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RESUMO: Introdução Crítica ao

Direito Penal Brasileiro, de Nilo
Batista (2011)
Rafael Artuzo

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PRINCÍPIOS CONSTIT UCIONAIS PENAIS E OS DIREIT OS FUNDAMENTAIS

Felipe Garcia

A prot eção do bem jurídico como fundament o do direito penal

dayane paniago velasco
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Nilo Batista
Resumo:
Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro

Nilo Batista
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BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2011.

§ 1º - Direito penal e sociedade

Tobias Barreto dizia que “não existe um direito natural, mas há uma lei natural do
direito", para explicar que o direito não é "revelado” ao homem, mas intrínseco a qualquer
organização social humana. Por esse motivo, Nilo Batista ressalta a importância da sociologia
jurídica para a compreensão do próprio direito.
Os trabalhos introdutórios de direito penal, segundo o autor, exaltam seu caráter
finalístico, ou seja, que ele existe para realizar algo, em geral “estabelecer as condições de
vida da sociedade”, embora tal finalidade deva ser vista com desconfiança, pois não
raramente mascara interesses de “controle social” em busca da construção de hegemonia.
Assim, Nilo termina o §1 enfatizando que os fins do Direito Penal se confundem com
os fins do Estado.

§ 2º - Direito penal e sistema penal1

Para o autor, o Direito penal é “o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes
e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e a validade de tais normas, a
estrutura geral do crime e a aplicação e execução das sanções cominadas”.
Sistema Penal, por sua vez, é o conjunto de instituições que se incumbem de realizar
o direito penal, como a instituição policial, a judiciária e a penitenciária. Esse conceito,
todavia, é ampliado por Zaffaroni, que o entende como o “controle social punitivo
institucionalizado”, incluindo em sua acepção práticas ilegais, mas rotineiras, como a dos
“esquadrões da morte”, os espancamentos “disciplinares” nas cadeias, as confissões mediante
tortura, etc.
O que se pretende afirmar é que o sistema senal “é uma realidade, e não uma abstração
dedutível das normas jurídicas que o delineiam”. Porém, na realidade, ele é mais seletivo que
igualitário, mais repressivo que preventivo e mais estigmatizante que protetor da dignidade
humana.

1
O Direito penal é a base normativa do Sistema Penal.
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§ 3º - Criminologia
A criminologia vem sendo menosprezada pelos textos de iniciação ao direito penal
no Brasil, ressalta o autor. Neles ainda prevalece sua matriz positivista, segundo a qual se
trata da “ciência que estuda a etiologia do comportamento delitivo”. Tal menosprezo se deve
à tradição brasileira (na esteira de Nelson Hungria) de separar e tratar como inconciliáveis o
ser (esfera na qual atuaria a criminologia) e o dever-ser (esfera do direito penal).
A matriz criminológica positivista encara a ordem legal como ordem natural, e os
indivíduos que desrespeitam essa ordem (os delinquentes) como possuindo predisposição ao
comportamento delituoso, de modo que as “causas da criminalidade” recairiam sempre sobre
o sujeito.
Batista destaca as falhas do positivismo e aponta para o surgimento da Criminologia
Crítica, que, ao contrário da positivista, tem o próprio direito penal como o objeto de sua
análise (e não o criminoso ou as causas da criminalidade), e como finalidade desvelar suas
funções ideológicas.

§ 4º - Política criminal
Há entre a criminologia e a política criminal a relação entre a capacidade de
interpretar e a de transformar a realidade. A política criminal, nesse sentido, pode ser
definida como o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação
da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação.
Entretanto, Batista afirma que a política criminal não deve ser pensada como simples
“conselheira” do sistema penal, buscando aprimorar sua funcionalidade repressiva. Pelo
contrário, tendo como base o fracasso da pena privativa de liberdade e de sua função
ressocializadora constatados na última década, deve funcionar mais como “conselheira da
sanção não-penal”.
O autor termina resumindo as quatro indicações estratégicas de Alessandro Baratta
para uma política criminal pensada em favor das classes dominadas: 1) adotar uma política
de substitutivos penais; 2) instituir a tutela penal em campos essenciais à comunidade,
coibindo a criminalidade econômica e financeira, contra o meio ambiente, etc., e ao mesmo
tempo contrair a incidência do direito penal; 3) pugnar pela abolição da pena privativa de
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liberdade; e 4) lutar contra desinformação que atualmente molda a opinião pública, por meio
da crítica ideológica e da produção científica de informação.

§ 5º - Direito “penal” ou direito “criminal”

A denominação “direito criminal” é mais antiga historicamente, entretanto Batista
afirma que a expressão “direito penal” é mais adequada, pois não se trata apenas de uma
denominação do ramo do direito, mas também de uma orientação para sua aplicação.
Assim, três variáveis são apontadas para que prevaleça a denominação “direito
penal”: 1) a opção do legislador ao estabelecer um código “penal”; 2) a prevalência
doutrinária de acentuar o caráter sancionador desse direito como seu traço dominante; e 3) o
maior alcance da expressão “penal”, que abarca também as medidas de segurança (uma vez
que, assim como a pena, essas também possuem caráter retributivo).

§ 6º - As três acepções da expressão “direito penal”

1) Direito penal em sentido objetivo (jus poenale): Diz respeito ao seu plano
normativo. Conjunto de normas jurídicas que, mediante cominação de penas, estatuem os
crimes, dispõem sobre seu âmbito de validade, sua estrutura, aplicação e execução.
2) Direito penal em sentido subjetivo (jus puniendi): Diz respeito ao plano político.
Meio pelo qual o estado exerce sua faculdade para cominar, aplicar e executar as penas.
3) Ciência do direito penal: Diz respeito ao plano científico, ao estudo do direito
penal.

§ 7º - O direito penal como direito público

“O direito penal refere-se sempre a interesses da coletividade”, “o estado detém o
monopólio do poder punitivo”. Estas têm sido as duas principais afirmações para justificar a
inclusão do direito penal como vertente do direito público.
Para além da frágil distinção entre o que é de interesse público e o que é de interesse
privado, e, por consequência, o que pertence ao direito público e o que pertence ao direito
privado, Nilo Batista atenta para o fato de que ambas as perspectivas citadas no parágrafo
anterior ancoram-se no positivismo jurídico-penal e enxergam o estado como uma abstração
a-histórica.
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Segundo ele, porém, é preciso notar que o estado é historicamente condicionado e as

normas positivas também são formas de proteção de interesses de classe, inclusive as de
direito penal. Feita essa ressalva, é possível admitir que este é ramo do direito público interno.

§ 8º - Princípios básicos do direito penal

O direito penal possui princípios básicos de larga aceitação que são frutos de uma
progressiva conquista histórica. Para Batista, não são eles “deduzíveis” das “características”
intrínsecas ao direito penal ou de suas conexões com outros ramos do direito (como o
princípio da intervenção mínima é derivado da fragmentariedade do direito penal), mas antes
“premissas arbitrariamente tomadas, a partir das quais, contudo, no esclarecimento e
reconstrução das normas jurídicas, se podem estabelecer articulações lógicas”.
Tais princípios possuem natureza axiomática (postulados) e sua expansão lógica
possui amplitude para abarcar desde o legislador, passando pelo juiz, ao guarda do presídio,
devendo também serem considerados pelos estudiosos da área.
Descartando os princípios de caráter “finalista” e os que se desdobram sobre a pena,
Nilo Batista aponta cinco princípios como básicos do direito penal: 1) o princípio da
legalidade; 2) o princípio da intervenção mínima; 3) o princípio da lesividade; 4 o princípio
da humanidade; e 5) o princípio da culpabilidade.

§ 9º - O princípio da legalidade
O princípio da legalidade surge com a revolução burguesa, como resposta aos abusos
do absolutismo, e, a um só tempo, demarca o poder estatal enquanto espaço exclusivo da
coerção penal e protege o indivíduo desse poder, na medida em que cria limites a sua atuação.
Possui, então, uma função de garantia, pois exclui as penas ilegais, e uma função
constitutiva, uma vez que constitui a pena legal.
Batista o decompõe em quatro funções:
1) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).
A lei penal somente retroage para beneficiar o acusado.
2) proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla pena sine
lege scripta). Os costumes possuem uma função integrativa no âmbito jurídico-penal - como
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exemplo a elucidação do que é “ato obsceno” nos arts. 233 e 234, do CP -, porém não podem
criar ou definir crimes nem agravar penas.
3) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas
(nullum crimen nulla pena sine lege scricta). A analogia só é permitida in bonam partem, ou
seja, para beneficiar o réu.
4) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege
certa). Os tipos penais devem ser claros e precisos, sob o risco de darem margem ao arbítrio.

§ 10 - O princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima também surge como conquista da classe burguesa
contra o poder punitivo ilimitado manejado pelo sistema penal do absolutismo. Segundo ele,
a sanção penal deve ser empregada como a ultima ratio, quando os demais tipos de coerção
(como a administrativa e a civil) não forem suficientes.
Duas características do direito penal se relacionam com esse princípio: a
fragmentariedade e a subsidiariedade. Da primeira, depreende-se que o direito penal só deve
se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos (ou seja, apenas com
parte - “fragmento” - das condutas indesejadas e não com todas elas). Da segunda, que sua
intervenção só se faz necessária quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem
jurídico predispostas por outros ramos do direito.
A subsidiariedade coloca em questão a autonomia do direito penal. Para aqueles que
o veem como constitutivo, é autônomo, enquanto não o é para aqueles que o enxergam apenas
como sancionador, sendo que prevalece no Brasil a primeira corrente.

§ 11 - O princípio da lesividade
De acordo com o princípio da lesividade, só pode ser castigado aquele
comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um
comportamento pecaminoso ou moral.
Batista aponta quatro funções principais desse princípio:
1) proibir a incriminação de uma atitude interna: pensamentos, ideias, convicções
não devem ser punidas, o que não significa, contudo, que o direito penal não se interessa pela
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atitude interna do homem, a qual é considerada, por exemplo, na culpabilidade, no dolo e na

culpa.
2) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor:
a autolesão não é [ou não deveria ser] punível (p. ex. suicídio, automutilação, [uso de
drogas]).
3) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais: O direito
penal atua sobre a conduta e não sobre o ser; é [deve ser] sempre um direito do fato e não do
autor.
4) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem
jurídico: condutas desviadas são aquelas que não constituem crime mas são fortemente
desaprovadas pela coletividade. Usar cabelo punk, barba grande, etc., não pode ser objeto de
apreciação penal.
Em seguida, o autor discorre sobre o conceito de bem jurídico e as diversas
controvérsias em torno de sua definição. Afirma que “o bem jurídico põe-se como sinal da
lesividade do crime que o nega, ‘revelando’ e demarcando a ofensa”, o que, por um lado
contribui para a limitação legal da intervenção penal e, por outro, a legitima. Situa-se,
portanto, na fronteira entre a política criminal e o direito penal.
São bens jurídicos tutelados pelo ordenamento brasileiro a vida, o patrimônio, a
honra, a fé pública, etc.

§ 12 - O princípio da humanidade
Trata-se de princípio pertencente ao âmbito da política criminal, mas positivado em
vários ordenamentos, como nos incisos III (proibição da tortura e tratamento cruel ou
degradante), XLVI (individualização da pena) e XLVII (proibição de penas de morte, cruéis
ou perpétuas), do art. 5º da CRFB.
O princípio da humanidade está vinculado ao mesmo processo histórico no qual se
desenvolveram os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade, e busca
obter da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade.
A pena deve ser racional no sentido de ser compatível com o humano e suas
cambiantes aspirações. Assim, não pode ser a coerção puramente retributiva, tendo em vista
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que tal caráter é meio da pena e não seu fim, nem puramente negativa, como na pena de
morte, pois desse modo em nada diferiria da vingança.
A proporcionalidade, por sua vez, deriva-se da racionalidade. As penas devem ser
proporcionais, porquanto, em caso contrário, causariam mais alarme social que os próprios
delitos.

§ 13 - O princípio da culpabilidade
O princípio da culpabilidade afasta do direito penal a responsabilidade objetiva. É o
elo subjetivo entre o autor e o resultado de sua conduta, a qual somente será punível se
reprovável. Não basta que o autor, portanto, tenha causado o resultado, é preciso que ele o
tenha querido ou que para ele tenha concorrido com culpa.
Tal princípio impõe, portanto, a subjetividade da responsabilidade penal, sendo
indispensável, no direito e processo penal, a demonstração da culpabilidade que, de maneira
alguma deve ser “presumida2”.
Do mesmo modo, afirma a personalidade da responsabilidade penal, a partir da qual
se deduz o caráter intranscendente da pena (a pena é pessoal, não pode ultrapassar a pessoa
do autor e dos partícipes do crime) e o mecanismo de individualização da pena (a pena
aplicada deve considerar a pessoa concreta a que se destina3).
Nilo Batista apresenta, por fim, a atual discussão sobre a chamada co-culpabilidade,
teoria segundo a qual, no juízo de reprovabilidade da conduta, deve ser aferida a concreta
experiência social dos réus, como as oportunidades que lhes foram dadas ao longo de sua
vida, fazendo com que se considere que sua falta também é a falta do Estado e da sociedade
como um todo.

§ 14 - Um direito penal subjetivo?

Existiria um direito penal subjetivo do Estado, anterior, inclusive, ao momento
legislativo, que justificaria o seu poder - ou sua faculdade - de punir (jus puniendi)? Para Nilo
Batista, admitir isso ligaria o direito penal, necessariamente, aos fundamentos das teorias
contratualistas do Estado ou das teorias de direito natural.

2
Exemplo: O dolo no homicídio no trânsito não se presume pelo fato de o agente estar em alta velocidade ou
ter furado sinal vermelho.
3
Ou seja, as características negativas de um dos autores, como a reincidência, não pode atingir os demais.
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Para ele o estado não tem uma “faculdade de agir”, e sim o dever (indisponível e
inalienável por um lado, e limitado e vinculado por outro) de exercer o monopólio do poder
punitivo, o que são coisas completamente distintas.
Do mesmo modo, o autor refuta as afirmações de que o condenado tem a “obrigação
de sofrer a pena”, já que esta possui caráter coativo. De fato, o réu não se submete à pena,
mas é a ela submetido.
Demonstra, assim, que os conceitos de “direito subjetivo” e “obrigação” não são bem
empregados em direito penal.

§ 15 - A missão (fins) do direito penal

Para Batista, os fins do direito penal, que devem ser pensados na interface
pena/sociedade e subsidiariamente num infrator antes do crime, não se confundem com os
fins da pena, pensados nas interferências infrator depois do crime/pena/sociedade.
Entre os autores brasileiros, prevalece o entendimento de que o fim do direito penal
é a defesa de bens jurídicos, os quais são definidos como valores ético-sociais de interesse
do estado/sociedade.
O autor acrescenta à definição de bens jurídicos a afirmação de que, em uma
sociedade de classes, os “valores” protegidos são sempre aqueles escolhidos pela classe
dominante, não obstante aparentem certa universalidade.

§ 16 - A ciência do direito penal

Denomina-se ciência penal (ou jurisprudência, ou dogmática) o estudo do
ordenamento jurídico positivo. O termo jurisprudência, diz o autor, é menos adequado, em
razão de seu outro significado de “conjunto de decisões que, por força de sua repetição,
incorporam-se à tradição jurídica”, assim como o termo dogmática, que se refere apenas ao
método mais prestigiado na ciência do direito, e não a toda ela.
O objeto da ciência do direito penal é o ordenamento jurídico-penal positivo e sua
finalidade é permitir uma aplicação equitativa e justa da lei da penal. Isso significa que ela
não questiona as normas, antes, pelo contrário, acata-as como objeto do conhecimento
(dogma).