Publicação do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
§ 2º. Considera-se criminoso habitual quem:
a) reincide pela segunda vez na prática de crime doloso da mesma natureza,
em período de tempo não superior a cinco anos, descontado o que se refere a
cumprimento de pena;
b) embora sem condenação anterior, comete sucessivamente, em período de tempo
não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes da mesma natureza e demonstra,
pelas suas condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em
conjunto, acentuada inclinação para o crime.
§ 3º. Considera-se criminoso por tendência quem, pela sua periculosidade, motivos
determinantes e meios ou modo de execução do crime, revela extraordinária
torpeza, perversão ou malvadez.
(6) “Em se tratando de criminoso habitual ou por tendência, a pena a ser imposta
será por tempo indeterminado. O juiz fixará a pena correspondente à nova
infração penal, que constituirá a duração mínima da pena privativa da liberdade,
não podendo ser, em caso algum, inferior a três ano.” (art. 78)
(7) Zaffaroni, Eugenio Raúl. Reincidencia: un concepto de derecho penal autoritario.
In: Derechos Fundamentales y Justicia Penal. San José da Costa Rica: Juricentro,
1992. p. 41.
(8) Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: Lucia Guidicini e Alessandro
Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 62.
(9) “Se trata de tentativas de elaborar un concepto de ‘ habitualidade’, con ese o
Organização criminosa sem crime?
Observações críticas sobre a proposta de
reforma pelo Projeto de Lei Anticrime
Beatriz Corrêa Camargo e Renato de Mello Jorge Silveira
1 Proposta de reforma no conceito das organizações criminosas
(Art. 1°, § 1°, da Lei 12.850/2013)
Em matéria de política legislativa, a pergunta sobre o “porquê”
12 costuma orientar as discussões sobre a pertinência das propostas
de mudança. Quanto ao Anteprojeto de Lei apelidado “Pacote
Anticrime”, sugerimos uma breve análise que parta, ao invés
disso, da pergunta “para quê?”, a fim de tentar elucidar se haveria
algum ganho, de natureza penal, com a reforma do conceito de
organizações criminosas previsto na Lei 12.850/2013, nos moldes
que acabam de ser propostos.
A Lei 12.850/2013 define a organização criminosa como uma
associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada, e
caracterizada pela divisão de tarefas. De modo semelhante ao crime
de associação criminosa, o conceito de organização criminosa é
caracterizado, ainda, pela finalidade delitiva desse agrupamento,
considerado ilícito, nos termos da lei, porque atua com objetivo de
obter vantagens mediante a prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter
transnacional.(1)
Essa definição corresponde aos parâmetros estabelecidos
internacionalmente pela Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional.(2) Sua adoção pelo legislador
brasileiro foi endossada por anos de discussão entre doutrina e
jurisprudência em torno da necessidade ou não de uma tipificação
mais complexa do fenômeno do que aquela oferecida pela redação
do antigo crime de quadrilha ou bando, do Código Penal.(3)
A lógica por trás dos delitos de organização é punir atos que são
conceitualmente anteriores à preparação ou à participação em uma
ANO 27 - Nº 317 - EDIÇÃO ESPECIAL - ABRIL/2019 - ISSN 1676-3661
otro nombre, separado del concepto de reincidencia. Es una fórmula legal
que ya permite ‘ marcar’ a una persona como delincuente. Si la reincidencia
responde a la idea de una classificación entre disciplinados e indisciplinados,
que a veces pasa por el requisito previo de la reincidencia y, en otras, ni siquiera
se lo requiere, porque su ‘ pésima’ condición se revela con la simple pluralidad
delictiva.” (Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Sistemas penales
y derechos humanos en América Latina (informe final). Zaffaroni, Eugenio
Raul (coord.). Documento final del programa de investigación desarrolado por
el Instituto Interamericano de derechos humanos (1982-1986). Buenos Aires:
Depalma, 1986. p. 90).
(10) Hassemer, Winfried; Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la criminologia.
Valencia: Tirant lo blanch libros. 2001.
(11) Baratta, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à
sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999.
Leonardo Isaac Yarochewsky
Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
Membro do IDDD e do IAB. Advogado.
leonardo@yarochewsky.com.br
infração concreta.(4) Apesar dessa antecipação da punição ao estágio
delitivo prévio, as penas atribuídas à participação nas organizações
são bastante elevadas.(5) No caso brasileiro, a conduta de integrar
organização criminosa é punida com pena de 3 a 8 anos de prisão.(6)
Por diversas razões, os chamados “delitos de organização”
suscitam dúvidas quanto às exigências de um Direito Penal
democrático. Dado à diversificação do fenômeno do crime
organizado, tais delitos representam um desafio ao princípio da
legalidade penal no que se refere à descrição da conduta punível.
Por isso é que as definições de organizações criminosas muitas vezes
são dotadas de uma certa artificialidade, como se faz, por exemplo,
em relação à fixação de um número mínimo de integrantes.
O Anteprojeto elaborado pelo Ministério da Justiça objetiva
ampliar esse conceito, deixando de considerar necessária a finalidade
de prática de crimes graves ao incluir a hipótese de agrupamentos
que, in verbis: “se valham da violência ou da força de intimidação
do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o
controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica,
como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família
do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou
outras associações como localmente denominadas”.
É com essa proposta de ampliação que iremos nos ocupar nas
próximas linhas. Problema igualmente grave, mas contornável com
a boa vontade do legislador, ou do próprio intérprete, em situação
menos ideal, é a redação do texto que desmembra em diversos
incisos o atual § 1° do art. 1° da Lei 12.850/2013. Isso porque
referida técnica dissocia o caráter transnacional dos crimes (“cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de
caráter transnacional”), para estabelecer em inciso separado, que a
própria organização seja de caráter transnacional. Com isso, a nova
redação retiraria, também aqui, a necessidade de que a organização
seja voltada à prática de crimes graves. Segundo o Projeto de Lei, a
redação final do dispositivo seria a seguinte:
“Art.1o..........................................................
§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada
pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, e que:
I - tenham objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos;
II - sejam de caráter transnacional; ou
III - se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo
associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle
sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como
o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do
Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou
outras associações como localmente denominadas.”
2 Algum ganho quanto à tipificação da conduta?
A nomeação de facções criminosas pelo texto do Anteprojeto,
a título de “exemplificação”, é bastante sintomática de problemas
de ordem dogmática envolvendo a proposta. De um lado, ela
demonstra por si só a dificuldade de transformar em abstração
o que se pretende exatamente com essa reforma. De outro, gera
estranheza não apenas pelo estilo de redação, mas, principalmente,
porque sugere que grupos como o PCC ou o Comando Vermelho
não poderiam ser enquadrados na legislação já existente. Com
efeito, o modo de atuação dos grupos mencionados já corresponde
à definição do art. 1°, § 1° da Lei 12.850/2013 atualmente em vigor:
são associações estruturalmente ordenadas, com divisão de tarefas,
criadas para a obtenção de vantagens (econômicas, manutenção de
poder, etc.) mediante a prática de crimes.
Portanto, para o propósito de punição desses grupos, assim como
das milícias mencionadas, se mostra completamente desnecessária
qualquer mudança legislativa no conceito de organização criminosa.
Haveria, então, ganhos de natureza indireta, relacionados a
outros âmbitos do sistema penal, que não exclusivamente o da
tipificação de condutas?
3 Outros ganhos possíveis?
Na literatura científica, parte do diagnóstico sobre as
transformações operadas pela criminalização dos delitos
organizativos no Direito Penal consiste em compreender tais delitos
como expressão de demandas de caráter repressivo e investigativo.
Dessa forma, se, de um lado, o crime de integrar associação ou
organização criminosa cumpre muitas vezes a função pouco
democrática de suprir a dificuldade de constituição de provas na
delimitação individualizada dos crimes praticados,(7) de outro
lado, sem desconsiderar os riscos de excessos em investigações
desvirtuadas, a categoria dos crimes associativos abre caminhos que
em grande medida se mostram necessários para algumas atividades
de investigação, as quais, de outra maneira, não seriam viáveis no
âmbito processual penal.(8)
Nesse sentido, não parece de todo mal deixar de modo expresso
na lei que as milícias privadas também contam como organização
ANO 27 - Nº 317 - EDIÇÃO ESPECIAL - ABRIL/2019 - ISSN 1676-3661
criminosa para fins de investigação processual, apesar de haver um
tipo penal próprio para elas no art. 288-A, CP. Entretanto, fazer essa
indicação por meio da tipificação penal proposta não parece ser a
solução mais adequada, como elucidaremos adiante.
Menos óbvias são as consequências de uma abertura do conceito
típico para outras medidas sugeridas pelo Anteprojeto, de natureza
processual penal e de execução da pena. Dentre essas medidas,
encontram-se os impedimentos para a progressão de regime, para
a concessão do livramento condicional ou mesmo para aplicação
de benefícios prisionais para o condenado por organização que
mantiver o vínculo associativo (art. 2°, § 9°, Lei 12.850/2013).
Ademais, são previstas mudanças no Código Penal para facilitar
o perdimento do produto do crime (art. 91-A, § 1°, CP), além das
medidas para impedir a soltura do preso provisório vinculado a
organização criminosa (art. 310, § 2°, CPP). Tudo leva a crer que
tais institutos encontrem uma aplicação ainda mais ampla caso se
leve adiante um conceito tão obscuro de organização criminosa, no
qual a finalidade delitiva deixa de ser um elemento constitutivo do
crime em questão.
4 Perdas com a reforma: ausência de bem jurídico, punição pelo
simples versar em coisa ilícita, ampliação injustificada da viola-
ção da intimidade para fins de investigação
Em contrapartida, as propostas de reforma trazidas pelo
Anteprojeto apresentam resultados bastante negativos, desde
perspectiva de interpretação e aplicação das normas penais
existentes. O mais imediato é a criação de um conflito de normas
no que se refere ao crime de integrar milícia privada. Nessa
hipótese, uma criminalização a título de “organização criminosa”
na Lei 12.850/2013 derrogaria o art. 288-A, CP, punido com pena
mínima de 4 anos, mais alta que os 3 anos estabelecidos pelo art. 2°
caput da Lei 12.850/2013. Logo, mais adequado que uma abertura
conceitual nesse caso seria um dispositivo na lei esclarecendo
que as organizações tipificadas no art. 288-A do CP contam como 13
organização criminosa para fins processuais de investigação e
execução da pena.
Há outros efeitos deletérios, menos visíveis de imediato,
caso venha a ser acolhida uma nova redação para o conceito de
organização criminosa.
Isso porque, se existe absoluto consenso quanto ao caráter
criminoso de organizações como o PCC, por outro lado, a proposta do
Ministério da Justiça modifica o conceito de organização criminosa
de tal modo que desfigura qualquer concepção de ilícito material
possivelmente relacionado a essa tipificação. Assim, na medida
em que a proposta retira da definição de organização criminosa a
exigência de que a estruturação do grupo seja voltada à prática de
crimes, a norma deixa de ter por objeto uma lesão de direitos alheios
minimamente reconhecível no contexto dado. Afinal de contas, qual
perigo (abstrato) de lesão estaria exatamente envolvido no fato de
se pertencer a um grupo que se vale da “força de intimidação” do
vínculo associativo para adquirir o controle sobre uma atividade
econômica? A descrição é tão difusa que dá a impressão de tratar de
um crime contra a ordem econômica. Constitui, nesse sentido, mais
uma janela para expandir a criminalização da atividade empresarial
e político-partidária.
Dessa forma, ao excluir do conceito de organização criminosa a
finalidade associativa voltada à prática de crimes de maior relevo,
o Anteprojeto não apenas vai na contramão de tudo aquilo que a
 Publicação do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
doutrina sempre ponderou como razões legítimas de criminalização
em tais casos,(9) como ainda se distancia de toda a rede normativa
internacional voltada ao combate do crime organizado.(10)
Parece-nos que é exatamente essa ausência de um injusto
reconhecível que oferece o principal problema da proposta de
reforma, já que termina por favorecer a punição por qualquer
espécie de vínculo a esses agrupamentos. Pior do que isso: não
apenas um vínculo remoto em relação às organizações citadas no
Anteprojeto, mas também em relação a quaisquer associações que
simplesmente se situam à margem da legalidade.
Generalizações dessa natureza devem ser vistas com reservas.
Como é sabido, o domínio das chamadas “facções criminosas”
nos presídios brasileiros (como nas favelas) desempenha forte
papel político na distribuição do poder entre os líderes desses
grupos, nesse microcosmo. Para a grande maioria dos presos,
integrar alguma facção não é uma escolha, é uma imposição e uma
questão de sobrevivência.(11) Nessas condições específicas, o que se
apresenta é antes uma hipótese de exclusão da culpabilidade que
deveria isentar o sujeito de responsabilidade penal em razão da
coação sofrida em um espaço de ausência de liberdade. Ao invés
disso, o anteprojeto apresenta uma uniformização de tratamento
que aproxima a Lei 12.850/2013 de uma responsabilização penal
objetiva, sem considerar o contexto individual de relação do sujeito
com as organizações em questão.
Em outras palavras: “integrar” uma organização criminosa
requer uma conduta ativa dentro de uma rede estruturada a um fim
específico, e não apenas uma adesão de caráter político a um grupo
gerido por outras pessoas.(12) Além disso, a menos que se deseje
viver em um Estado em que a liberdade de associação não tenha
maior sentido, não basta a existência de uma associação com um
nome qualquer para se ter uma organização criminosa em cuja
simples participação se mereça uma pena mínima de 3 anos.
14 Uma abertura do conceito de organização criminosa para
toda e qualquer forma de agremiação é ainda questionável desde
a perspectiva das implicações geradas quanto aos mecanismos
investigativos previstos na Lei 12.850/2013, já que acaba diminuindo
as exigências legais para o emprego de medidas que são altamente
invasivas à privacidade e à intimidade dos investigados. Essa
preocupação não se limita ao problema do tráfico de drogas, mas
se estende igualmente para o âmbito do Direito Penal econômico.
Que essa verdadeira “incriminação automática”, pelo mero
versar em coisa ilícita, pouco contribui para diminuir a deletéria
atuação das organizações criminosas no Brasil é fato que se pode
inferir não apenas da limitação inerente ao sistema punitivo de
resolver problemas de origem estrutural dentro de uma sociedade.
Em realidade, o cerne da discussão científica internacional em torno
do problema da criminalidade organizada se dá não no plano da
tipificação delitiva, mas sim, do aperfeiçoamento do aparato de
investigação, bem como da cooperação internacional, para lidar
com redes transnacionais de crimes que ultrapassam fronteiras e
exigem respostas intersetoriais(13).
Notas
(1) Art. 1°, §1° da Lei 12.850/2013.
(2) Art. 2°, a, da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, incorporada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004.
(3) Trata-se do atual art. 288-A do Código Penal. Uma descrição detalhada da
evolução doutrinária e legislativa a respeito do crime de associação criminosa,
bem como da tipificação da organização criminosa, encontra-se em Silveira,
ANO 27 - Nº 317 - EDIÇÃO ESPECIAL - ABRIL/2019 - ISSN 1676-3661
Renato de Mello Jorge. Organização e associação criminosa nos crimes
econômicos: realidade típica ou contradição em termos? In: Oliveira, Willian
et al. (org.). Direito penal econômico: estudos em homenagem aos 75 anos
do Professor Klaus Tiedemann. São Paulo: Liber Ars, 2013. p. 166-169; com
maior ênfase na discussão jurisprudencial, Estelitta, Heloisa. Criminalidade
de empresa, quadrilha e organização criminosa. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 50-59. Cf., ainda, Pitombo, Antônio Sérgio Altieri de
Moraes, Organização criminosa – nova perspectiva do tipo legal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 106-108.
(4) Independentemente de qualquer discussão sobre o bem jurídico protegido,
o crime de organização criminosa integra o Direito Penal de caráter
supraindividual, e neste tocante, está sujeito ao processo de justificação que
exigem as intervenções dessa natureza. A esse respeito, SILVEIRA, Renato de
Mello Jorge. Direito penal supraindividual: interesses difusos. São Paulo: RT,
2003. p. 167-173.
(5) Cancio Meliá, Manuel. El injusto de los delitos de organización: peligro y
significado. RGDP, n. 8, p. 1, 2007.
(6) Art. 2°, Lei 12.850/2013.
(7) O que se aplica, no Brasil, particularmente para a realidade empresarial.
Críticas a esse respeito, em Silveira, Renato de Mello Jorge. Organização e
associação criminosa nos crimes econômicos: realidade típica ou contradição
em termos? In: Oliveira, Willian et al. (org.). Direito penal econômico: estudos
em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. São Paulo: Liber
Ars, 2013. p. 171 e s. Anteriormente, negando a configuração da organização
criminosa em qualquer hipótese do contexto empresarial, Estelitta, op. cit., p.
29 e ss.
(8) Cancio Meliá, op. cit., p. 6. Como observa Badaró, Gustavo Henrique Righi
Ivahy. Hipóteses que autorizam o emprego de meios excepcionais de obtenção
de prova. In: Crime organizado: análise da lei 12.850/2013. Ambos, Kai;
Romero, Eneas. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 17 e s. a Lei 12.850 de 2013
não fugiu a esse padrão.
(9) A esse respeito, vide Cancio Meliá, op. cit., p. 9-10; Estellita, Heloisa; Greco,
Luís. Empresa, quadrilha (art. 288 do CP) e organização criminosa. Uma análise
sob a luz do bem jurídico tutelado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.
19, n. 91, p. 398-400, jul./ago. 2011.
(10) Nesse sentido, os documentos internacionais se servem de conceitos e
definições muito mais claros e precisos. Sobre isso, veja-se, além da Convenção
de Palermo, outros exemplos advindos de normativas europeias citados por
Zuñiga Rodríguez, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad:
apuntes para el análisis. In: Sanz Mulas, Nieves. El desafío de la criminalidad
organizada. Granada: Comares, 2006. p. 49-51; Estellita, Heloisa; Greco,
Luís. Empresa, quadrilha (art. 288 do CP)..., p. 395.
(11) Como esclarece Dias, cada facção tem um sistema de funcionamento próprio,
com graus diversos de pertencimento. Nesse sentido, a “adesão” à facção
pode possuir significados distintos, não necessariamente implicando ações
e estratégias coordenadas, o que suscita dúvidas sobre até que ponto se trata
realmente de uma organização, ou se haveria simplesmente uma identificação
para fins de demarcação da atividade do tráfico de drogas. A respeito, cf.
Dias, Camila Caldeira Nunes. PCC – Hegemonia nas prisões e monopólio da
violência. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 324.
(12) Sobre os requisitos para a conduta típica de “pertencer” a um grupo criminoso
organizado, Cancio Meliá, Manuel. El delito de pertenencia a una organización
terrorista en el código penal español. Revista de Estudios de la Justicia, n. 12, p.
158 e ss., 2010.
(13) Um breve estudo sobre a transformação das instituições brasileiras diante
do propósito de lidar com a criminalidade organizada transnacional pode ser
encontrado em Machado, Maíra Rocha. As novas estratégias de intervenção
sobre crimes transnacionais e o sistema de justiça criminal brasileiro. In:
Slakmon, Catherine; Machado, Maíra; Bottini, Pierpaolo (org.). Novas direções
na governança da justiça e da segurança. Brasília: Ministério da Justiça, 2006.
p. 277 e ss.
Beatriz Corrêa Camargo
Professora de Direito Penal da Universidade Federal de
Uberlândia. Pós-doutora e mestra em Direito Penal pela
Universidade de Bonn. Doutora em Direito Penal pela USP.
beatrizcamargo@ufu.br
Renato de Mello Jorge Silveira
Professor Titular de Direito Penal da USP. Pós-doutor pela
Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. Advogado.
rmjs@usp.br