mera repetição de comportamento (elemento objetivo), mas sem
a crença na sua obrigatoriedade.
• Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei pode criar crimes e cominar penas, em razão do
princípio da legalidade (veda-se o costume incriminador).
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De acordo com Nilo Batista e Zaffaroni, os costumes têm uma função integrativa ou integradora. Isso quer
dizer que os costumes desempenham a função de integrar a atribuição de sentidos de determinadas
expressões do tipo penal, em especial os elementos normativos do tipo. Trata-se de uma função
interpretativa/hermenêutica. Por exemplo: Art. 233, CPP – crime de ato obsceno. Quem vai determinar o
sentido de ato obsceno? Vai ser determinado pelo sentido compartilhado pela sociedade, de forma reiterada.
É um conceito normativo porque exige um juízo de valor, e esse juízo de valor é um juízo temperado e
contextualizado de acordo com a prática social da comunidade. Portanto, a função integrativa dos costumes
atua de forma muito mais efetiva nos elementos normativos do tipo (que exigem valoração).
• Espécies de costumes:
i. Costume secundum legem (costume interpretativo): possui a função de auxiliar o interprete
a entender o conteúdo da lei. Por exemplo, ato obsceno (art. 233 do CP). Vai depender do
ambiente em que o ato foi praticado e dos costumes locais para que ele seja assim
considerado ou não.
ii. Costume contra legem (costume negativo): é chamado de DESUETUDO. É aquele que
contraria uma lei, mas não a revoga.Ex.: Venda de CDs piratas.
iii. Costume praeter legem (costume integrativo): é aquele usado para suprir as lacunas da lei.
É válido, mas só pode ser usado no campo das normas penais não incriminadoras e apenas
para favorecer o agente. Ex.: a circuncisão em meninos de determinadas religiões não é
considerada crime.
* ATENÇÃO: Para aqueles que não adotam a tese do costume abolicionista, é possível o uso do
costume segundo a lei (costume interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra,
de um texto.
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Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico.
No caso dos princípios penais, eles vão orientar a atuação do legislador na elaboração da legislação penal e
do operador do direito em sua aplicação.
De acordo com o Professor Delegado Marcus Montez, esses princípios têm a chamada “força
normativa, força de impor ao legislador, intérprete, partes, particular. Nesse sentido, princípio não é apenas
aquele “princípio geral de direito”, pelo contrário, ele tem força cogente e impositiva”.
A função dos princípios é limitar o poder de punir do Estado. Isso porque, o Estado, por natureza, é
arbitrário, pois invade a esfera de liberdade do indivíduo. Então o Direito Penal é visto como instrumento de
contenção do Estado, que vai tolher o Estado ao máximo visando garantir a liberdade do sujeito, garantias
mínimas para ele possa desenvolver direitos de 1ª geração.
Por fim, vale relembrar que a maioria dos princípios está constitucionalizada, seja implícita ou
explicitamente, de modo que é possível utilizar tais princípios para efetuar controle de constitucionalidade.
Além das questões de concursos que tratam diretamente dos princípios, o simples fato de entender
os valores que eles trazem nos orientam muito no raciocínio necessário para a solução de muitas outras,
por isso é um tema que não pode ser negligenciado, ok?
O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes (Roxin).
Ademais, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem
juridicamente determinado. Impede que o Estado utilize o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos.
Assim, não pode incriminar pensamentos ou intenções, questões morais, éticas, ideológicas,
religiosas ou finalidades políticas. Para a teoria constitucional do Direito Penal, aliás, a referida eleição de
bens jurídicos deve refletir os valores constitucionais, a exemplo do homicídio, que tutela o direito
fundamental à vida.
Dessa forma, o princípio da proteção aos bens jurídicos defende que o direito penal deve servir
apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade.
Mas o que é bem jurídico?
R.: Trata-se de um tema extremamente controvertido, de modo que vamos tentar simplificá-lo para
melhor compreensão.
Para Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de
titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento
do homem em sociedade.
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Por sua vez, Luis Greco e Roxin se filiam ao mesmo conceito, mas usam expressões diferentes.
• Roxin – bem jurídico será a relação real da pessoa com um valor concreto, reconhecido pela
comunidade.
• Luis Greco – bem jurídico são dados fundamentais para a realização pessoal dos indivíduos ou para
a subsistência do sistema social nos limites da ordem constitucional
Nesse sentido, para conceituar bem jurídico, é imprescindível levar 2 pontos em consideração:
1) Fundamento do bem jurídico: o conceito de bem jurídico tem que ter como ponto central,
como fundamento, a importância do bem àquela pessoa. Tem que ser um bem de
importância vital, fundamental, de modo que a existência dessa pessoa ou seu bem-estar
estejam ameaçados com a criminalização daquela conduta.
2) Titularidade do bem jurídico: É importante saber quem é o titular desse bem jurídico. Para
quem o BJ tem essa importância fundamental?
* ATENÇÃO: A espiritualização dos bens jurídicos no Direito Penal (Roxin) revela uma evolução
quanto à proteção dos bens jurídicos dentro do Direito Penal. Em um momento inicial, apenas os crimes
de dano contra bens jurídicos individuais possuíam relevância no âmbito penal. Modernamente, o Direito
Penal antecipou a tutela, assumindo um papel preventivo, passando a punir os crimes de perigo contra
bens supraindividuais (como por exemplo, a tipificação de crimes ambientais).
- Parcela da doutrina critica essa expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter
difuso ou coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, bem como, que
não seria esse o papel do direito penal, que deve ser utilizado apenas como última ratio, havendo outras
searas que poderiam solucionar tais questões, em razão dos princípios que estudaremos a seguir.
https://youtu.be/zE14JCcjH6g
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b) Introdução
O direito penal só deve ser aplicado quando a criminalização de um fato é estritamente necessária à
proteção de determinado bem ou interesse, não sendo suficientemente tutelado por outras searas do
direito. O direito penal é o último grau de proteção jurídica.
Em outras palavras: O direito penal em um Estado Democrático de Direito atua como última ratio/
ultima razão/ ultima saída. Isso porque o direito penal só deve atuar quando os outros ramos do direito já
tenham fracassado na tentativa de solucionar aquele conflito. Não pode ser usado como prima ratio
ILÍCITOS EM GERAL
ILÍCITOS
PENAIS
Como na figura, nem tudo o que é ilícito caracteriza um ilícito penal, mas apenas uma pequena
parcela. Porém, todo ilícito penal será também ilícito perante as demais searas do direito.
Ex.: se um funcionário público pratica crime, isso sempre configurará também uma infração
administrativa. Porém, a recíproca não é verdadeira. Nem toda infração administrativa encontrará uma
correspondente tipificação penal.
Obs.: Trata-se de um princípio um implícito na CF/88, que pode ser retirado, principalmente, do
princípio da dignidade da pessoa humana. (art. 1º, III, CF/88)
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Rogério Sanches argumenta que “o princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde
o direito penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito
penal deve deixar de intervir (abolitio criminis)”. A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o
legislador, atento às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o
Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico.
7.1.2.1 Fragmentariedade
O direito penal é fragmentário pois é visto como um sistema descontínuo de ilicitudes. Ou seja: o
direito penal não pode e nem tem como criminalizar todas a condutas existentes, mesmo que sejam ilícitos
do direito (não só ilícitos penais, mas ilícitos civis também)
Nesse contexto, a fragmentariedade prevê que somente devem ser tutelados pelo direito penal os
casos de relevante lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos fundamentais para a manutenção e o progresso
do ser humano e da sociedade.
Direciona-se ao legislador, ao plano abstrato, quando da eleição de condutas que devem ou não ser
tipificadas.
“A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do direito penal.
Este [fragmentariedade] se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do
universo. Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o
crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar”
#SELIGA: Em que consiste a fragmentariedade às avessas? Ocorre nas situações em que o direito penal
perde o interesse em uma determinada conduta, inicialmente tida por criminosa, por entende-la
desnecessária, com a evolução da sociedade e modificação de seus valores, ocorrendo a abolitio criminis,
sem prejuízo de sua tutela pelos demais ramos do direito. É um juízo negativo, o crime existia e deixa de
existir.
Ex.: Adultério, que era crime tipificado no art. 240 do CP e deixou de ser em 2005, quando a Lei nº 11.106
revogou o tipo penal.
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7.1.2.2 Subsidiariedade
STJ (HC 197.601/RJ) O Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia constitucional. Dentre
os princípios constitucionais implícitos figura o da subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal
somente é admissível quando os demais ramos do direito não conseguem bem equacionar os conflitos
sociais.
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a) Subsidiariedade - Temos uma norma subsidiária e uma norma primária, e só se aplica a norma
subsidiária caso a norma primária não possa ser aplicada, ou seja, uma norma menos grave
(subsidiária), que descreve um crime autônomo, e uma norma mais grave (primária), que descreve
uma segunda conduta e que prevalecerá sobre aquela.
b) Especialidade - Estaremos diante de dois tipos penais, um específico e um genérico, ambos
aparentemente adequados para o caso concreto. Entretanto, pela regra da especialidade,
prevalecerá o tipo penal específico!
c) Consunção - O princípio da consunção está diretamente relacionado com a absorção de um delito
por outro. Ou seja, existe uma relação de fins e meios (um delito é o meio para que se chegue ao
outro) ou mesmo de necessidade (um crime é uma fase para o outro, sendo necessária sua execução
para que se pratique o segundo tipo penal).
d) Alternatividade - Temos o chamado princípio da alternatividade, que, por sua vez, é bastante simples.
Aqui temos um tipo penal chamado de misto alternativo (cuja conduta possui várias formas, ou seja,
vários verbos). Nesses casos, mesmo que o agente pratique vários dos núcleos em um mesmo
contexto, responderá por apenas um crime!
Inicialmente, cumpre destacarmos que o referido princípio não encontra previsão na legislação, mas
pacificamente admitido pela Jurisprudência do STF e do STJ.
Surge no Direito Romano. “De minimus nun curat praetor”. Os juízes e os tribunais não cuidam do
que é mínimo, insignificante. Porém no direito romano só era utilizado no tocante ao direito privado. No
direito penal é incorporado apenas na década de 1970, através dos estudos de Claus Roxin. Segundo Cleber
Masson (Direito Penal Esquematizado) “Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos
irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi
incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin”.
Ressalta-se que o princípio da Insignificância decorre da fragmentariedade, de modo que o Direito
Penal só vai intervir nos casos de relevante lesão, quando for indispensável para a proteção de determinado
bem jurídico, e quando não houver como proteger o bem jurídico como os outros ramos do direito.
Nesse sentido, o princípio da insignificância traduz a ideia de que não há crime quando a conduta
praticada pelo agente é insignificante, não é capaz de ofender ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado
pela norma penal.
b) Finalidade
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O STF expressamente reconhece como finalidade desse princípio a “interpretação restritiva da lei
penal” (olha que termo bonito para aparecer na sua prova), ou seja, o princípio da insignificância deve
diminuir a intervenção penal, no sentido de ignorar as condutas irrisórias que não se revelam capazes de
ofender o bem jurídico tutelado pelo tipo penal.
c) Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da tipicidade (atipicidade) material. Ou seja: torna o fato atípico
por ausência de tipicidade material.
#TRADUZINDO:
TIPICIDADE PENAL = tipicidade formal + tipicidade material.
Tipicidade formal: juízo de adequação do fato à norma (analisa se o fato praticado na vida real, se amolda,
se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal).
Ex.: Sujeito subtrai um iogurte de um hipermercado. Como subtraiu coisa alheia móvel, o fato se adequa ao
tipo penal de furto.
Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido.
No exemplo acima, em que pese tenha havido a tipicidade formal, o ato praticado não foi capaz de causar
lesão relevante ao bem protegido, vez que o valor de um iogurte não faria a menor diferença no patrimônio
de um hipermercado, não havendo, portanto, tipicidade material.
Mas atenção: NÃO É SÓ O VALOR que deve ser analisado para que seja reconhecida a insignificância
da conduta! Existem outros requisitos que devem ser observados, conforme jurisprudência consolidada da
Suprema Corte.
Ademais, valor insignificante e pequeno valor não são sinônimos. Por vezes, em casos de furto, por
exemplo, a questão apresenta um bem de um valor baixo, mas não irrisório/insignificante, que servirá apenas
para caracterizar a causa de diminuição de pena do furto privilegiado, mas não excluirá a tipicidade material,
seja pelo fato de o valor ser pequeno, mas não irrisório, seja por não preencher algum outro requisito. Então
fique de olho!
Sobre os valores, não há nenhuma tese fixa sobre. É necessário analisar o contexto. Porém,
analisando as decisões proferidas, o STF tem aceito como insignificantes normalmente valores que que giram
em torno de 10% do salário mínimo, com variações para mais e para menos (é só uma ideia). Já como
pequeno valor, para o privilégio, admite-se o valor de até 1 salário mínimo integral (raciocínio aplicável aos
demais delitos que admitem o privilégio).
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REQUISITOS SUBJETIVOS
v. Condições pessoais do agente
vi. Condição da vítima
Obs.: Os requisitos, tanto de ordem objetiva e quanto de natureza subjetiva, devem ser avaliados no caso
concreto.
ATENÇÃO: Esse tema foi objeto de cobrança na prova de Delegado do Paraná recentemente.
Gabarito: Letra E
https://youtu.be/PIsJOsWA84c
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Obs.: Ao criminoso habitual, tanto o STF como o STJ, costumam negar a aplicação
Assim, de acordo com o caso concreto, é possível sim aplicar a insignificância mesmo para réus
reincidentes. Veja recentes julgados em que os Tribunais Superiores aplicaram o princípio da insignificância
mesmo havendo a reincidência.
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DO TRF 1ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado
em 19/04/2022, DJe 19/05/2022)
É possível a aplicação ao réu reincidente quando o crime anterior tutelava bem jurídico distinto
patrimônio, é o que o STF chamou de TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTAS DE
GÊNEROS DISTINTOS (*termo de prova).
Entendendo a fonte da expressão acima que foi utilizada no seguinte julgado do STF:
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Ressalta-se ainda que, em 2018 e 2019, os Tribunais Superiores tinham encontrado uma espécie de
“meio termo” entre a aplicação do princípio da insignificância e a reincidência do agente.
Isso porque, no caso concreto, o juiz via que, pelo critério objetivo, o réu faria jus à insignificância,
mas que os critérios subjetivos não estariam preenchidos, em razão da reincidência. Então, considerando a
proporcionalidade, o STF criou um “meio termo”: ao invés de absolver por atipicidade material da conduta,
aplicou outros institutos mais benéficos, como a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos. Vejamos os julgados em que os Tribunais Superiores aplicaram esse entendimento:
STF reconheceu que o valor econômico do bem furtado era muito pequeno, mas,
como o réu era reincidente, em vez de absolvê-lo aplicando o princípio da
insignificância, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a pena
restritiva de direitos
Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do réu
pela atipicidade material. Em outras palavras, o agente não responde por nada. Em
um caso concreto, contudo, o STF reconheceu a insignificância do bem subtraído,
mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolvê-lo, o
Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em razão da reincidência, o STF
entendeu que não era o caso de absolver o condenado, mas, em compensação,
determinou que a pena privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de
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direitos. STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2018 (Info 913).
#PENSANDONADISCURSIVA - Justificativas
STF/STJ: Via de regra, entendem não ser possível a aplicação do princípio da insignificância no furto
qualificado, pois falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. No entanto,
recentemente, o Plenário do STF analisou a questão e entendeu que não há como fixar tese sobre isso, que
também deve ser analisado caso a caso. (STF-HC 123108/MG).
Ressalta-se que, em um julgado recente, o STJ entendeu pela aplicação do referido princípio, à luz da
análise do caso concreto. Veja:
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(Sim, amigo concurseiro, nem o STF se entende! Você não está sozinho nessa! Mas a você, cabe entender a
situação e analisar a melhor alternativa, a forma como cada uma está descrita, na hora de marcar. Se for
prova discursiva ou oral, exponha ambos posicionamentos.)
Em regra, se o bem jurídico é difuso ou coletivo, os tribunais superiores vêm entendendo pela NÃO
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, pois se estaria atingindo a coletividade e, portanto, não
caberia a insignificância da lesão.
Além disso, normalmente os crimes contra bens jurídicos difusos/coletivos são crimes de perigo
abstrato, motivo pelo qual, de “perigo presumido” pelo legislador.
▪ Tráfico de drogas – não aplicação do princípio, por se tratar de crime de perigo abstrato (perigo
presumido, de acordo com a jurisprudencia do STJ), sendo irrelevante a quantidade de droga
apreendida. HC 318926, STJ – 2015
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#QUESTÃODEPROVA: Delta ES – 2019: Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “ainda que com pouca
quantidade de droga o princípio da insignificância não incide no crime de tráfico de drogas, não sendo
fundamento para recomendação de arquivamento do inquérito policial por atipicidade”.
▪ Crime de moeda falsa: Inaplicabilidade do princípio, AINDA QUE SEJA 1 ÚNICA NOTA DE PEQUENO
VALOR, uma vez que se trata de crime contra a fé pública, havendo o interesse do Estado e da
coletividade em não ter a fé pública abalada por aquela falsificação. Considerando que se trata de
um bem jurídico coletivo difuso “fé pública”, não se leva em consideração somente o aspecto
material/patrimonial do bem falsificado, mas sim um bem coletivo. Essa argumentação se aplica aos
outros crimes contra a fé pública
▪ Crimes ambientais: Em regra, nos crimes com bem jurídico difuso/coletivo, não se aplica o princípio
da insignificância, pois a lesividade/exposição a perigo transcende o aspecto individual. No entanto,
nos crimes ambientais, essa regra é invertida, uma vez que os tribunais superiores adotam como
regra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes ambientais, devendo
ser analisadas as circunstâncias específicas no caso concreto para verificar a atipicidade da conduta
em exame/verificar se aquela conduta não gerou efetivamente um perigo ao meio ambiente. (Info
816)
O princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c
parágrafo único, II, da Lei 9.605/98: Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja
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No entanto, há hipóteses em que a própria jurisprudência flexibiliza a exceção da pesca ilegal, como,
por exemplo:
• O STJ (Info 602 – 6ª Turma. RESP 1409051 – 2017) afirmou, de forma excepcional, pela aplicação do
princípio da insignificância no caso de pesca ilegal, na hipótese em que o indivíduo pescou 1 único
peixe e devolveu esse peixe vivo ao rio, não havendo um prejuízo efetivo ao meio ambiente.
• Se a pessoa é flagrada sem nenhum peixe efetivamente pescado, mas portando consigo
equipamentos de pesca, em um local onde essa atividade é proibida. Nessa hipótese
pontual/casuística, temos discussão nos tribunais superiores, pois há 2 julgados da mesma turma em
sentidos opostos:
SIM (possibilidade de aplicação da insignificância) - STF (info 816) – STF, 2ª Turma, inq.
3788/DF (2016)
NÃO – STF (info 845 – 2016) – não pode aplicar
Embora sejam julgados anteriores ao informativo 901, pode ser interessante abordar em uma
prova discursiva/oral.
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Observações importantes:
1) O valor máximo para aplicar o princípio da insignificância é de 20 mil reais (e agora, tanto para o
STF como para o STJ).
2) O princípio da insignificância aplica-se somente aos crimes tributários federais!!! Não se aplica aos
crimes tributários estaduais!
Esse valor de 20 mil para aplicação da insignificância deve ser considerado para tributos FEDERAIS!!!
(Info 540, STJ), de modo que esse parâmetro não serve para tributos estaduais/municipais. Isso porque o art.
20 a Lei 10522, bem como as portarias, regram a questão tributária da União. Assim, caso se aplicasse essa
regra no plano estadual, haveria uma ingerência indevida na autonomia dos estados.
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Não pode ser aplicado para fins de incidência do princípio da insignificância nos
crimes tributários estaduais o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, devendo ser observada a lei estadual
vigente em razão da autonomia do ente federativo. STJ. 5ª Turma. AgRg-HC
549.428-PA. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020.
STJ. 3ª Seção. REsp 1688878-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
28/02/2018 (recurso repetitivo).
STF. 1ª Turma. HC 137595 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 07/05/2018.
STF. 2ª Turma. HC 155347/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 17/4/2018 (Info
898).
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Porém, STF e STJ admitem nos crimes contra a Administração Pública praticados por particulares, a
exemplo do descaminho, que, apesar de ser um crime tributário, topograficamente, estão inseridos no título
dos Crimes contra a Administração Pública, então cuidado em prova!
3. STF: O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença
condenatória (STF-HC 95570).
4. “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro competente: STF admite a aplicação (Info. 699).
5. STF/STJ NÃO admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, mais precisamente, nos
crimes de moeda falsa (STF-HC105.829).
6. STF/STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de violência doméstica
(STJ-HC 33195/MS; STF-RHC 133043/MT).
7. STF/STJ: Ao Tráfico internacional de armas e munições não se aplica o princípio da insignificância (STF-HC
97777), de igual modo é inaplicável aos crimes de posse e porte de arma de fogo (STJ-HC 338153/RS). Obs.: É
atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma. (STF - HC
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133984/MG)
8. Crimes contra a vida, lesões corporais, crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, crimes
sexuais, tráfico de drogas – nenhum admite.
9. Porte de drogas para uso (art. 28 da LD) – Majoritariamente, o STF e o STJ não aplicam a insignificância, nem
mesmo em se tratando de quantidades ínfimas, pelo fato de ser crime de perigo presumido e o bem tutelado
ser a saúde pública. No entanto, há um antigo julgado isolado do STF permitindo a aplicação.
13. É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio clandestina? Para o STJ NÃO,
mesmo que seja de baixa potência, por ser crime formal de perigo abstrato. Para o STF SIM, em situações
excepcionais, se for operada em baixa frequência.
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Súmula 606-STJ: não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de
internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97. (O STF tem um
julgado publicado em informativo em sentido contrário, ou seja, aplicando, mas a maioria das decisões é no
mesmo sentido do STJ.)
14. STJ – Info 672/2020: Não se admite a incidência do princípio da insignificância na prática de estelionato
qualificado por médico que, no desempenho de cargo público, registra o ponto e se retira do hospital.
Cinge-se a controvérsia a saber acerca da possibilidade do trancamento de ação penal pelo reconhecimento de crime
bagatelar no caso de médico que, no desempenho de seu cargo público, teria registrado seu ponto e se retirado do
local, sem cumprir sua carga horária. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não tem admitido, nos casos
de prática de estelionato qualificado, a incidência do princípio da insignificância, inspirado na fragmentariedade do
Direito Penal, em razão do prejuízo aos cofres públicos, por identificar maior reprovabilidade da conduta delitiva.
Destarte, incabível o pedido de trancamento da ação penal, sob o fundamento de inexistência de prejuízo expressivo
para a vítima, porquanto, em se tratando de hospital universitário, os pagamentos aos médicos são provenientes de
verbas federais. AgRg no HC 548.869-RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em
12/05/2020, DJe 25/05/2020
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Para finalizar o estudo deste princípio, precisamos ainda fazer uma última diferenciação: BAGATELA
PRÓPRIA X BAGATELA IMPRÓPRIA1, o que faremos com a ajuda do Dizer o Direito.
Não tem previsão legal no direito brasileiro. Está previsto no art. 59 do CP, conforme a doutrina.
Enquanto para a infração bagatelar própria já nasce irrelevante por se tratar de conduta
materialmente atípica, “a infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal,
mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária” (GOMES, Luiz Flávio; Antonio Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal Vol. 2, São Paulo: RT,
2009, p.305)”.
Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto, em
um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena. Logo, a
reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assemelhando-se ao perdão judicial.
Porém, ao contrário do instituto mencionado, as situações em que a bagatela imprópria é aplicável
não estão expressamente previstas.
Segundo LFG, este instituto possui fundamento legal no direito brasileiro (porém, de forma implícita
e “genérica” – termos nossos). Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da
desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).
1
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/01/ebook-princc3adpio-da-
insignificc3a2ncia-vf.pdf
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A bagatela imprópria foi acolhida pela 5ª Turma do STJ, confirmando decisão da 1ª e 2ª instâncias
judiciais no AgRg no AREsp 1423492 / RN (decisão publicada 29/05/2019)
SIMPLIFICANDO:
– Princípio da insignificância ou da bagatela própria – O fato já nasce atípico, por atipicidade
material.
Natureza jurídica bagatela própria: Causa Supralegal de extinção de tipicidade material, devendo ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.
O princípio da insignificância impróprio pressupõe uma análise do que ocorreu após a prática do
crime até o momento do julgamento. Exemplo: o réu se casou, teve filhos, tem uma empresa com mais de
50 funcionários. Nesses casos o juiz reconhece a existência do crime, mas conclui que a pena não é
necessária. Aqui não há causa supralegal de exclusão de tipicidade, há causa supralegal de extinção de
punibilidade. O Estado reconhece o crime, mas conclui pela desnecessidade da punição, ela não é mais
vantajosa para a sociedade.
A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação
fática, jamais no plano abstrato. Atente-se também para a necessidade de se observar que a bagatela
imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (próprio). Afinal,
se o fato não era merecedor da tutela penal em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela
discussão acerca da necessidade ou não da pena.
Natureza jurídica bagatela imprópria: Causa supralegal de extinção de punibilidade. O estado
reconhece o crime, mas conclui pela desnecessidade da pena, a punição não é vantajosa para a sociedade.
CAIU NA PROVA PC-MS – 2021 – Delegado de Polícia! Apesar de serem conceituadas de maneira diferente,
a bagatela própria e a imprópria, sob o ponto de vista pragmático, geram a mesma consequência, que é a
exclusão da tipicidade material. (Item incorreto) Como mencionado acima, bagatela própria é causa de
exclusão de tipicidade material e bagatela imprópria causa da exclusão da punibilidade.
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Crime de dano: exige efetiva lesão ao bem jurídico. (Ex.: homicídio, exige a lesão morte).
Crime de perigo: contenta-se com o risco de lesão ao bem jurídico. (Ex. abandono de
incapaz/omissão de socorro).
a. crime de perigo concreto - o risco de lesão deve ser demonstrado.
b. perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei.
Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato é inconstitucional, pois o perigo não
pode ser presumido, mas comprovado. Presumir-se prévia e abstratamente o perigo, significa, em última
análise, que o perigo não existe. Para os adeptos dessa corrente, os crimes de perigo abstrato violariam o
princípio da lesividade. Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo
decidiu que a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional, mas proteção eficiente do Estado.
Ex.: Embriaguez ao volante – STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de forma anormal para
configurar o crime – bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Ex.: Arma desmuniciada – STF – jurisprudência atual – crime de perigo abstrato – demanda efetiva
proteção do Estado.
Nesse sentido, considerando que o princípio da ofensividade exige que, do fato praticado, ocorra
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, é certo concluir que o direito penal não deve se ocupar de
questões éticas, morais, religiosas, políticas, filosóficas. Assim, em razão do princípio da lesividade, PROÍBE-
SE:
A criminalização de pensamentos e cogitações (direito à perversão)
A criminalização de condutas que não tenham caráter transcendental (vedação à autolesão)
A criminalização de meros estados existenciais (criminalização da pessoa pelo que ela é – ex:
revogação da contravenção de mendicância).
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O princípio da lesividade está diretamente ligado à ideia de bem jurídico, com a chamada: teoria do bem
jurídico. Na vertente do funcionalismo teleológico e racional (Roxin), a teoria do BJ ganha um destaque muito
grande em toda a sistemática penal como uma forma de limitar o poder de punir do estado, como uma forma
de limitar a incidência de tipos penais
São de 4 ordens/ funções e garantias do princípio da lesividade
1) Proibição de incriminar uma atitude interna – motivo pelo qual não se pune a cogitação (fase interna do
inter criminis)
2) Proibição de incriminar condutas que não excedam o âmbito do autor – motivo pelo qual não se pune a
autolesão.
3) Proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais - tendo em vista que nosso ordenamento
Jurídico adota o direito penal do fato – e não direito penal do autor.
4) Proibição de incriminar condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico - motivo pelo qual não
se pune o crime impossível e, em regra, os atos preparatórios.
Subprincípio do princípio da lesividade. Dispõe que a conduta deve necessariamente atingir, ou ameaçar
atingir, bem jurídico de terceiro para ser criminalizada. Deve transcender a esfera do próprio agente. Por
isso, o direito penal não pune a autolesão.
Ex.: o artigo 28 da Lei 11.343/06 NÃO tipifica o USO de drogas porque apenas afetaria o usuário. Tipifica o
porte ou similares (guardar, ter em depósito, transportar etc).
O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, fatos, atos lesivos. Ninguém pode ser
castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. Esse princípio busca impedir
o direito penal do autor. Decorrência do princípio da lesividade.
Encontra previsão no art. 5º, XXXIX da CFRB/88 e no art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, a lei em sentido estrito tem o monopólio na
criação de crimes e cominação de penas – que só serão aplicados a condutas posteriores à sua vigência, não
podendo haver criação de crimes e penas por costumes ou analogias, tampouco tipificação de condutas
genéricas.
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Ademais, a lei precisa ser anterior, escrita, estrita, certa (taxativa) e necessária.
A legalidade subdivide-se em:
o Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para
que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico.
o Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos
pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e
imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.
A doutrina trabalha com uma dupla face do princípio da legalidade. Ora legitimando o Estado, ora
limitando esse poder de punir. Veja:
2) Funções de garantia (face de garantia) – busca limitar o poder de punir do estado trazendo garantias
mínimas ao cidadão perante o estado. Exclui penas ilegais por exemplo. Nesse ponto, o princípio da
legalidade se desdobra em 4 máximas:
a) Lex scripta: A lex scripta proibi que se utilize dos costumes como fonte incriminadora do direito penal
b) Lex stricta: proibição do emprego da analogia in malan partem
c) Lex Praevia: Representa o princípio da anterioridade penal: veda a criminalização ex post facto
d) Lex certa (aspecto material do princípio da legalidade): A lex certa materializa a proibição de o
legislado formular tipos penais genéricos, vazios, vagos, etc. (Princípio da taxatividade)
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https://youtu.be/NGC5PQ7VMOA
Caiu no MPE-PR (2017) - Dentre as proibições derivadas do princípio da legalidade, a fórmula lex scripta
representa a proibição do costume como fundamento de criminalização ou de punição de condutas, e a
fórmula lex certa representa a proibição de indeterminação, de forma a excluir a indefinição e a obscuridade
de leis penais – ASSERTIVA CORRETA!
CESPE/2019 (PRF): A norma penal deve ser instituída por lei em sentido estrito, razão por que é proibida, em
caráter absoluto, a analogia no direito penal, seja para criar tipo penal incriminador, seja para fundamentar
ou alterar a pena. Item Errado.
* ATENÇÃO: Medida provisória não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer
o réu (RE 254818/PR).
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Art. 5°, XXXIX, CF, “não há crime sem lei Art. 5, II, CF, “ninguém será obrigado a fazer
anterior que o defina, nem pena sem prévia ou deixar de fazer alguma coisa senão em
cominação legal”. virtude de lei”.
Exige lei em sentido estrito (no caso do Exige lei em sentido amplo (abrange qualquer
direito penal, lei ordinária) - a lei deve ser espécie normativa, ou seja, lei delegada,
criada de acordo com o processo legislativo medida provisória, decreto, etc.).
previsto na CF e deve tratar de matéria
constitucionalmente reservada à lei
Em que pese a criação de crimes e cominação de penas seja exclusiva da lei em sentido estrito, a
Constituição Federal estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização, ou seja, situações em
que é obrigatória a intervenção do legislador penal.
Conforme já afirmado pelo STF, “A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que,
em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º,
XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º)” (HC 102.087/MG).
Podem ser de duas espécies:
Tema recente: Até 2016, o crime de terrorismo ainda não tinha sido concretizado na legislação brasileira.
Pela Lei 13.260/16, houve o cumprimento desse mandado de criminalização.
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#VAICAIR: O que seria mandado de criminalização por omissão? Consiste na hipótese do art. 5º, XLIII da CF,
que determina que a omissão, nos casos de crimes hediondos e equiparados, deve ser punida.
Exteriorizado nos mesmos dispositivos que podemos extrair o princípio da reserva legal.
De acordo com o princípio da anterioridade, a lei penal apenas se aplica a fatos praticados após a sua
entrada em vigor.
Daí, por consequência lógica, deriva a sua irretroatividade, não se aplicando a fatos pretéritos, nem
mesmo os praticados durante a vacatio legis, SALVO se benéfica ao acusado.
Nesse sentido, temos o art. 5º XL da CF, dispondo que “a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu”.
Tem previsão no art. 8º, 4 do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento
jurídico pelo Dec. 678/1992.
Proíbe que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo fato, inclusive sopesando a mesma situação
ou circunstância para agravar a pena em mais de um momento da dosimetria. Como exemplo, temos a
Súmula 241 do STJ proíbe o uso de uma única reincidência como circunstância judicial desfavorável e como
agravante, pois haveria violação a este princípio.
Idealizado por Hans Welzel, este princípio traz a ideia de que as condutas tidas por socialmente
adequadas não poderiam constituir delitos, pois o tipo penal implica em uma seleção de comportamentos
reprováveis cuja sociedade realiza um desvalor da ação e do resultado. Dessa forma, não caberia a
criminalização de comportamentos nos quais não há esse desvalor.
Comporta duas vertentes, reduzindo a abrangência do tipo penal.
1. Se o fato está de acordo com a norma, mas não está de acordo com o interesse social, a conduta
deverá ser tida como atípica.
2. Também deve ser direcionado ao legislador. Isso porque, se a conduta está de acordo com a
sociedade, o legislador não pode criminalizar esta conduta, orientando o parlamentar a como
proceder na definição dos bens jurídicos a ser tutelados.
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Há forte crítica na doutrina acerca deste princípio, pelo fato de adotar um critério impreciso, inseguro
e relativo.
Importante saber que, segundo o STJ, o princípio da adequação social não afasta a
tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, como se verifica do
enunciado da Súmula 502 do STJ: Súmula 502 - "Presentes a materialidade e a
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autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2°, do CP, a
conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas".
CESPE/2018 - A fim de garantir o sustento de sua família, Pedro adquiriu 500 CDs e DVDs piratas para
posteriormente revendê-los. Certo dia, enquanto expunha os produtos para venda em determinada praça
pública de uma cidade brasileira, Pedro foi surpreendido por policiais, que apreenderam a mercadoria e o
conduziram coercitivamente até a delegacia. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item
subsequente. O princípio da adequação social se aplica à conduta de Pedro, de modo que se revoga o tipo
penal incriminador em razão de se tratar de comportamento socialmente aceito.
Item incorreto
De acordo com esse princípio, a responsabilidade penal é sempre uma responsabilidade pessoal, que
não pode ultrapassar a pessoa do autor do crime, motivo pelo qual se proíbe o castigo penal pelo fato de
outrem. Somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
No entanto, os efeitos secundários extrapenais da sentença penal condenatória (obrigação de
reparar o dano e decretação de perdimento de bens), podem se estender aos sucessores até o limite da
herança.
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, o agente somente pode ser
responsabilizado se o fato tiver sido querido, assumido ou previsto. Não há responsabilidade penal sem dolo
ou culpa.
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Questão: Polícia Civil do DF – Concurso Delegado Civil 2ª Fase – temos doutrina anunciado dois CASOS de
responsabilidade penal objetiva (autorizados por lei):
• 1º Embriaguez voluntária - Crítica: A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente
completamente embriagado, não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise
pretérita da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do agente. Exige
responsabilidade subjetiva.
• 2º Rixa qualificada. *qualificado pela lesão grave e morte. Independentemente de quem tenha
causado a lesão ou morte, todos responderão pela rixa qualificada. Crítica: só responde pelo
resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com dolo, evitando-se responsabilidade
penal objetiva.
Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial
consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele exigível
conduta diversa (podendo agir de outra forma).
Confira a dica do professor Marcelo Veiga:
https://youtu.be/0RP8wpUwu2M
Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou
posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez
que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá desproporção. Ou seja, a pena deve ser
proporcional à gravidade do fato.
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O presente princípio apresenta uma dupla face, pois de um lado proíbe o excesso (garantismo
negativo), enquanto de outro lado não admite a proteção insuficiente (garantismo positivo) – já estudamos
também no tópico do garantismo.
STJ (AI no HC 239.363/PR): A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve
ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao
legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente.
Já caiu em prova: Delegado de Polícia Civil do Mato Grosso do Sul (2017) - Com relação aos princípios de
Direito Penal e à interpretação da lei penal, assinale a alternativa correta.
a) A interpretação autêntica contextual visa a dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior.
b) Não se aplica o princípio da individualização da pena na fase da execução penal.
c) A interpretação quanto ao resultado busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência.
d) O princípio da proporcionalidade tem apenas o judiciário como destinatário cujas penas impostas ao autor
do delito devem ser proporcionais à concreta gravidade.
e) A interpretação teleológica busca alcançar a finalidade da lei, aquilo que ela se destina a regular.
Gab. E. No tocante a assertiva D, o equívoco da questão consiste em afirmar que tem como destinatário
apenas o judiciário. Em verdade, o princípio da proporcionalidade tem como destinatário o legislativo,
judiciário e o juízo da execução da pena
Princípio da humanidade ou princípio da humanidade das penas, nada mais é do que o princípio da
dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional. Este princípio é transportado para o Direito Penal, e
ganha uma nomenclatura diferente: humanidade.
Assim, a CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra
declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
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O princípio da confiança, abordado por parte da doutrina, surgiu na Espanha, com aplicação inicial
aos crimes de trânsito. Segundo este princípio, quem atua observando as regras de trânsito, possui o direito
acreditar que as demais pessoas irão agir também de acordo com as normas. Assim, quando aquele que
continua avançando no sinal verde e acaba colidindo com outro veículo que avançou no sinal vermelho, agiu
amparado pelo princípio da confiança, não tendo culpa, já que dirigia na expectativa de que os demais
respeitariam as regras de sinalização.
Atualmente é aplicado no Brasil para os crimes em geral.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;
- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo;
- Aulas do módulo do professor Delegado de Polícia Marcus Montez
- Dizer o Direito (https://www.dizerodireito.com.br/);
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QUESTÕES PROPOSTAS
1 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Itália como sinônimo de Estado constitucional democrático,
Polícia - Edital nº 01 surgindo o garantismo.
O princípio da insignificância é admitido na doutrina e na Sobre esse modelo, é correto afirmar que
jurisprudência em relação ao delito de
A-o princípio da legalidade exige a descrição da conduta
A-descaminho. proibida de maneira precisa e determinada, mas não exerce
B-uso de documento falso. influência na filtragem axiológica feita pelo juiz.
C-supressão de documento. B-o princípio da culpabilidade, sob a lógica da análise
D-roubo simples. jurisdicional focada somente na conduta praticada, permite a
E-contrabando. aplicação do instituto da reincidência.
C-o princípio da materialidade da conduta exige que a
conduta criminosa praticada gere alteração sensorial no
2 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de
mundo dos fatos, impedindo um resultado meramente
Polícia - Edital nº 01
normativo.
D-o princípio da proteção suficiente, numa perspectiva
O princípio da insignificância é compatível com o furto
garantista positiva, endossa a função estatal de proteção
praticado
suficiente de direitos fundamentais a partir do Direito Penal.
E-o princípio da lesividade reforça a vedação a abusos de um
A-por escalada.
sistema estatal representado na concepção de efetividade
B-por arrombamento.
sem validade.
C-durante o repouso noturno.
D-em concurso de pessoas.
E-por clandestinidade. 5 - 2021 - FUMARC - PC-MG - FUMARC - 2021 - PC-MG -
Delegado de Polícia Substituto
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6 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado D-Considera-se praticado o crime no lugar onde se produziu
de Polícia ou deveria produzir-se o resultado. O Código Penal, quanto a
essa regra, adotou a teoria do resultado.
Sobre as hipóteses de aplicação do princípio da insignificância E-A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o
pelas Cortes Superiores, assinale a alternativa correta. período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
A-O princípio da insignificância pode ser aplicado para atos vigência, salvo se vier norma posterior mais benéfica, tendo
infracionais. em vista o princípio da retroatividade da norma penal em
B-A infração bagatelar pode ser reconhecida para o crime de benefício do réu.
moeda falsa.
C-Em crime de roubo, se o valor do bem subtraído por 8 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado
irrisório, pode ser aplicado o princípio da insignificância. de Polícia
D-De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, para fins de
incidência do princípio da insignificância nos crimes Como regra, a lei penal brasileira aplica-se aos fatos ocorridos
tributários estaduais, deve ser utilizado o parâmetro de R$ em território nacional. Isso porque o Código Penal adotou, em
20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei seu artigo 5º, caput, o princípio da territorialidade temperada
Federal nº 10.522/2002, independentemente de previsão ou mitigada. Todavia, existem algumas situações nas quais a
diversa na legislação estadual. lei penal brasileira será aplicada a fatos havidos no
E-Não existe nenhum precedente, nem do STJ, nem do STF, estrangeiro, ou seja, em locais submetidos à soberania
aplicando o princípio da insignificância ao crime de porte de externa ou mesmo em territórios em que país algum exerce
drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), seu poder soberano, como é o caso da Antártida. A isso, dá-
visto tratar-se de delito de perigo presumido ou abstrato e a se o nome de extraterritorialidade. Para sanar tais dúvidas, o
pequena quantidade de droga faz parte da própria essência Código Penal estipulou regramento próprio, e a doutrina
do delito em questão. pátria previu princípios aplicáveis à extraterritorialidade.
Tendo como parâmetro esses fundamentos, assinale a
7 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado alternativa correta.
de Polícia
A-Os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-
À luz do que dispõe a parte geral do Código Penal Brasileiro se a reprimir, se cometidos no estrangeiro, podem se sujeitar
(Decreto-lei nº 2.848/1940), assinale a alternativa correta. à lei penal brasileira, ainda que o agente seja absolvido ou
condenado no território distinto do nacional, pois se trata de
A-A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira extraterritorialidade incondicionada.
produz na espécie as mesmas consequências, pode ser B-Pelo princípio real, da proteção ou da defesa, ficam sujeitos
homologada no Brasil, para obrigar o condenado à reparação à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes
do dano, a restituições e a outros efeitos civis e, ainda, contra a vida ou a honra do Presidente da República,
sujeitá-lo à medida de segurança. tratando-se de hipótese de extraterritorialidade
B-A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira incondicionada.
produz na espécie as mesmas consequências, pode ser C-Os crimes praticados contra a administração pública,
homologada no Brasil, para, dentre outras hipóteses, sujeitar qualquer que seja o sujeito ativo, ficam sujeitos à lei penal
o condenado ao cumprimento de penas restritivas de brasileira caso praticados no estrangeiro,
direitos. independentemente de qualquer condição, Incidindo o
C-A pena cumprida no estrangeiro é computada na pena princípio da defesa ou real ou da proteção.
imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou é D-Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
atenuada, quando idênticas. estrangeiro, os crimes de genocídio, quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil. Trata-se de aplicação do
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princípio da justiça universal ou cosmopolita e hipótese de B-O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra
extraterritorialidade incondicionada. a administração pública, conforme entendimento sumulado
E-Configura hipótese de extraterritorialidade condicionada do Supremo Tribunal Federal.
crime ocorrido no estrangeiro, em navios e em aeronaves de C-O princípio da presunção de inocência impede a execução
natureza pública ou privada, aplicando-se o princípio da provisória da sentença condenatória, inclusive em se
representação ou da bandeira. tratando de penas restritivas de direitos.
D-Segundo entendimento jurisprudencial, medida provisória
9 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado não pode tratar sobre Direito Penal, nem mesmo para
de Polícia beneficiar o réu, pois nesse ramo jurídico prevalece o
princípio da legalidade estrita.
Para evitar a dupla punição por fato único, a doutrina e a E-Apesar de serem conceituadas de maneira diferente, a
jurisprudência admitem determinados princípios que foram bagatela própria e a imprópria, sob o ponto de vista
elencados para resolver conflito de normas penais pragmático, geram a mesma consequência, que é a exclusão
aparentemente aplicáveis à mesma hipótese. Com relação a da tipicidade material.
esses princípios, assinale a alternativa correta.
11 - 2021 - NC-UFPR - PC-PR - NC-UFPR - 2021 - PC-PR -
A-São princípios do conflito aparente de normas: Delegado de Polícia
especialidade, subsidiariedade, consunção e alteridade.
B-São requisitos do conflito aparente de normas: pluralidade A Constituição da República proíbe as penas de morte (salvo
de condutas, relevância causal das condutas, liame subjetivo em caso de guerra declarada) e as consideradas cruéis (art.
e identidade de crime, como regra para todos os envolvidos. 5º, inc. XLVII, alíneas ‘a’ e ‘e’, respectivamente), além de
C-O conflito aparente de normas é também conhecido pela assegurar às pessoas presas o respeito à integridade física e
doutrina como conflito de leis penais no tempo. moral (art. 5º, inc. XLIX). Tais preceitos constitucionais
D-O princípio da consunção pode ser aplicado expressam o princípio penal da:
exemplificativamente para hipóteses de crime progressivo,
progressão criminosa, antefato impunível e pós-fato A-humanidade.
impunível. B-intervenção mínima.
E-Para ser reconhecido o princípio da consunção, é C-insignificância.
indispensável que o crime-fim tenha uma pena maior ou mais D-adequação social.
severa do que aquela prevista para o crime-meio, conforme E-lesividade.
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.
12 - 2021 - NC-UFPR - PC-PR - NC-UFPR - 2021 - PC-PR -
10 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado Delegado de Polícia
de Polícia
Sobre a aplicação da lei penal no tempo, assinale a alternativa
De acordo com a doutrina clássica, especialmente a de Robert INCORRETA.
Alexy, princípios são espécies de normas jurídicas, definidos
como “mandamentos de otimização aplicáveis na maior A-O que determina se a lei é mais favorável ao réu e com isso
medida possível”. Em relação aos princípios do Direito Penal, pode retroagir é a sua aplicação ao caso concreto (e não a
assinale a alternativa correta. análise da norma em abstrato).
B-Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
A-Pelo princípio da materialização do fato (nullun crimen sine de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e
actio), o Estado pode incriminar condições existenciais, desde os efeitos penais da sentença condenatória.
que o faça por meio de lei e a conduta ameace gravemente C-Segundo o critério presente em nossa legislação, o crime é
determinados bens jurídicos. considerado cometido no momento do resultado, ainda que
a conduta tenha ocorrido anteriormente.
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D-Como regra, a lei penal se aplica aos fatos ocorridos aspectos externos do material, e é desnecessária a
durante a sua vigência, ou seja, em geral não possui extra- identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou
atividade. daqueles que os representem.
E-A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o E-O crime de estupro de vulnerável se configura com a
período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua catorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da
vigência. vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior
ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
13 - 2021 - INSTITUTO AOCP - PC-PA - INSTITUTO AOCP -
2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil 15 - 2021 - INSTITUTO AOCP - PC-PA - INSTITUTO AOCP -
2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil
De acordo com o autor alemão Jakobs, o direito penal do
inimigo pode ser caracterizado por quais elementos? Em relação ao Direito Penal, assinale a alternativa correta.
A-Punição retrospectiva; desproporcionalidade das penas; e A-A interpretação analógica consiste na aplicação, ao caso
relativização ou supressão de garantias processuais. não previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante.
B-Punição retrospectiva; proporcionalidade das penas; e B-A lei penal excepcional é aquela que tem o seu termo final
relativização ou supressão de garantias processuais. explicitamente previsto em data certa do calendário. É
C-Punição prospectiva; desproporcionalidade das penas; e espécie de lei intermitente, sendo autorrevogável e dotada
relativização ou supressão de garantias processuais. de ultratividade.
D-Punição contemporânea; desproporcionalidade das penas; C-O princípio da consunção se concretiza em quatro
e relativização ou supressão de garantias processuais. situações: crime continuado, crime progressivo, progressão
E-Punição prospectiva; proporcionalidade das penas; e criminosa e atos impuníveis.
relativização ou supressão de garantias processuais. D-Aos crimes conexos e aos crimes plurilocais, quanto ao
lugar do crime, não se aplica a teoria da ubiquidade.
14 - 2021 - INSTITUTO AOCP - PC-PA - INSTITUTO AOCP - E-No tocante aos efeitos de sentença estrangeira
2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil condenatória para a caracterização da reincidência no Brasil,
é imprescindível a sua homologação pelo STJ, não bastando
De acordo com o Direito Penal, assinale a alternativa apenas a sua existência e eficácia no exterior.
INCORRETA.
16 - 2021 - INSTITUTO AOCP - PC-PA - INSTITUTO AOCP -
A-Aplica-se a lei brasileira ao crime de homicídio cometido na 2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil
Argentina contra o Presidente da República do Brasil. Trata-
se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada, dada No tocante ao Direito Penal, assinale a alternativa correta.
a incidência do princípio da representação.
B-A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da A-É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria
extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito relativa a Direito Penal (art. 62, §1º, I, alínea b, CF). Nada
condenatório. obstante, o STF firmou jurisprudência no sentido de que as
C-Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal,
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda desde que benéficas ao agente.
que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao B-O fundamento político do princípio da reserva legal revela
agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso
posse mansa e pacífica ou desvigiada. Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal.
D-Para a configuração do delito de violação de direito autoral C-Com a evolução da sociedade e a modificação dos seus
e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia valores, determinados comportamentos, inicialmente típicos,
realizada por amostragem do produto apreendido, nos podem deixar de interessar ao Direito Penal. Nesse caso,
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pode-se afirmar que ocorreu a chamada desmaterialização encontrar Gabriela, que lhe o esperava na rodoviária, Tício
(liquefação) de bens jurídicos no Direito Penal. combinou com a jovem uma viagem a passeio para o Espírito
D-O princípio da fragmentariedade se projeta no plano Santo. Ao ingressarem no ônibus que os levaria de São Paulo
concreto, isto é, em sua atuação prática, o Direito Penal para o Espírito Santo, Tício afirmou para Gabriela que iria
somente se legitima quando os demais meios disponíveis já matá-la. Todavia, dada a calma de Tício, a jovem achou que
tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do se tratava de uma brincadeira. Durante o trajeto, Tício,
bem jurídico. ofereceu a ela uma bebida contendo substância que causava
E-A primeira manifestação do princípio da personalidade da a perda dos sentidos. Após Gabriela beber e dormir, sob
pena no Brasil ocorreu já no período republicano, com o efeito da substância, enquanto passavam pela BR-101, no Rio
advento do Código Penal de 1890. de Janeiro, Tício passou a desferir golpes com a faca no peito
da jovem. Quando chegou ao destino, Tício se entregou para
17 - 2021 - INSTITUTO AOCP - PC-PA - INSTITUTO AOCP - polícia, e Gabriela, embora tenha sido socorrida, veio a óbito
2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil ao chegar ao Hospital.
Em relação ao Direito Penal, assinale a alternativa correta. O crime descrito no texto foi praticado, de acordo com a lei
penal, no momento
A-A criminalização primária possui duas características:
seletividade e vulnerabilidade, as quais guardam íntima A-da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
relação com o movimento criminológico do labeling resultado. Trata-se, portanto, do momento em que Tício
approach. desferiu os golpes em Gabriela.
B-Consoante a jurisprudência do STF, é aplicável o princípio B-em que o agente se prepara para a promoção da conduta
da insignificância ao crime de moeda falsa, desde que seja de criminosa. Ou seja, trata-se do momento em que Tício
pequena monta o valor posto em circulação. planejou e adquiriu as ferramentas necessárias ao
C-A Política Criminal preocupa-se com os aspectos cometimento do crime.
sintomáticos, individuais e sociais do crime e da C-em que a autoridade policial toma conhecimento do crime.
criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que Ou seja, quando Tício se entregou para a polícia.
podem conduzir o homem ao crime. D-em que é alcançada a consumação do crime. Trata-se,
D-As fontes de conhecimento são os órgãos portanto, do momento da morte de Gabriela, que ocorreu no
constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito hospital.
Penal. No Brasil, essa tarefa é exercida precipuamente pela E-da ação ou omissão, se este for concomitante ao resultado.
União e, excepcionalmente, pelos Estadosmembros. Não sendo possível determiná-lo, no presente caso, em razão
E-Em homenagem ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da separação temporal entre a conduta e o resultado.
CF), os tratados e as convenções internacionais não podem
criar crimes nem cominar penas, ainda que já tenham sido 19 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019
internalizados pelo Brasil. - PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado
18 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 João Carlos, 30 anos, brasileiro, com residência transitória na
- PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado Argentina, aproveitando-se da aquisição de material
descartado por uma indústria gráfica falida, passou a fabricar
Tício, morador do Rio de Janeiro, começou a namorar moeda brasileira em território argentino. Para garantir a
Gabriela, uma jovem moradora da cidade de São Paulo. Com diversidade da moeda falsificada, João imprimia notas de 50
o passar do tempo e os efeitos da distância, Tício, motivado e de 100 reais. Ao entrar em território brasileiro João foi
por ciúmes, resolveu tirar a vida de Gabriela. Pôs-se então a revistado por policiais que encontraram as notas falsificadas
planejar a prática do crime em sua casa, no Rio de Janeiro, em meio a sua bagagem. João foi acusado da prática do crime
tendo adquirido uma faca, instrumento com o qual planejou previsto no artigo 289 do Código Penal.
executar o crime. No dia em que seguiu para São Paulo para
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De acordo com as teorias que informam a aplicação da lei últimos anos. Por conta dessa informação, será preciso
penal brasileira no espaço, é correto dizer que, nesse caso, promover uma política pública em âmbito penal que
cabe a aplicação reverbere na diminuição de tal letalidade. (BATISTA, Nilo.
Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. ed. Rio de
A-da lei argentina, em atenção à regra da territorialidade, Janeiro: Revan, 2007)
uma vez que o crime fora praticado na Argentina.
B-incondicionada da lei brasileira, uma vez que o crime Identifique a alternativa correta que contenha os princípios
cometido atenta contra a fé pública. que fundamentam o Direito Penal, e que mostrem que sua
C-condicionada da lei brasileira, pelo fato de a conduta ter observância se torna importante para o embasamento da
sido cometida em território argentino. referida política pública.
D-condicionada da lei brasileira, já que a conduta integra dois
ordenamentos jurídicos.
E-da lógica da extraterritorialidade, já que o fato ocorreu em A-Mínima letalidade/ letalidade controlada/ tutela civil e
território argentino. tutela penal/ livre iniciativa.
B-Mínimo proporcional/ reserva do possível/ humanidade/
20 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 lesividade.
- PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado C-Legalidade / proporcionalidade / penalidade / legítima
defesa.
O sistema penal é composto por órgãos de naturezas jurídicas D-Intervenção mínima/ legalidade / lesividade / adequação
distintas com funções, dentre outras, de caráter investigativo, social.
repressivo, jurisdicional e prisional. É sabido que os números E-Devido processo legal/ contraditório e ampla defesa/
de letalidade no exercício de tais funções, tanto de civis proximidade de jurisdição / proporcionalidade.
quanto de agentes do sistema penal têm aumentado nos
Respostas2
2
1: A 2: E 3: C 4: D 5: C 6: A 7: A 8: D 9: D 10: C 11: A 12: C 13: C 14: A 15: D 16: A 17: E 18: A 19: B 20: D
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META 2
Olá pessoal. Antes de começarmos o estudo do nosso material, é importante lembrar que vários
dispositivos da L.13964/19 estão com a eficácia suspensa. Decidimos deixar os apontamentos no material
para o caso do STF julgar o mérito da ADI 6298.
(a) Da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F,
do Código de Processo Penal);
(b) Da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível (157, §5º, do
Código de Processo Penal);
(d) Da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custodia no prazo de 24 horas
(Artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal);
Ei, pessoal! Vamos partir agora para o estudo da disciplina de Direito Processual Penal. Da mesma
forma, a Equipe Dedicação Delta também fez um raio X minucioso dos assuntos mais cobrados pelas bancas
em geral, para que vocês fiquem de sirene ligada quando forem estudá-los.
São eles:
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Isso NÃO quer dizer que os demais temas podem ser ignorados, vez que as bancas inovam mais a
cada dia! Representa apenas que tais assuntos merecem uma atenção especial, combinado?
Vamos nessa?
CF/88
⦁ Art. 5º, XL
⦁ Art. 5º, LIII, LV, LVI e LVII
⦁ Art. 5º, LX e LXIII
⦁ Art. 5º, XXXVIII, “a”
⦁ art. 5°, XXXVII
⦁ Art. 53
⦁ art. 93, IX
⦁ Art. 129, I
CPP
⦁ Art. 1º e 2º
⦁ Art. 3º, 3ª-A e 3º-B
⦁ Art. 185, §2º
⦁ Art. 212 e 217
⦁ Art. 260 e 261
⦁ Art. 283
⦁ Art. 792
71
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O Processo Penal Brasileiro deve observância às normas previstas na Carta Magna. Devem as normas
processuais serem interpretadas a partir de uma filtragem constitucional. Interessante apontar a reflexão
de Daniel Sarmento e Claudio Pereira de Souza Neto sobre a constitucionalização do Direito:
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Nesse sentido, a constituição deve passar a ser a pré-compreensão valorativa do intérprete o dever
ser normativo do mundo real, que é o ser. Nesta direção é o que o professor Rubens Casara propõe a
interpretação prospectiva do processo penal, ou seja, toda a interpretação deve ter por objetivo a
construção do projeto constitucional, deve buscar a radical e incansavelmente, a realização de valores
consagrados na constituição.
Como decorrência da interpretação prospectiva do processo penal, há uma preocupação com a
tutela de direitos fundamentais, o que dá espaço ao garantismo penal. Ressalta-se que Ferrajoli é o ícone
do garantismo. Princípios do sistema garantista:
• Jurisdicionalidade (nulla poena, nulla culpa sine iudicio): representa a exclusividade do poder
jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.
• Inderrogabilidade do juízo: no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.
• Separação das atividades de julgar e acusar (nullum iudicium sine accusatione);
• Presunção de inocência;
• Contraditório (nulla probatio sine defensione): é um método de confrontação da prova e
comprovação da verdade entre acusação e defesa.
2. PRETENSÃO PUNITIVA
• Conceito:
Segundo Gustavo Badaró consiste no poder do Estado de exigir, de quem comete um delito, a
submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o direito de punir
(ius puniendi), exigindo do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento
dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se de
qualquer resistência contra os órgãos estatais aos quais cumpre executar a pena. Porém, tal pretensão não
poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo, não podendo nem o Estado impor a sanção penal,
nem o infrator submeter-se à pena.
Assim sendo, tal pretensão já nasce insatisfeita.
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De modo geral, a doutrina costuma separar o sistema processual inquisitório do acusatório pela
titularidade atribuída ao órgão da acusação: inquisitorial seria o sistema em que as funções de acusação e de
julgamento estariam reunidas em uma só pessoa (ou órgão), enquanto o acusatório seria aquele em que tais
papéis estariam reservados a pessoas (ou órgãos) distintos.
a) SISTEMA INQUISITÓRIO:
As funções de acusar e julgar estão concentradas em um mesmo sujeito processual.
Nesse sistema há a perda da imparcialidade do magistrado, o qual, simultaneamente exerce todas
as funções (acusa, defende e julga). Além disso, verifica-se o risco de eventual abuso de poder (crítica).
Além disso, no sistema inquisitório a gestão da prova cabe ao juiz, podendo fazê-lo tanto na fase
inquisitorial quanto na fase do processo. Nesse sentido, verifica-se a inexistência do contraditório.
São características, ainda, o caráter escrito e sigiloso da instrução processual.
Características:
i. As funções de acusar, defender e julgar se encontram concentradas em uma única pessoa, o
chamado de juiz inquisidor;
ii. Não há que se falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de
contraposição entre acusação e defesa;
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iii. O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, de modo que possui liberdade para
determinar, de ofício, a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo
penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pela defesa, de modo que a gestão
das provas compete ao juiz que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia
chegar à conclusão que desejasse;
iv. Vigora o princípio da verdade real e, em decorrência dele, o acusado não era considerado sujeito de
direito, sendo tratado, em verdade, como mero objeto do processo, daí por que se admitia, inclusive,
a tortura como meio de se obter a verdade absoluta.
Na atualidade, a concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa probatória dela decorrente
é incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º §1º) e com o princípio do devido processo
legal.
Com a reforma (Lei 13.964/19), ao menos em tese, o juiz não possuirá mais a iniciativa probatória
que antes era prevista no CPP (art. 3º-A do CPP).
b) SISTEMA ACUSATÓRIO:
As funções serão exercidas por partes distintas. As funções de acusar, defender e julgar são
atribuídas a pessoas diversas. No referido sistema haverá respeito ao contraditório.
O acusado deixa de ser considerado mero objeto e passa a configurar como sujeito de direitos.
A gestão da prova cabe as partes e, em um sistema acusatório puro, o juiz não poderia produzir
prova de ofício. Porém, parte da doutrina aduz que o juiz pode produzir prova de ofício, restrito a fase
processual e de forma residual, não sendo permitida a produção, contudo, na fase investigatória.
São características, ainda, a prevalência do caráter público e oral da instrução processual.
Características:
i. Caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de
condições e ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma
separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza-se, assim, como legítimo
actum trium personarum.
ii. A gestão da prova recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só deve intervir
quando provocado.
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Em outras palavras: O magistrado não será o protagonista na produção de provas, sua atuação deve
ter caráter complementar e subsidiário. Nesse sentido, o art. 212 do CPP:
No entanto, o Pacote Anticrime retirou do juiz a iniciativa probatória (Art.3º-A do CPP), entregando
ao juiz de garantias a competência para decidir sobre a produção de provas cautelares durante a
investigação.
CPP. Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do
juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de
acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da
investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha
sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe
especialmente:
[...]
VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas
urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em
audiência pública e oral;
Assim sendo, a doutrina vem advogando no sentido de que, com o advento do Pacote Anticrime, o
juiz não poderá mais agir de ofício em nenhuma das fases, seja na fase investigatória ou na processual, de
modo que inúmeros artigos do CPP estariam tacitamente revogados. Entretanto, é importante aguardar a
posição da jurisprudência sobre o tema.
iii. O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a prova ser
produzida com fiel observância ao contraditório e a ampla defesa;
iv. A separação das funções e a iniciativa probatória residual à fase judicial preserva a equidistância que
o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo compatível com a garantia da
imparcialidade e com o princípio do devido processo legal;
v. O sistema acusatório é o adotado pela Constituição Federal e pelo CPP:
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A função de acusar nas ações penais públicas é do Ministério Público, materializando assim o sistema
acusatório, haja vista que a própria CF outorgou a titularidade da persecução penal ao referido órgão, por
excelência.
Como se admite o princípio da verdade real, o O princípio da verdade real é substituído pelo princípio
acusado não é sujeito de direitos, sendo tratado da busca da verdade, devendo a prova ser produzida
como mero objeto do processo, daí por que se admite com fiel observância ao contraditório e à ampla defesa.
inclusive a tortura como meio de se obter a verdade
absoluta.
O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa A gestão da prova recai precipuamente sobre as partes.
acusatória e probatória, tendo liberdade para Na fase investigatória, o juiz só deve intervir quando
determinar de ofício a colheita de elementos provocado, e desde que haja necessidade de intervenção
informativos e de provas, seja no curso das judicial.
investigações, seja no curso da instrução processual.
Durante a instrução processual, prevalece o A separação das funções e a iniciativa probatória residual
entendimento de que o juiz tem certa iniciativa restrita à fase judicial preserva a equidistância que o juiz
probatória, podendo determinar a produção de deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo
provas de ofício, desde que o faça de maneira compatível com a CF/88.
subsidiária.
CAIU EM PROVA:
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II. Ausência de uma tarifa probatória, igualdade de oportunidades às partes no processo e procedimento é,
em regra, oral.
III. O processo é um fim em si mesmo e o acusado é tratado como mero objeto, imparcialidade do juiz e
prevalência da confissão do réu como meio de prova.
IV. Celeridade do processo e busca da verdade real, o que faculta ao juiz determinar de ofício a produção de
prova.
Segundo Renato Brasileiro, é chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas
fases distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e,
por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na
segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga,
vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.
a) Previsão legal: art. 5°, LVII, CF/88 e art. 8°, §2°, CADH.
Art. 5°, LVII, CF/88 – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória → presunção de não culpabilidade.
Art. 8°, §2°, CADH – Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa → presunção
de inocência.
Observações:
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• CADH possui status normativo supralegal, ou seja, está abaixo da CF, mas acima da legislação
infraconstitucional;
• Sempre que se faz uma leitura da legislação infraconstitucional, deve-se sujeitá-la tanto ao controle
de constitucionalidade como ao controle de convencionalidade;
• Ao contrário da CF/88, a Convenção Americana fala em presunção de inocência, e o faz de maneira
muito semelhante aos outros tratados internacionais de direitos humanos.
b) Conceito:
Segundo Renato Brasileiro, o princípio da presunção de inocência: “consiste no direito de não ser
declarado culpado, senão após o transito em julgado de sentença penal condenatória - ou, na visão do STF
(HC 126.292, ADC 44 e 43 e ARE 964.246 RG/SP): “após a prolação de acordão condenatório por Tribunal de
Segunda instância” -, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os
meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas
apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue explicando o doutrinador: “No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da CF 88, esse
princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. Com a
CF 88, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art.
5º” (LIMA, 2017, p. 43).
c) Dimensões:
O princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) compreende duas regras
fundamentais:
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Esse caso foi decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Nesse caso, a Corte
responsabilizou o Peru por violação ao estado de inocência, previsto no art. 8.2 da CADH.
A Sra. J. foi presa durante o cumprimento de medida de busca e apreensão residencial. Foi
processada por terrorismo e associação ao terrorismo, em virtude de suposta vinculação com o grupo
armado Sendero Luminoso. Foi absolvida em junho de 1993. Logo após ser solta, deixou o território
peruano. Em dezembro do mesmo ano, a Corte Suprema Peruana cassou a sentença absolutória,
determinou um novo julgado e decretou sua prisão.
Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autoridades estatais, sobre a culpabilidade
de J. violaram o estado de inocência, princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo
informalmente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para formar a opinião pública,
enquanto não existir decisão judicial condenatória.
Para a Corte, a apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita e televisiva, ocorreu
quando ela estava sob absoluto controle do Estado, além de as entrevistas posteriores também terem sido
levadas a cabo sob conhecimento e controle do Estado, por meio de seus funcionários. A Corte acentuou
não impedir o estado de inocência que as autoridades mantenham a sociedade informada sobre
investigações criminais, mas requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias, de
tal modo a garantir o estado de inocência.
Assim, fazer declarações públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera na
sociedade a crença sobre a culpabilidade do acusado.
d) Limite temporal
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Em 2016, no bojo do HC 126.292, o Plenário do STF entendeu que, a partir do momento que um
acórdão condenatório fosse proferido por um Tribunal de 2ª Instância, a pena já poderia ser executada,
mesmo na pendência de REsp ou RE. Essa prisão a que o indivíduo estaria sendo submetido seria uma prisão
penal, e não prisão cautelar.
Ou seja, o STF passou a defender que a execução provisória da pena após a confirmação da sentença
em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Isso porque a
manutenção da sentença condenatória pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que
assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até mesmo porque os
recursos extraordinários ao STF e ao STJ comportam exclusivamente discussão acerca de matéria de direito.
A decisão do STF acima foi muito criticada pela doutrina, tendo em vista que a CF é clara ao prever
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado (...)”, não havendo margens para outra
interpretação.
Em 2019 houve overruling e o STF decidiu que o cumprimento da pena somente pode ter início com
o esgotamento de todos os recursos. Portanto, atualmente, é proibida a execução provisória da pena.
No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), retornou para a
sua posição antiga e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de
todos os recursos. Assim, é proibida a execução provisória da pena.
Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento
de todos os recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja proferida uma decisão judicial
individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão presentes os requisitos para a
prisão preventiva previstos no art. 312 e art. 313 do CPP.
Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente
(preventivamente), e não como execução provisória da pena.
A nova decisão do STF é vinculante? SIM. A decisão do STF foi proferida em ADC, que declarou a
constitucionalidade do art. 283 do CPP.
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Para o STF, é possível o início do cumprimento da pena caso somente reste o julgamento de recurso sem
efeito suspensivo (ex: só falta julgar Resp ou RE)? É possível a execução provisória da pena?
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Tabela via @dizerodireito para facilitar a compressão sobre evolução jurisprudencial deste tema.
As partes devem ter em juízo as mesmas oportunidades de atuação no processo e devem ser tratadas
de forma igualitária, na medida da sua igualdade. Segundo Norberto Avena (2017, p. 53): “As partes, em
juízo, devem contar com as mesmas oportunidades e ser tratadas de forma igualitária. Tal princípio constitui
desdobramento da garantia constitucional assegurada no art. 5.º, caput, da Constituição Federal, ao dispor
que todas as pessoas serão iguais perante a lei em direitos e obrigações. Não obstante o sistema
constitucional vigente seja proibitivo de discriminações, em determinadas hipóteses é flexibilizado o
princípio da igualdade”.
Segundo Renato Brasileiro (2017, p. 54), a ampla defesa pode ser vista como um direito sob a ótica
de que privilegia o interesse do acusado, todavia, sob o enfoque publicístico, no qual prepondera o interesse
geral de um processo justo, é vista como garantia.
Art. 5º, LV, da CF: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes”.
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1. Direito de audiência: É o direito de ser ouvido no processo. Ou seja: é o momento que o acusado
tem para apresentar a sua versão dos fatos e tentar formar a convicção do magistrado quanto a sua
inocência.
Obs.: Quando estudarmos o interrogatório judicial, veremos que, hoje, na visão da doutrina, o
interrogatório judicial tem natureza jurídica de meio de defesa. Isso porque, no interrogatório, ele tem o
direito de ficar em silêncio.
Obs.: O direito de presença tem natureza relativa. Ou seja, há situações em que o direito de presença pode
causar constrangimento à vítima ou às testemunhas. Nesse caso, se não for possível realizar a audiência
mediante videoconferência, o acusado será retirado da audiência. Se for essa a decisão do magistrado, deve
haver fundamentação, e essa fundamentação deve constar da ata da audiência para evitar futura nulidade.
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor,
ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique
a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na
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inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de
2008).
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo
deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008).
Art. 261 do CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado
ou julgado sem defensor.
Súmula 523, STF: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
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Súmula 708, STF: é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos
autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para
constituir outro.
Há possibilidade de o acusado exercer sua própria defesa técnica? R.: Desde que o acusado seja
profissional da advocacia, ou seja, desde que esteja regularmente inscrito nos quadros da OAB.
Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade
privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de
exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L.
8.906/94, art. 28). Nulidade decretada. (STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. Min.
Nelson Jobim, j. 09/06/1998, DJ 10/08/2000).
É possível o patrocínio da defesa técnica de dois ou mais acusados pelo mesmo defensor. Em outras
palavras: Um único advogado pode defender 2 ou mais acusados? R.: SIM! Mas desde que não haja
colidência de teses pessoais. Ex.: A e B estão sendo acusados do mesmo crime. Um único advogado pode
defendê-los, mas desde que as teses de defesa sejam semelhantes. Se A ou B negarem ser autor do delito,
há colidência de interesses pessoais. Obs.: Cabe ao juiz e ao MP fiscalizarem isso.
Hipótese em que o paciente e seu filho foram acusados de tráfico de drogas, sendo
que o filho imputava a responsabilidade penal a seu pai e ambos foram
patrocinados pelo mesmo advogado. O defensor apresentou alegações finais
defendendo apenas o filho e acusando o pai. Havendo teses defensivas
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conflitantes, fica clara a impossibilidade de que pai e filho fossem patrocinados pelo
mesmo advogado. É evidente, assim, o conflito de interesses e a colidência de
defesa, que provocou prejuízo ao paciente, haja vista a condenação à reprimenda
de 12 (doze) anos de reclusão”. (STJ, 6ª Turma, HC 86.392/PA, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 25/05/2010)
Envolve regra de tratamento que milita em favor do acusado. O juiz só pode proferir decreto
condenatório se não existirem dúvidas acerca da autoria e materialidade do delito, sendo indispensável um
juízo de certeza para a condenação.
Se houver dúvida na interpretação de determinado artigo de lei processual penal, deve ser
privilegiada a interpretação que beneficie o réu.
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Art. 5º, LV, da CF: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes”.
Elementos:
• Direito à informação;
• Direito de participação.
Nesse sentido, a parte tem direito à informação (por isso a grande importância dos atos de
comunicação, citação, intimação e notificação) e o direito à participação (a parte precisa ter o direito de
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contrariar). Portanto, o contraditório seria a necessária informação às partes e a possível reação a atos
desfavoráveis.
Espécies:
• Contraditório para a prova (contraditório real): É o contraditório realizado na formação do elemento
de prova, sendo indispensável que sua produção ocorra na presença do órgão julgador e das partes.
Ex.: Prova testemunhal. A prova testemunhal é produzida em contraditório real, pois ambas
as partes estarão presente para acompanhar a produção da prova, podendo questionar as
testemunhas, não apenas quanto a sua credibilidade, mas também quanto aos fatos.
• Contraditório sobre a prova (contraditório diferido/postergado): É a atuação do contraditório após
a formação da prova.
Ex.: Interceptação telefônica. É claro que o acusado e seu advogado jamais podem tomar
ciência antecipada quanto a uma interceptação telefônica em curso. Nesse caso, o
contraditório será conferido quando concluída a interceptação. Portanto, concluída a
interceptação, a mídia será juntada aos autos, assim como eventual relatório e laudo de
gravação. É nesse momento que a defesa poderá exercer o contraditório.
Observação:
Se o promotor oferece uma denúncia e essa denúncia é rejeitada pelo juiz, é quase que intuitivo
que a acusação irá recorrer (RESE no âmbito do CPP e apelação no âmbito dos juizados especiais).
O acusado precisa ser intimado quanto a esse recurso? R.: SIM! Na condição de acusado, ele tem o
interesse de que a decisão de rejeição de denuncia seja mantida pelo tribunal. Por isso dele deve ser
intimado para que constitua um defensor para apresentar contrarrazões.
Trata-se de um princípio claramente ligado ao caráter democrático do processo penal. Isso porque,
a partir do momento que se assegura o princípio da publicidade, a ideia é de que a publicidade vai
proporcionar o controle da sociedade sobre a atividade jurisdicional.
Alguns doutrinadores dizem que o princípio da publicidade funciona como uma garantia de segundo
grau ou garantia de garantia (Ferrajoli). Garantia de segundo grau porque, na verdade, a publicidade
proporciona o controle sobre outras garantias. Assim, a partir do momento em que se dá publicidade ao
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processo, poderemos analisar se as outras garantias também foram respeitadas (ex.: juiz natural,
contraditório, ampla defesa, etc.).
• Previsão legal: art. 93, IX, CF/88, art. 5°, LX, CF/88, art. 8°, 5, CADH, art. 792, CPP.
Art. 93, IX, da CF - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Art. 5º, LX, da CF - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
• Regra: Publicidade ampla, permitindo a todos o acesso ao processo e não apenas às partes e aos
procuradores.
Dessa publicidade ampla se extrai 3 direitos:
1) Direito de assistência à realização dos atos processuais: o público, as partes e os advogados
podem acompanhar os atos processuais;
2) Direito de narração dos atos processuais: da mesma forma que pode assistir, pode descrever
os atos processuais;
3) Consulta dos autos: qualquer pessoa pode acessar os autos.
• Exceção: Publicidade restrita, com fundamento na própria CF/88 que prevê, em algumas situações,
a possibilidade de restrição da publicidade. Será uma publicidade restrita apenas às partes e a seus
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advogados ou, apenas, a seus advogados. Pois, vez ou outra, o direito à intimidade deve prevalecer
sobre o direito à informação.
ATENÇÃO: Na visão dos Tribunais Superiores o segredo de justiça está dentro da cláusula de reserva de
jurisdição (STF: MS 27.483/DF). Ou seja, quando o segredo de justiça for decretado pelo juiz, somente o
próprio juiz ou uma autoridade jurisdicional superior poderá remover esse segredo de justiça.
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Ex.: CPI dos grampos. A CPI quis ter acesso a todos os processos que tinham interceptação telefônica. O STF
não deixou, pois, se há interceptação telefônica, é uma hipótese de publicidade restrita, então somente uma
autoridade jurisdicional pode remover o segredo de justiça.
Art. 5º, LVI, da CF: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos.
O reconhecimento da prova ilícita ou da prova ilegítima que enseja a nulidade absoluta tem como
consequência imediata o desentranhamento dos autos e sua inutilização, para que não se possa influenciar
indevidamente o convencimento do magistrado.
Cuidado! O que deve ser desentranhado dos autos é a PROVA, e não os autos processuais que fazem
menção à prova ilícita. Assim já decidiu o STF:
As peças processuais que fazem referência à prova declarada ilícita não devem
ser desentranhadas do processo. Se determinada prova é considerada ilícita, ela
deverá ser desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que
fazem referência a essa prova (exs: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser
desentranhadas e substituídas. A denúncia, a sentença de pronúncia e as demais
peças judiciais não são "provas" do crime e, por essa razão, estão fora da regra que
determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos prevista art. 157 do CPP.
Assim, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a
exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência. STF. 2ª Turma. RHC
137368/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/11/2016 (Info 849).
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Obs.: O STF começou a admitir, excepcionalmente, a utilização da prova ilícita em benefício do réu inocente
que produziu prova para a sua absolvição.
Trata-se do princípio que ensejou a edição da EC 45/04, responsável por introduzir a razoável
duração do processo enquanto direito fundamental no art. 5, LXXVII, CF.
Assim, a duração razoável do processo corresponde à busca pelo equilíbrio: o processo não pode ser
moroso ao ponto de ensejar a impunidade, mas também não tão célere de modo a inobservar as garantias
do acusado.
Apresenta algumas consequências:
• As prisões cautelares devem persistir por tempo razoável, enquanto presentes as necessidades;
• Possibilidade de utilizar a carta precatória itinerante;
• A suspensão do processo, havendo questão prejudicial, só deve ser feita quando há caso de difícil
solução.
https://youtu.be/W1KoG7UnrJw
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Art. 5, LIV, da CF - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
Subdividido em:
• Aspecto material ou substancial: Ninguém será processado, senão por crime previsto em lei;
• Aspecto processual ou procedimental: Atrelado à possibilidade de produzir provas.
Art. 5º, LIII, da CF: ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente;
b) Conceito
Consiste no direito que cada cidadão possui de conhecer antecipadamente a autoridade jurisdicional
que o processará e o julgará. A ideia do juiz natural está relacionada com a imparcialidade. Isso porque, a
partir do momento em que a competência é estabelecida de maneira prévia e abstrata, de certa forma é
possível proteger a imparcialidade daquele magistrado.
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Obs.1: Convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores não viola o princípio do juiz
natural.
Obs.2: Julgamento por turma (ou câmara) composta, em sua maioria, por juízes convocados não viola o
princípio do juiz natural.
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O tema será aprofundado quando falarmos de Competência, tendo em vista que são assuntos
diretamente ligados entre si.
4.2.1 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (Princípio De Que Ninguém Está Obrigado A Produzir Prova
Contra Si Mesmo)
a) Conceito
A garantia da não autoincriminação consiste no direito de não produzir prova contra si próprio, essa
garantia vem sendo muito cobrada em prova no termo em latim “nemo tenetur se detegere” que está
positivado no artigo 8º, g, do Pacto de São José da Costa Rica, garantindo à pessoa o “direito de não ser
obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.
b) Previsão Normativa:
Na CF/88 (art. 5º, LXIII), através da menção ao direito ao silêncio, que é um dos desdobramentos do
princípio do nemo tenetur se detegere.
Artigo 8º, item 2, CADH – (...) durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:(...) g) direito de não ser obrigado a
depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
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c) Titularidade
A CF faz referência ao preso, mas como se trata de um direito fundamental, a interpretação deve ser
feita de maneira extensiva. Desta forma, o titular é o indivíduo suspeito, investigado, indiciado pela
autoridade policial bem como o acusado pelo MP, pouco importa se está preso ou solto.
• Abrange o suspeito, investigado, indiciado ou o acusado.
• A testemunha tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso
testemunho. Entretanto, se das perguntas a ela formuladas puder resultar uma autoincriminação,
também poderá invocar este princípio (Info 754 STF).
• O imputado deve ser advertido acerca do direito de não produzir prova contra si mesmo, sob pena
de ilicitude das provas obtidas.
Art. 5º, LXIII, da CF - O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
1) Direito ao silêncio
Consiste no direito de não responder às perguntas formuladas pela autoridade, funcionando como
espécie de manifestação passiva de defesa. É uma forma de se exercer a autodefesa.
Cuidado! Mentiras defensivas são toleradas pelo ordenamento jurídico, porém mentiras agressivas,
incriminadoras de 3º NÃO estão sob o manto do direito de defesa.
Consiste no direito de não adotar comportamentos ativos que colaborem com a atividade
persecutória do Estado.
Por comportamento ativo, entende-se um “fazer” por parte do acusado, a exemplo do fornecimento
do padrão vocal para realização de exame de espectrograma; fornecimento de material escrito para exame
grafotécnico; exame de bafômetro.
Nesse sentido a jurisprudência:
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Atualmente, há teste de bafômetro ativo (não é obrigado a realizar, pois pode acarretar
autoincriminação) e teste de bafômetro passivo, em que é colocado um objeto próximo ao agente, capaz de
captar, por meio da respiração, o teor alcoólico. Este último, por não demandar qualquer comportamento
do agente, pode ser realizado, mesmo contra sua vontade.
Tratando-se de comportamentos passivos, em que o agente se sujeita a prova, não há proteção do
referido princípio, a exemplo do reconhecimento de pessoas e coisas.
O STF entendeu que o direito a não autoincriminação não assegura ao acusado o direito de ocultar ou falsear
a sua identidade (1ªT, RE n2 561.704, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 64 02/04/2009).
No mesmo sentido, o STJ, possui entendimento sumulado. SUM 522: A conduta de atribuir-se falsa
identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.
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É preciso realizar uma distinção entre a prova invasiva e a prova não invasiva, visto que apenas aquela
encontra proteção no princípio ora analisado.
• Prova invasiva - Implica na penetração do organismo humano e na extração de uma parte dele. Como
exemplo, podemos citar: coleta de sangue, soprar bafômetro.
• Prova não invasiva - É aquela em que não há penetração no organismo humano. Admite-se a coleta,
mas não deve ser retirada do corpo. Por exemplo, o fio de cabelo coletado de um pente. O mesmo
vale para a coleta de lixo, de placenta descartada (caso Glória Trevi).
Caso Glória Trevi: o STF entendeu pela a legalidade da determinação de coleta da placenta no
procedimento médico do parto da cantora chilena G. T., a fim de que fosse possível, posteriormente, a
realização do exame de DNA, de modo a dirimir a dúvida quanto a quem era o pai da criança. Nessa situação,
a intervenção médica era necessária e não houve a coleta à força da placenta, uma vez que esta é expelida
do corpo humano como consequência natural do processo de parto.
Ressalta-se que o raio-x, segundo o STJ (HC 149.146/SP), é considerado prova não invasiva. Logo,
poderá ser realizado mesmo contra a vontade do indivíduo.
Nesse sentido, Renato Brasileiro explica que no caso das chamadas “mulas”, que transportam drogas
no organismo humano, não é possível obrigar a pessoa a realizar uma cirurgia para retirada ou que ela
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consuma algum tipo de remédio para expelir o conteúdo da droga. É possível, no entanto, a realização de um
raio-x, que é modalidade de prova não invasiva.
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Foi o que aconteceu no caso do Casal Nardoni, acusado e condenado por fraude processual. A defesa,
no caso deste crime específico (alteração da cena do crime), alegou o princípio do nemo tenetur se detegere,
afirmando que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Entretanto, tal princípio não dá
direito à pessoa de cometer outras infrações para se eximir da anterior.
(...) “A regra que prevê o crime do art. 305 do CTB é constitucional posto não
infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e as
hipóteses de exclusão de tipicidade e de antijuridicidade”. À semelhança do que já
fora decidido pelo Supremo no julgamento do RE 640.139, quando se afirmou que
o princípio constitucional da autoincriminação não alcança aquele que atribui falsa
identidade perante autoridade policial com o intuito de ocultar maus antecedentes,
prevaleceu o entendimento de que não há direitos absolutos e que, no sistema de
ponderação de valores, há de ser admitida certa mitigação, até mesmo do princípio
da não autoincriminação. Na visão da Corte, a exigência de permanência no local
do acidente e de identificação perante a autoridade de trânsito não obriga o
condutor a assumir expressamente sua responsabilidade civil ou penal e tampouco
enseja que seja aplicada contra ele qualquer penalidade caso assim não o proceda.
Na verdade, a depender do caso concreto, a sua permanência no local pode até
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Obs1.: O Aviso de Miranda é uma construção do direito norte-americano, segundo o qual, o policial, no
momento da prisão, deve relatar para o preso os seus direitos, sob pena de invalidação do que por ele for
dito. Conforme leciona Renato Brasileiro (2017, p. 71), os “Miranda Warnings” têm origem no julgamento
Miranda V. Arizona, em que a Suprema Corte americana firmou o entendimento de que nenhuma validade
pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes tenha sido claramente
informada de:
I- Que tem o direito de não responder;
II- Que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ela;
III- Que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.
Obs2.: O art. 2º, §6º, da Lei nº 7.960/89 (prisão temporária) prevê que, efetuada a prisão, a autoridade
policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal, por meio de uma nota de
ciência.
Entendimentos do STF:
1. O acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de
verificação de interlocutor (HC 83.096/RJ).
2. O acusado não está obrigado a fornecer material para exame grafotécnico (HC 77135/SP).
3. Configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante da recusa
destes em participarem de reconstituição do crime (HC 99.245/RJ).
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É vedada a propositura de ação penal pelo magistrado, reservando-se essa iniciativa apenas à
parte. Em conformidade com o sistema acusatório, o juiz não pode iniciar um processo penal sem
provocação anterior (nemo judex actore ou ne procedat judex ex officio).
Entretanto, a doutrina aponta duas exceções ao princípio da iniciativa das partes. O juiz pode agir
de ofício:
a) Quando a situação disser respeito ao direito de liberdade do agente, o que se verifica na expedição
de habeas corpus de ofício (art. 654, § 2º, CPP); e
b) Quando se tratar do início da execução penal (art. 195, Lei 7.210/84).
NÃO é princípio constitucional expresso, embora exista doutrina que defenda ser decorrência da
ampla defesa.
Além disso, decorre de direitos previstos em tratados de direitos humanos, como o já mencionado
Pacto de São José da Costa Rica que, em seu art. 8.2, h, dispõe que: “(...) durante o processo, toda pessoa
tem, em plena igualdade, o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.”
A atividade de persecução criminal deve ocorrer por órgão oficial. Aplicável à ação penal pública.
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• Princípio da Concentração: Toda a colheita de prova e julgamento devem ocorrer em uma única
audiência.
• Princípio da Imediaticidade: O magistrado deve ter contato direto com a prova produzida.
• Princípio da Identidade Física do Juiz: O juiz que instrui o processo deve julgá-lo.
NÃO pode o ofendido escolher contra qual agente ofertará a ação penal privada.
ATENÇÃO: Para o STF, a ação penal pública é divisível, pois o MP pode, até sentença final, incluir
novos agentes por aditamento à denúncia ou oferecer nova ação penal, caso já prolatada sentença no
feito. Todavia, para doutrina majoritária, prevalece a indivisibilidade.
Uma vez produzida, a prova não pertence mais a parte que a produziu, mas ao processo. Nesse
sentido, o magistrado pode valer-se de uma prova produzida pela parte para proferir decisão em seu
desfavor, de acordo com o seu livre convencimento motivado.
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É o estudo do direito intertemporal, ou seja, o direito que regula a sucessão de leis no tempo.
Art. 5, XL, da CF – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
1) Norma genuinamente processual - São aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais,
técnicas do processo. Ou seja, não dizem respeito a pretensão punitiva. Nesse caso, o critério a ser
aplicado é o previsto no art. 2°, CPP (princípio da aplicação imediata).
Art. 2º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos
atos realizados sob a vigência da lei anterior.
Pelo princípio do efeito imediato, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos praticados sob a vigência da lei anterior. Como consequência, a lei processual penal será
aplicada de imediato, seja benéfica ou maléfica (não se aplica o princípio da retroatividade da lei benéfica,
como ocorre no Direito Penal).
Portanto, do princípio da aplicação imediata derivam 2 regras fundamentais:
1ª - A lei genuinamente processual tem aplicação imediata;
2ª - A vigência dessa nova lei não invalida os atos processuais anteriores. Se o ato processual
já foi praticado e foi em consonância com a lei processual vigente, significa que o ato é válido,
não devendo ser anulado só porque houve a superveniência de uma nova lei.
Assim, o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema do isolamento dos atos do processo
(tempus regit actum), segundo o qual a lei será aplicada unicamente em relação ao ato processual e, uma
vez praticado este, a nova lei processual já poderá ter incidência sobre os atos futuros.
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2) Norma processual material (mista ou híbrida) - São aquelas que possuem caráter dúplice, de direito
penal e de processo penal.
Norma processual material (mista) = norma de direito penal + norma de direito processual penal.
• Normas Penais - São aquelas que cuidam do crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da
condenação e do direito de punir do Estado. Ex.: causas extintivas da punibilidade.
• Normas Processuais Penais - São aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final
da execução ou extinção da punibilidade.
Assim, se um dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra penal, de direito
material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei
mais benigna.
Conclusão: Quando se tratar de norma processual mista, o critério a ser aplicado é o critério do
direito penal, ou seja, irretroatividade da lei mais grave e ultratividade da lei mais benigna.
• Se o aspecto penal for benéfico: prevalece o aspecto penal, e a lei retroage por completo;
• Se o aspecto penal for maléfico: a lei NÃO retroage.
ATENÇÃO! Normas heterotópicas são aquelas em que, apesar de seu conteúdo conferir-lhe uma
determinada natureza, encontra-se prevista em diploma de natureza distinta. Ou seja, é uma norma penal
colocada no CPP, ou então norma processual penal colocada no CP.
Nas palavras de Noberto Avena: Há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas
processuais penais, possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras,
no entanto, inseridas em leis materiais, são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo aplicável o critério
da aplicação imediata (tempus regit actum). É aí que surge o fenômeno denominado de heterotopia, ou seja,
situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, ela se encontra
prevista em diploma de natureza distinta. Tais normas não se confundem com as normas processuais
materiais. Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese
estar incorporada à diploma de caráter distinto, a norma processual mista ou híbrida apresenta dupla
natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra. Ex.: o direito ao silêncio do
acusado em interrogatório apesar de estar previsto no Código de Processo Penal possui conteúdo material.
“Ao contrário do que ocorre no Direito Penal, onde se trava longa e complexa
discussão sobre a extraterritorialidade da lei penal, no processo penal a situação é
mais simples. Aqui vige o princípio da territorialidade. As normas processuais
penais brasileiras só se aplicam no território nacional, não tendo qualquer
possibilidade de eficácia extraterritorial” (LOPES, 2018. p. 72).
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Pelo art. 1º, CPP, há o princípio da territorialidade absoluta, decorrência da soberania, razão pela
qual o CPP vale em todo território nacional, SALVO nas hipóteses excludentes da jurisdição criminal brasileira,
casos em que o CPP possui aplicação subsidiária.
Conforme art. 1º, do CPP, é possível que sejam instituídas imunidades da lei processual penal, seja
em virtude de tratados internacionais (imunidade diplomáticas e de chefes de governos estrangeiros) ou por
regras constitucionais (imunidades e regras de competência).
I. Imunidades Diplomáticas: Objetivam garantir o livre exercício dos representantes diplomáticos, e são
atribuídas em função do cargo, e não da pessoa. O Tratado de Viena assegura a imunidade de jurisdição penal
do diplomata e seus familiares, para que se sujeitem à jurisdição do Estado que representa.
Abrangência:
• Chefes de governo ou Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva;
• Embaixador e família: Imunidade absoluta;
• Funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço;
• Agentes consulares, apenas quanto aos crimes relacionados com a sua função (Cuidado!).
ATENÇÃO:
• A imunidade não subtrai o diplomata da investigação, mas do processo e julgamento em território
brasileiro.
• As embaixadas NÃO são extensão do território que representam, mas são invioláveis.
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• É possível ao país renunciar à imunidade do agente diplomático, mas o agente não pode renunciar
por iniciativa pessoal, já que a imunidade se fundamenta no interesse da função.
II. Imunidades Parlamentares: É uma prerrogativa para o desempenho das funções de deputados e
senadores de legislar e fiscalizar o Poder Executivo. Podem ser absolutas ou relativas.
• Imunidade absoluta (material, substancial, real, inviolabilidade ou indenidade): Prevê o art. 53, da
CF/88, que deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos.
1. Para STF, a imunidade é causa de atipicidade.
2. A abrangência dessa imunidade deve ser analisada:
∘ Se ofensa proferida nas dependências da casa legislativa, o nexo funcional é
presumido, há imunidade3;
∘ Se a ofensa é proferida fora das dependências da casa legislativa, o nexo funcional NÃO
é presumido, deve ter relação com o exercício do mandato e o ofendido deve
comprovar a inexistência de nexo com o mandato.
3
Sobre a presunção da imunidade por palavras e expressões proferidas dentro da Casa Parlamentar, o STF,
no Inq 3932/DF e Pet 5243/DF, de Relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 21/06/2016 (INF 831), recebeu
denúncia contra o Dep. Jair Bolsonaro, pela incitação ao crime, ao pronunciar, em acalorada discussão no
plenário, que a também Dep. Federal Maria do Rosário “não merecia ser estuprada”. Para melhor
compreensão de interessante julgado, sugerimos a leitura:
http://www.dizerodireito.com.br/2016/07/entenda-decisao-do-stf-que-recebeu.html
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(2) Para o processo: Oferecida denúncia, o Ministro do STF poderá recebê-la sem prévia licença da Casa
Parlamentar. Após o recebimento da denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
após a diplomação, o STF dará ciência a Casa respectiva que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, decidirá sustar o andamento da
ação.
O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu
recebimento pela mesa diretora, e a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o
mandato.
Obs.: NÃO há mais imunidade formal para crimes praticados ANTES DA DIPLOMAÇÃO.
• Prerrogativa de foro: Desde a expedição de diploma, deputados e senadores serão julgados pelo STF
pela prática de qualquer tipo de crime. Casos:
i. Infração cometida durante o exercício da função parlamentar: A competência será do STF,
sendo desnecessário pedir autorização a Casa respectiva, bastando dar ciência ao Legislativo,
que poderá sustar o andamento da ação.
ii. Infração cometida antes ou após o encerramento do mandato: NÃO há foro por prerrogativa
de função.
As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função
devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido praticados
durante o exercício do cargo e em razão dele.
Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado como Deputado
Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª instância mesmo ocupando o
cargo de parlamentar federal.
Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o delito não
apresentar relação direta com as funções exercidas, também não haverá foro privilegiado.
Foi fixada, portanto, a seguinte tese:
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O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante
o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP
937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018.
ATENÇÃO! No caso de Natan Donadon, entendeu-se que a renúncia ao cargo, para que haja
prescrição, seria fraude processual inaceitável, frustrando a atuação jurisdicional do Estado, razão pela
qual NÃO haveria a problema em ser julgado pelo STF. A prorrogação do foro, nesse contexto, visa evitar
a denominada Ciranda de Processos.
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R.: É buscar o sentido da lei, é descobrir o seu significado. Não interessa a vontade do legislador, mas
sim o sentido da lei.
Ex.: hipóteses de cabimento do RESE do art. 581, CPP. Essas hipóteses, hoje, estão desatualizadas.
Então as hipóteses de cabimento do RESE devem ser interpretadas de maneira extensiva para abranger
outras situações.
d) Progressiva - Busca adaptar o texto da lei à realidade social vigente naquele determinado momento.
O art. 68, CPP prevê que o MP pode promover a ação civil ex delito em favor de vítima pobre. Quando
a CF/88 entrou em vigor, houve quem dissesse que esse artigo era inconstitucional, pois o MP não poderia
pleitear interesses individuais disponíveis.
O STF disse que esse artigo estaria sujeito a uma inconstitucionalidade progressiva. Logo, enquanto
não houver defensoria pública em todos os estados, o artigo continua válido.
(3) Analogia
A analogia está no art. 3°, CPP na expressão: “aplicação analógica”. Assim, no âmbito processual
penal a analogia é admitida. Então, quando se trata de uma norma genuinamente processual penal, a
analogia pode ser usada, independentemente de ser em bonam partem ou em malam partem (≠ direito
penal, em que só é admitida a analogia in bonam partem).
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Art. 15, CPC - Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas
ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente.
Obs.: Só pode aplicar o CPC no processo Penal quando houver lacuna. Pois é diante da omissão que se pode
valer da analogia com o CPC. Assim, se houver disposição legal expressa no CPP, não é possível aplicar o
CPC!
CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Após o advento do neoconstitucionalismo e como seu consequente reflexo, os
princípios adquiriram força normativa no ordenamento jurídico brasileiro, e a eficácia objetiva dos direitos
fundamentais deu novos contornos ao direito processual penal. A respeito desse assunto, assinale a opção
correta à luz do Código de Processo Penal.
No que diz respeito à interpretação extensiva, admitida no Código de Processo Penal, existe uma norma que
regula o caso concreto, porém sua eficácia é limitada a outra hipótese, razão por que é necessário ampliar
seu alcance, e sua aplicação não viola o princípio constitucional do devido processo legal (item considerado
correto).
8. FONTES
As fontes materiais dizem respeito ao órgão responsável pela criação de normas jurídicas sobre
determinada matéria. Conforme estabelecido no art. 22, I, CF compete privativamente à União legislar sobre
Processo Penal. Contudo, nos termos do art. 22, §único, CF, lei complementar federal pode autorizar Estados
e o Distrito Federal a legislar sobre questões específicas.
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A União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre
procedimentos em matéria processual, conforme preconiza o art. 24, XI, CF.
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QUESTÕES PROPOSTAS
1 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de D-A autoridade policial deve prosseguir com as investigações,
Polícia - Edital nº 01 pois a Lei n.º 13.491/2017 não se aplica aos policiais militares,
mas tão somente aos militares das Forças Armadas.
No processo penal, a prerrogativa da contagem de prazos em E-A autoridade policial deve prosseguir com as investigações,
dobro compete e os atos investigatórios praticados anteriormente
permanecem válidos, não se aplicando o princípio
A-aos integrantes da assistência judiciária organizada e constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa.
mantida pelo Estado.
B-aos defensores dativos. 3 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE -
C-aos núcleos de prática jurídica pertencentes às 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia
universidades.
D-aos institutos de direito de defesa. Após o advento do neoconstitucionalismo e como seu
E-ao Ministério Público. consequente reflexo, os princípios adquiriram força
normativa no ordenamento jurídico brasileiro, e a eficácia
2 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE - objetiva dos direitos fundamentais deu novos contornos ao
2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia direito processual penal. A respeito desse assunto, assinale a
opção correta à luz do Código de Processo Penal.
Em janeiro de 2017, policiais militares em serviço
apreenderam fuzis e revenderam para traficantes de drogas, A-No Código de Processo Penal, admite-se, dado o princípio
de modo que foi instaurado inquérito para apurar crime de do tempus regit actum, a aplicação da interpretação
comércio ilegal de arma de fogo (art. 17, caput, da Lei n.º extensiva, mas não a da interpretação analógica.
10.826/2003). Considerando essa situação hipotética, B-No que diz respeito à interpretação extensiva, admitida no
assinale a opção correta com base no advento da Lei n.º Código de Processo Penal, existe uma norma que regula o
13.491/2017 e na jurisprudência majoritária do Superior caso concreto, porém sua eficácia é limitada a outra hipótese,
Tribunal de Justiça. razão por que é necessário ampliar seu alcance, e sua
aplicação não viola o princípio constitucional do devido
A-A autoridade policial deve declinar de imediato da sua processo legal.
atribuição e remeter ao órgão com atribuição perante a C-A analogia, assim como a interpretação analógica, não é
Justiça Militar, porém se desentranhando os atos admitida no Código de Processo Penal em razão do princípio
investigatórios anteriormente praticados, que devem ser da vedação à surpresa e para não violar o princípio
refeitos devido ao princípio constitucional da irretroatividade constitucional do devido processo legal.
da lei mais gravosa. D-Ante os princípios da proteção e da territorialidade
B-A autoridade policial deve declinar de imediato da sua temperada, não se admite a aplicação de normas de tratados
atribuição, remeter ao órgão com atribuição perante a Justiça e regras de direito internacional aos crimes cometidos em
Militar, e os atos investigatórios praticados anteriormente território brasileiro.
permanecem válidos, não se aplicando o princípio E-No Código de Processo Penal, o princípio da
constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa proporcionalidade é expressamente consagrado, tanto no
C-A autoridade policial deve prosseguir com as investigações, que se refere ao aspecto da proibição do excesso quanto ao
mas os atos investigatórios praticados anteriormente devem aspecto da proibição da proteção ineficiente.
ser refeitos devido ao princípio constitucional da
irretroatividade da lei mais gravosa. 4 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-PB - CESPE / CEBRASPE -
2022 - PC-PB - Delegado de Polícia Civil
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
No processo penal brasileiro, a revisão pro societate A-Imagine que o réu Alexander foi condenado a uma pena de
5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, como
A-permite que o réu seja indiciado e processado mais de uma incurso no crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, do Código
vez pelo mesmo fato. Penal). Alexander foi intimado da sentença e, com isso, tem o
B-não é admitida, mesmo que o réu tenha sido absolvido prazo de 5 (cinco) dias para interpor recurso de apelação. Se,
injustamente por decisão já transitada em julgado. nesse ínterim, nova lei entrar em vigor, alterando esse prazo
C-é admitida quando a sentença absolutória for proferida por para 2 (dois) dias, deve ser considerado este prazo, ainda que
juízo incompetente. menor, porque, no Direito Processual Penal, vige regra
D-não admite o reexame de sentença que extingue a diversa daquela aplicável ao Direito Penal em tema de
punibilidade com base em falsa certidão de óbito do réu. retroatividade de leis.
E-é assegurada devido à possibilidade do Poder Judiciário de B-As normas híbridas ou mistas devem retroagir para
rever os próprios atos de ofício quando eivados de nulidade. beneficiar o réu, constituindo exceção à regra prevista no art.
2º, caput, do Código de Processo Penal.
5 - 2021 - FUMARC - PC-MG - FUMARC - 2021 - PC-MG - C-Diversamente do Direito Penal, no processo penal vige
Delegado de Polícia Substituto apenas o princípio da territorialidade, inexistindo
doutrinariamente hipóteses de extraterritorialidade. Isso
Em relação às características do sistema acusatório, analise as porque a atividade jurisdicional é um dos aspectos da
afirmativas: soberania nacional, logo, não pode ser exercida além das
fronteiras do respectivo Estado.
I. Gestão da prova na mão das partes e não do juiz, clara D-Imagine que o Presidente da República esteja sendo
distinção entre as atividades de acusar e julgar, juiz como processado por suposta prática de crime de responsabilidade.
terceiro imparcial e publicidade dos atos processuais. Como regra, em tal processo, deve ser observado e aplicado
II. Ausência de uma tarifa probatória, igualdade de o Código de Processo Penal, porque é o diploma legal que
oportunidades às partes no processo e procedimento é, em incide em casos havidos no território nacional.
regra, oral. E-Imagine que um Ministro de Estado esteja sendo
III. O processo é um fim em si mesmo e o acusado é tratado processado por suposta prática de crime de responsabilidade.
como mero objeto, imparcialidade do juiz e prevalência da Como regra, em tal processo, deve ser observado e aplicado
confissão do réu como meio de prova. o Código de Processo Penal, porque é o diploma legal que
IV. Celeridade do processo e busca da verdade real, o que incide em casos havidos no território nacional.
faculta ao juiz determinar de ofício a produção de prova.
7 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado
São VERDADEIRAS apenas as afirmativas: de Polícia
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
C-A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem E-ausência de interesse da vítima na persecução penal.
a assistência do defensor, impede o conhecimento da
apelação por este interposta. 10 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de
D-No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Polícia Civil Substituto
Público contra decisão proferida em processo penal, é
dispensável a citação do réu como litisconsorte passivo. No curso da instrução processual penal, verifica-se que uma
E-Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para das provas colhidas fora obtida de forma ilegal. Essa
oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da ilegalidade é alegada pela defesa, e o Ministério Público
denúncia, salvo se houver nomeação de defensor dativo. manifesta-se concordando com a ilegalidade apontada. O
juízo reconhece a ilegalidade da prova em decisão
8 - 2021 - FAPEC - PC-MS - FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado fundamentada. Com base no exposto, é correto afirmar que
de Polícia o juízo:
Sobre conceito, finalidade e fontes do processo penal, A-deverá determinar o desentranhamento da prova ilícita,
assinale a alternativa correta. assim como aquelas direta e exclusivamente decorrentes dela
e, uma vez preclusa a decisão, determinar a destruição das
A-A competência para legislar sobre direito processual penal provas, prosseguindo nos demais atos processuais;
é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. B-deverá determinar o desentranhamento da prova ilícita,
B-Direito processual penal é o ramo do direito público que assim como aquelas direta e exclusivamente decorrentes dela
compreende princípios e normas definidoras de condutas e, uma vez preclusa a decisão, determinar seu
criminosas com previsão de determinada sanção. desentranhamento dos autos principais a fim de serem
C-É possível que os Estados legislem sobre questões autuadas em apartado;
específicas de direito processual penal, desde que C-não deverá desentranhar a prova inadmissível do processo,
autorizados por lei complementar editada pela União. mas apenas indicar quais são exatamente as páginas que
D-Os tratados e convenções internacionais são considerados deverão ser desconsideradas para efeito de elaboração da
fontes materiais do direito processual penal. posterior sentença. Deverá ainda determinar a redistribuição
E-O direito processual penal é sub-ramo do Direito Penal. Por do processo em razão de seu impedimento, eis que a lei
isso que é chamado de “Direito Penal adjetivo”. Logo, não determina que o juiz que conhecer do conteúdo da prova
possui autonomia científica. declarada inadmissível não poderá proferir a sentença;
D-não deverá desentranhar a prova inadmissível do processo,
9 - 2021 - NC-UFPR - PC-PR - NC-UFPR - 2021 - PC-PR - mas apenas indicar quais são exatamente as páginas que
Delegado de Polícia deverão ser desconsideradas para efeito de elaboração da
posterior sentençae, uma vez preclusa a decisão,
Se uma conduta não representa uma ofensa relevante ao prosseguirnos demais atos processuais;
bem jurídico contemplado no tipo penal, entende-se que ela E-deverá determinar o desentranhamento da prova ilícita,
é materialmente atípica em razão do princípio da assim como aquelas direta e exclusivamente decorrentes
insignificância. Um exemplo de situação que poderia ser dela,e, uma vez preclusa a decisão, determinar a destruição
abrangida pelo princípio seria a subtração de um pacote de das provas e determinar a redistribuição do processo em
batatas de um supermercado. São requisitos estabelecidos razão de seu impedimento, eis que a lei determina que o juiz
pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível
incidência do princípio da insignificância, EXCETO: não poderá proferir a sentença.
A-mínima ofensividade da conduta do agente. 11 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de
B-nenhuma periculosidade social da ação. Polícia Civil Substituto
C-reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
D-inexpressividade da lesão jurídica provocada.
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
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O direito processual penal é regido por diversos princípios, D-A requisição de instauração de inquérito policial pelo
dentre os quais o do nemo tenetur se detegere, pelo qual Ministério Público.
ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo. E-Inquérito instaurado por comissões parlamentares.
Com base no princípio em questão e na jurisprudência dos
Tribunais Superiores: 13 - 2018 - CESPE / CEBRASPE - PC-SE - CESPE - 2018 - PC-SE
- Delegado de Polícia
A-a atribuição de falsa identidade pelo suspeito ou
investigado, ainda que em situação de autodefesa, configura Julgue o item seguinte, relativo aos direitos e deveres
fato típico; individuais e coletivos e às garantias constitucionais.
B-a recusa do investigado em prestar informações quando
intimado em sede policial poderá justificar, por si só,o seu Em caso de perigo à integridade física do preso, admite-se o
indiciamento pela autoridade policial; uso de algemas, desde que essa medida, de caráter
C-as provas que exijam comportamento passivo do excepcional, seja justificada por escrito.
investigado não poderão ser produzidas sem sua
concordância; Certo
D-a alteração de cena do crime pelo agente não configura Errado
fraude processual;
E-apenas o preso poderá valer-se do direito ao silêncio, não
14 - 2018 - VUNESP - PC-SP - VUNESP - 2018 - PC-SP -
se estendendo tal proteção aos investigados.
Delegado de Polícia
12 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 Tício está sendo processado pela prática de crime de roubo.
- PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado Durante o trâmite do inquérito policial, entra em vigor
determinada lei, reduzindo o número de testemunhas
A referida classificação do sistema brasileiro como um possíveis de serem arroladas pelas partes no procedimento
sistema acusatório, desvinculador dos papéis dos agentes ordinário.
processuais e das funções no processo judicial, mostra-se A respeito do caso descrito, é correto que
contraditória quando confrontada com uma série de
elementos existentes no processo.” (FERREIRA. Marco A-não se aplica a lei nova ao processo de Tício em razão do
Aurélio Gonçalves. A Presunção da Inocência e a Construção princípio da anterioridade.
da Verdade: Contrastes e Confrontos em perspectiva B-a lei que irá reger o processo é a lei do momento em que
comparada (Brasil e Canadá). EDITORA LUMEN JURIS, Rio de foi praticado o crime, à vista do princípio tempus regit actum.
Janeiro, 2013). Leia o caso hipotético descrito a seguir. C-em razão do sistema da unidade processual, pelo qual uma
única lei deve reger todo o processo, a lei velha continua
O Ministro OMJ, do Supremo Tribunal Federal, rejeitou o ultra-ativa e, por isso, não se aplica a nova lei, mormente por
pedido da Procuradoria-Geral da República (PGR), de ser esta prejudicial em relação aos interesses do acusado.
arquivamento do inquérito aberto para apurar ofensas a D-não se aplica a lei revogada ao processo de Tício em razão
integrantes do STF e da suspensão dos atos praticados no do princípio da reserva legal.
âmbito dessa investigação, como buscas e apreensões e a E-não se aplica a lei revogada porque a instrução ainda não se
censura a sites. Assinale a alternativa INCORRETA quanto a iniciara quando da entrada em vigor da nova lei.
noção de sistema acusatório.
SEMANA 01/30
A-A lei processual penal aplica-se desde logo, conformando Aplicar-se-á a lei processual penal, nos estritos termos dos
um complexo de princípios e regras processuais penais arts. 1o , 2o e 3o do CPP,
próprios, vedada a suplementação pelos princípios gerais de
direito. A-aos processos de competência da Justiça Militar.
B-A superveniência de lei processual penal que modifique B-ultrativamente, mas apenas quando favorecer o acusado.
determinado procedimento determina a renovação dos atos C-retroativamente, mas apenas quando favorecer o acusado.
já praticados. D-desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados
C-A lei processual penal não admite interpretação extensiva, sob a vigência da lei anterior.
ainda que admita aplicação analógica. E-com o suplemento dos princípios gerais de direito sem
D-Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem admitir, contudo, interpretação extensiva e aplicação
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade analógica.
autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a
ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em 18 - 2018 - CESPE / CEBRASPE - PC-MA - CESPE - 2018 - PC-
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. MA - Delegado de Polícia Civil
E-Em caso de superveniência de leis processuais penais
híbridas, prevalece o aspecto instrumental da norma. No que se refere às provas no processo penal, julgue os itens
a seguir.
16 - 2018 - VUNESP - PC-BA - VUNESP - 2018 - PC-BA -
Delegado de Polícia I Em atendimento ao princípio da legalidade, no processo
penal brasileiro são inadmissíveis provas não previstas
De acordo com a jurisprudência sumulada do Supremo expressamente no CPP.
Tribunal Federal, II Caso a infração tenha deixado vestígio, a confissão do
acusado não acarretará a dispensa da prova pericial.
A-a imunidade parlamentar estende-se ao corréu sem essa III Havendo evidências da participação do indiciado em
prerrogativa (Súmula 245). organização criminosa, a autoridade policial poderá
B-para requerer revisão criminal, o condenado deve recolher- determinar a quebra do sigilo da sua comunicação telefônica
se à prisão (Súmula 393). como forma de instruir investigação criminal.
C-só é licito o uso de algemas em casos de resistência e de IV A prova obtida por meios ilícitos não constitui suporte
fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria jurídico capaz de ensejar sentença condenatória, ainda que
ou alheia, por parte do preso ou terceiros, sem, contudo, corroborada pela confissão do acusado.
necessidade de a autoridade policial justificar a utilização por
escrito (Súmula Vinculante 11). Estão certos apenas os itens
D-é direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados A-I e II.
em procedimento investigatório realizado por órgão com B-l e III.
competência de polícia judiciá- ria, digam respeito ao C-II e IV.
exercício do direito de defesa (Súmula Vinculante 14). D-I, III e IV.
E-a homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei E-II, III e IV.
no 9.099/95 faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retorna-se à situação anterior, possibilitando ao 19 - 2018 - CESPE / CEBRASPE - PC-MA - CESPE - 2018 - PC-
Ministério Público a continuidade da persecução penal MA - Delegado de Polícia Civil
(Súmula Vinculante 35). Na esfera da legislação processual penal, a repristinação
17 - 2018 - VUNESP - PC-BA - VUNESP - 2018 - PC-BA - A-somente se aplicará por força de decisão judicial
Delegado de Polícia fundamentada.
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
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B-é aplicável somente nos processos de competência a defesa do acusado negou a autoria. Ao proferir a sentença,
originária dos tribunais. o juízo do feito constatou a insuficiência de provas capazes de
C-somente se aplicará se houver expressa determinação justificar a condenação do acusado.
legal.
D-é inaplicável, por suas características. Nessa situação hipotética, para fundamentar a decisão
E-somente se aplicará se apresentar manifesta vantagem absolutória, o juízo deveria aplicar o princípio do
para o réu.
A-estado de inocência.
20 - 2018 - CESPE / CEBRASPE - PC-MA - CESPE - 2018 - PC- B-contraditório.
MA - Delegado de Polícia Civil C-promotor natural.
D-ne eat judex ultra petita partium.
O MP de determinado estado ofereceu denúncia contra um E-favor rei.
indivíduo, imputando-lhe a prática de roubo qualificado, mas
Respostas4
4
1: A 2: B 3: B 4: B 5: A 6: B 7: B 8: C 9: E 10: A 11: A 12: B 13: C 14: E 15: D 16: D 17: D 18: C 19: C 20: E
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
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META 3
Ei, galerinha! Agora vamos partir para o estudo da disciplina de Direito Constitucional. Abaixo, o raio
X da Equipe do Dedicação Delta, dos assuntos mais cobrados pelas bancas em geral:
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CF/88
⦁ Art. 1º, III
⦁ Art. 3º
⦁ Art. 4º, 5º, 6º e 7º
⦁ Art. 8º a 11º
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1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
São decididos antes da elaboração do texto, no momento de construção das normas. Têm natureza
de vetores interpretativos que imprimem coesão, harmonia e unidade ao sistema.
“Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de
norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.” (ADI 2.076, Rel.
Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.)
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
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I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações.
Os Princípios Constitucionais estão presentes não só no art. 5º, mas em diversos dispositivos, a
exemplo dos princípios tributários, previstos no art. 150, e dos princípios expressos da Administração Pública
(art. 37). Assim, atentem-se brevemente aos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade e
isonomia, sem prejuízo dos demais que se inserem na Carta Magna – e serão tratados nas matérias
específicas:
a) Dignidade da pessoa humana: Define Luis Roberto Barroso que o “princípio da dignidade humana
expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar
incorporado ao patrimônio da humanidade. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos
fundamentais, para tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na dimensão física como
na moral”. Pode-se acrescentar também que a dignidade humana possui um enfoque moral, consistente na
máxima de Kant segundo a qual o homem é um fim em si mesmo, e um enfoque material, relativo à
manutenção do mínimo existencial. Decorre do aludido princípio, por exemplo, a impenhorabilidade do bem
de família. É considerado um “super-princípio”.
Fique atento à jurisprudência (tema cobrado na prova de Delegado de Polícia do Paraná – 2021):
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
O Estado tem a obrigação inafastável e imprescritível de tratar prisioneiros como pessoas, e não
como animais.
O encarceramento configura pena de restrição do direito de liberdade, e não salvo-conduto para a
aplicação de sanções extralegais e extrajudiciais, diretas ou indiretas.
Em presídios e lugares similares de confinamento, ampliam-se os deveres estatais de proteção da
saúde pública e de exercício de medidas de assepsia pessoal e do ambiente, em razão do risco agravado de
enfermidades, consequência da natureza fechada dos estabelecimentos, propícia à disseminação de
patologias.
STJ - REsp 1.537.530-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado
em 27/04/2017, DJe 27/02/2020.
b) Legalidade: O princípio da legalidade significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo que não esteja previamente estabelecido na própria CR e nas normas jurídicas dela derivadas. O
princípio da legalidade, desta forma, se converte em princípio da constitucionalidade (Canotilho),
subordinando toda atividade estatal e privada à força da Constituição.
I. Legalidade x Reserva Legal: O princípio da reserva legal é um desdobramento da legalidade, que impõe e
vincula a regulação de determinadas matérias constantes na constituição à fonte formal do tipo lei.
1) Para particulares: Somente a lei pode criar obrigações, de forma que a inexistência de lei proibitiva
de determinada conduta implica ser ela permitida.
2) Para a Administração Pública: O Estado se sujeita às leis, e deve atuar em conformidade à previsão
legal. O administrador público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei.
c) Isonomia: Segundo bem definiu Rui Barbosa, “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à
desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade (...). Tratar com desigualdade a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. Logo, é possível extrair:
• Isonomia formal: Igualdade perante a lei;
• Isonomia Material: Tratar os desiguais na medida de sua desigualdade.
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STF - A lei que veda o exercício da atividade de advocacia por aqueles que
desempenham, direta ou indiretamente, atividade policial, não afronta o princípio
da isonomia. STF. Plenário. (ADI 3541/2014)
A jurisprudência vem admitindo algumas hipóteses de discriminação, podendo ocorrer em relação à idade,
sexo, altura, etc, desde que sejam observados dois requisitos:
1) Previsão legal anterior definindo os critérios de admissão para o cargo; e
2) Razoabilidade da exigência, decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Nesse sentido, já decidiu o STF: A candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer
a prova em uma nova data no futuro.
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua
realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE
1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).
Ações Afirmativas
A Carta Magna busca a igualdade material. Para aplicação do princípio da isonomia, são necessárias as ações
afirmativas, a exemplo: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas sem serviços públicos, cotas em
universidades, cotas para afrodescendentes.
Atenção ao julgado recente: Info. 994 do STF - PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PENSÃO POR MORTE
É inconstitucional lei que preveja requisitos diferentes entre homens e mulheres para que recebam pensão
por morte. É inconstitucional, por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres (art. 5º, I,
da CF/88), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-
servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras (art. 201, V, da
CF/88). STF. Plenário. RE 659424/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 9/10/2020 (Repercussão Geral –
Tema 457) (Info 994).
Atenção ao julgado recente: Info. 973 do STF - PRINCÍPIO DA IGUALDADE E SISTEMA DE COTAS
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É inconstitucional lei distrital que preveja percentual de vagas nas universidades públicas reservadas para
alunos que estudaram nas escolas públicas do Distrito Federal, excluindo, portanto, alunos de escolas
públicas de outros Estados da Federação.
Veja que o STF não proibiu o sistema de cotas para alunos de escolas públicas, mas sim para alunos somente
do DF (determinada localidade) violando a isonomia.
No mesmo sentido: STF. Plenário. ADI 4868, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/03/2020.
Atenção ao julgado recente: Info 985 do STF – ISONOMIA E BENEFÍCIO DO BOLSA FAMÍLIA
O Bolsa Família é um programa de transferência direta de renda, voltado a famílias de todo o País, de modo
a fazer frente a situação de pobreza e vulnerabilidade; logo, não se pode fazer restrição em relação à região
ou ao Estado do beneficiário. Os Estados da Bahia, Ceará, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí e Rio
Grande do Norte ajuizaram ação cível originária, em face da União, com pedido de tutela provisória,
questionando a redução de recursos do Programa Bolsa Família destinados à Região Nordeste. O Min. Marco
Aurélio (relator) deferiu medida cautelar determinando que: a) a União disponibilize dados que justifiquem
a concentração de cortes de benefícios do Programa Bolsa Família na Região Nordeste, bem assim dispense
aos inscritos nos Estados autores tratamento isonômico em relação aos beneficiários dos demais entes da
Federação. b) não haja cortes no Programa enquanto perdurar o estado de calamidade pública; c) a liberação
de recursos para novas inscrições seja uniforme considerados os Estados da Federação. O Plenário do STF
referendou a medida cautelar concedida. STF. Plenário. ACO 3359 Ref-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 5/8/2020 (Info 985).
• Direitos: São normas de conteúdo declaratório da existência de um interesse, de uma vantagem. Ex:
direito à vida, à propriedade;
• Garantias: normas de conteúdo assecuratório, que servem para assegurar o direito declarado. As
garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos
fundamentais e writs constitucionais. São também chamadas de instrumentos de tutela das
liberdades e ações constitucionais.
5
Para aprofundamento no assunto, consultar:
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_d
os_direitos_fundamentais.pdf
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• Remédios Constitucionais: Embora todo remédio constitucional seja uma garantia, nem toda
garantia é um remédio constitucional, porque este é um instrumento processual que tem por
objetivo assegurar o exercício de um direito. Ex: Habeas Corpus, Mandado de Segurança.
Súmula 647-STJ: São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais
decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o
regime militar. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 10/03/2021.
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Trata-se de classificação dos direitos fundamentais que tem como critério o contexto histórico em
que surgiram, a ordem cronológica de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais.
ATENÇÃO: Classificar os direitos em gerações sugere a ideia de superação, de que as gerações mais
novas suplantam as anteriores. Isso está equivocado! O ideal é falar em dimensões.
Direitos fundamentais são indivisíveis. Possuem relação entrei si de fortalecimento mútuo e não, de
exclusão mútua. O surgimento de uma nova geração de direitos tem o viés de fortalecer a geração já
existente. Ex.: direito à educação fortalece o direito de liberdade de expressão.
Explica Dirley da Cunha:
“Falar em “gerações” ou “dimensões” de direitos corresponde a uma sucessão
temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais. Isso leva, por
conseguinte, a uma consequência fundamental: a irreversibilidade ou
irrevogabilidade dos direitos reconhecidos, aliada ao fenômeno da sua
complementariedade. O progressivo reconhecimento de novos direitos
fundamentais consiste num processo cumulativo, de complementariedade, onde
não há alternância, substituição ou supressão temporal de direitos anteriormente
reconhecidos”.
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: Na evolução das conhecidas dimensões
dos direitos fundamentais, há, sucessivamente, substituição de direitos na medida do atingimento de novos
estágios.
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Estão relacionados à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Trata-se de impor ao Estado
obrigações de não-fazer e se relacionam às pessoas, individualmente. Ex: propriedade, igualdade formal
(perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida etc.
Obs.1: São chamados também de direitos negativos ou direitos de defesa.
Obs.2: O fundamento dos direitos de 1ª geração/dimensão é a IGUALDADE FORMAL.
São os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de
fazer, de prestar (por isso são chamados de direitos prestacionais). São direitos que buscam viabilizar, através
do Estado, a satisfação das necessidades básicas dos indivíduos como forma de lhes proporcionar uma vida
digna. Ex: saúde, educação, moradia, segurança pública.
Os direitos sociais elencados no art. 6º da CF/88 são exemplos clássicos de direitos de 2ª
geração/dimensão:
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Observação: A teoria da reserva do possível é uma limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos
fundamentais, sobretudo os de cunho prestacional. Como é cediço, o Estado não possui recursos materiais
ilimitados, o que leva os administradores a realizarem escolhas trágicas, alocando esses recursos em ações
prioritárias. O limite da reserva do possível é o mínimo existencial, núcleo da dignidade da pessoa humana. -
Nesse contexto, a reserva do possível deve ser analisada sob três aspectos:
• Viés negativo - Fruto da vedação ao retrocesso.→ Uma vez implementado o direito de 2ª dimensão
por medida estatal, o próprio Estado passa a ter o dever de se abster de retornar ao status a quo de
quando o direito ainda não tinha efetividade. O indivíduo também tem o direito e exigir um não fazer
estatal com o intuito de preservar o direito fundamental já efetivado. Em outras palavras: não pode
promover um retrocesso social revogar ou enfraquecer normas que já alcançaram o grau de
densidade normativo adequado. Ex.: 13º salário.
• Viés positivo – Aqui a ideia não é só manter o status quo, mas também implementar/desenvolver
novos direitos sociais. E, enquanto não for implementado, o indivíduo possui o direito de exigir um
atuar do Estado com o intuito de realizá-lo. (Ideia de direitos prestacionais)
Surgem na 2º metade do séc. XX, no pós 2ª Guerra, ligados aos movimentos de melhoria da qualidade
de vida dos cidadãos. São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não
pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. Possuem caráter
indivisível e são titularizados por toda a coletividade. Ex.: direito ao meio ambiente
São também conhecidos como;
• DIREITOS DE FRATERNIDADE
• Direitos metaindividuais (estão além do indivíduo)
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Vamos esquematizar?
Direitos de 1ª Direitos de 2ª Direitos de 3ª
GERAÇÃO/DIMENSÃO GERAÇÃO/DIMENSÃO GERAÇÃO/DIMENSÃO
Surgem com revoluções Surgem no final do século XIX e 2º metade do séc. XX, no pós
CONTEXTO liberais, burguesas, diante do início do século XX, diante do 2ª Guerra, ligados aos
HISTÓRICO nascimento do fenômeno do movimentos de melhoria da
constitucionalismo liberal. – constitucionalismo social. qualidade de vida dos cidadãos
Séc. XIX.
MARCOS Inglaterra – 1.215 – Magna Constituição Mexicana de 1917
Carta Constituição Alemã de Weimar
EUA – 1.776 – Declaração de de 1919
Independência Americana Rússia – 1.917/18 – Declaração
EUA – 1.787 – Constituição do Povo Oprimido e
Americana Trabalhador – Revolução Russa
França – 1.789 – Revolução Constituição Brasileira de
Francesa 1934.
França – 1.791 – Constituição
Francesa
SINÔNIMOS direitos negativos, direitos de direitos sociais, econômicos e difusos e coletivos
abstenção. culturais direitos metaindividuais
Direitos positivos, direitos direitos supraindividuais
prestacionais
FUNDAMENTO Igualdade FORMAL Igualdade MATERIAL FRATERNIDADE
CONCEITO Buscam limitar o poder estatal, São direitos que impõem ao São direitos transindividuais,
impondo ao Estado obrigações Estado uma obrigação de fazer, isto é, titularizados por toda a
de não-fazer e se relacionam às de prestar. coletividade, não pertencendo
pessoas, individualmente. Buscam viabilizar, através do a uma pessoa isoladamente.
Estado, a satisfação das
necessidades básicas dos Possuem caráter indivisível.
indivíduos como forma de lhes
proporcionar uma vida digna.
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EXEMPLOS Propriedade, igualdade formal Saúde, educação, moradia, Direito ao meio ambiente
(perante a lei), liberdade de segurança pública.
crença, de manifestação de
pensamento, direito à vida
Há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o
conteúdo desse tipo de direitos.
Segundo o autor Paulo Bonavides os direitos de quarta dimensão seriam fruto do processo de
globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano
institucional, o que corresponde à última fase da institucionalização do Estado Social, de forma a sacramentar
a evolução democrática e social alcançada até então6.
6O Estado Social ou Estado do Bem-estar Social (Welfare State) surgiu como forma de reação à crise do Estado liberal,
notadamente em razão das desigualdades sociais vivenciadas à época. Os direitos sociais e econômicos passam a ser contemplados
de modo mais amplo, como corolários da igualdade material, sendo, posteriormente classificados como direitos fundamentais de
segunda geração.
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Ingo Salert – “trazer novas dimensões é dar destaque ao direito, não trata o direito
como um mero desdobramento de um outro direito que já está nas 3 dimensões
anteriores, de modo a facilitar a sua efetivação e proteção. Ex.: questões de bioética
trabalham com direitos básicos como direito à integridade, ao próprio corpo e
dignidade.”
• Historicidade: o que se entende por direitos fundamentais varia de acordo com o momento histórico,
não são conceitos herméticos e fechados, variando no tempo e no espaço. Emergem progressivamente
das lutas que o homem trava por sua própria emancipação.
• Inalienabilidade: são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou
permutados.
• Imprescritibilidade: são sempre exigíveis, ainda que não exercidos;
• Irrenunciabilidade: o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciá-los, de modo
geral.
• Relatividade: não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão
resolvidos por um juízo de ponderação ou pela aplicação do princípio da proporcionalidade.
De acordo com o Professor Bruno Pinheiro, parte da doutrina aponta que existem Direitos
Fundamentais Absolutos:
a) Direito a Não Tortura (apontado por Norberto Bobbio)
b) Direito a Não Escravidão
c) Direito a Não Extradição do Brasileiro Nato (art. 5º, LI, CF) → apontado por Carlos Ayres Brito;
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Requisito formal: Os direitos fundamentais só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas
elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferido pela CF/88. A restrição deve estar
expressa ou implicitamente autorizada.
Requisitos materiais: para a restrição ser válida, deve observar aos princípios:
- Não retroatividade;
- Proporcionalidade;
- Generalidade e abstração;
- Proteção do núcleo essencial.
Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte alternativa: Os direitos fundamentais podem ser
restringidos por atos normativos infraconstitucionais, desde que seja respeitado o seu núcleo essencial.
• Proibição de retrocesso: não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Os direitos
fundamentais são o resultado de um processo evolutivo, marcado por lutas e conquistas em prol da
afirmação de posições jurídicas concretizadoras da dignidade da pessoa humana e, por isso, uma vez
reconhecidos, não podem ser suprimidos, ou abolidos ou enfraquecidos
a) Dimensão subjetiva: Os direitos fundamentais conferem aos seus titulares o poder de exigir algo, seja
ação ou omissão.
Ex.: omissão - respeitar a autonomia da vontade, sem interferir na religião, política, etc
Ex.: ação - exigir do Estado uma atuação comissiva, exigir ações para garantir educação, saúde, etc.
b) Dimensão objetiva: Os direitos fundamentais encarnam valores que permeiam toda a ordem jurídica,
condicionam e inspiram a interpretação e aplicação de outras normas (EFICÁCIA IRRADIANTE) e criam
dever geral de proteção sobre os bens salvaguardados. Assim, a dimensão objetiva dos direitos
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fundamentais consiste em atribuir a estes importância máxima dentro do Ordenamento Jurídico: eles
são a base, o eixo axiológico de todo o ordenamento jurídico.
A dimensão objetiva atribui força aos direitos fundamentais, que passam a ser a diretriz para a
aplicação e interpretação das normas:
1) Eficácia indireta ou mediata: os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em
uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos
fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos
fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas;
2) Eficácia direta ou imediata: alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas
sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para a sua concretização.
· RE 160.222 – Entendeu que constitui constrangimento ilegal a revista intima em mulheres em fábrica
de lingerie.
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· RE 175.161 – Contrato de consorcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de
desistência viola o devido processo legal substantivo - proporcionalidade e razoabilidade.
· RE 158.215 – Violação ao princípio do devido processo legal na hipótese de exclusão de associado de
cooperativa sem direito à defesa.
• Vertical: Aplica-se à tradicional ideia de limitação de poder do Estado e respeito aos direitos dos
indivíduos, conferindo direitos básicos e garantias aos indivíduos. Há um poder superior (Estado), em
face do indivíduo, em posições diferentes (ESTADO X PARTICULAR);
• Diagonal: Teoria desenvolvida por Sérgio Gamonal, e consiste na incidência e observância dos
direitos fundamentais nas relações privadas marcadas por desigualdade de forças, ante a
vulnerabilidade de uma das partes. Na hipótese, embora as partes teoricamente estejam em posição
equivalente (PARTICULAR X PARTICULAR), na prática há império do poder econômico, a exemplo de
demandas consumeristas e trabalhistas. O TST já adotou a eficácia diagonal em alguns julgados,
inclusive.
• Explícitos: são aqueles previstos expressamente no texto da Constituição Federal. Como exemplo,
os contidos no art. 5° da CF. e seus incisos, em especial os previstos no caput do mencionado artigo,
como a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
• Implícitos: O reconhecimento decorre de interpretação do texto da Lei das Leis. Isto se evidencia
pela leitura do art. 5º, parágrafo 2º, que reconhece a existência de outros direitos individuais
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"decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a
República Federativa do Brasil seja parte".
Eventual novo direito individual criado por meio de emenda constitucional é considerado cláusula
pétrea?
NÃO. Segundo Gilmar Mendes, devemos ter em mente que as cláusulas pétreas “se fundamentam
na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma”, de maneira que somente o primeiro
pode criar obstáculos à atuação do segundo. Não faria sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o
poder reformador crie limites invencíveis a si mesmo.
Assim, conclui Gilmar Mendes que “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas.
Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo”. Caso EC crie um novo direito fundamental, este não
será cláusula pétrea.
É preciso distinguir, contudo, a situação em que uma EC apenas especifica, detalha ou incrementa
um direito fundamental já criado, sem inovar no rol de direitos. Nesse caso, ainda que introduzida por EC, a
novidade é considerada cláusula pétrea. Para Gilmar Mendes “é o que se deu, por exemplo, com o direito à
prestação jurisdicional célere somado ao rol do art. 5º da Constituição pela EC 45/04. Esse direito já existia,
como elemento necessário do direito de acesso à justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio
do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário”.
• Direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São
direitos públicos subjetivos que permitem ao indivíduo o exercício concreto da liberdade de
participação nos negócios políticos do Estado;
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2.9 Destinatários
Os destinatários das normas dos direitos individuais, que são os direitos fundamentais, é o ser
humano, o indivíduo. Isso porque os direitos fundamentais surgiram com o intuito de proteção do indivíduo
em face das arbitrariedades do Estado.
Segundo dispõe o art. 5º, caput da CF/88, os destinatários dos direitos fundamentais elencados na
Carta Maior são: os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil.
CF/88 Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
E os estrangeiros não residentes no Brasil que apenas se encontram em trânsito no solo nacional?
R.: Para a doutrina, os estrangeiros não residentes no Brasil também são destinatários de direitos
fundamentais! Veja:
Dirley da Cunha - “ O artigo 5º, caput deve ser interpretado a partir da unidade da
Constituição, para se entender que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais
ou estrangeiras, com residência ou não no Brasil, são destinatárias dos direitos e
garantias fundamentais previstas na CF, salvo quando a própria Carta Maior excluir
algumas delas.”
Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: Os direitos previstos no art. 5º da Carta
Federal também têm sido deferidos pelo Supremo Tribunal Federal mesmo aos estrangeiros não residentes.
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Atenção (1): existem direitos fundamentais catalogados na CF que são concebidos especificamente
para as pessoas jurídicas. – art. 5º, XIX, XXI, etc.
Atenção (2): pessoas jurídicas de direito público, apesar de integrar o Estado (polo passivo dos
direitos fundamentais), gozam de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua condição. Ex.:
sigilo bancário (art. 5º, X da CF/88) - pessoa jurídica de direito privado de direito privado goza, mas a pessoa
jurídica de direito público não.
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: Os direitos e as garantias individuais
não são assegurados às pessoas jurídicas, uma vez que elas possuem dimensão coletiva.
Obs.1: Princípio da indivisibilidade - os direitos das diferentes gerações não se excluem, na verdade,
se interpenetram, sofrendo influência mútua. Ou seja, uma geração fortalece o advento da outra.
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa. Há hierarquia entre os direitos
fundamentais, estando o grau de importância definido a partir da posição topográfica do direito na
Constituição Federal.
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O ordenamento jurídico brasileiro adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não
se podendo considerar taxativo o rol do artigo 5º.
O art. 5º, §3º da CF foi introduzido pela EC 45/2004 (conhecida como reforma do Poder Judiciário).
Esse dispositivo prevê que os tratados internacionais sobre direitos humanos que observarem o
procedimento de incorporação análogo ao das Emendas Constitucionais terão paridade normativa, isto é:
terão status normativo de emendas constitucionais.
Que procedimento de incorporação é esse?
• Aprovação em cada Casa do Congresso Nacional,
• Em 2 turnos de votação
• Com pelo menos 3/5 dos votos dos respectivos membros.
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Por fim, os Tratados Internacionais que não versam sobre direitos humanos terão hierarquia
infraconstitucional, com status normativo equivalente à lei ordinária.
RESUMINDO:
Tratado internacional SOBRE DIREITOS
HUMANOS, aprovado pelo mesmo rito da
Emenda Constitucional (art. 5º, §3º) Status normativo de emenda constitucional.
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos aprovados no Congresso Nacional serão equivalentes a Lei Complementar.
A. DIREITO À VIDA:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Está relacionado à existência física de um ser humano. O art. 5º, caput, da CF assegura a
inviolabilidade do direito à vida em relação ao Estado e em relação aos demais indivíduos.
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1. Direito à integridade física: direito à saúde, vedação de pena de morte, proibição do aborto,
etc;
2. Direito à condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência digna.
1. Acepção positiva: está associada ao direito à existência digna, que assegura o acesso a bens
e utilidades indispensáveis para isso. Ela não se limita ao mínimo existencial, pois garante
também pretensões de caráter material e jurídico, de modo que os poderes públicos devem
adotar medidas positivas de proteção da vida, de amparo material e de emissão de normas
protetivas;
2. Acepção negativa: é o direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo.
É um direito de defesa e um pressuposto elementar para o exercício de todos os demais
direitos. Uma decorrência dessa acepção é a proibição da pena de morte (art. 5º, XLVII, “a”,
da CF).
Atenção! Não existe direito fundamental absoluto, todos são relativos, de modo que nenhum
direito fundamental está hierarquicamente em superioridade em relação a outro. Ora, se não existe direito
fundamental absoluto e se todos eles são relativos, não se pode admitir que o direito à vida esteja
hierarquicamente superior a qualquer outro, pelo simples fato de ser direito à vida.
A ponderação de direitos depende de uma análise no caso concreto (nunca em abstrato). Exemplo
de que o direito à vida não é um direito absoluto: existência da pena de morte no ordenamento jurídico
brasileiro.
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O art.5º foi impugnado na sua constitucionalidade, porque se chegou a cogitar eventual violação da
dignidade da pessoa humana, por considerar que o ser humano estaria sendo tratado como coisa
Decisão do STF: o STF concluiu, por votação bastante apertada, que as pesquisas com célula-tronco
embrionária, nos termos da lei, não violam o direito à vida. A constatação de que a vida começa com a
existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria
estabelecida, também, no art. 3.º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de retirada de tecidos,
órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento depois da morte desde que se
constate a morte encefálica.
Conclusão: O art. 5° da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) é plenamente constitucional, não
havendo qualquer violação ao direito à vida. Isso porque o art. 5° toma os cuidados necessários, usa
efetivamente as pesquisas científicas para fins terapêuticos, etc., sem trazer nenhum efeito deletério ou
coisificante para a pessoa que forneceu o material biológico.
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B. DIREITO À IGUALDADE:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
a) Concepções da igualdade:
• Concepção formal: é a igualdade perante a lei e perante o Estado. Por essa concepção, a igualdade
impede que os indivíduos sejam tratados pelos poderes públicos de maneira diversa. Trata-se de
uma concepção estática e negativa, insuficiente para solucionar as desigualdades sociais;
• Concepção material: representa o tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual daqueles em
situações desiguais. Por essa concepção, a igualdade deve adotar critérios distintivos justos e
razoáveis, de modo que os poderes públicos devem adotar medidas concretas para reduzir ou
compensar desigualdades.
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Certo é que, no atual Estado Democrático de Direito, deve-se buscar, não somente a igualdade formal
(consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material. Isso porque, no Estado social
ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa
daquela apenas formalizada em face da lei.
Vejamos alguns exemplos de ações afirmativas reconhecidas pelo STF:
◘ Cotas raciais:
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O STF, na ADPF 186, considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de
estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Além disso, o STF declarou o reconhecimento da
proclamação na Constituição da igualdade material, sendo que, para assegurá-la, “o Estado poderia lançar
mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante
ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados — por meio
da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades
ocasionadas por situações históricas particulares.
Ainda, o STF declarou que “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos
públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta
e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação,
desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.
C. DIREITO À DIGNIDADE:
É um valor, um princípio, servindo como parâmetro para a definição dos direitos formal e
materialmente fundamentais.
7
Para aprofundamento do julgado: http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-decisao-do-
stf-sobre-o-sistema.html
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- Pressupostos:
• Violação generalizada e sistemática de direitos fundamentais;
• Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a
conjuntura;
• Situação que exige a atuação de uma pluralidade de autoridades públicas.
Análise pelo STF em ADPF (PSOL X União e Estados) – Concessão parcial de liminar para:
• Obrigar a União a liberar o saldo acumulado no FUNPEN;
• Implementação pelos juízes e Tribunais da audiência de custódia, no máximo em 90 (noventa)
dias;
•
• Responsabilidade dos três poderes e de todos os entes Federativos.
• No julgado, entendeu-se que incumbiria ao STF retirar os demais poderes da inércia, coordenando ações
para resolver os problemas e monitorar resultados. Porém, NÃO cabe ao Judiciário definir o conteúdo
dessas políticas públicas (Ex: Medidas judiciais para abater o tempo de prisão).
IMPORTANTE: Transexuais e travestis com identificação com gênero feminino poderão optar por cumprir
pena em presídio feminino ou masculino.
Em 19.03.2021, o ministro Luís Roberto Barroso ajustou os termos de medida cautelar deferida em junho de
2019, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 527, de modo a determinar que
presas transexuais e travestis com identidade de gênero feminino podem optar por cumprir penas em
estabelecimento prisional feminino ou masculino. Nesse último caso, elas devem ser mantidas em área
reservada, como garantia de segurança.
Segundo Barroso, essa evolução de tratamento dado à matéria no âmbito do Poder Executivo decorre do
diálogo institucional ensejado pela judicialização da matéria, que permitiu uma “saudável interlocução” com
associações representativas de interesses desses grupos vulneráveis, o Executivo e o Judiciário.
Ele acrescentou não haver “dúvida” de que a solução sinalizada por ambos os documentos se harmoniza com
o quadro normativo internacional e nacional de proteção das pessoas LGBTI, no sentido de ser dever dos
Estados zelar pela não discriminação em razão da identidade de gênero e orientação sexual, bem como de
adotar todas as providências necessárias para assegurar a integridade física e psíquica desses grupos quando
encarcerados.
No Brasil, disse ele, o direito das transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições
compatíveis com a sua identidade de gênero decorre, em especial, dos princípios constitucionais do direito
à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, e da vedação à tortura e ao
tratamento degradante e desumano. Decorre também da jurisprudência consolidada no STF no sentido de
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reconhecer o direito desses grupos a viver de acordo com a sua identidade de gênero e a obter tratamento
social compatível com ela.
O ministro ressaltou ainda que, dentre os Princípios de Yogyakarta, documento aprovado em 2007 pela
comunidade internacional com o objetivo de produzir standards específicos para o tratamento da população
LGBTI, o de número 9 recomenda que, caso encarceradas, essas pessoas possam participar das decisões
relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero.
Fonte: Site do STF
D. DIREITO À SAÚDE
A saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF/88), SENDO assegurada por meio de
políticas sociais e econômicas que busquem:
• A redução do risco de doença e de outros agravos; e
• O acesso universal e igualitário às ações e serviços voltados à sua promoção, proteção e
recuperação.
Quando se fala na dimensão objetiva do direito à saúde, isso significa que, independentemente de
um caso concreto, existe um dever jurídico geral do Poder Público de concretizar medidas para garantir as
políticas públicas de saúde.
Cuidar da saúde da população é uma competência COMUM que deve ser exercida por todos os entes
federados.
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
Quando se fala em “cuidar da saúde” isso abrange, obviamente, adotar medidas para salvar vidas e
garantir a higidez física das pessoas ameaçadas ou acometidas pelo novo coronavírus (Covid-19). Vale
relembrar que, no plano administrativo, esse dever é materializado por meio do Sistema Único de Saúde –
SUS, previsto no art. 198, da CF/88:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
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O SUS é compatível com o federalismo cooperativo, adotado pelo Brasil, segundo o qual existe um
entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis governamentais. Veja a explicação do
Professor Márcio Cavalcante:
A União tem o papel de coordenar as atividades do setor: A União exerce aquilo que a doutrina
denomina de “competência de cooperação” e que consiste na obrigação constitucional de “planejar e
promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações”
(art. 21, XVIII, CF/88). Assim, compete à União assumir a coordenação das atividades do setor, incumbindo-
lhe, em especial, “executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como
na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do SUS ou
que representem risco de disseminação nacional”, conforme estabelece o disposto no art. 16, III, “a”, e
parágrafo único, da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde).
União é responsável pelo Programa Nacional de Imunizações (PNI): Dentro desse papel de
coordenar as atividades, a União tem a competência de elaborar, por intermédio do Ministério da Saúde, o
Programa Nacional de Imunizações (art. 3º da Lei nº 6.259/75). O Ministério da Saúde coordenará e apoiará,
técnica, material e financeiramente, a execução do programa, em âmbito nacional e regional (art. 4º, caput).
As Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, por sua vez, irão executar as ações do programa nos seus
respectivos territórios. Vale ressaltar que o Governo Federal divulgou, em 16/12/2020, o Plano Nacional de
Imunizações contra a covid-19.
Estados-membros, DF e Municípios também podem atuar para suprir lacunas ou omissões: Não
obstante constitua incumbência do Ministério da Saúde coordenar o PNI, tal atribuição não exclui a
competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de também atuarem porque se trata,
conforme já explicado, de competência comum (art. 23, II, da CF/88). O ideal é que todas as vacinas seguras
e eficazes sejam incluídas no PNI e que a União coordene nacionalmente o programa, de maneira a imunizar
uniforme e tempestivamente toda a população. No entanto, o STF entende que é possível a atuação conjunta
das autoridades estaduais e locais para o enfrentamento da covid, especialmente para suprir lacunas ou
omissões do governo federal.
Nesse sentido, considerando a imensa relevância sobre o tema, é importantíssimo ficar atento às
últimas jurisprudências pertinentes:
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União; 2) Se o plano for descumprido pela União ou se ele não atingir cobertura
imunológica tempestiva e suficiente contra a doença, os Estados, DF e Municípios
poderão dispensar (conceder) à população as vacinas que esses entes possuírem,
desde que tenham sido previamente aprovadas pela Anvisa; 3) Se a Anvisa não
expedir a autorização competente, no prazo de 72 horas, os Estados, DF e
Municípios poderão importar e distribuir vacinas que já tenham sido registradas
nos EUA (EUA), na União Europeia (EMA), no Japão (PMDA) ou na China (NMPA).
Além disso, tais entes poderão também importar e distribuir quaisquer outras
vacinas que já tenham sido aprovadas, em caráter emergencial (Resolução
DC/ANVISA 444, de 10/12/2020), pela ANVISA.
◘ STF estendeu a vigência das medidas de combate à covid-19 elencadas na Lei 13.979/2020 e que
estavam previstas para terminar em 31/12/2020
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Referendo da cautelar
No dia 06/03/2021, o Plenário do STF se reuniu e decidiu referendar a medida
cautelar.
A pandemia do coronavírus, longe de ter arrefecido o seu ímpeto, na verdade
encontra-se em franco recrudescimento, aparentando estar progredindo, inclusive
em razão do surgimento de novas cepas do vírus, possivelmente mais contagiosas.
A moléstia, portanto, segue infectando e matando pessoas, em ritmo acelerado,
especialmente as mais idosas, acometidas por comorbidades ou fisicamente
debilitadas. Dessa forma, é plausível considerar que a verdadeira intenção dos
legisladores tenha sido a de manter as medidas profiláticas e terapêuticas
extraordinárias, preconizadas no referido diploma normativo, pelo tempo
necessário à superação da fase mais crítica da pandemia, mesmo porque, à época
de sua edição, não lhes era dado antever a surpreendente persistência e letalidade
da doença.
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◘ Poder Público pode determinar a vacinação compulsória contra a Covid-19 (o que é diferente de
vacinação forçada)
◘ É ilegítima a recusa dos pais à vacinação compulsória de filho menor por motivo de convicção filosófica
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◘ União não pode requisitar seringas e agulhas que já foram contratadas pelo Estado-membro para o
plano estadual de imunização e que ainda estão na indústria, apesar de já terem sido empenhados
◘ STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos
prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário)
◘ É dever do Poder Público elaborar e implementar plano para o enfrentamento da pandemia COVID-
19 nas comunidades quilombolas
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◘ STF determina que governo federal adote medidas para conter o avanço da Covid-19 entre indígenas
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◘ TCU (Acórdão nº 534/2021. Plenário. Relator: Min. benjamin Zymler. Julgado em 17.03.2021).
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E. DIREITO À INTEGRIDADE
A Carta Magna proíbe a prática lesões, psíquica e moral (provocação de dor interna e sofrimento).
Ademais, veda a prática da tortura, bem como qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, §4º).
F. PROIBIÇÃO DA TORTURA
• Não esquecer que parcela da doutrina defende que o direito de não ser torturado (inciso III do art. 5º
da CF) é um exemplo de direito fundamental absoluto, sendo uma exceção à característica da
relatividade dos direitos fundamentais.
• Uso de algemas e a Súmula Vinculante 11: “o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de
natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a
fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto
venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra
si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de
02.02.2007).
A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. Para o STJ, é injustificável que a
tortura praticada por servidor público, um dos atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos
direitos humanos, seja punido apenas no âmbito disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicação da Lei da
Improbidade Administrativa.
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• Privacidade e Sigilo bancário e fiscal: O STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por CPI (federal
ou estadual, mas não municipal), mas resiste a que o MP possa requisita-la diretamente, por falta de
autorização legal específica, salvo a hipótese de existir procedimento administrativo investigando
utilização indevida de patrimônio público.
- Recentemente, o STF entendeu possível o repasse das informações dos bancos para o Fisco, pelos
seguintes argumentos, pois as informações são remetidas ao Fisco em caráter sigiloso e permanecem de
forma sigilosa na Administração Tributária, inacessível a terceiros, não pode ser considerado violação do
sigilo.
Dados obtidos com a quebra de sigilo bancário não podem ser divulgados
abertamente em site oficial.
Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem
ser mantidos sob reserva.
Assim, a página do Senado Federal na internet não pode divulgar os dados obtidos
por meio da quebra de sigilo determinada por comissão parlamentar de inquérito
(CPI). STF. Plenário. MS 25940, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/4/2018 (Info
899).
Fonte: Dizer o direito.
8
Para aprofundamento, sugerimos leitura do julgado comentado pelo Dizer o Direito:
http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/a-receita-pode-requisitar-das.html
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H. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO:
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STF - “Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição
da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-
se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, §
4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de
hotel (...)” (RHC 90.376)
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C) Direito Às Liberdades
• Marcha da Maconha (ADPF 187) – as marchas da maconha vinham sendo reprimidas pela polícia, sob a
ótica de que elas geravam apologia ao crime, vez que o uso de maconha é criminalizado. Este
entendimento viola a liberdade de expressão, porque não se confunde a apologia a droga e o seu uso
com a defesa da descriminalização ou ainda da inconstitucionalidade da criminalização. Em um Estado
Democrático de Direito se entender que o povo não possa se manifestar pela descriminalização de
uma conduta, evidentemente é se viver em um Estado que não pode ser chamado de Democrático de
Direito. Em um regime que presa pela liberdade de expressão tem que dar a opção da população se
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• Delação anônima (Inq. 1957) – o STF já decidiu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura
e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato,
prevista no art. 5.º, IV. Nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delação anônima
adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, com prudência e
discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo
de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso
positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse
procedimento estatal em relação às peças apócrifas”.
Tema 838 da repercussão geral, fixou as seguintes teses: “(i) os requisitos do edital
para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento
lei em sentido formal e material; (ii) os editais de concurso público não podem
estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em
razão de conteúdo que viole valores constitucionais” (RE 898.450, Plenário, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 17.08.2016, DJE de 31.05.2017).
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Obs.: o art. 5º, VII, da CF também assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.
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Cuidado - a jurisprudência do STF admite a regulamentação por lei de atividades que possam trazer
danos a terceiros, atividades profissionais cuja falta de técnica traga o risco de “atingir negativamente a
esfera pública de outros indivíduos ou de valores ou interesses da própria sociedade” (ADI 3.870, 2019).
Nessas situações, a lei poderá disciplinar, restritivamente, impondo regras ao exercício da profissão.
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XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;
STF determina que Ministério da Saúde faça a divulgação integral de dados sobre
Covid-19 A redução da transparência dos dados referentes à pandemia de COVID-
19 representa violação a preceitos fundamentais da Constituição Federal,
nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e transparência
da Administração Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690 MC-Ref/DF,
ADPF 691 MC-Ref/DF e ADPF 692 MC-Ref/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 20/11/2020 (Info 1000).
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Vale ressaltar, ainda, que o STJ possui o entendimento no sentido de que, quando os registros da
folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em
aplicação à teoria do direito ao esquecimento:
No entanto, recentemente, o tema passou por uma evolução jurisprudencial. Isso porque o STJ
passou a relativizar o direito ao esquecimento, ao passo que o STF passou a entender pela sua
incompatibilidade com a Constituição Federal. Confira:
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Jurisprudências pertinentes:
◘ É constitucional lei estadual que permite o sacrifício de animais em cultos de religiões de matriz
africana.
STF. Plenário. RE 494601/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em
28/3/2019 (Info 935).
Esse julgado foi cobrado na última prova de Delegado de Polícia do Paraná (2021):
2021 – NC UFPR – PC-PR – Delegado de Polícia
É inconstitucional a lei de proteção de animais que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite
o sacrifício ritual de animais em cultos religiosos. (item incorreto).
◘ Viola a liberdade de expressão a decisão de retirar da Netflix o especial de Natal do Porta dos Fundos
porque seu conteúdo satiriza crenças e valores do cristianismo
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◘ A proibição da entrevista com Adélio Bispo, autor da facada contra Jair Bolsonaro, não significou
censura nem restrição indevida à liberdade de imprensa
A decisão judicial que proibiu a realização de entrevista com Adélio Bispo, autor
da facada contra Jair Bolsonaro, não significa restrição indevida à liberdade de
imprensa nem representa censura prévia. Logo, essa decisão não configura ofensa
ao entendimento firmado pelo STF na ADPF 130, que julgou não recepcionada a
Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67). A decisão judicial impediu a entrevista com o
objetivo de proteger as investigações e evitar possíveis prejuízos processuais,
inclusive quanto ao direito ao silêncio do investigado. Além disso, a decisão teve
como finalidade proteger o próprio custodiado, que autorizou a entrevista, mas
cuja sanidade mental era discutível na época, tendo sido, posteriormente,
declarado inimputável em razão de “transtorno delirante persistente”. STF. 1ª
Turma. Rcl 32052 AgR/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info
973).
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O STF entendeu na ADI 4815 que, para ser publicada uma biografia, NÃO é
necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas
retratadas, nem de seus familiares, porque a autorização prévia seria uma forma
de censura, incompatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88.
Se o biografado ou qualquer outra pessoa retratada entenda ter os seus direitos
violados, terá direito à reparação, não apenas por meio de indenização pecuniária,
mas também por outras formas, a exemplo da publicação de ressalva, de nova
edição com correção, de direito de resposta etc.
E) LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO:
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pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Perceba que a liberdade de locomoção no território nacional é livre NOS TEMPOS DE PAZ.
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: A liberdade de locomoção é desenhada
como possibilidade de ingresso, circulação interna e saída do território nacional, sendo preservada mesmo
com a decretação de estado de sítio com fundamentação em comoção grave de repercussão nacional. A
liberdade de locomoção apenas é restringida com advento da declaração de guerra.
F) LIBERDADE DE REUNIÃO:
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✓ Sem armas
✓ Em locais abertos ao público
✓ Dispensa autorização, mas deve haver aviso prévio aviso à autoridade competente
✓ Não pode frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local
O que se entende por aviso prévio para os fins do direito de reunião do art. 5º,
XVI, da CF/88?
O STF fixou a seguinte tese: A exigência constitucional de aviso prévio
relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação
que permita ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica
ou para que não frustre outra reunião no mesmo local. STF. Plenário. RE 806339,
Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 14/12/2020 (Repercussão Geral –
Tema 855).
G) LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO:
Agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lícitos. Abrange:
∘ Direito de associar-se a outras pessoas para a formação de uma entidade;
∘ Aderir a uma associação já formada;
∘ Desligar-se da associação;
∘ Autodissolução das associações.
Atenção (2):
• Associações são criadas independentemente de autorização
• Cooperativas devem ser criadas na forma da lei, mas independem de autorização;
Atenção (3): A CF/88 veda qualquer interferência estatal no funcionamento das associações e cooperativas.
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H) DIREITO DE PROPRIEDADE
É garantido pela Constituição, mas não é absoluto, uma vez que a propriedade poderá ser
desapropriada. É necessário também a propriedade cumpra sua função social, atendendo aos interesses da
coletividade e não apenas do proprietário.
• É garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII).
• A propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII).
• A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na
Constituição (art. 5º, XXIV).
• No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (art. 5º, XXV).
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sua família ali labore. Tal impenhorabilidade se presta não apenas a garantir o direito à moradia, mas também
tem por objetivo assegurar o direito fundamental de acesso aos meios geradores de renda, porquanto a
pequena propriedade
Ademais, também entendeu-se que a pequena propriedade é impenhorável, mesmo que a dívida
executada não seja oriunda da atividade produtiva do imóvel. Se o sujeito usar o dinheiro para comprar um
carro ou financiar outra atividade, anda assim permanece a impenhorabilidade. Entendeu o Tribunal que,
por se tratar de direito fundamental, deve ser dada a interpretação que garanta a máxima efetividade do
direito discutido. Se a CF não permite a penhora para dívidas oriundas da própria atividade produtiva, com
mais razão também será impenhorável com débitos de outra natureza (REsp 1.591.298/RJ – 2015).
Caso o pedido de certidão não seja atendido, o remédio constitucional cabível será o mandado de
segurança e não o habeas data.
O direito de certidão não é absoluto, pois pode ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à
segurança da sociedade ou do Estado.
J) INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art.
5º, XXXV, da CF).
Não se confunde com o direito de petição, já que este consiste em um direito de participação política
que não demanda a demonstração de interesse processual ou lesão a direito pessoal.
Exceção à regra da inafastabilidade da jurisdição: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à
disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em
lei (art. 217, §1º, da CF).
K) IRRETROATIVIDADE DA LEI
A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
(art. 5º, XXXVI, da CF).
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L) PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE
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• Plano legislativo: dirige-se ao legislador no momento da fixação dos limites mínimos e máximos da pena,
do regime de cumprimento e dos benefícios que podem ser concedidos ao infrator.
• Plano judicial: o magistrado, ao aplicar a pena, deve definir, fundamentadamente, a sua quantidade
conforme os parâmetros legais, o regime inicial e os benefícios aplicáveis;
• Plano executório: no momento da execução penal, deverá ser definido o estabelecimento prisional de
cumprimento da pena, tendo em conta a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII,
da CF).
* Obs.: Súmula Vinculante nº 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados
no RE 641.320/RS.
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3. DIREITOS SOCIAIS
São direitos de 2ª geração. A Constituição define no art. 6º quais são os direitos sociais:
• Direitos dos trabalhadores: Os direitos relativos aos trabalhadores são de duas ordens:
• Direitos dos trabalhadores nas suas relações individuais de trabalho: São os direitos dos
trabalhadores do art. 7º da CF, cujo dispositivo recomendamos leitura atenta. Dentre esses direitos,
destacamos:
◘ STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos
prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário)
O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que Administração Pública adote
medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos essenciais, como é o caso
da saúde. O Ministério da Saúde divulgou o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a
Covid-19 (2ª edição) e nele consta a população que seria imunizada prioritariamente e a estimativa de doses
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necessárias. No entanto, não foi detalhado adequadamente qual a ordem de cada grupo, dentro de um
universo de milhões de pessoas.
O STF afirmou que, diante dessa lacuna, seria previsível que o Poder Judiciário seria acionado em
múltiplias ações nas quais pessoas dentro de um mesmo grupo pediriam prioridade, gerando inúmeras
decisões judiciais, algumas conflitantes, o que provocaria insegurança jurídica.
Além disso, foi ressaltado o perigo decorrente da ausência de discriminação categorizada dos
primeiros brasileiros que seriam vacinados. Na visão do STF, faltaram parâmetros aptos a guiar os agentes
públicos na difícil tarefa decisória diante da enorme demanda e da escassez de imunizantes.
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XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de CINCO
anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de DOIS anos após a extinção do contrato de
trabalho;
▪ Organização sindical: O art. 8º, da CF/88 institui ampla autonomia coletiva para a fundação e direção
desse ente associativo, não podendo o Estado intervir ou condicionar o exercício desse direito. Pode,
contudo, ser exigida a inscrição do sindicato em órgão próprio (Ministério do Trabalho), bem como
admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras básicas de organização sindical.
O art. 522 da CLT, que prevê um número máximo empregados que podem ser
dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdade
sindical
O art. 8º, VIII, da CF/88 prevê que os dirigentes sindicais não podem ser demitidos,
salvo se cometerem falta grave. O art. 522 da CLT prevê um número máximo
empregados que podem ser dirigentes sindicais. Assim que a CF/88 foi promulgada,
alguns doutrinadores começaram a sustentar a tese de que o art. 522 da CLT não
teria sido recepcionado pela Carta Constitucional. Isso porque o inciso I do art. 8º
da Constituição prevê que a liberdade sindical, ou seja, proíbe que o poder público
interfira na organização dos sindicatos. O TST e o STF não concordaram com essa
tese. A liberdade sindical tem previsão constitucional, mas não possui caráter
absoluto. A previsão legal de número máximo de dirigentes sindicais dotados de
estabilidade de emprego não esvazia a liberdade sindical. Essa garantia
constitucional existe para que possa assegurar a autonomia da entidade sindical,
mas não serve para criar situações de estabilidade genérica e ilimitada que violem
a razoabilidade e a finalidade da norma constitucional garantidora do direito. Logo,
o art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. STF. Plenário.
ADPF 276, Rel. Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2020.
▪ Greve: Previsto no art. 9º, cabe aos trabalhadores decidir a oportunidade de exercê-lo e os interesses
que devam por meio dele defender. Outrossim, prevê que a lei definirá os serviços ou atividades
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ATENÇÃO - Para servidores públicos civis: Como não existe lei específica sobre o assunto para
servidores públicos civis, o STF conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injunção ajuizados pelos
Sindicatos de Servidores Civis. Por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para
a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do
direito de greve na iniciativa privada.
IMPORTANTE:
O estudo da jurisprudência acerca do tema: “Direitos Fundamentais” é imprescindível, diante da elevada
cobrança em provas. Nesse sentido, abaixo transcreveremos algumas jurisprudências cuja leitura é
importantíssima!
A cota de tela foi criada pela Medida Provisória (MP) 2228/2001. Embora nunca
tenha sido votada pelo Congresso, a MP permanece em vigor, pois foi editada antes
da publicação da Emenda Constitucional (EC) 32/2001, que limitou a validade das
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época em que a lei foi editada (R$ 545). Após isso, mesmo o salário mínimo
aumentando nos anos seguintes, o valor do benefício não pode acompanhar
automaticamente os reajustes realizados sobre o salário mínimo, considerando que
ele não pode servir como indexador. Em suma, o STF determinou que a referência
ao salário mínimo contida na lei estadual seja considerada como um valor certo que
vigorava na data da edição da lei, passando a ser corrigido nos anos seguintes por
meio de índice econômico diverso. Com isso, o benefício continua existindo e será
necessário ao governo do Amapá apenas reajustar esse valor por meio de índices
econômicos. STF. Plenário. ADI 4726/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
10/11/2020 (Info 998).
O art. 522 da CLT, que prevê um número máximo empregados que podem ser
dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdade
sindical
O art. 8º, VIII, da CF/88 prevê que os dirigentes sindicais não podem ser demitidos,
salvo se cometerem falta grave. O art. 522 da CLT prevê um número máximo
empregados que podem ser dirigentes sindicais. Assim que a CF/88 foi promulgada,
alguns doutrinadores começaram a sustentar a tese de que o art. 522 da CLT não
teria sido recepcionado pela Carta Constitucional. Isso porque o inciso I do art. 8º
da Constituição prevê que a liberdade sindical, ou seja, proíbe que o poder público
interfira na organização dos sindicatos. O TST e o STF não concordaram com essa
tese. A liberdade sindical tem previsão constitucional, mas não possui caráter
absoluto. A previsão legal de número máximo de dirigentes sindicais dotados de
estabilidade de emprego não esvazia a liberdade sindical. Essa garantia
constitucional existe para que possa assegurar a autonomia da entidade sindical,
mas não serve para criar situações de estabilidade genérica e ilimitada que violem
a razoabilidade e a finalidade da norma constitucional garantidora do direito. Logo,
o art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. STF. Plenário.
ADPF 276, Rel. Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2020.
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Referência Bibliográficas:
Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.
Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional.
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direitos Constitucional Descomplicado
João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teori
a_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf
Julgados comentados do site Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/
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QUESTÕES PROPOSTAS
1 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de 3 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE -
Polícia - Edital nº 01 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia
João, brasileiro com vinte anos de idade e que jamais Acerca dos direitos fundamentais, assinale a opção correta.
solicitara o seu alistamento eleitoral, requereu, à Secretaria
de Estado de Segurança Pública do Estado Alfa, informações A-A fundamentalidade material dos direitos fundamentais
a respeito de auditoria realizada pelo órgão competente de decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais
controle interno nas contratações realizadas pelo órgão. elemento constitutivo da Constituição material, contendo
Acresça-se que, no bojo desse requerimento, João não decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e
indicou a finalidade em que essas informações seriam da sociedade.
utilizadas. B-A noção da fundamentalidade material não permite a
abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não
À luz da sistemática vigente, é correto afirmar que o constantes do seu texto.
requerimento de João deve ser C-A noção da fundamentalidade formal não permite a
abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não
A-indeferido, pois as informações solicitadas são exclusivas constantes do seu texto.
para o uso interno. D-A fundamentalidade material não possui aplicabilidade
B-indeferido, pois somente o cidadão pode ter acesso às imediata.
informações almejadas. E-A noção da fundamentalidade formal dos direitos
C-indeferido, já que não foi declinada em que finalidade as fundamentais não os submete aos limites formais e materiais
informações seriam utilizadas. do poder de reforma constitucional.
D-deferido, sendo irrelevante o fato de João não ser cidadão
e de não indicar a finalidade das informações. 4 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE -
E-deferido, desde que João, após a devida provocação, 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia
indique em que finalidade as informações serão utilizadas.
Com relação à teoria dos direitos fundamentais e à sua
2 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE - aplicação no direito constitucional brasileiro, assinale a opção
2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia correta.
De acordo com o entendimento do STF, salvo em caso de A-Segundo a jurisprudência, os direitos fundamentais são
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, a polícia absolutos, inalienáveis e imprescritíveis, cabendo ao
judiciária só pode invadir domicílio alheio sem consentimento intérprete o dever de concordância prática para acomodar os
do morador, a fim de apreender quaisquer objetos que eventuais conflitos entre eles.
possam interessar à investigação criminal, se atendidos dois B-A superproteção conferida pelo art. 60, § 4.º, IV (direitos e
requisitos constitucionais que respeitam o princípio do(a) garantias individuais), aos direitos fundamentais limita-se ao
disposto no art. 5.º, da Constituição, em deferência ao
A-sigilo. princípio democrático.
B-legalidade. C-Os tratados internacionais de direitos humanos, após a EC
C-ampla defesa. n.º 45/2004, devem seguir o mesmo procedimento de
D-reserva da jurisdição. emenda à Constituição para que possam ser incorporados ao
E-privacidade. direito brasileiro.
D-Os direitos fundamentais de primeira geração (ou
dimensão) são denominados de direitos sociais, que
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6 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE - O estudo dos princípios que regem a interpretação
2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia constitucional, em especial os da razoabilidade e da
proporcionalidade, estabelece que as normas da Constituição
Com relação ao direito à igualdade, expressamente previsto Federal de 1988 devem ser analisadas e aplicadas de modo a
no art. 5.º da Constituição Federal de 1988, assinale a opção permitir que os meios utilizados estejam adequados aos fins
correta. pretendidos, devendo o intérprete buscar conceder aos bens
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jurídicos tutelados uma aplicação justa. Considerando isso, Brasil determinados direitos. A respeito desse assunto,
assinale a opção correta. assinale a opção correta.
A-Com base nos princípios que dão sustentação a uma A-Embora o ordenamento jurídico estabeleça que as pessoas
interpretação sistemática do texto constitucional, é correto jurídicas são detentoras de personalidade jurídica, o texto
afirmar que os direitos e garantias constitucionais devem ser constitucional garante a plenitude de direitos apenas às
considerados absolutos, sendo possível invocar a norma de pessoas físicas. Sendo assim, as pessoas jurídicas têm seus
maneira irrestrita, em razão do que dispõe a dignidade da direitos garantidos apenas com base na legislação
pessoa humana, um dos fundamentos da República infraconstitucional.
Federativa do Brasil. B-O texto constitucional é claro ao prever que apenas os
B-O princípio da harmonização tem por objetivo promover a estrangeiros residentes no Brasil dispõem de todos os direitos
harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. garantidos aos brasileiros. Assim, os estrangeiros não
Apesar dos Poderes serem independentes, a harmonia entre residentes no Brasil estarão submetidos apenas ao
eles é de fundamental importância para que o Estado ordenamento jurídico de seu país de origem.
brasileiro realize seus objetivos, na forma do que estabelece C-Os direitos e garantias fundamentais destinam-se à
o art. 3.º da Constituição Federal de 1988. proteção do ser humano em sua totalidade. Assim, uma
C-Em razão do que preceitua o princípio da concordância interpretação teleológica e lógico-sistemática permite
prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre afirmar que os direitos e garantias fundamentais têm como
bens jurídicos garantidos por normas constitucionais, o destinatários não apenas os brasileiros, mas também os
intérprete deve priorizar a decisão que melhor os harmonize, estrangeiros, residentes ou não no Brasil, e apátridas, caso se
de forma a conceder a cada um dos direitos a maior encontrem dentro do território nacional.
amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a D-Decisão recente do Supremo Tribunal Federal reconhece
supressão do outro. como beneficiários dos direitos e garantias fundamentais
D-O princípio da harmonização permite afirmar que, em razão acolhidos pela Constituição Federal de 1988 não somente os
dos axiomas que fundamentam a República Federativa do brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, mas também
Brasil, o intérprete da Constituição deverá sempre observar a os estrangeiros de passagem pelo território brasileiro, desde
supremacia do interesse público, evidenciado, nesse caso que haja, nesse caso, tratado internacional entre o Brasil e o
específico, o caráter absoluto dos direitos e garantias país de origem do estrangeiro, para que ele tenha
fundamentais. preservados seus direitos.
E-Em se tratando de conflito entre a liberdade de expressão E-Uma análise sistematizada do texto constitucional permite
na atividade de comunicação e a inviolabilidade da intimidade afirmar que os estrangeiros não residentes no Brasil são
da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, como detentores de direitos, limitados, no entanto, àqueles que
quando um jornal impresso publica notícias que são de dizem respeito à vida e à integridade física, em razão do que
interesse público, mas que acabam por invadir a esfera dispõe o inciso III do art. 1.º da Carta Política, ao tratar da
privada de alguém, o intérprete do texto constitucional dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da
deverá sempre optar pelo interesse público, descartando o República Federativa do Brasil.
interesse privado.
9 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-PB - CESPE / CEBRASPE -
8 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RJ - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-PB - Delegado de Polícia Civil
2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia
Suponha que, em determinada operação policial, entenda ser
O caput do art. 5.º, iniciando o Título II da Constituição necessária a entrada forçada em domicílio de determinada
Federal de 1988, referente aos direitos e garantias pessoa, com a realização de busca e apreensão, no período
fundamentais, estabelece, de forma expressa, que todos são noturno, sem mandado judicial, por supostamente estar
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ocorrendo situação de flagrante delito. Nessa situação, as
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no razões para a entrada domiciliar devem ser justificadas
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B-Se um advogado for escolhido para ser nomeado A respeito dos direitos fundamentais previstos na
Desembargador pelo quinto constitucional, no caso de ele Constituição Federal e a sua compreensão contemporânea, é
responder a inquérito policial, poderá ser impedido de tomar correto afirmar:
posse no cargo.
C-Para o agravamento da pena-base, é permitida a utilização A-No caso de iminente perigo público, a autoridade
de ações penais em andamento, porquanto o magistrado competente poderá usar de propriedade particular,
possui liberdade para, dentro dos limites legais, individualizar assegurada ao proprietário indenização ulterior,
a pena do réu conforme seus maus antecedentes. independentemente de dano.
D-A lei processual penal não retroagirá, salvo para beneficiar B-A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou
o réu. por interesse social, será precedida de indenização justa a ser
E-A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de paga com títulos da dívida pública.
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de C-O direito à privacidade assegura a proteção da esfera
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos privada da pessoa, inclusive o direito de estar só, mas não
como crimes hediondos, por eles respondendo os abrange a autodeterminação informativa.
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se D-A liberdade de reunião pode ser exercida por pessoas que
omitirem. se reúnam sem armas e não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, desde que
17 - 2021 - NC-UFPR - PC-PR - NC-UFPR - 2021 - PC-PR - haja aviso e autorização da autoridade competente.
Delegado de Polícia E-A omissão injustificada da Administração Pública em
A proteção e promoção dos direitos fundamentais pode providenciar a oferta de banhos quentes nos
ocorrer por diversos meios, tais como a criação de instituição estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob
e a garantia de meios processuais para sua tutela. Além disso, sua custódia.
a Constituição Federal prescreveu mandamentos para
criminalizar ou para punir condutas violadoras dos direitos 19 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de
fundamentais. A respeito desse tema, assinale a alternativa Polícia Civil Substituto
correta.
A Associação Alfa obteve decisão favorável, transitada em
A-A prática do racismo constitui crime inafiançável, sujeito a julgado, em mandado de injunção coletivo ajuizado com o
pena de reclusão, sendo a sua prescrição prevista em lei. objetivo de assegurar o exercício de certos direitos por seus
B-O Supremo Tribunal Federal declarou a omissão associados, os quais se mostravam pertinentes com suas
inconstitucional relativa da lei que pune o abuso, a violência finalidades. A decisão determinou a aplicação, por analogia,
e a exploração sexual da criança e do adolescente. de uma lei já existente. Após o trânsito em julgado, a
C-Os danos e as ameaças ao patrimônio cultural serão Associação Alfa tomou conhecimento de que diversos
punidos, com penas de reclusão e multa, na forma da lei. associados, anos antes, embora tenham tomado ciência
D-Constitui crime afiançável e imprescritível a ação de grupos comprovada do mandado de injunção coletivo, não
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o desistiram dos mandados de injunção individuais que tinham
Estado Democrático. ajuizado. Além disso, poucos anos depois do trânsito em
E-Foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a mora do julgado, foi editada a norma regulamentadora, a Lei nº YY,
Congresso Nacional para incriminar atos que violem direitos que se mostrava mais desfavorável aos beneficiários que a
dos integrantes da comunidade LGBTI+. decisão judicial.
À luz desse quadro, a decisão favorável à Associação Alfa:
18- 2021 - NC-UFPR - PC-PR - NC-UFPR - 2021 - PC-PR -
Delegado de Polícia A-não beneficia os associados que não requereram a
desistência das demandas individuais e continua a disciplinar
os direitos a que se refere mesmo após a Lei nº YY;
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B-beneficia os associados que não requereram a desistência argumento de que a investigação dizia respeito a uma
das demandas individuais e continua a disciplinar os direitos perigosa organização criminosa, o que levou à decretação do
a que se refere mesmo após a Lei nº YY. sigilo,para que fosse assegurado o êxito das investigações.
C-não beneficia os associados que não requereram a A decisão está:
desistência das demandas individuais e a Lei nº YY produz
efeitos ex nunc. A-incorreta, pois deveria ser assegurado o direito de acesso
D-beneficia os associados que não requereram a desistência aos elementos já documentados, associados ao direito de
das demandas individuais e a Lei nº YY produz efeitos ex tunc; defesa;
E-beneficia os associados que não requereram a desistência B-correta, pois, no caso concreto, a ponderação dos valores
das demandas individuais e a Lei nº YY produz efeitos ex nunc. envolvidos conduz à preponderância do interesse público;
C-correta, desde que a decretação do sigilo tenha sido
20 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de devidamente fundamentada;
Polícia Civil Substituto D-incorreta, pois o sigilo do inquérito policial é incompatível
com o princípio republicano;
Maria, advogada de João, compareceu à Delegacia de Polícia E-incorreta, pois o sigilo do inquérito policial não é oponível a
da Circunscrição XX, e requereu vista do Inquérito Policial nº nenhum advogado.
123, no qual seu cliente figurava como um dos investigados.
O requerimento foi negado pelo delegado de polícia sob o
Respostas9
9
1: D 2: D 3: A 4: E 5: B 6: E 7: C 8: C 9: B 10: C 11: D 12: B 13: E 14: B 15: D 16: E 17: E 18: E 19: C 20: A
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META 4
CF/88
⦁ Art. 5º, X, XXXIII e LX
⦁ Art. 5º, LV
⦁ Art. 37, caput e §1º
⦁ Art. 37, VII
⦁ Art. 93, IX
⦁ Art. 41
⦁ Art. 169, §3º
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dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 6-STF: A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato
aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada
a competência revisora do judiciário.
O Direito Administrativo compõe o ramo do Direito Público, pois tem como características e
princípios marcantes a supremacia do interesse público (relações jurídicas verticalizadas), a
indisponibilidade do interesse público e a legalidade.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Direito Administrativo nasceu no fim do século XVIII e início
do século XIX, não significando que inexistia, anteriormente, normas administrativas, uma vez que onde quer
que exista o Estado há órgãos encarregados do exercício de funções administrativas.
Nesse sentido, o Estado é pessoa jurídica de direito público, ainda que atuando na seara do direito
privado. Logo, o Estado pode atuar tanto no direito público quanto no direito privado, no entanto, sempre
ostenta a qualidade de PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.
O Direito Administrativo tem por objeto as relações por ele disciplinadas, a saber:
a) relações internas entre órgãos e entidades administrativas;
b) relações entre a administração e seus agentes;
c) relações entre a administração e os seus administrados;
d) atividades administrativas exercidas por prestadores de serviços públicos.
• Administração Patrimonialista: Não havia diferença entre os interesses pessoais dos agentes
públicos e os interesses da própria administração.
• Administração Burocrática: Superou o patrimonialismo ao adotar o princípio da impessoalidade.
Foram criados rígidos controles sobre a atuação dos agentes públicos. Formou-se a burocracia, onde
os agentes públicos devem obedecer aos procedimentos determinados e a rígida hierarquia e a
separação de funções.
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Administração Pública Dialógica: Segundo Ronny Charles, Administração pública dialógica é uma
tendência identificada em algumas atividades administrativas, notadamente na prestação de serviços
públicos e contratações de grandes empreendimentos, que consiste na abertura de diálogo com os
administrados, permitindo que eles colaborem para o aperfeiçoamento ou a legitimação da atividade
administrativa.
Às vezes cai em prova e ajuda a resolver determinadas questões, motivo pelo qual é importante abrir
um tópico rápido acerca das influências do direito estrangeiro no direito administrativo brasileiro.
• Direito alemão - o direito administrativo brasileiro herdou a inspiração para aplicação do princípio da
segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança.
• Direito francês - herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo
da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria
dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de que
a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante
do direito comum, que abrange o binômio autoridade/liberdade.
• Direito italiano - recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal (dois vocábulos
criados no direito italiano). Os autores italianos (ao lado dos alemães) também contribuíram para a
adoção de um método técnico-científico.
• Direito inglês (sistema da common law) - o direito administrativo brasileiro herdou o princípio da
unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido
processo legal, inclusive, mais recentemente, em sua feição substantiva, e que praticamente se
confunde com o princípio da razoabilidade. Em fins do século XX, também herdou do sistema common
law o fenômeno da agencificação e a própria ideia de regulação.
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4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO:
O direito administrativo é ramo jurídico, e como tal, se dedica ao estudo das regras e normas, sendo
caracterizada como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública
pode ser executada. Várias foram as correntes/teorias que buscaram definir o direito administrativo. Nessa
linha, vejamos as principais delas:
Crítica: A grande crítica do critério legalista foi desconsiderar a carga normativa dos princípios. Dessa forma
só era valorado o que estivesse em lei.
Crítica: O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes
administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é
objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional.
c) Critério das Relações Jurídicas: O Direito Administrativo é a disciplina das relações jurídicas entre a
Administração e o particular. Assim, todas as relações entre o Estado e o Administrado seria função
administrativa.
Crítica: Devemos recordar que outros ramos do direito, de igual modo, regulam a relação jurídica
entre particular e Estado, por exemplo, os contratos privados pactuados que são regidos pelo direito civil.
d) Critério do Serviço Público (França): O Direito Administrativo teria por objetivo a disciplina jurídica dos
serviços públicos. Ou seja, a função administrativa seria a instituição, organização e prestação do serviço
público. → Escola do Serviço Público (Leon Duguit).
• Sentido amplo (Leon Duguit): Inclui todas as atividades do Estado;
• Sentido Estrito (Gaston Jeze): Inclui apenas atividades materiais. (Leia-se: aquela de dentro para
fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas).
Crítica: Referido conceito é bastante restrito, isto porque, na atualidade, a ideia de prestação de
serviço público vem sofrendo restrições, de modo que a administração pública não se limita tão somente
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a execução dessa prestação. O Estado faz muitas atividades além da mera prestação do serviço público,
sendo este último apenas uma das facetas. Por exemplo, atua na exploração de atividade econômica na
busca do interesse público.
e) Critério Teleológico ou Finalístico: O Direito Administrativo é sistema de princípios jurídicos que regula
as atividades do Estado para o cumprimento dos seus fins. Assim, o Direito Administrativo deve ser
conceituado como toda atuação do Estado com finalidade pública.
Crítica: Essa posição apresenta-se como a mais correta, porém não consegue abranger
integralmente o conceito da matéria, de forma que não é adotada de forma majoritária.
f) Critério Negativista: Esse critério surgiu da dificuldade de identificar o objeto do Direito Administrativo.
Assim, o Direito Administrativo seria conceituado por exclusão, a partir do que ele não era.
Crítica: não posso definir algo pelo que ele não é. Embora não tenha um erro grosseiro, ele não
pode ser usado como forma de conceituação do direito administrativo
g) Critério Funcional: O Direito Administrativo é ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina da função
administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Executivo, Legislativo, Judiciário ou por delegação estatal.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo pode ser definido como conjunto harmônico
de princípios que regem os órgãos, os agentes e a atividade pública para realização dos fins desejados pelo
Estado de forma DIRETA, CONCRETA e IMEDIATA.
• Direta: não se confunde com a função jurisdicional, que é indireta por depender de provocação.
Desse modo, ao se falar que a atuação é direta quer-se dizer que ela atua de ofício, não dependendo
de provocação. Reitero, NÃO depende de provocação para que haja atuação administrativa, ela é
DIRETA.
• Concreta: diferente da legislativa, que é geral e abstrata - não atinge pessoas específicas, a função
administrativa é concreta porque se materializa em casos concretos.
• Imediata: realiza os fins do Estado (necessidades do Estado). Quem define os fins do Estado, por sua
vez, é o Direito Constitucional.
5. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO
A expressão Administração Pública pode ser analisada sob seu aspecto formal/ subjetivo/ orgânico
ou sob seu aspecto material/objetivo.
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“Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), considerada com base no
critério material ou objetivo se confunde com a função administrativa, devendo ser
entendida como atividade administrativa exercida pelo Estado, designando a
atividade consistente na defesa concreta do interesse público”.
Resumindo...
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO
FORMAL, ORGÂNICO OU SUBJETIVO MATERIAL, FUNCIONAL OU OBJETIVO:
Conjunto de órgãos e agentes no exercício da É a própria atividade administrativa
função administrativa. desempenhada pelo Estado.
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Para Rafael Oliveira (2018, p. 58), o Direito Administrativo tem sofrido profundas transformações,
cabendo destacar as seguintes mutações e tendências:
a) Constitucionalização e aplicação do princípio da juridicidade;
b) Relativização de formalidades e ênfase no resultado;
c) Elasticidade do Direito Administrativo, com diálogo com outras disciplinas;
d) Consensualidade e participação;
e) Processualização e contratualização da atividade administrativa;
f) Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo; e
g) Aproximação entre a Civil Law e a Common Law.
5.3 Transadministrativismo
Diogo de Figueiredo Moreira Neto adota a tese de que existe um novo ramo do Direito Administrativo
denominado transadministrativismo.
O transadministrativismo é a disciplina jurídica das relações assimétricas de poder que se
institucionaliza consensualmente fora e além do Estado.
Trata-se de um direito administrativo transnacional, fenômeno semelhante ao
transconstitucionalismo.
Para Diogo de Figueiredo, o direito administrativo global é um gênero, do qual o direito
administrativo transestatal (transadministrativismo) é espécie. O transadministrativismo refere-se
exclusivamente ao produto normativo desses centros de poder transestatais: aqueles que se originam de
necessidades ordinatórias das diversas sociedades, que não são providas pelos Estados.
A doutrina costuma apontar a existência de cinco fontes principais deste ramo do Direito, quais
sejam: a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais e os costumes.
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▪ DOUTRINA – Fonte Secundária – forma o sistema teórico de princípio aplicável ao Direito Positivo.
· É fonte secundária. Refere-se a lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a
formação de arcabouço teórico. É fonte interpretativa, sistema teórico. Expõe uma
interpretação sobre aquela determinada matéria ou lei, ao estabelecer o que provavelmente
a referida buscava, ou seja, sua razão/sentido.
▪ PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – estão na base da disciplina/alicerce. Exs.: Ninguém pode causar
dano a outrem. É vedado o enriquecimento ilícito. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
▪ COSTUMES – Práticas reiteradas da autoridade administrativa. Lembre-se que o costume não cria e
nem exime obrigação.
· Elementos do costume:
- Elemento objetivo: repetição de condutas;
- Elemento subjetivo: Convicção de sua obrigatoriedade.
· Espécies de costumes:
- Secundum legem: previsto ou admitido pela lei;
- Praeter legem: preenche as lacunas normativas, possuindo caráter subsidiário;
- Contra legem: Se opõem à norma legal.
Obs.: Para o autor Rafael Carvalho, “ressalvado o costume contra legem, o costume é fonte
autônoma do Direito Administrativo. A releitura do princípio da legalidade, com a superação do positivismo,
a textura aberta de algumas normas jurídicas e a necessidade de consideração da realidade social na
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aplicação do Direito demonstram que os costumes devem ser considerados como fontes do Direito
Administrativo”, pg. 25.
CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Os princípios constitucionais do direito administrativo podem ser aplicados
diretamente pelo gestor público, mas não em sentido contrário à lei (contra legem), ainda que o interesse
público aponte neste sentido (item considerado incorreto).
Resumindo...
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1) Constituição
FONTES FORMAIS 2) Lei
3) Regulamento e outros atos normativos da Administração
Pública.
5) Jurisprudência (sem efeito vinculante)
FONTES MATERIAIS 6) Doutrina
7) Costumes - secundum legem e praeter legem
8) Princípios Gerais do Direito.
(1) Desigualdade entre a administração e o particular (desigualdade jurídica) - Toda vez que se
interpreta uma norma do direito administrativo, devemos recordar que existe uma desigualdade
jurídica, posto que a Administração atua com supremacia em face ao particular (princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado).
(2) Presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração - Os atos praticados pela
administração são presumivelmente legítimos, ou seja, presume-se que ele foi praticado em
conformidade com o ordenamento jurídico (lembre-se: atributo do ato administrativo: presunção de
legitimidade e de veracidade, trata-se de presunção relativa).
(3) Necessidade de discricionariedade – A discricionariedade é indispensável para que o administrador
possa concretizar a norma geral e abstrata prevista.
Obs.: Analogia NÃO pode ser utilizada para fundamentar a aplicação de sanções ou gravames aos
particulares, especialmente no campo do poder de polícia e poder disciplinar.
* Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a analogia não é permitida no Direito Administrativo,
em razão do princípio da legalidade. Admitir a analogia seria permitir que a Administração impusesse uma
obrigação não prescrita em lei.
* Para Alexandre Santos de Aragão, é possível a utilização da analogia no Direito Administrativo
quando a aplicação da regra com base na analogia for suficiente para regular determinado caso concreto
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e ao mesmo tempo atender às finalidades da Constituição. No entanto, a analogia com base em outra
disciplina jurídica não é possível, tendo em vista o princípio da legalidade.
9. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
É o conjunto de regras e princípios que regem a Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de
Mello defende a existência de verdadeiras “PEDRAS DE TOQUE” no Direito Administrativo, quais sejam:
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reforça a ideia de que a atuação estatal deve sempre estar apoiada em finalidades públicas, não egoístas,
estabelecidas no ordenamento jurídico. A atuação do Poder Público não pode ser pautada pela supremacia
do interesse público, mas, sim, pela ponderação e máxima realização dos interesses envolvidos.
a) Princípios: Hoje são consideradas normas jurídicas primárias. Assim seu estudo ganhou força e
importância nos últimos anos.
· Possuem grau de abstração maior do que as regras, pois admitem uma série indefinida de
aplicações.
· São mandamentos de otimização, que determinam a realização de algo na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação
gradativa.
· Colisão de princípios: ponderação de interesses no caso concreto.
· Condensam os valores fundamentais da ordem jurídica, e se irradiam sobre todo o sistema
jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência.
· Categorias:
✓ Princípios fundamentais: Representam decisões políticas estruturais do Estado,
servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais.
✓ Princípios gerais: Em regra, são importantes especificações dos princípios
fundamentais, possuindo menor grau de abstração e irradiando-se sobre todo
ordenamento jurídico. Ex: Princípio da isonomia e da legalidade.
✓ Princípios setoriais ou especiais: Se aplicam a determinado tema, capítulo ou título da
Constituição. Ex: L.I.M.P.E – Art. 37 CF (princípios explícitos da Constituição/88).
b) Regras:
· Direcionam-se a situações determinadas.
· O conflito de regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou seja, a regra é
válida ou inválida, a partir dos critérios de especialidade, hierarquia e cronológico (Dworkin).
· Em alguns casos, o conflito entre regras pode ser resolvido pela dimensão do peso e, não
necessariamente, pelo critério de validade. Ex: vedação à concessão de liminar contra a
Fazenda que esgote o objeto do litígio.
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Assim denominados pois constam expressamente no art. 37 da CF/88. São eles: [LIMPE]
• Legalidade
• Impessoalidade
• Moralidade
• Publicidade
• Eficiência
Obs.: Além dos princípios expressos pelo Direito Administrativo existem princípios implícitos (ou
reconhecidos) extraídos pela interpretação sistemática, reconhecidos pela jurisprudência e doutrina.
Pelo princípio da legalidade, a atuação da administração pública subordina-se à lei, de modo que o
agente público somente poderá fazer o que proclama a lei. Assim, não havendo previsão legal, está proibida
a atuação do ente público e qualquer conduta praticada de forma arbitrária por ele.
Ressalta-se que a legalidade no âmbito do direito administrativo não se confunde com a legalidade
privada, em que é permitido fazer tudo que não é proibido (autonomia privada). Ex.: O princípio da legalidade
veda à administração a prática de atos inominados, embora estes sejam permitidos aos particulares.
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Note a flagrante diferença entre os regimes jurídicos de direito público e direito privado, posto que,
neste último é possível realizar tudo o que a lei não proíbe, ao passo que, no primeiro, o administrador
somente pode atuar mediante previa autorização legal.
CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Os princípios constitucionais do direito administrativo não se limitam à lista do art.
37 da CF, embora impliquem, ontologicamente, comandos genéricos incapazes de vincular positivamente a
ação administrativa (item considerado incorreto).
Considerações importantes:
• A legalidade deve ser reinterpretada a partir da constitucionalização do Direito Administrativo.
• Por ser submissa ao princípio da legalidade, a Administração, não pode levar a termo interpretação
extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o prever de modo expresso.
• A legalidade encontra-se inserida no denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, que exige a
submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito → Exige-se compatibilidade com o BLOCO DE
LEGALIDADE. Pelo princípio da juridicidade, deve se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do
Direito.
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CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Os princípios constitucionais do direito administrativo podem justificar decisões
administrativas sem a intermediação da lei, tal como aconteceu com a interpretação feita pelo Conselho
Nacional de Justiça acerca de nepotismo (item considerado correto).
Pelo princípio da impessoalidade, a atuação da administração pública deve ser imparcial, não visando
beneficiar ou prejudicar pessoa determinada, tendo em vista que a sua atuação está voltada à busca do
interesse público em geral.
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Obs.: Para o professor Hely Lopes Meirelles (doutrina minoritária), o princípio da impessoalidade nada mais
é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para
atingir o objetivo indicado expressa ou virtualmente pela norma de direito, de forma impessoal. Cuidado!
Em que pese não ser a doutrina que prevalece atualmente, posto que a doutrina moderna entende que os
princípios da impessoalidade e da finalidade não se confundem (são autônomos), tal questão já foi cobrada
para prova de Delegado de Polícia, motivo pelo qual devemos ficar atentos!
ii. Proibição de promoção pessoal: Vedação do exercício da máquina pública para atingir interesses
particulares. Veja o art. 37, §1º da CF/88:
JURISPRUDÊNCIA. STF. RE. 191668. Supremo entendeu que a inclusão de slogan de partido político na
publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37§1º da Constituição Federal.
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Obs.: Segundo Odete Medauar, os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade tem ligação
profunda, mais que isso, há uma instrumentalização recíproca. Dessa forma, a impessoalidade é considerada
um meio para atuações dentro da moralidade, enquanto a publicidade vai dificultar medidas contrárias à
moralidade e impessoalidade, além da moralidade administrativa implicar observância da impessoalidade e
da publicidade.
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No entanto, o STF tem afastado a aplicação da SV 13 (que veda o nepotismo) a cargos públicos de
natureza política. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido
a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática
não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político em 2 casos:
1) Caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
2) Em casos de fraude à lei.
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▪ Cargo em comissão
▪ Cargo em confiança
▪ Função gratificada
Vamos relembrar...
CARGO EM COMISSÃO CARGO EM CONFIANÇA ou FUNÇÃO DE
CONFIANÇA
Cargo baseado na confiança, de livre Cargo também baseado na confiança,
nomeação e livre exoneração para atividades de direção, chefia e
(exoneração ad nutum), para assessoramento. No entanto, somente
atividades de direção, chefia e quem ocupa cargo efetivo pode ser
assessoramento. Pode ser ocupado por nomeado.
qualquer pessoa, mas deve ser
guardado um percentual para quem já
é de carreira.
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CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRN 2021): A Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado Alfa foi alterada pela Assembleia
Legislativa, de maneira que foi inserido um artigo dispondo que é vedado ao servidor público ocupante de
cargo efetivo ou comissionado servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a norma mencionada é inconstitucional em
relação aos ocupantes de cargos efetivos eis que normas inibitórias do nepotismo não têm como campo
próprio de incidência os cargos efetivos sob pena de violação ao concurso público (item considerado correto).
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• Art. 5º, LX (processos que correm em sigilo). Em processos tanto judiciais quanto administrativos.
Ex. processo administrativo no âmbito do CRM sobre erro médico de determinado médico. Só publica
quando se tem o resultado.
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Frise-se que a Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à informação) prevê a possibilidade de restrição ao
fornecimento de informações, se imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado.
Por fim, com fundamento no princípio da publicidade, o STF decidiu ser legítima a possibilidade de
divulgação de vencimentos dos servidores públicos com relação nominal. Veja:
STF (Info 782): É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. A divulgação dos
vencimentos dos servidores, a ser realizada oficialmente, constitui informação de
interesse público que não viola a intimidade e a segurança deles, uma vez que esses
dados dizem respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade.
Mazza afirma que a publicidade dos atos administrativos tem a finalidade de: exteriorizar a vontade
da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; presumir o conhecimento
do ato pelos interessados; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato
administrativo; dar início ao prazo para interposição de recursos; indicar a fluência dos prazos de prescrição
e decadência; impedir a alegação de ignorância quanto ao conteúdo do ato, e; permitir o controle de
legalidade do comportamento.
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O princípio da eficiência foi inserido pela EC 19/98 para substituir a Administração Pública burocrática
pela gerencial, tendo em vista a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no
ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional, sua aplicação orienta e serve de fundamento para a construção
de uma concepção de Administração Pública Gerencial.
A eficiência ganhou roupagem de direito expresso, mas ela já era exigida como princípio implícito e
já existia de forma expressa no art. 6º da lei 8987/95, que trata de serviço público. Esse art. 6º traz o conceito
de serviço adequado, exigindo a eficiência. Vejamos:
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A razoabilidade é a coerência, lógica, congruência, equilíbrio, tendo sempre por base o padrão do
homem médio. Ela proíbe os excessos, as condutas insensatas. O administrador tem que agir com bom senso,
com equilíbrio.
Para os administrativistas, o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da
razoabilidade, pois prevalece a tese de fungibilidade dos princípios.
Subdivide-se em 03 subprincípios:
i. Adequação ou idoneidade: o ato estatal deverá contribuir para a realização do resultado pretendido.
ii. Necessidade ou exigibilidade: caso existam duas medidas adequadas para alcançar o fim perseguido,
o Poder Público deve adotar a medida menos gravosa aos direitos fundamentais.
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela
atuação estatal e o benefício por ela produzido, razão pela qual a restrição ao direito fundamental
deve ser justificada pela importância do princípio ou direito.
ATENÇÃO!
O princípio da proporcionalidade é, ainda, um limite à discricionariedade do legislador, que, muitas
vezes, ultrapassa uma linha tênue e se torna arbitrariedade (a qual é vedada no ordenamento jurídico
brasileiro). Assim, mesmo que se trate de um ato administrativo discricionário, se tal ato não obedecer ao
princípio da proporcionalidade/razoabilidade, será possível a interferência do Poder Judiciário sem que
isso acarrete violação à Separação de Poderes. Isso porque tais princípios, embora implícitos, são princípios
constitucionais que decorrem do devido processo legal. Nesse caso, o Poder Judiciário realiza o controle
de legalidade em sentido amplo, isto é, o controle do ato em relação a leis infraconstitucionais e à própria
CF. Por esse motivo a doutrina trata desses princípios como limitadores da liberdade e discricionariedade
do administrador.
11.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública)
i. Interesse público primário: Necessidade de satisfação das necessidades coletivas. É o interesse com
as necessidades sociais;
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ii. Interesse público secundário: É o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e
obrigações, ligando-se à noção de interesse do erário. É o interesse do Estado com si próprio, como
pessoa jurídica de direito público que é.
Assim, pelo princípio, há uma primazia de soluções e decisões que atendam ao interesse coletivo, em
detrimento do interesse de um único indivíduo ou grupo seleto de indivíduos.
Súmula 346 STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
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A Administração Pública deve observar algum requisito quando for anular atos ilegais?
O STF possui entendimento no sentido de que, a despeito deste poder-dever de anular os atos ilegais,
se a invalidação do ato administrativo repercutir no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa (Informativo
763 do STF).
A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto, se a
invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim,
a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do
contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo. STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013 (Info 732). STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 15/10/2014 (Info 763).
Além disso, o art. 54 da lei 9.784/99 estipula que o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários decai em 5 anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má fé.
Trata-se, portanto, de um prazo para o exercício da autotutela. Ressalta-se que, em princípio, a Lei
nº 9.784/99 deveria regular apenas e unicamente o processo administrativo no âmbito da Administração
Federal direta e indireta. O processo administrativo na esfera dos Estados e dos Municípios deve ser tratado
por meio de legislação a ser editada por cada um desses entes, em virtude da autonomia legislativa que
gozam para regular a matéria em seus territórios.
No entanto, o STJ entende que, se o Estado ou o Município não possuir em sua legislação previsão
de prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos, deve-se aplicar, por analogia integrativa, o
art. 54 da Lei nº 9.784/99. Essa conclusão é baseada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O entendimento acima resultou na edição da Súmula 633 do STJ. Vejamos:
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No mesmo sentido: STF. Plenário. RE 817338/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/10/2019
(repercussão geral – Tema 839) (Info 956).
Ademais, o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado
afronta diretamente a Constituição Federal. Veja:
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Além disso, recentemente, STF decidiu que, em regra, o prazo decadencial para que a Administração
anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio
da isonomia, ou seja:
Por fim, em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
A atuação administrativa, buscando atender da melhor forma o interesse público, preconiza que a
atividade do Estado deve ser prestada de forma contínua, ou seja, sem interrupções, motivo pelo qual o
princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços públicos.
Está expressamente previsto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (Lei de Serviços Públicos), e seu
fundamento reside no fato de a prestação de serviços públicos ser um dever constitucionalmente
estabelecido (art. 175 da CF/88), localizando-se, portanto, acima da vontade da Administração Pública, que
não tem escolha entre realizar ou não a prestação.
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CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Entretanto, o art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987/95, de acordo com o entendimento doutrinário majoritário
e da jurisprudência do STJ, autoriza o corte no fornecimento do serviço, após prévio aviso, nos casos de:
a) razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e
b) inadimplemento do usuário.
Obs.: O aviso prévio dado através de comunicado em rádio de amplo alcance satisfaz as condições de aviso
prévio, haja vista se tratar de um dos meios mais populares e o de maior alcance público, motivo pelo qual
há de se reconhecer a validade e eficácia do ato administrativo. Veja a jurisprudência do STJ nesse sentido:
Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou seja, sem
interrupções (princípio da continuidade do serviço público). Excepcionalmente,
será possível a interrupção do serviço público nas seguintes hipóteses previstas
no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em caso de emergência (mesmo sem aviso
prévio); b) Por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que
o usuário seja previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário,
desde que ele seja previamente avisado. Se a concessionária de energia elétrica
divulga, por meio de aviso nas emissoras de rádio do Município, que haverá, daqui
a alguns dias, a interrupção do fornecimento de energia elétrica por algumas horas
em virtude de razões de ordem técnica, este aviso atende a exigência da Lei nº
8.987/95? SIM. A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia
elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a
exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. STJ. 1ª
Turma. REsp 1270339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 (Info
598).
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Obs.: A interrupção por inadimplemento do usuário não pode paralisar serviços essenciais, como, por
exemplo, corte de energia elétrica do hospital público/iluminação pública. Nos chamados “serviços
essenciais”, mantém-se o serviço e prossegue com a cobrança paralelamente.
Nesse sentido, vale destacar que, recentemente, o STJ entendeu que é possível o corte de energia
elétrica por fraude no medidor, DESDE que sejam observados alguns requisitos.
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor
atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio
aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90
(noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias
após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários
de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. STJ. 1ª Seção.
REsp 1412433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 634).
NOVIDADE LEGISLATIVA - Lei nº 14.015/2020 Alterou a Lei nº 8.987/95 e a Lei nº 13.460/2017 para deixar
mais explícito que é possível a interrupção do serviço público em caso de inadimplemento do usuário, desde
que ele seja previamente avisado.
a. O direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica (art. 37, VII, da CF). Lembre-se que o policial civil não pode fazer greve!!!
Policias civis são proibidos de fazer greve. O exercício do direito de greve, sob
qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores
públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. STF. Plenário. ARE
654432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 5/4/2017 (repercussão geral) (Info 860).
Explicação via Dizer o Direito (muito importante para fundamentar em uma prova discursiva!)
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Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar
a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites
da medida
d. Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato nas hipóteses de: i) risco à prestação de serviços essenciais; ii) necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
(art. 104, da Lei n. 14.133/2021);
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Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como
na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados
ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido
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Impõe à Administração Pública o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinaram a prática do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei n. 9.784/99). Assim, a validade do ato
administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos fáticos e jurídicos
justificadores da decisão adotada.
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Observações importantes:
• Motivação aliunde ou per relationem – É aquela indicada fora do ato, consistente em concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas. Ou seja, a motivação aliunde
corre todas as vezes que a motivação de um determinado ato remete à motivação de ato anterior que
embasa sua edição.
Ex.: parecer opina pela possibilidade de prática de ato de demissão de servidor, ao demitir o servidor, a
autoridade não precisa repetir os fundamentos explicitados pelo parecer, bastando, na fundamentação
do ato de demissão, declarar a concordância com os argumentos expedidos no ato opinativo
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Por força do princípio do contraditório, as decisões administrativas devem ser tomadas considerando
a manifestação dos interessados. Para isso, é necessário dar oportunidade para que os afetados pela decisão
sejam ouvidos antes do resultado final do processo.
O princípio da ampla defesa assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a
utilização dos meios de prova, dos recursos e dos instrumentos necessários para defesa de seus interesses
perante o Judiciário e a Administração.
Art. 5º, LV, CF.: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.
Ao garantir o direito à ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”, o art. 5º, LV, da
Constituição Federal incluiu, no bojo do dispositivo, o princípio do duplo grau, verdadeiro desdobramento da
ampla defesa.
Sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa, foi editada a Súmula Vinculante 3 do STF:
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Segundo Maria Di Pietro, o direito administrativo brasileiro herdou do direito alemão (já caiu em
prova) a inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo
da proteção à confiança.
A noção de proteção da confiança legítima aparece como uma reação à utilização abusiva de normas
jurídicas ou atos administrativos que surpreendam bruscamente o seu destinatário. Um exemplo de
aplicação do princípio da legítima confiança diz respeito à impossibilidade de devolução de valores recebidos
de boa-fé por servidores públicos, em virtude de errônea interpretação de lei pela Administração:
STJ (Info 579): Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional
da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor
público após o seu falecimento. Não se analisa aqui se o herdeiro estava ou não de
boa-fé. O herdeiro é obrigado a devolver porque ele não tem qualquer razão
jurídica para ficar com aquele dinheiro em prejuízo da Administração Pública. Não
havia nenhuma relação jurídica entre o herdeiro e o Estado. O fundamento aqui é
o princípio que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).
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O princípio da intranscendência subjetiva significa que não podem ser impostas sanções e restrições
que superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e atinjam pessoas que não tenham sido as
causadoras do ato ilícito
Na jurisprudência do STF encontramos dois exemplos de aplicação desse princípio em casos
envolvendo inscrição de Estados e Municípios nos cadastros de inadimplentes da União:
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O STJ comunga também desse entendimento, exigindo sempre que a gestão sucessora tenha tomado
as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. Por isso, editou a súmula 615.
Vejamos:
Súmula 615-STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada
em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à
reparação dos danos eventualmente cometidos.
• 2ª acepção: quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Município ou pelos
outros Poderes que não o Executivo
Além do caso acima explicado, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções pode ser
aplicado também nas situações em que uma entidade estadual/municipal (ex: uma autarquia) descumpriu
as regras do convênio e a União inscreve não apenas essa entidade, como também o próprio ente
(Estado/Município) nos cadastros restritivos.
Nesse sentido: (...) O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem
jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações
jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas
governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros, projetando, sobre
estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-
se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode
afetar.
Poder Executivo não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União
por irregularidades praticadas pelos outros Poderes ou órgãos autônomos
A imposição de sanções ao Poder Executivo estadual em virtude de pendências de
órgãos dotados de autonomia institucional e orgânico-administrativa, tais como o
Ministério Público estadual, constitui violação do princípio da intranscendência, na
medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera
orgânica dessa instituição autônoma. O Poder Executivo não pode ser impedido de
contratar operações de crédito em razão do descumprimento dos limites setoriais
de despesa com pessoal por outros poderes e órgãos autônomos (art. 20, II, e 23, §
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3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal). STF. Plenário. ACO 3072, Rel. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping).
A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que Estado-
membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de restrição
de crédito
Caso concreto O Estado do Amapá possui débitos com o INCRA e com o IBAMA,
duas autarquias federais. Em razão desses débitos, o Estado foi inserido no SIAFI,
no CADIN e no CAUC, cadastros de inadimplência mantidos pela União. Tanto o
INCRA como o IBAMA ajuizaram execução fiscal para cobrar os débitos e o Estado
expediu precatórios, que, no entanto, ainda estão pendentes de pagamento. O
Estado do Amapá ajuizou ação cível originária contra a União pedindo a exclusão
do Estado dos cadastros restritivos. Legitimidade da União para figurar no polo
passivo A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que
Estado-membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de
restrição de crédito, mesmo que os débitos sejam decorrentes de dívidas com
entidades federais (e não com a administração direta). Isso porque os Sistemas
SIAFI/CAUC/CADIN são organizados e mantidos pela União, conforme suas leis de
regência, do que decorre a legitimidade desta para figurar no polo passivo.
Manutenção nos cadastros viola o princípio da razoabilidade É indevida a inscrição
do Estado-membro nos cadastros desabonadores em decorrência de pendências
administrativas relativas a débitos já submetidos a pagamento por precatório. Isso
porque a CF/88 já previu que, em caso de descumprimento do pagamento do
precatório, existe a possibilidade de intervenção federal no ente inadimplente.
Logo, é incompatível com o postulado da razoabilidade onerar duplamente o
Estado-membro, tanto com a possibilidade de intervenção federal quanto com a
sua inscrição em cadastros desabonadores. STF. Plenário. ACO 3083, Rel. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping).
Referências bibliográficas:
- Rafael Carvalho Resende Oliveira. Curso de Direito Administrativo
- Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo
- José Santos Carvalho Filho. Curso de Direito Administrativo
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QUESTÕES PROPOSTAS
1 - 2022 -CESPE / CEBRASPE -PC-RJ -CESPE / CEBRASPE - 2022 fundamentação de que esta possui contrato com o Município
- PC-RJ - Delegado de Polícia de Campo Grande para a prestação de serviço de limpeza e
jardinagem, hipótese em que recebeu, no período
Os princípios constitucionais do direito administrativo compreendido entre 1 de janeiro de 2021 e 30 de setembro
de 2021 (data da realização da sessão pública da abertura de
A-podem ser aplicados diretamente pelo gestor público, mas certame), a importância de R$ 6.000.000,00 (seis milhões).
não em sentido contrário à lei (contra legem), ainda que o Em que pese não ter juntado documento comprovando esse
interesse público aponte neste sentido. fato, o Estado de Mato Grosso do Sul realizou diligência e
B-podem justificar decisões administrativas sem a identificou a procedência da alegação. IV - A Administração
intermediação da lei, tal como aconteceu com a interpretação Pública que tenha realizado determinado pagamento a
feita pelo Conselho Nacional de Justiça acerca de nepotismo. servidor público, em razão de interpretação equivocada de
C-são enumerados taxativamente no caput do art. 37 da CF, lei, não poderá exigir a restituição do respectivo valor.
que define seus limites e possibilidades. Assinale a alternativa correta.
D-não se limitam à lista do art. 37 da CF, embora impliquem,
ontologicamente, comandos genéricos incapazes de vincular A-Princípio da autotutela – princípio do formalismo
positivamente a ação administrativa. extremado – princípios da oficialidade e da verdade material
E-são imponderáveis, porquanto enunciam máximas – princípio da boa-fé.
fundamentais para a compreensão do direito B-Princípio do devido processo legal – princípio do
administrativo.A formalismo exacerbado – princípios da oficialidade e da
verdade material – princípio da boa-fé.
C-Princípio da autotutela – princípio do formalismo
2 - 2021 - FAPEC -PC-MS -FAPEC - 2021 - PC-MS - Delegado
moderado – princípios da oficialidade e da verdade material
de Polícia
– princípio da participação.
D-Princípio da autotutela – princípio do formalismo
Dos cenários abaixo apresentados, assinale a alternativa
moderado – princípios da oficialidade e verdade material –
correta que informa os princípios que fundamentam a prática
princípio da boa-fé.
do ato delineado.
E-Princípio do devido processo legal – princípio do formalismo
I - O Secretário do Estado de Saúde, quando do recebimento
moderado – princípios da oficialidade e verdade material –
do processo licitatório deflagrado para fins de aquisição de
princípio da boa-fé.
medicamento, na modalidade pregão, identificou que fora
exigido como requisito de habilitação técnica o Certificado de
Boas Práticas de Distribuição e/ou Armazenagem, o qual não 3 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de
Polícia Civil Substituto
encontra amparo legal, hipótese em que declarou nulo o
procedimento desde a publicação do ato convocatório,
determinando, por conseguinte, a exclusão desse requisito. II A Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado Alfa foi alterada pela
- Em determinado procedimento licitatório, o pregoeiro, Assembleia Legislativa, de maneira que foi inserido um artigo
verificando equívocos na composição da planilha de custo da dispondo que é vedado ao servidor público ocupante de cargo
prestação de serviço com dedicação de mão de obra, com efetivo ou comissionado servir sob a direção imediata de
fundamento no artigo 43, §3º, da Lei nº 8.666/1993, solicitou cônjuge ou parente até segundo grau civil. De acordo com a
à empresa classificada na licitação por menor preço o jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a norma
refazimento da planilha de custo, condicionando a mencionada é:
observação do valor global proposto (valor final ofertado). III
- A Empresa Canarinho Ltda. apresenta recurso contra ato de A-constitucional, porque existe presunção de ofensa aos
habilitação da Empresa Cenourinha Eireli, sob a princípios expressos da administração pública da
impessoalidade e da moralidade;
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B-constitucional, porque está de acordo com os princípios da obstante informa ao agente administrativo que o interesse
administração pública e a súmula vinculante que veda o público prevalece sobre interesses privados.
nepotismo,e é aplicável para todos os entes federativos; E-São princípios de direito administrativo a moralidade
C-constitucional,porque cada Estado da Federação tem administrativa, a supremacia do interesse público, a
autonomia para ampliar livremente as hipóteses de motivação, a publicidade e transparência, a
nepotismo previstas em súmula vinculante; proporcionalidade e razoabilidade administrativas.
D-inconstitucional, porque os ocupantes de cargos efetivos
ou comissionados no âmbito da polícia civil são considerados 5- 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 -
agentes políticos e, por isso, não incide a súmula vinculante PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado
que proíbe o nepotismo;
E-inconstitucional em relação aos ocupantes de cargos A administração pública, no Brasil, é regida por uma série de
efetivos eis que normas inibitórias do nepotismo não têm princípios. Tendo em vista a natureza jurídica destes
como campo próprio de incidência os cargos efetivos sob princípios, leia as afirmativas a seguir.
pena de violação ao concurso público.
I - Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e
4 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 eficiência são classificadas, pela doutrina, como princípios
- PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado expressos da administração pública por possuírem previsão
normativa inserta no texto da Constituição da República
“O Direito Administrativo, como é entendido e praticado Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo
entre nós, rege efetivamente não só os atos do Executivo, do direito administrativo.
mas também os do Legislativo e os do Judiciário, praticados II - O princípio da eficiência da administração se aplica ao
como atividade paralela e instrumental das que lhe são servidor, para efeito de sua aptidão ao cargo, durante o
específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de estágio probatório e ao logo do exercício de sua vida
jurisdição. O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, funcional.
para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios III - Campanhas ou informes de órgãos públicos que
jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades apresentem slogans de promoção pessoal do agente público
públicas tendentes a realizar concreta, direta e violam diretamente o princípio constitucional da moralidade
imediatamente os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, administrativa.
Hely Lopes. O Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., São IV - A supremacia do interesse público é considerada, pela
Paulo: Malheiros Editora, 2004.) doutrina, como um princípio implícito da administração
pública
Assinale a alternativa INCORRETA: V - Um princípio é considerado implícito ao direito
administrativo em razão de este ser aplicável ao campo da
A-Autorização, permissão e concessão são formas de o Estado administração pública, ainda que tal princípio seja próprio a
autorizar, permitir e conceder aos particulares a exploração um outro campo do direito.
de bens e serviços públicos.
B-A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, Marque a alternativa correta:
uma vez que aquela dita o limite da atuação do administrador
público, conforme imposto pela lei e esta permite ao A-Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da III.
particular aquilo que a lei não proíbe. B-Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da I.
C-O poder de polícia decorre da capacidade administrativa e C-Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da V.
concede também a prerrogativa de função legislativa para a D-Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da IV.
positivação de tipos penais em âmbito de direito penal aos E-Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da II.
agentes de estado que possuem esse poder.
D-O princípio da supremacia do interesse público, não 6 - 2018 - VUNESP - PC-SP - VUNESP - 2018 - PC-SP -
desconsidera os interesses particulares/individuais, não Delegado de Polícia
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Os princípios administrativos podem ser utilizados para fins Sobre os princípios da Administração Pública, é CORRETO
de controle de constitucionalidade dos atos administrativos afirmar que:
pelo Poder Judiciário, sendo o que se observa na alternativa
a seguir: A-a efetivação de pagamento de precatório em
desobediência à ordem cronológica traduz violação ao
A-a nomeação de cônjuge da autoridade nomeante para o princípio da impessoalidade, à luz do qual é vedada a atuação
exercício de cargo em comissão ou de confiança na administrativa dissociada da moral, dos princípios éticos, da
Administração Pública do Estado viola a Constituição Federal. boa-fé e da lealdade.
B-o ato administrativo eivado de ilegalidade deverá ser B-em consonância com o princípio da legalidade, estatuído no
revogado pelo administrador público, em obediência ao artigo 37, caput, da CR/88, a Administração Pública pode
princípio administrativo da discricionariedade. fazer tudo o que a lei não proíbe.
C-ao titular do cargo de procurador de autarquia exige-se a C-não são oponíveis às Sociedades de Economia Mista, haja
apresentação de instrumento de mandato para representá-la vista que essas sociedades são regidas pelo regime de direito
em juízo. privado.
D-não é possível a autotutela sobre os atos administrativos D-o princípio da supremacia do interesse público não se
após a sua impugnação no Poder Judiciário. radica em dispositivo específico da CR/88, ainda que
E-o princípio da pessoalidade é corolário da isonomia e da inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas
legalidade, sendo centrais à ação administrativa. dele.
7- 2018 - VUNESP - PC-SP - VUNESP - 2018 - PC-SP - 9 - 2018 - FUNDATEC - PC-RS - FUNDATEC - 2018 - PC-RS -
Delegado de Polícia Delegado de Polícia - Bloco II
O conceito de Administração Pública possui vários sentidos, Sobre os princípios da Administração Pública, analise as
sendo correto afirmar que: seguintes assertivas:
A-sob o sentido formal, a Administração Pública deve ser I. A prisão em flagrante delito de um indivíduo, sob o enfoque
entendida como o conjunto de funções administrativas de não depender de prévia manifestação do poder judiciário,
exercidas pelo Estado. é uma manifestação concreta do princípio da autotutela
B-sob o sentido objetivo, entende-se como Administração administrativa.
Pública a estrutura orgânica do Estado, definidora do II. O uso moderado e progressivo da força, modulador da ação
conjunto de estruturas de competências legalmente policial, encontra fundamento no princípio da
definidas. proporcionalidade, que tem por objetivo evitar que a
C-sob o sentido empreendedor, a Administração Pública é o atividade coercitiva do Estado seja exercida em intensidade
conjunto de funções administrativas exercidas pelo Estado de superior à estritamente necessária para restabelecer a ordem
forma empreendedora, visando o atingimento das suas e a segurança pública.
finalidades. III. No âmbito administrativo, o acesso à informação, por se
D-sob o sentido material, a Administração Pública deve ser tratar de um direito público subjetivo de envergadura
entendida como a atividade administrativa exercida pelo constitucional, derivado do princípio da publicidade e da
Estado. transparência, não comporta sigilo como exceção.
E-sob o sentido material, entende-se como Administração IV. A utilização, por parte do servidor público, para fins
Pública o conjunto de órgãos do Estado, isto é, a estrutura privados, de um bem regularmente apreendido no âmbito de
estatal. uma investigação criminal caracteriza violação ao princípio da
impessoalidade, sob o enfoque da finalidade, impondo o
8 - 2018 - FUMARC - PC-MG - FUMARC - 2018 - PC-MG - enquadramento de tal conduta em ato de improbidade
Delegado de Polícia Substituto administrativa.
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escolha política e o fato do cargo de Secretário de Estado ser da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para
de natureza política torna esta nomeação insuscetível de coibir a sua prática.
controle. E-De acordo com o princípio da eficiência, a administração
C-princípio da publicidade considera-se atendido sempre que pode revogar seus próprios atos, quando eivados de vícios
houver a publicação de atos no Diário Oficial, sendo, por que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.
conseguinte, desnecessária qualquer medida adicional por Também pode anulá-los, por motivo de conveniência ou
parte da Administração Pública. oportunidade, hipótese na qual devem ser respeitados os
D-princípio da legalidade tem idêntica aplicação para os direitos adquiridos.
particulares e para a Administração Pública, significando a
possibilidade de realização de atos que não sejam vedados 14 - 2016 - CESPE / CEBRASPE - PC-PE - CESPE - 2016 - PC-
pelo ordenamento jurídico. PE - Delegado de Polícia
E-Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido
de que vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público Considerando os princípios e fundamentos teóricos do direito
tão somente em razão da existência de relação de parentesco administrativo, assinale a opção correta.
com servidor público que não tenha competência para o
selecionar ou o nomear para o cargo de chefia, direção ou A-As empresas públicas e as sociedades de economia mista,
assessoramento, ou que não exerça ascendência hierárquica se constituídas como pessoa jurídica de direito privado, não
sobre aquele que possua essa competência é, em alguma integram a administração indireta.
medida, negar um dos princípios constitucionais a que se B-Desconcentração é a distribuição de competências de uma
pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula pessoa física ou jurídica para outra, ao passo que
Vinculante n° 13, qual seja, o princípio da impessoalidade. descentralização é a distribuição de competências dentro de
uma mesma pessoa jurídica, em razão da sua organização
13 - 2016 - CESPE / CEBRASPE - PC-PE - CESPE - 2016 - PC- hierárquica.
PE - Delegado de Polícia C-Em decorrência do princípio da legalidade, é lícito que o
poder público faça tudo o que não estiver expressamente
Tendo como referência a jurisprudência majoritária do STF proibido pela lei.
acerca dos princípios expressos e implícitos da administração D-A administração pública, em sentido estrito e subjetivo,
pública e do regime jurídico-administrativo, assinale a opção compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes
correta. públicos que exerçam função administrativa.
E-No Brasil, por não existir o modelo da dualidade de
A-Se houver repasse de verbas federais a município, a jurisdição do sistema francês, o ingresso de ação judicial no
aplicação desses recursos pelo governo municipal não será Poder Judiciário para questionar ato do poder público é
objeto de fiscalização do órgão controlador federal, dado o condicionado ao prévio exaurimento da instância
princípio da autonomia dos entes federados. administrativa.
B-A alteração, por meio de portaria, das atribuições de cargo
público não contraria direito líquido e certo do servidor 15 - 2015 - VUNESP - PC-CE - VUNESP - 2015 - PC-CE -
público investido no cargo, diante da inexistência de direito Delegado de Polícia Civil de 1a Classe
adquirido a regime jurídico.
C-A administração pública não pode, mediante ato próprio, Em grandes centros urbanos brasileiros, observa-se um
desconsiderar a personalidade jurídica de empresa fiscalizada desafio na questão da mobilidade urbana, ou seja, uma
por tribunal de contas; a esse caso não se aplica a doutrina constante tensão entre o transporte de caráter individual e o
dos poderes implícitos. transporte coletivo. Diante dos congestionamentos
D-Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre crescentes, por qual dos princípios implícitos da
diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os Administração Pública o administrador público deve se guiar
princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e para constituir uma política que privilegie o transporte
coletivo em detrimento do transporte individual?
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E-Fere o princípio da legalidade. Ou seja, o funcionário da operação decorre de mérito seu (da autoridade). A
público em suas funções e atribuições pode, em situação descrita revela flagrante ofensa ao princípio da:
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Respostas10
10
1: B 2: D 3: E 4: C 5: A 6: A 7: D 8: D 9: C 10: D 11: B 12: E 13: D 14: D 15: C 16: A 17: A 18: D 19: B 20: A
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META 5
PRINCIPAIS ARTIGOS
A origem da Lei de Lavagem de Capitais está ligada à Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico
de Drogas, celebrado no ano de 1988, em Viena. Explicamos: na referida Convenção percebeu-se que, como
a lavagem de capitais é meio para dissimular a movimentação do dinheiro ilícito obtido com o tráfico de
drogas, seria necessária uma maior repressão das movimentações financeiras, surgindo, assim, a
criminalização da Lavagem de Capitais.
A convenção em questão foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 154/1991, assumindo o
compromisso de criminalizar a lavagem de capitais, o que acontece somente anos depois, em 1998 com a Lei
nº 9.613/98.
Essa expressão “Lavagem de Dinheiro” tem origem no Direito norte-americano nos idos de 1920 –
na cidade de Chicago – “Money Laundering”. Em alguns países é usada a expressão Branqueamento de
Capitais (Portugal e Espanha).
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Lavagem é um método pelo qual dinheiro ilícito é inserido no sistema financeiro, com a aparência de
ter sido obtida de maneira lícita. Em outras palavras: é dar aparência de dinheiro limpo ao dinheiro sujo.
A doutrina acaba fazendo diferenciação entre gerações de leis de lavagem de capitais. Veja:
a) Leis de 1ª Geração:
O único crime antecedente era o delito de tráfico de drogas, ou seja, a primeira geração traz ideia
das primeiras leis de lavagem de capitais e isso se deu em razão da Convenção acima citada. Assim, somente
se podia falar em lavagem de capitais se o crime antecedente fosse de tráfico de drogas.
b) Leis de 2ª Geração:
Ao longo dos anos o legislador observou que a imprescindibilidade da criminalização da lavagem de
capitais, percebendo que o delito de tráfico de drogas não era o único capaz de gerar grande quantidade de
dinheiro. Por esse motivo, optou por ampliar o rol dos crimes antecedentes, porém, este rol continuou sendo
taxativo. Só haveria o crime de lavagem de capitais se a infração antecedente fosse uma das infrações abaixo:
Obs.: Para a doutrina majoritária, a Lei nº 9.613/98, em sua redação originária, era uma lei de
segunda geração, pois previa um rol taxativo de crimes que configuravam como infração antecedente e
produtora da lavagem.
c) Leis de 3ª Geração:
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Preveem que qualquer crime capaz de gerar bens ou valores pode ser considerado crime
antecedente do crime de lavagem de capitais.
Atualmente, a Lei nº 9.613/98, com a redação dada pela Lei nº 12.683/12, é classificada como uma
lei de 3ª geração, pois passou a criminalizar a lavagem como fruto de qualquer infração penal – seja crime
ou contravenção penal – produtora de bens, direitos e valores capazes de serem ocultados/dissimulados.
A reforma suprimiu o antigo rol taxativo de crimes antecedentes e ampliou a abrangência dos
antecedentes da lavagem: agora qualquer infração penal é capaz de, em tese, figurar como antecedente.
1ª GERAÇÃO O crime de tráfico de drogas era a única infração penal antecedente na lavagem de capitais
Em suma: a partir da Lei nº 12.683 de 2012, qualquer delito (crime ou contravenção) pode funcionar
como antecedente da lavagem, desde que se trate de infração penal produtora de bens ou valores.
Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte alternativa: A lei brasileira que criminaliza a lavagem
de dinheiro classifica-se como de terceira geração, pois admite que o delito de lavagem de dinheiro pode ter
como precedente qualquer ilícito penal.
Além da supressão do rol taxativo de crimes antecedentes, outras mudanças foram trazidas pela Lei
nº 12.683/12, vejamos:
INOVAÇÃO 1:
ANTES: somente havia lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação fosse de bens, direitos ou valores
provenientes de um crime antecedente.
AGORA: haverá lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação for de bens, direitos ou valores
provenientes de um crime ou de uma contravenção penal. Desse modo, a lavagem de dinheiro continua a
ser um crime derivado, mas agora depende de uma infração penal antecedente, que pode ser um crime ou
uma contravenção penal.
INOVAÇÃO 2:
ANTES: a lei brasileira listava um rol de crimes antecedentes para a lavagem de dinheiro fazendo com que o
Brasil, segundo a doutrina majoritária, estivesse enquadrado nas legislações de segunda geração.
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AGORA: qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A legislação brasileira de
lavagem passa para a terceira geração.
INOVAÇÃO 3:
ANTES: a Lei de Lavagem afirmava que havia uma autonomia entre o julgamento da lavagem e do crime
antecedente, não esclarecendo se esta autonomia era absoluta ou relativa nem o juízo responsável por
decidir a unificação ou separação dos processos.
AGORA: a alteração deixou claro que a autonomia entre o julgamento da lavagem e da infração penal
antecedente é relativa, de modo que a lavagem e a infração antecedente podem ser julgadas em conjunto
ou separadamente, conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente
para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos.
INOVAÇÃO 4:
ANTES: a Lei nº 9.613/98 não explicitava se havia o crime de lavagem no caso de estar extinta a punibilidade
da infração penal antecedente.
AGORA: a alteração trouxe regra expressa no sentido de que poderá haver o crime de lavagem ainda que
esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Vale ressaltar que já havia julgado do STJ nesse
sentido, a despeito da omissão legal. A inovação, contudo, é produtiva para que não haja qualquer dúvida
quanto a esse aspecto.
INOVAÇÃO 5:
ANTES: a Lei nº 9.613/98 afirmava simplesmente que o art. 366 do CPP não se aplicava aos processos de
lavagem de dinheiro, sem explicar qual seria o regramento a ser adotado.
AGORA: a alteração reafirmou que não se aplica o art. 366 do CPP à lavagem de dinheiro, deixando claro
que, se o acusado não comparecer nem constituir advogado, será nomeado a ele defensor dativo,
prosseguindo normalmente o feito até o julgamento.
INOVAÇÃO 6:
ANTES: a redação original da Lei mencionava que o juiz poderia decretar a apreensão ou o sequestro de bens,
direitos ou valores. Por conta dessa menção restrita à apreensão e ao sequestro, havia divergência na
doutrina se seria possível o juiz determinar também a hipoteca legal e o arresto.
AGORA: a nova Lei acaba com a polêmica considerando que afirma que o juiz poderá decretar medidas
assecuratórias, terminologia mais ampla que pode ser vista como um gênero que engloba todas essas
espécies de medidas cautelares. Além disso, a nova Lei deixa claro que podem ser objeto das medidas
assecuratórias os bens, direitos ou valores que estejam em nome do investigado (antes da ação penal), do
acusado (após a ação penal) ou de interpostas pessoas; e deixa expresso que somente podem ser objeto de
medidas assecuratórias os bens, direitos ou valores que sejam instrumento, produto ou proveito do crime
de lavagem ou das infrações penais antecedentes.
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INOVAÇÃO 7:
ANTES: a Lei previa que o sequestro e a apreensão deveriam ser levantados se a denúncia não fosse oferecida
no prazo de 120 dias.
AGORA: foi revogada essa previsão. No caso do sequestro, o CPP prevê que ele será levantado se a ação
penal não for intentada no prazo de 60 dias. Essa regra agora deve ser aplicada também aos processos de
lavagem de dinheiro.
INOVAÇÃO 8:
ANTES: não havia previsão expressa de constrição de bens para custear a reparação dos danos decorrentes
da infração ou para pagamento de prestação pecuniária, multas e custas, o que gerava divergências na
doutrina e jurisprudência.
AGORA: há previsão expressa de que sejam decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou
valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou do crime de lavagem ou ainda
para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas do processo.
INOVAÇÃO 9:
ANTES: não havia previsão expressa de alienação antecipada para os processos de lavagem de dinheiro.
AGORA: as medidas assecuratórias são medidas cautelares reais que visam resguardar o patrimônio do
acusado, para que, posteriormente, possa suportar os efeitos da condenação, bem como, permitir o seu
confisco ao término da persecutio criminis. Com o advento da Lei nº 12.683/2012, passou-se a admitir a
“alienação antecipada” (art. 4º) como uma das medidas assecuratórias. Se o réu for absolvido, o valor será
restituído, por outro lado, se for condenado, o Estado fará o confisco do valor.
INOVAÇÃO 10:
ANTES: se a parte prejudicada conseguisse provar que os bens, direitos ou valores apreendidos ou
sequestrados possuíam origem lícita eles deveriam ser restituídos.
AGORA: mesmo se a parte conseguir provar que os bens, direitos ou valores constritos possuem origem lícita,
ainda assim eles podem permanecer indisponíveis no montante necessário para reparação dos danos e para
o pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Em outras palavras,
o simples fato de ter origem lícita não autoriza a liberação de bens apreendidos.
INOVAÇÃO 11:
ANTES: o art. 7º, I, previa, como efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e valores que tinham
sido objeto de lavagem de dinheiro.
AGORA: a nova redação do art. 7º, I é mais ampla e prevê, como efeito da condenação, o perdimento de
bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática de lavagem de dinheiro, inclusive
aqueles utilizados para prestar a fiança. A nova Lei aumenta, assim, as possibilidades de perdimento.
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INOVAÇÃO 12:
ANTES: o art. 7º, I, previa que o perdimento dos bens, direitos e valores objetos de lavagem de dinheiro
ocorria sempre em favor da União.
AGORA: a nova redação do art. 7º, I prevê que o perdimento dos bens, direitos e valores relacionados com
a lavagem de dinheiro pode ocorrer em favor da União ou do Estado.
O perdimento será em favor da União se o crime de lavagem, no caso concreto, for de competência federal.
Por outro lado, o perdimento será revertido para o respectivo Estado se o processo criminal por lavagem, na
situação específica, for de competência da Justiça Estadual.
INOVAÇÃO 13:
ANTES: a Lei previa a obrigação de comunicar operações suspeitas para as pessoas físicas apenas em algumas
situações específicas, como as trazidas pelos incisos IX a XII do parágrafo único do art. 9º.
AGORA: a Lei prevê, de forma genérica, que todas as pessoas físicas que trabalham com as atividades listadas
no art. 9º estão sujeitas às obrigações previstas nos arts. 10 e 11.
INOVAÇÃO 14:
Os incisos I, X e XII do parágrafo único do art. 9º tiveram sua redação modificada e foram incluídas seis novas
atividades (incisos XIII a XVIII) cujas pessoas que as exercem passam a ter as obrigações previstas nos arts. 10
e 11 da Lei de Lavagem.
INOVAÇÃO 15:
A Lei ampliou as obrigações previstas no art. 10 da Lei de Lavagem e que devem ser cumpridas pelas pessoas
de que trata o art. 9º.
OBS.1: Ampliação das pessoas físicas/jurídicas responsáveis pela comunicação de operações suspeitas –
art. 9º. O legislador estabelece para essas pessoas o dever de conhecer seus clientes – Know Your Costumer.
É interessante fazer a leitura do art. 9º da Lei (na íntegra). São espécies de verdadeiros garantidores, posto
que têm o dever de conhecer o cliente, e adotar mecanismos, de modo a impedir que sua operação seja
utilizada como estratégia para o crime de lavagem de capitais.
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De acordo com entendimento do STJ (HC 50.933), o exercício da advocacia não é causa de imunidade
em relação à lavagem de capitais. Nesse sentido, embora a lei não seja clara em relação ao advogado, parte
da doutrina entende que é possível inseri-lo no inciso XIV do art. 9º, em razão das atividades prestadas.
Entretanto, a OAB entendeu que os advogados não estariam incluídos entre as referidas pessoas.
Outra parte da doutrina ainda divide:
∘ Advogados de representação contenciosa: são advogados que atuam na defesa de seus clientes em
um processo judicial. Nesse caso, não estão obrigados a comunicar operações suspeitas, sob pena
de violação ao sigilo constitucional, inerente à advocacia.
∘ Advogados de operação: diz respeito à atividade de consultoria jurídica não processual (empresarial;
tributária). Nesse caso, diante do dever do “know your customer”, existe a obrigação de
comunicação de operações suspeitas.
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∘ 1ª Corrente: O bem jurídico tutelado é o mesmo bem jurídico tutelado pelo crime antecedente.
Obs.: Quando se estava na primeira geração de leis de lavagem era possível sustentar essa corrente
considerando que havia apenas um crime que importaria na lavagem.
∘ 3ª Corrente – crime pluriofensivo: São dois os bens jurídicos tutelados pela lei de lavagem de capitais.
Tutela-se tanto o bem jurídico tutelado pelo crime antecedente (saúde pública, patrimônio, etc.)
como a ordem econômico-financeira.
∘ 4ª Corrente – posição majoritária: Afirma ser a ordem econômico-financeira o bem jurídico tutelado
pela lei de lavagem de capitais, considerando a ofensa até mesmo à livre concorrência.
5. FASES DA LAVAGEM
A lavagem de dinheiro consiste num complexo de operações, composto de três fases (*colocação,
ocultação/dissimulação e integração), realizados com a finalidade específica de mascarar a origem ilícita de
determinados bens, tornando-os aparentemente lícitos.
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As três fases não são totalmente independentes. Há uma interpenetração entre elas, de modo que
nem sempre os contornos de cada uma dessas fases podem ser reconhecidos de forma precisa. Ainda que
as fases se confundam, a divisão é útil para compreender o fenômeno. Veja:
É a lavagem propriamente dita. Nessa fase, pretende-se construir uma nova origem lícita, legítima
do dinheiro, por meio da prática de condutas que buscam impedir a descoberta da procedência ilícita dos
valores, espalhando-os em diversas operações e transações financeiras de diversas empresas e instituições
financeiras nacionais e estrangeiras.
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Com a aparência de lícitos, os valores são formalmente incorporados ao sistema econômico, por
meio da criação, aquisição ou do investimento em negócios lícitos, ou compra de bens. Utilizam-se
instituições financeiras que movimentam grande volume de dinheiro
IMPORTANTE: A ocorrência do crime de lavagem de capitais não está condicionada à presença concomitante
das três etapas supracitadas, de modo que a integração dos bens/direitos/valores já com a aparência de
lícitos é mero exaurimento do crime, o especial fim de agir. (RHC 80.816/STF)
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: O crime de lavagem de bens, direitos
ou valores é composto por três fases: a colocação (placement), a ocultação (layering) e a integração
(integration), devendo todas estarem configuradas para o enquadramento da conduta na figura criminosa.
(DPC/RS-2018)
Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte assertiva: A fase da lavagem de capitais, de acordo
com as definições do COAF, em que são realizados diversos negócios e movimentações financeiras, a fim de
impedir o rastreamento e encobrir a origem ilícita dos valores é denominada pela doutrina de ocultação.
(DPC/AC-2017)
O delito de lavagem de dinheiro é crime acessório, também conhecido como “tipo parasitário”, ou
seja, depende necessariamente da prática de uma infração penal antecedente, podendo tal infração penal
consistir em crime ou em contravenção penal. Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro:
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Cuidado para não confundir a dependência do crime antecedente para a configuração do delito de
lavagem de capitais (acessoriedade), com o processamento dos delitos. Isso porque os processos não
precisam necessariamente tramitar juntos, sendo essa junção uma faculdade do magistrado. Veja:
Ressalta-se, contudo, que essa autonomia do processo e julgamento do crime de lavagem em relação
à infração penal antecedente consagrada no inciso II do art. 2º não é absoluta, mas sim relativa. Isso porque,
como a infração penal antecedente funciona como elementar do crime de lavagem, sua existência deve ser
analisada pelo juiz como uma questão prejudicial homogênea.
Ademais, é importante destacar que, embora o crime de lavagem de capitais seja um crime acessório
(parasitário), não há necessidade de condenação judicial anterior para que reste caracterizado o delito de
lavagem de capitais. Na verdade, basta que a infração penal anterior seja TÍPICA e ILÍCITA. É que a doutrina
chama de ACESSORIEDADE LIMITADA DA LAVAGEM DE CAPITAIS. Vamos entender...
O que isso significa?
R.: Na esfera da participação criminal, denomina-se acessoriedade limitada o grau de dependência
segundo o qual só se pode castigar a conduta do partícipe quando o fato principal for típico e ilícito. O que
a doutrina faz é transportar esse conceito para o crime de lavagem de capitais, entendendo que haverá o
DELITO DE LAVAGEM DESDE QUE A INFRAÇÃO PENAL ANTERIOR SEJA TÍPICA E ILÍCITA.
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* ATENÇÃO: Em regra, as causas extintivas da punibilidade do crime anterior não impedem a condenação
pelo delito de lavagem. Entretanto, há 2 exceções: (i) anistia; e (ii) abolitio criminis.
Assim, a abolitio criminis e a anistia, em que pese serem causas extintivas da punibilidade, se
incidirem na infração penal antecedente, impedirão a punição pelo crime de lavagem de capitais. Isso
porque em ambas as hipóteses a conduta antecedente deixa de ser considerada crime, alterando a qualidade
dos produtos (bens, direitos e valores) provenientes da conduta até então criminalizada, ou seja, deixa de
ser um produto ilícito. Portanto, se com a abolitio criminis e a anistia não há mais infração penal antecedente,
muito menos produtos ilícitos a serem mascarados, não subsiste a possibilidade de condenação por crime
de lavagem por atipicidade da conduta.
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Art. 2º. (...) § 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da
infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal
antecedente.
É importante fixar:
▪ O delito de lavagem de dinheiro não absorve a infração penal antecedente.
▪ Embora seja um crime parasitário, o delito de lavagem é atribuído ao acusado em concurso material
com a infração penal antecedente.
▪ Os fatos são puníveis ainda que desconhecido ou isento de pena o autor.
▪ Os fatos são puníveis ainda que extinta a punibilidade da infração antecedente.
▪ O crime de lavagem de capitais exige a justa causa duplicada: lastro probatório mínimo em relação à
lavagem + infração penal antecedente.
Caiu na prova de Delegado de Polícia Federal 2021: “Em relação ao disposto na Lei nº 9.613/98, que se
refere à lavagem de dinheiro, julgue os itens: É requisito específico da denúncia a existência de indícios
suficientes da ocorrência do crime antecedente cuja punibilidade não esteja extinta. GABARITO: ERRADO.
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No crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, para se tipificar a conduta praticada, é
necessário que os bens, direitos ou valores provenham de crime anterior e que o agente já tenha sido
condenado judicialmente pelo crime previamente cometido.
R.: ERRADO! Inobstante seja o crime de lavagem de capitais crime acessório, também denominado de
parasitário, não há necessidade de condenação judicial anterior para que o crime reste caracterizado e/ou
seja punido pelo delito de lavagem de capitais. Nesse sentido, veja o que dispõe a legislação: Art. 2º, II da Lei.
Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: Conforme a jurisprudência do STJ, não
impede o prosseguimento da apuração de cometimento do crime de lavagem de dinheiro a extinção da
punibilidade dos delitos antecedentes.
R.: CERTO! Uma vez ocorrendo a extinção da punibilidade do crime antecedente ao de lavagem de capitais,
não haverá impedimento para o processamento do crime de lavagem de capitais. Nesse sentido, o art. 2º,
§1º da Lei.
Observações importantes:
• Pessoa jurídica pode praticar crime de lavagem?
Não. Em que pese ser possível a prática de crime de lavagem por pessoa jurídica, uma vez que se
trata de crime contra a ordem econômico-financeira (majoritariamente) e, portanto, com assento no art.
175, §3º da CF/88, fato é que a Lei de lavagem de capitais não prevê essa responsabilidade penal da pessoa
jurídica.
• Autor do crime antecedente também pode responder por lavagem? Há punição na autolavagem?
Há divergência doutrinária:
1ª posição – Delmanto: Defende que o próprio autor da infração penal antecedente não pode ser
responsabilizado penalmente pelo crime de lavagem por 2 argumentos de base:
- A lavagem configura um post factum impunível, é um mero exaurimento do delito precedente.
Responsabilizá-lo pelos dois delitos, em concurso material, configuraria bis in idem.
- Garantia da não autoincriminação: a lavagem de capitais não configura crime para o autor do crime
antecedente pois está acobertada pelo direito que o acusado tem de não produzir provas contra si
mesmo.
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2ª posição – Majoritária (STF/STJ): O autor do crime antecedente pode ser responsabilizado pelo
crime de lavagem de capitais. É o que a doutrina chama de autolavagem. Argumentos:
- Afirma que não se pode aplicar o Princípio da Consunção diante da tutela de bens jurídicos distintos
– o tráfico, por exemplo, tutela a saúde pública e lavagem a ordem econômica. Assim, como os bens
jurídicos são distintos, não se pode aplicar o princípio da consunção.
- Alega que o direito de não produzir provas contra si mesmo não dá ao agente a possibilidade de
praticar novos delitos. Caso o agente pratique ambos os delitos: crime antecedente e lavagem de
dinheiro, claramente têm-se o concurso material.
O sujeito passivo do delito de Lavagem de Capitais depende da posição adotada quanto ao bem
jurídico tutelado: Será:
• A sociedade - se for considerada a ordem econômico-financeira como o bem jurídico tutelado.
• O Estado - caso considere a Administração da Justiça como o bem jurídico tutelado.
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(a) Características gerais: Em linhas gerais podemos caracterizar os crimes acima como:
• Crimes comuns: não se exigindo qualquer característica do sujeito ativo, que inclusive pode ser o
autor da infração penal, tendo em vista que o STF admite a figura da “autolavagem”.
• Tipo penal misto alternativo: uma vez que a prática de duas ou mais condutas do tipo penal não
gera concurso de crimes.
• De natureza formal: já que se consumam com a ocultação ou dissimulação de bens, não se exigindo
que estes sejam introduzidos de forma lícita no sistema econômico.
É importante frisar que, na modalidade “ocultação”, a lavagem de dinheiro tem natureza de crime
permanente, influenciando no lapso do termo prescricional e possibilitando a prisão em flagrante do agente.
Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte assertiva: De acordo com o entendimento atual do
Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o crime de lavagem de bens, direitos ou valores, praticado na
modalidade de ocultação, tem natureza de crime permanente, logo, a prescrição somente começa a contar
do dia em que cessar a permanência. (DPC/RS-2018)
Observações importantes:
• Os delitos elencados nos incisos I a III do art. 1º, §1º são de natureza subsidiária. Se atingirem o
especial fim de agir (ocultação/dissimulação), responderão pelo caput e não, pelo §1º.
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• O tipo previsto no art. 1º, §2º, I não se confunde com a receptação qualificada do art. 180, §1º do
CP:
- Receptação qualificada é crime próprio, exigindo que o autor exerça com habitualidade a atividade,
fato que não se opera no crime de lavagem de capitais. Qualquer pessoa que use o objeto material
do crime em atividade econômica ou financeira, mesmo sem habitualidade, pratica o crime de
lavagem.
- Na receptação qualificada o autor não pode participar do crime antecedente, ao passo que na
lavagem de capitais, é perfeitamente possível a autolavagem,
• O tipo penal previsto no art. 1º, §2º, II prevê punição de qualquer forma de contribuição à pratica de
lavagem. Pune de forma autônoma o que já seria possível com a norma de extensão subjetiva
prevista no art. 29 do CP. Renato brasileiro coloca no nome de “associação para fins de lavagem de
capitais”.
Pergunta-se: Admite-se o dolo eventual para os crimes de lavagem de capitais ou apenas o dolo
direto?
R.: Em regra, sim! A única figura que não admite o dolo eventual é a prevista no art. 1º, §2º, II, tendo
em vista que só haverá punição se o agente SOUBER da origem ilícita. Veja:
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IMPORTANTE: Teoria da cegueira deliberada ou Teoria das instruções da avestruz ou Teoria da evitação da
consciência
Foi objeto da prova discursiva do concurso de Delegado de Polícia do Rio
Grande do Sul em 2018
Essa teoria tem origem na jurisprudência norte americana e tem incidência nos casos em que o
agente tem consciência da provável ilicitude dos bens, direitos e valores, por ele ocultados ou dissimulados,
mas, ainda assim, deliberadamente, cria diversos mecanismos impedir o aperfeiçoamento da representação
acerca do fato. Ou seja: o agente, deliberadamente, se recusa a saber a origem ilícita dos valores para que
possa, posteriormente, alegar que “não sabia de nada”, buscando, afastar o elemento subjetivo necessário.
Ora, se o agente pode ter consciência sobre a origem ilícita do dinheiro e escolhe não buscar essa
informação de forma mais aprofundada, ele demonstra nitidamente indiferença em relação ao bem jurídico
protegido, da mesma forma que demonstra indiferença quem age com dolo eventual. Nesse caso, como o
agente assume o risco de produzir o resultado, deverá responder pelo crime de lavagem de capitais a título
de dolo eventual.
Nas palavras do professor Renato Brasileiro (2020):
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(d) Objeto material: O objeto material da lavagem de dinheiro são bens, dinheiro ou valores obtidos
direta ou indiretamente de uma infração penal antecedente.
• Produto direto: É o resultado imediato do delito. São os bens que chegam as mãos do criminoso
como resultado direito do crime. Ex.: objeto furtado, dinheiro obtido com a corrupção passiva, etc.
• Produto indireto: É o resultado obtido em virtude da utilização do produto direto. É o proveito obtido
pelo criminoso como resultado da transformação, substituição ou utilização econômica do produto
direto do delito.
OBS.1: Se os bens, valores e direitos forem provenientes de ilícitos civis ou ilícitos administrativos, não há a
configuração do crime de lavagem. Exemplo: atos de improbidade.
OBS.2: Lavagem em cadeia ou lavagem da lavagem: Com o advento da Lei nº 12.683/2012, qualquer infração
penal pode figurar como crime antecedente da lavagem de capitais (inclusive, uma outra lavagem de
capitais). Nesse sentido, a lavagem em cadeia é a lavagem de capitais que tem como infração penal
antecedente um outro crime de lavagem de capitais.
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Art. 1º. (...) §3º: “A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do
Código Penal.”
Art. 1º. (...) § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em
regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-
la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou
partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos
autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto
do crime.
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Os benefícios da colaboração premiada são concedidos de acordo com o grau de colaboração dado
pelo delator. São BENEFÍCIOS trazidos pela lei de lavagem de capitais:
Art. 1º. (...) § 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a
utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. ” (NR)
O §6º foi inserido pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), passando a inserir, de forma expressa, a
ação controlada e a infiltração de agentes como meios de obtenção de provas nos crimes de lavagem de
capitais.
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Note que não houve regulamentação específica a respeito da operacionalização dessas modalidades
de investigação, de modo que pensamos que deve ser aplicado todo o regramento utilizado na lei de
organização criminosa, legislação que detalha a forma de aplicação dessas duas modalidades investigativas.
A seguir vamos rever algumas informações importantes acerca desses dois institutos.
- Light cover: espécie de infiltração mais branda, que não demora mais de 6 (seis) meses. Não demanda
inserção contínua e permanente.
- Deep cover: são infiltrações que se prolongam por mais de 6 (seis) meses, necessitando de uma imersão
mais profunda e complexa no seio da organização criminosa.
(d) Fases da infiltração: A operação infiltração policial pode ser subdividida em: (i) Recrutamento; (ii)
Formação; (iii) Imersão; (iv) Especialização da infiltração; (v) Infiltração propriamente dita; (vi) Seguimento;
(vii) Pós-infiltração e (viii) Reinserção.
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(e) Legitimidade para requerer: Tem-se como legitimados o Delegado de Polícia e o Ministério
Público. Sendo que, se requerida pelo MP no curso da ação penal, deve-se requerer também a manifestação
técnica do delegado.
(f) Limites e alcance da decisão: É preciso haver um limite investigatório que consiste no mandado
de infiltração com autorização extensiva expressa - artigo 11.
∘ Espacial: é preciso saber a base territorial até pela delimitação da competência (artigo 11 da
LCO).
∘ Temporal: art. 10, §3º diz que a infiltração será autorizada por até 06 meses, sem prejuízo de
eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.
(g) Fragmentariedade e Subsidiariedade: a medida somente será admitida se a prova não puder ser
produzida por outros meios. Portanto, a infiltração deve ser ultima ratio.
(h) Plano de organização da infiltração: Trata-se de documento técnico pelo qual a polícia mostrará
ao Judiciário e ao MP no que consiste a operação. Deve acompanhar o pedido para que alcance o magistrado
e lhe dê ciência do caso, bem como propicie o controle externo e interno da atividade policial.
(i) Segredo de Justiça: O art. 10, caput, da Lei n° 12.850/13, ao se referir à autorização judicial da
infiltração de agentes, deixa evidente que se trata de decisão sigilosa. Por sua vez, o art. 12, caput, da referida
Lei, prevê que o pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que
possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado, porquanto tais dados
serão entregues diretamente ao magistrado.
(j) Sustação da operação: A preocupação do legislador com a proteção da integridade física e da
própria vida do agente infiltrado, fica evidenciada diante do dispositivo constante do art. 12, § 3°, da Lei n°
12.850/13, que dispõe: "Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a
operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se
imediata ciência ao Ministério Público".
Se o início da infiltração está condicionado à concordância do agente policial e à prévia autorização
judicial, a sustação das operações deverá ocorrer de imediato, antes mesmo de qualquer requisição do
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Ministério Público ou do Delegado de Polícia, da mesma forma que o agente policial tem o direito de recusar
ou fazer cessar a atuação infiltrada a qualquer tempo.
(k) Responsabilidade criminal do agente infiltrado: O art. 13, parágrafo único, da Lei n° 12.850/13,
dispõe expressamente que "não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado
no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.
Nesse sentido, Renato Brasileiro preceitua que, no caso de o agente ser coagido a praticar outros
crimes, sob pena de ter sua verdadeira identidade revelada, o ideal é concluir pela inexigibilidade de conduta
diversa, com a consequente exclusão da culpabilidade, desde que respeitada a proporcionalidade e mantida
a finalidade da investigação.
Desta feita, excluindo-se apenas a culpabilidade do injusto penal praticado pelo agente infiltrado,
isso significa dizer que subsiste a tipicidade e ilicitude da conduta, permitindo, por meio da TEORIA DA
ACESSORIEDADE LIMITADA, a punição dos demais integrantes da organização criminosa pelas infrações
penais praticadas.
(l) Infiltração de agentes na internet como modalidade de investigação prevista na Lei 12.850/13:
Com a entrada em vigor da Lei 13964/19, mais um dispositivo foi incluído genericamente como modalidade
investigativa: a infiltração de agentes na internet. Vejamos o tratamento legislativo a respeito da matéria.
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos
os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes
previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde
que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais,
os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de
conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para efeitos do disposto nesta Lei, consideram-se: (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
I - dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração,
endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da
conexão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou
de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP,
identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da
conexão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente,
antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
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Esquematizando...
INFILTRAÇÃO POLICIAL
LEI DE DROGAS LEI DO CRIME ECA LEI DE LAVAGEM (ART. 1O, § 6º)
(ART. 53, I) ORGANIZADO (ARTS. 190-A A 190- INCLUÍDO PELA LEI ANTICRIME
(ARTS. 10 A 14) E)
Não prevê prazo Prazo de 6 meses, podendo Prazo de 90 dias, Não prevê prazo máximo.
máximo. ser sucessivamente sendo permitidas
prorrogada. renovações, mas o
prazo total da
infiltração não
poderá exceder 720
dias.
Não disciplina Só poderá ser adotada se a Só poderá ser Não disciplina procedimento a
procedimento a ser prova não puder ser adotada se a prova ser adotado.
adotado. produzida por outros meios não puder ser
disponíveis.
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Em suma: A nova Lei das Organizações Criminosas em momento algum faz menção à necessidade de prévia
autorização judicial. Refere-se tão somente à necessidade de prévia comunicação à autoridade judiciária
competente.
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Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem
prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz
competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. (Incluído pela Lei
nº 12.683, de 2012)
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CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É inconstitucional a previsão legal que determina o afastamento do servidor público pelo
simples fato de ele ter sido indiciado pela prática de crime. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/22cdb13a83f73ccd1f79ffaf607b0621>. Acesso em: 07/01/2021
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O ato de indiciamento não gera e não pode gerar efeitos materiais em relação ao indiciado, já que se
trata de mero ato de imputação de autoria de natureza preliminar, provisória e não vinculante ao titular da
ação penal.
• Presunção de inocência
A presunção de inocência exige que a imposição de medidas coercitivas ou constritivas aos direitos
dos acusados, no decorrer de inquérito ou processo penal, seja amparada em requisitos concretos que
sustentam a fundamentação da decisão judicial impositiva, não se admitindo efeitos cautelares automáticos
ou desprovidos de fundamentação idônea.
• Violação à isonomia
Vale ainda mencionar um último argumento: a norma do art. 17-D viola também o princípio da
isonomia. Isso porque ela faz uma distinção sem sentido entre acusados que foram previamente indiciados
de acusados que não foram indiciados.
O inquérito policial e o indiciamento são dispensáveis, ou seja, o MP pode oferecer a denúncia
mesmo que não sejam realizados. Isso significa que a norma do art. 17-D cria uma distinção sem sentido: os
acusados que foram previamente indiciados pela autoridade policial estarão afastados de suas funções. Por
outro lado, os acusados que foram denunciados sem prévio indiciamento irão permanecer, em regra, no
exercício de seus cargos.
Existem normas jurídicas que determinam o afastamento, mas não com o mero indiciamento
Importante destacar que existem normas no ordenamento jurídico nacional que preveem o
afastamento de servidor investigado por crimes graves, mas exigem representação da autoridade policial ou
do Ministério Público, bem como decisão judicial fundamentada para a imposição da medida, verificando-se
sua necessidade e proporcionalidade no confronto entre os interesses públicos e os interesses individuais do
investigado.
Cite-se, por exemplo, o art. 2º, § 5º, da Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013), que prevê
a reserva de jurisdição para o afastamento cautelar de servidor público:
Art. 2º (...)
§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização
criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego
ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
investigação ou instrução processual.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
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Percebe-se que tais normas, instituídas para o combate de crimes tão graves quanto a lavagem ou
ocultação de capitais, determinam que o afastamento do servidor, além de depender de decisão judicial,
deve fundar-se em juízo de valor específico, qual seja, o prejuízo à investigação criminal, à instrução
processual e, por que não, à reiteração criminosa, decorrentes da manutenção do servidor público em suas
funções.
Daí que o afastamento, considerando a necessidade de fundamentação específica da decisão, não
pode ser consequência automática prevista em lei para o ato administrativo do indiciamento, ou mesmo o
recebimento da denúncia oferecida, obedecendo-se, com isto, ao princípio constitucional da
proporcionalidade das medidas restritivas de direitos.
12. COMPETÊNCIA
Em regra, a competência é da Justiça comum estadual, salvo quando envolver uma das hipóteses
previstas no art. 109 da CF/88 ou em quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça
Federa.
• Regra: Justiça Estadual
• Exceção: Justiça Federal nas hipóteses do art. 109, CF ou quando o crime antecedente for da JF.
O art. 366 do CPP prevê que, nos casos de citação por edital frustrada do acusado, o processo e o
curso do prazo prescricional ficam suspensos.
Tal previsão visa, basicamente, preservar o direito à ampla defesa, em especial o direito de presença
e de audiência, desdobramentos da autodefesa.
Art. 366, CPP. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
No entanto, O art. 2º, §2º da Lei de Lavagem de Capitais prevê expressamente a não aplicação do
art. 366, CPP nos processos que apuram crimes de lavagem.
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Art. 2º. (...) § 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto
no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo
Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado
por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor
dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
Logo, ainda que haja citação por edital frustrada, o processo e o prazo prescricional não são
suspensos, permanecem correndo, devendo ser constituído um defensor dativo.
A ratio dessa vedação, de acordo com a exposição de motivos, seria garantir maior efetividade no
combate à lavagem de capitais.
DICA:
- Provas Objetivas: Deve afirmar que não se aplica o art. 366, CPP, em razão do princípio da especialidade.
- Posição crítica da doutrina para prova dissertativa: Inconstitucionalidade desse dispositivo por violação
ao princípio da ampla defesa e do contraditório.
Caiu na prova de Delegado de Polícia Federal 2021: “Em relação ao disposto na Lei nº 9613/98, que se refere
à lavagem de dinheiro, julgue os itens: Ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional do
acusado citado por edital que não comparecer nem constituir advogado”. GABARITO: ERRADO.
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Pena pode ser aumentada se a lavagem de dinheiro ocorreu por meio de várias
transações financeiras envolvendo diversos países. A pena-base pode ser
aumentada, no que tange às “circunstâncias do crime”, se a lavagem de dinheiro
ocorreu num contexto de múltiplas transações financeiras e de múltipla
transnacionalidade, o que interfere na ordem jurídica de mais de um Estado
soberano. STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2017
(Info 866).
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Pratica lavagem de dinheiro o sujeito que recebe propina por meio de depósitos
bancários fracionados, em valores que não atingem os limites estabelecidos pelas
autoridades monetárias à comunicação compulsória dessas operações. (STF.
2°Turma. AP 996/DF)
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dos bens ou valores. Além disso, a inicial acusatória deve trazer elementos que
sinalizem a existência de infração penal antecedente, demonstrando a chamada
justa causa duplicada. STJ. 5ª Turma. HC 525.790/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 15/10/2019.
Vale ressaltar que, se o crime tiver sido praticado antes da Lei nº 12.683/2012, o
Ministério Público deverá narrar um crime antecedente que se amolde a um dos
incisos do art. 1º segundo a redação que vigorava antes da novidade legislativa.
Nesse sentido: “(...) tendo o crime sido praticado antes da alteração legislativa [da
Lei 12.683/2012], a denúncia [deve ter] o cuidado de imputar ao paciente a conduta
conforme previsão legal à época dos fatos” (STJ. 5ª Turma. HC 276.245/MG, DJe
20/06/2017).
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Cuidado para não confundir: O mero recebimento da vantagem indevida por meio
de interposta pessoa não é conduta apta a configurar o delito de lavagem de
capitais (STF. 2ª Turma. AP 996, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/05/2018).
Nesse sentido: STJ. Corte Especial. APn 940/DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
06/05/2020.
A pessoa toma o empréstimo para justificar a entrada das quantias em sua conta
bancária e depois salda essas dívidas em dinheiro, com recursos provenientes da
infração penal antecedente.
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Iguaçu/PR (conta CC5), o STJ, diante das peculiaridades - número elevado de contas
de depositantes domiciliados em diversos Estados da Federação-, vem decidindo,
em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, pela competência
do Juízo do domicílio dos investigados. STJ. 3ª Seção. CC 93.991/SP, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 09/06/2010.
Desse modo, também se aplica, ao caso, a disposição do art. 7º, II, “a”, do CP (crime
praticado no estrangeiro que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a
reprimir), porquanto os crimes imputados efetivamente teriam como delito
antecedente atos de corrupção já processados e julgados perante a jurisdição
brasileira. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 112.868/PR, Rel. Min. Leopoldo De Arruda
Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), julgado em 19/11/2019.
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O agente que praticou o crime contra o sistema financeiro nacional (art. 22 da Lei
nº 7.492/96) pode também ser sujeito ativo do delito de lavagem de capitais (art.
1º da Lei nº 9.613/98), não constituindo este mero exaurimento impunível do
primeiro crime e tampouco ficando caracterizado o bis in idem em decorrência da
dupla punição. São condutas independentes, cada qual tipificada autonomamente,
inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer previsão excluindo a
responsabilidade do autor do crime antecedente pelo delito posterior. STJ. 6ª
Turma. REsp 1222580/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2014.
6) A prática de organização criminosa (art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98) como crime
antecedente da lavagem de dinheiro é atípica antes do advento da Lei nº
12.850/2013, por ausência de descrição normativa.
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STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1866173/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
30/03/2021.
11) O art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98 trata da delação premiada, ato unilateral,
praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à
atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, independente de
prévio acordo entre as partes interessadas, cujos benefícios não podem
ultrapassar a fronteira objetiva e subjetiva da demanda, dada sua natureza
endoprocessual.
O art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 trata da delação premiada (unilateral), que tem a
característica de ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta
por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução
procedimental, sendo que o referido instituto, diferentemente da colaboração
premiada (que demanda a bilateralidade), não depende de prévio acordo a ser
firmado entre as partes interessadas. A correta hermenêutica a ser conferida ao
instituto, direciona-se no sentido de que não há como expandir os benefícios
advindos da delação premiada, eis que unilateral, para além da fronteira objetiva e
subjetiva da demanda posta à apreciação, eis que possuem natureza
endoprocessual, sob pena de violação ou afronta ao princípio do Juiz natural. STJ.
5ª Turma. AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
23/04/2019.
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Bibliografia
Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. Renato Brasileiro de Lima. 8ª edição. 2020
Leis Penais Especiais. Volume único. Gabriel Habbib. 10ª edição. 2018
Anotações do curso do professor Marcos Paulo Dutra (2016).
Dizer o Direito.
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QUESTÕES PROPOSTAS
1 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de II A ação de agentes de polícia infiltrados virtuais somente é
Polícia - Edital nº 01 admitida com o fim de investigar os crimes previstos na Lei
n.º 12.850/2013 e outros a eles conexos.
Ainda em relação às medidas assecuratórias da Lei nº III Para a apuração do crime de lavagem ou ocultação de bens,
9.613/98, no que toca ao standard de prova (ou modelos de direitos e valores, admite-se a utilização da ação controlada e
constatação) para o seu deferimento, é correto afirmar que a da infiltração de agentes.
lei exige
Assinale a opção correta.
A-indícios veementes.
B-indícios fortes. A-Nenhum item está certo.
C-indícios suficientes. B-Apenas o item I está certo.
D-fundadas razões. C-Apenas o item II está certo.
E-prova cabal. D-Apenas os itens I e III estão certos.
E-Apenas os itens II e III estão certos.
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b)A competência para o julgamento do delito de lavagem de colaborarem com a investigação ou processo criminal, deverá
dinheiro será da justiça federal. o delegado de polícia, independente de anuência da pessoa
c)A denúncia deverá ser instruída com indícios suficientes da protegida, ou de seu representante legal, providenciar a sua
existência de infração penal antecedente. inclusão em programas especiais organizados para a proteção
d)A persecução penal em juízo depende da comprovação, especial a vítimas e a testemunhas.
mediante sentença condenatória, de infrações penais b)Para a punição dos crimes previstos na Lei nº 9.613/1998,
antecedentes. exige-se a punibilidade da infração penal antecedente, ainda
que desconhecida a sua autoria.
9 - 2018 - FUNDATEC - PC-RS - Delegado de Polícia c)Não constitui direito do agente infiltrado recusar ou fazer
cessar a atuação infiltrada conforme disposto na Lei nº
A respeito das condutas incriminadas pela Lei nº 9.613/1998, 12.850/2013.
denominada Lei de Lavagem de Dinheiro, analise as assertivas d) Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do
que seguem: valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau
de deterioração ou depreciação, ou quando houver
I. De acordo com o entendimento atual do Supremo Tribunal dificuldade para sua manutenção, ouvido o proprietário ou
Federal sobre a matéria, o crime de lavagem de bens, direitos possuidor direto do bem objeto da medida assecuratória, nos
ou valores, praticado na modalidade de ocultação, tem termos da Lei nº 9.613/1998.
natureza de crime permanente, logo, a prescrição somente e) Em caso de indiciamento de servidor público, este será
começa a contar do dia em que cessar a permanência. afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos
previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em
II. O crime de lavagem de bens, direitos ou valores é decisão fundamentada, o seu retorno, nos termos da Lei nº
composto por três fases: a colocação (placement), a 9.613/1998.
ocultação (layering) e a integração (integration), devendo
todas estarem configuradas para o enquadramento da 11 - 2018 - CESPE - PC-MA - Delegado de Polícia
conduta na figura criminosa.
III. A pena será aumentada de um a dois terços, quando forem A colaboração premiada nos casos de lavagem de capitais
constatadas várias transações financeiras, soma de grandes
valores e, além disso, houver prova de que o sujeito integre a)será válida somente se o colaborador indicar a autoria do
organização criminosa. crime antecedente que originou a lavagem de ativos.
b)será nula se não contar com a participação do órgão
Quais estão corretas? julgador na elaboração do acordo.
c)tem como benefício, entre outros, a substituição da pena
a)Apenas I. privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
b)Apenas II. d)constitui meio de prova que pode embasar, isoladamente,
c)Apenas III. posterior sentença condenatória.
d)Apenas I e III. e)pode ocorrer apenas na fase processual, no curso da
e)I, II e III. competente ação penal.
10 - 2018 - FUNDATEC - PC-RS - Delegado de Polícia 12 - 2017 - CESPE - PJC-MT - Delegado de Polícia
Considerando a disciplina das leis de Proteção a Vítimas e a A respeito do crime de lavagem de dinheiro praticado ao se
Testemunhas, Lavagem de Dinheiro e Organizações adquirir bens com o produto de crime antecedente,
Criminosas, assinale a alternativa correta. perpetrado por organização criminosa de que o agente seja
integrante, assinale a opção correta.
a)Em caso de vítimas ou testemunhas de crimes que estejam
coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
a)O juiz poderá decretar medidas assecuratórias sobre bens, c)A colaboração premiada de que trata a Lei de Lavagem de
direitos ou valores para a reparação de dano decorrente do Dinheiro poderá operar a qualquer momento da persecução
branqueamento de capitais, mas não daquele decorrente da penal, até mesmo após o trânsito em julgado da sentença.
infração penal antecedente. d)É vedada a imposição de multa por infração administrativa
b)O juiz não poderá determinar, por iniciativa própria, a ambiental cominada com multa a título de sanção penal pelo
alienação antecipada de bens constritos, sob a alegação de mesmo fato motivador, por violação ao princípio do non bis
preservação do valor desses bens. in idem.
c)Se o agente acordar com a justiça a colaboração premiada, e)A prática de homicídio culposo descrita no Código de
poderá obter o perdão judicial, mesmo que o acordo ocorra Trânsito enseja a aplicação da penalidade de suspensão da
posteriormente à sentença. permissão para dirigir, pelo órgão administrativo
d)No caso de colaboração premiada, as proposições do competente, mesmo antes do trânsito em julgado de
acordo serão formuladas pelo juiz, juntamente com o MP e eventual condenação.
com o delegado de polícia, e, se for aceito, o acordo será
homologado judicialmente. 15 - 2016 - FUNCAB - PC-PA - Delegado de Polícia
e)O juiz poderá decretar medidas assecuratórias de bens,
direitos ou valores do investigado, independentemente de Entre as alternativas a seguir, assinale a correta.
requerimento do MP ou representação do delegado de
polícia. a)A legislação brasileira que cuida da lavagem de dinheiro é
considerada uma lei de segunda geração.
13 - 2017 - IBADE - PC-AC - Delegado de Polícia b)O reconhecimento do delito de lavagem de dinheiro opera
a absorção do crime anterior por este, em virtude do
A fase da lavagem de capitais, de acordo com as definições do concurso aparente de normas.
COAF, em que são realizados diversos negócios e c)Somente responde por lavagem de dinheiro quem também
movimentações financeiras, a fim de impedir o rastreamento foi autor do crime antecedente.
e encobrir a origem ilícita dos valores é denominada pela d)A Lei nº 9.613, de 1998, não prevê expressamente o
doutrina de: sequestro de bens em nome do investigado , restando , para
a medida assecuratória, a aplicação subsidiária das normas
a)ocultação. processuais.
b)colocação e)A fase de layering, ou dissimulação, na lavagem de dinheiro,
c)destinação é aquela em que se busca dar aos recursos financeiros a
d)evaporação aparência de legítimos, à qual se sucede a fase de integração
e)integração. (integration).
14 - 2017 - CESPE - PC-GO - Delegado de Polícia 16 - 2013 - CESPE - DPF - Delegado de Polícia
Em relação às disposições expressas nas legislações No que diz respeito aos crimes previstos na legislação penal
referentes aos crimes de trânsito, contra o meio ambiente e extravagante, julgue o item subsequente.
de lavagem de dinheiro, assinale a opção correta.
O crime de lavagem de capitais, delito autônomo em relação
a)Em relação aos delitos ambientais, constitui crime omissivo aos delitos que o antecedam, não está inserido no rol dos
impróprio a conduta de terceiro que, conhecedor da conduta crimes hediondos.
delituosa de outrem, se abstém de impedir a sua prática.
b)Para a caracterização do delito de lavagem de dinheiro, a ( ) Certo ( ) Errado
legislação de regência prevê um rol taxativo de crimes
antecedentes, geradores de ativos de origem ilícita, sem os 17 - 2013 - CESPE - DPF - Delegado de Polícia
quais o crime não subsiste.
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
No que diz respeito aos crimes previstos na legislação penal 19 - 2013 - CESPE - DPF - Delegado de Polícia
extravagante, julgue o item subsequente.
No que se refere aos crimes de lavagem de dinheiro, julgue o
O crime de lavagem de capitais, consoante entendimento item subsecutivo com base no direito processual penal.
consolidado na doutrina e na jurisprudência, divide-se em
três etapas independentes: colocação (placement), A simples existência de indícios da prática de um dos crimes
dissimulação (layering) e integração (integration), não se que antecedem o delito de lavagem de dinheiro, conforme
exigindo, para a consumação do delito, a ocorrência dessas previsão legal, autoriza a instauração de inquérito policial
três fases. para apurar a ocorrência do referido delito, não sendo
necessária a prévia punição dos acusados do ilícito
( ) Certo ( ) Errado antecedente.
No que se refere aos crimes de lavagem de dinheiro, julgue o 20 - 2013 - CESPE - DPF - Delegado de Polícia
item subsecutivo com base no direito processual penal.
No que se refere aos crimes de lavagem de dinheiro, julgue o
Compete à justiça federal processar e julgar os acusados da item subsecutivo com base no direito processual penal.
prática de crimes de lavagem de dinheiro, uma vez que a
repressão a esses crimes é imposta por tratado internacional. Conforme a jurisprudência do STJ, não impede o
prosseguimento da apuração de cometimento do crime de
( ) Certo ( ) Errado lavagem de dinheiro a extinção da punibilidade dos delitos
antecedentes.
( ) Certo ( ) Errado
Respostas12
12
1: C 2: E 3: D 4: D 5: D 6: A 7: C 8: C 9: A 10: E 11: C 12: E 13: A 14: C 15: E 16: C 17: C 18: E 19: C 20: C
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
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CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º
CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
CF/88
⦁ Art. 5º, XL
⦁ Art. 5º, LIII, LV, LVI e LVII
⦁ Art. 5º, LX e LXIII
⦁ Art. 5º, XXXVIII, “a”
⦁ art. 5°, XXXVII
⦁ Art. 53
⦁ art. 93, IX
⦁ Art. 129, I
CPP
⦁ Art. 1º e 2º
⦁ Art. 3º, 3ª-A e 3º-B
⦁ Art. 185, §2º
⦁ Art. 212 e 217
⦁ Art. 260 e 261
⦁ Art. 283
⦁ Art. 792
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
CF/88
⦁ Art. 1º, III
⦁ Art. 3º
⦁ Art. 4º, 5º, 6º e 7º
⦁ Art. 8º a 11º
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⦁
§§1º e 3º
SEMANA 01/30
PREPARAÇÃO EXTENSIVA
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
SEMANA 01/30
CF/88
⦁ Art. 5º, X, XXXIII e LX
⦁ Art. 5º, LV
⦁ Art. 37, caput e §1º
⦁ Art. 37, VII
⦁ Art. 93, IX
⦁ Art. 41
⦁ Art. 169, §3º
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