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Resumo: Estudo introdutório sobre os principais aspectos da prescrição no Direito Penal.
1. Punibilidade.
O instituto da punibilidade deve ser estudado no campo da coerção penal – Direito Penal
atuando na prevenção e repressão da delinquência; mais precisamente na seara da coerção
materialmente penal – manifestada pela pena; que se contrapõe à coerção formalmente penal –
demais consequências da prática delitiva (v.g. obrigação de reparar o dano).
Na doutrina, FRANZ VON LISZT e ERNEST VON BELING incluíam a punibilidade como
um dos elementos do crime, sendo considerado como uma conduta típica, antijurídica, culpável
e punível; ao passo que, MAX ERNST MAYER classificou a punibilidade como um resultado
do crime, exterior aos seus elementos.
Atualmente, a esmagadora maioria da doutrina entende que a punibilidade nada mais é do que o
resultado da existência de um crime, não fazendo parte de seus elementos estruturais.
Ocorre que, por vezes, existem condutas típicas, antijurídicas e culpáveis que não são puníveis.
A doutrina alemã equacionou este problema distinguindo a punibilidade em dois sentidos. No
primeiro, como merecimento de pena (Strafwürdig) – neste sentido todos os delitos são
puníveis; e no segundo, como possibilidade de aplicação de pena (Strafbar) – neste sentido a
punibilidade nem sempre está presente, uma vez que elementos exteriores à conduta podem
impedir a aplicação da correção materialmente penal.
2. Extinção da punibilidade.
O artigo 107, do Código Penal elenca de maneira não exaustiva causas que excluem a
punibilidade. Outras leis cuidaram de trazer outras hipóteses de extinção da punibilidade, a
exemplo das Leis n. 8.884/1994 e 9.249/1995 (crimes tributários); e Lei n. 9.983/2000
(apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária).
De modo geral prescrição significa a perda de uma pretensão, pelo decurso do tempo. Assim
sendo, no campo do Direito Penal a prescrição pode ser conceituada como a perda da pretensão
punitiva estatal, pelo decurso de determinado lapso temporal previsto em lei. BASILEU
GARCIA definiu a prescrição como “a renúncia do Estado a punir a infração, em face do
decurso do tempo” (Ob. cit. p. 368).
Sob um aspecto amplo, decadência significa a perda de um direito potestativo, pelo decurso de
um prazo fixado em lei ou convencionado entre as partes. No Direito Penal, em seu sentido
mais estrito, decadência traduz o perecimento do direito da ação penal de exercício privado, ou
do direito de representação nos casos de ação penal pública de exercício condicionado, pelo
decurso do prazo de seis meses (artigo 103, do Código Penal).
Por derradeiro, a perempção é definida por JUAREZ CIRINO DOS SANTOS como:
“fenômeno processual extintivo da punibilidade em ações penais de iniciativa privada,
caracterizado pela inatividade, pela omissão ou pela negligência do autor na realização de atos
processuais específicos” (Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p.
689). Observa-se que,a perempção é uma sanção para o querelante que se comporta conforme
as hipóteses elencadas no artigo 60, do Código de Processo Penal, que além de repercutir no
processo em que incide, reflete no campo penal, levando à extinção da punibilidade.
4. Imprescritibilidade.
Segundo o preciso magistério de BASILEU GARCIA depreende-se que: “tudo passa, um dia.
Há de passar, também, e ser esquecida, a ameaça do Estado de apanhar o delinquente. Nem o
ódio dos homens costuma ser invariavelmente implacável e irredutível” (Ob. cit. p. 369).
A primeira, prevista no inciso XLII, indica que a prática de racismo constitui crime
imprescritível. A Lei n. 7.716/1989 regulamentou este comando constitucional definindo os
crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Além disso, posteriormente, veio ser
editada a Lei n. 8.081/1990, que estabelece crimes e penas aplicáveis aos atos discriminatórios
ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios
de comunicação ou por publicação de qualquer natureza. Nunca é demais lembrar que as
figuras típicas previstas nas mencionadas leis, não podem ser confundidas com aquela prevista
no artigo 140, parágrafo terceiro, do Código Penal (injúria qualificada pela utilização de
elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou
portadora de deficiência física).
A segunda hipótese constitucional determina ser imprescritível a ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV). A Lei n.
9.034/1995 dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de
ações praticadas por organizações criminosas. Sucede que o referido diploma legal deixou de
definir o que venhama ser organizações criminosas. O artigo 2º da Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Protocolo de Palermo), promulgada pelo
Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004, define grupo criminoso organizado como o “grupo
estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com
o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção,
com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício
material”. Resta consignar que sempre houve grande polêmica doutrinária sobre a perfeita
definição legal das organizações criminosas.
Sobre o tema poderia surgir a seguinte indagação: poderia, legitimamente, o Poder Constituinte
Derivado Reformador ampliar as hipóteses acima elencadas, tornando outras condutas
imprescritíveis? O Poder Constituinte Originário traçou as duas hipóteses constitucionais de
imprescritibilidade penal no rol de direitos e garantias fundamentais previstas no artigo 5º. Ora,
quando o Poder Constituinte Originário pretendeu que determinadas condutas fossem
imprescritíveis o fez expressamente, e a contrario sensu, as demais condutas seriam
prescritíveis. Assim sendo, a prescritibilidade penal figura implicitamente como um direito
fundamental, não se admitindo emenda constitucional sobre a matéria (artigo 60, parágrafo
quarto, inciso IV). Caso fosse proposta uma emenda constitucional neste sentido, de acordo
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer parlamentar teria legitimidade
para impetrar mandado de segurança, sob o fundamento de violação do devido processo
legislativo, cabendo à Corte Constitucional realizar o controle de constitucionalidade
preventivo.
5. Espécies de prescrição.
O Código Penal ao tratar do tema divide a prescrição em duas espécies: a) prescrição antes de
transitar em julgado a sentença (artigo 109); b) prescrição depois de transitar em julgado
sentença final condenatória (artigo 110).
Esta espécie tem lugar antes de transitar em julgado a sentença penal, devendo ser regulada
pelo máximo da pena privativa de liberdade ao crime. Os prazos em que é verificada são os
constantes no rol do artigo 109, do Código Penal.
Regra geral, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita deve ser
contado a partir do dia da consumação do delito (artigo 111, inciso I, do Código Penal). Este
dispositivo legal traz outros marcos iniciais para fins de contagem de prazo prescricional: a) no
caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa (artigo 111, inciso II, do Código
Penal); b) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (artigo 111, inciso III,
do Código Penal) ; c) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (artigo 111, inciso IV, do Código
Penal).
Segundo o Superior Tribunal de Justiça,“a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-
educativas” (Súmula 338).
Pode ser conceituada como aquela que ocorre entre a data da publicação da sentença penal
condenatória e o trânsito em julgado para a acusação. A prescrição superviniente ou
intercorrente é regida pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença
penal condenatória.
Esta espécie de prescrição não encontra previsão legal, sendo uma construção doutrinária e
jurisprudencial, tendo como fundamentos a economia e falta de interesse processual. Ela seria
verificada ainda em sede de inquérito policial, ou seja, antecipadamente, sendo regulada pela
provável pena em concreto que seria estabelecida pelo magistrado por ocasião da condenação.
Como assinalou JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a prescrição pela pena virtual seria “outra
generosa invenção da jurisprudência brasileira, amplamente empregada por segmentos liberais
do Ministério Público e da Magistratura nacionais” (Ob. cit. p. 682).
Sobre o disposto, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS ensina que: “a definição legal da
capacidade civil aos 18 anos (art. 5º, caput, do Código Civil), não exclui a redução dos prazos
de prescrição para agentes menores de 21 anos: a redução dos prazos prescricionais tem por
fundamento idade inferior a 21 anos – não a incapacidade civil do agente na data do fato. Além
disso, decisões do legislador civil não podem invalidar critérios do legislador penal – e
qualquer outra interpretação representaria analogia in malam partem, proibida pelo princípio da
legalidade penal. Segunda, na forma do art. 1º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o limite
etário de 70 (setenta) anos (na data da sentença), como fundamento para redução dos prazos
prescricionais, deve ser alterado para 60 (sessenta) anos, pela mesma razão que determinou a
fixação desse marco etário para definir o cidadão idoso, alterando expressamente a
circunstância agravante do art. 61, h, CP, na hipótese de ser vítima de crime: a analogia in
bonam partem é autorizada pelo princípio da legalidade penal e, portanto, constitui direito do
réu” (Ob. cit. p. 683-684).
Caso o condenado seja reincidente, o prazo prescricional da pretensão executória deverá ser
ampliado em um terço (artigo 110).Frise-se que a predita ampliação de prazo só tem lugar na
prescrição da pretensão executória, conforme se extrai da Súmula 220 do STJ: “a reincidência
não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
Os prazos prescricionais das penas restritivas de direito seguem a sorte dos prazos
prescricionais das penas privativas de liberdade, conforme se verifica pelo disposto no artigo
109, parágrafo único: “aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos
para as privativas de liberdade”.
No que toca à prescrição da pretensão executória da pena de multa, convém lembrar que, com o
advento da Lei n. 9.268/1996, que passou a considerar a pena pecuniária como dívida de valor,
seu prazo passou a ser de cinco anos, e são aplicadas as causas suspensivas e interruptivas da
legislação tributária para a hipótese.
O artigo 116estabelece que não corre a prescrição:a) enquanto não resolvida, em outro
processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (artigo 116, inciso
I); b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (artigo 116, inciso II).
Sobre a matéria, a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça orienta que: “o período de
suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
A Súmula 191 do Superior Tribunal de Justiça enunciou que: “a pronúncia é causa interruptiva
da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.
As causas interruptivas da prescrição fazem o prazo voltar a correr do início, ou seja, possuem
o condão de determinar o reinício da contagem do prazo prescricional,vertendo em sua
integralidade a partir do dia da interrupção. No caso de continuação do cumprimento de pena,
há uma exceção à regra geral, uma vez que a prescrição deverá ser regulada pelo tempo restante
da pena (artigo 117, parágrafo segundo).
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a sentença concessiva de perdão judicial não tem o
condão de interromper a prescrição, uma vez que ela é apenas declaratória de extinção da
punibilidade (Súmula 18).
O artigo 118 do Código Penal estabelece que:“as penas mais leves prescrevem com as mais
graves”. A respeito, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS teceu a seguinte crítica: “ a regra de que
as penas mais leves prescrevem com as mais graves parece supérflua (art. 118, CP): se
pretensões punitivas ou executórias de penas mais graves estão prescritas por decurso de tempo
maior, então pretensões punitivas ou executórias de penas mais leves estão necessariamente
prescritas por prévio decurso de tempo menor” (Ob. cit. 688).
As regras gerais de prescrição previstas no Código Penal são aplicadas aos crimes previstos em
legislação especial, a teor do disposto no artigo 12. Nesse sentido, nos casos de crimes
falimentares, dispõe a Súmula 592 do Supremo Tribunal Federal: “nos crimes falimentares,
aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal”.
Referências bibliográficas:
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de direito penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo> Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1.
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