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Rita Alexandra Barreira da Mota de Sousa

Teorias Feministas Do Direito:


a Emancipação do Direito pela Mulher
PUC-Rio - Certificação Digital Nº 1213427/CB

Dissertação de Mestrado

Dissertação apresentada como requisito parcial para


obtenção do grau de Mestre pelo Programa de Pós-
graduação em Direito do Departamento de Direito da
PUC-Rio.

Orientadora: Profª. Márcia Nina Bernardes

Rio de Janeiro
Abril de 2014
Rita Alexandra Barreira da Mota de Sousa

Teorias Feministas do Direito:


a Emancipação do Direito pela Mulher
PUC-Rio - Certificação Digital Nº 1213427/CB

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-


graduação em Direito do Departamento de
Direito da PUC-Rio como parte dos requisitos
parciais para a obtenção do título de Mestre em
Direito.

Profª. Márcia Nina Bernardes


Orientadora
Departamento de Direito .– PUC-Rio

Profª. Adriana Vidal Oliveira


Departamento de Direito – PUC-Rio

Prof. José Ricardo Cunha


UERJ

Profª. Mônica Herz


Vice-Decana de Pós-Graduação do Centro de
Ciências Sociais – PUC-Rio

Rio de Janeiro, 14 de Abril de 2014


Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou
parcial do trabalho sem autorização da universidade, da autora e
do orientador.

Rita Alexandra Barreira da Mota de Sousa

Graduada em Direito pela Universidade Católica Portuguesa em


1998. Áreas de interesse são Direitos Humanos, Democracia,
Teoria Feminista, Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Teoria
Legal Crítica e Teoria do Estado.

Ficha Catalográfica
Sousa, Rita Alexandra Bareira da Mota de
PUC-Rio - Certificação Digital Nº 1213427/CB

Teorias feministas do Direito: a emancipação do direito


pela mulher. / Rita Mota de Sousa; orientadora: Márcia Nina
Bernardes – Rio de Janeiro PUC, Departamento de Direito,
2014.

99 f. ; 30 cm

Dissertação (mestrado) .– Pontifícia Universidade


Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito.

Inclui referências bibliográficas.

Inclui bibliografia

1. Direito – Teses. 2. Feminismo liberal. 3. feminismo


radical. 4. feminismo cultural. 5. feminismo pós-moderno. 6.
teorias do direito feminista. 7. métodos jurídicos feministas. 8.
igualdade. 9. autonomia. 10. vulnerabilidade. I. Esteban, Carlos
Alberto Plastino. II. Pontifícia Universidade Católica do Rio de
Janeiro. Departamento de Direito. III. Título.

CDD: 340
Resumo

Sousa, Rita Mota de; Bernardes, Márcia Nina. Teorias feministas do


direito: a emancipação do direito pela mulher. Rio de Janeiro, 2014.
99p. Dissertação de Mestrado - Departamento de Direito, Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro.

No processo de libertação da mulher questiona-se o potencial emancipador


do direito. A crença das feministas liberais na assimilação da mulher pelo direito
deu lugar ao desencanto das feministas culturais na igualdade formal e à
afirmação da diferença. Com as feministas radicais desenhou-se a crítica ao
direito como status quo, que as feministas pós-modernas levaram mais adiante
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afirmando que o direito é causa e produto da desigualdade e a necessidade de um


novo paradigma no direito. Os métodos jurídicos feministas questionam os
métodos jurídicos tradicionais herdados da concepção moderna de Estado liberal,
e apresentam uma nova perspectiva do direito, capaz de identificar os pontos em
que a sua aplicação reforça as assimetrias de poder e de as corrigir. O estudo do
crime de violação e do assédio sexual demonstra as diferentes perspectivas que o
direito pode assumir na resolução dos problemas que se colocam às mulheres, e
como por vezes se dá a absorção das reformas legais e a sua transformação pela
ideologia patriarcal.

Palavras-Chave

Feminismo liberal; feminismo radical; feminismo cultural; feminismo pós-


moderno; teorias do direito feministas; métodos jurídicos feministas; igualdade;
autonomia; vulnerabilidade.
Abstract

Sousa, Rita Mota de; Bernardes, Márcia Nina. (Advisor) Feminist


theories of law: Women emancipating law. Rio de Janeiro, 2014. 99p.
Msc. Dissertation - Departamento de Direito, Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro.

In women’s liberation process, law is questioned in its emancipating


potential. Liberal feminism belief in law assimilationism gave rise to cultural
feminists disenchantment in formal equality and to difference affirmation. Radical
feminists draw critics to law as a status quo, critics post-modern feminists took
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further stating law as inequality cause and product, and also the need for a new
paradigm in law. Feminist juridical methods question the traditional methods
inherited form liberal State modern conception, and present a new perspective in
law, able to identify and correct law where its application reinforces power
asymmetries. Violation and sexual harassment study aims to demonstrate how law
can assume different perspectives in solving women’s problems and how,
sometimes, legal reforms are absorbed and transformed by patriarchal ideology.

Keywords

Liberal feminism; radical feminism; cultural feminism; post-modern


feminism; feminist jurisprudence; feminist juridical methods; equality; autonomy;
vulnerability; feminist consciousness raising.
Agradecimentos

O meu primeiro agradecimento é dirigido à Senhora Professora Doutora


Gisele Cittadino. Não me é possível expressar a gratidão pela grandeza dos
horizontes que se me abriram com a frequência do curso de mestrado na PuC do
Rio, de que a Professora Giselle foi a primeira incentivadora. Pelo
profissionalismo e encorajamento que senti da sua parte desde a primeira troca de
correspondência lhe dirijo as minhas primeiras palavras.
Agradeço também à Senhora Professora Doutora Márcia Nina Bernardes,
pela mão de quem me foi mostrado o universo das autoras feministas do direito.
Quando a curiosidade me levou a participar no Grupo de Estudos de Direito e
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Género que orienta estava longe de imaginar a mudança interior que essa
frequência iria produzir em mim. Li algures que as leituras que fazemos passam a
circular na nossa corrente sanguínea e a alteram. Verdade sentida com particular
sensibilidade a cada textos que a Professora Márcia Nina Bernardes nos indicava
para estudo e discussão nas sessões de Grupo, para mim autêntica experiência de
laboratório do método da consciencialização feminista.
Agradeço muito a constância do seu apoio na orientação da dissertação,
mesmo quando passou a ser prestado com o Atlântico de permeio, e o optimismo
com que, quando necessário, foi capaz de me corrigir.
Agradeço à PUC do Rio de Janeiro pela oportunidade de crescimento e de
aprendizagem que me possibilitou com a admissão no curso de mestrado.
Agradeço muito aos meus amados pais, Manuel e Maria Teresa, pelo apoio
incondicional nas minhas decisões, mesmo quando podiam parecer quiméricas, e
por me terem legado a curiosidade que me trouxe até aqui; aos meus muito
queridos irmã e cunhado, Manela e Joaquim, e aos meus maravilhosos sobrinhos
Salvador e Rita, pelos rasgos de alegria que, como sempre fazem, também deram
aos dias mais solitários e reflexivos durante a elaboração desta dissertação.
À Senhora Conselheira Maria Clara Sottomayor reservo um agradecimento
muito especial pois sem o seu apoio este trabalho seria bem diferente. Nas longas
conversas mantidas, a Senhora Conselheira Maria Clara Sottomayor sempre me
reforçou o valor do estudo da condição da mulher e do feminismo desde a
perspectiva do direito. Agradeço a generosidade que também me ensinou, tanto
pela permanente disponibilidade como pela cedência de muitos e fundamentais
livros da sua biblioteca pessoal que inspiraram este trabalho, demonstrando que a
grandeza de carácter e a simplicidade vão de mãos dadas.
A todos os meus amigos, em Portugal e no Brasil, que não vou nomear pelo
risco da minha distracção poder gerar imperdoáveis decepções. E que me vão
perdoar por ter de abrir aqui duas excepções. Em primeiro lugar, devo nomear o
António Pele, amigo em que verdadeiramente entendo o significado da
fraternidade e da amizade, e que, como em tudo, muito me ajudou neste trabalho.
E ainda Viviane Magno, minha soror de aventuras, desventuras e muitas venturas
que sempre me inspira com a sua jovial delicadeza, vivacidade, inteligência e
sentido de humor.
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Agradeço à Carmen e ao Anderson, da secretaria da pós-graduação, pela


solicitude e disponibilidade, e, importa dizê-lo, paciência infinita com que sempre
atenderam as minhas angústias.
Às minhas colegas que no Tribunal de Pequena Instância Criminal, Fátima
Correia, Laura Ramos, Adelaide Geraldes e Mónica Cardoso pela compreensão
que tiveram sempre que a escrita da dissertação teve de se sobrepor ao trabalho no
Ministério Público.
Agradeço, finalmente, a todos os meus professores e professoras, pela nobre
tarefa que é a de ensinar e de partilhar o conhecimento, e a quem este trabalho é
especialmente dedicado por acreditar na educação como “O” meio para a
emancipação do ser humano. Agradeço particularmente a todos os professores da
pós-graduação da Puc do Rio de Janeiro que ainda não mencionei, e
designadamente a Adriana Vidal, Letícia Martel, Adriano Pilatti, Maurício Rocha,
Francisco Guimaraes, Fábio Leite, Carlos Plastino, Noel Struchiner e José Maria
Gomez pelo exemplo do que deve ser a docência, e pelo entusiamo, paixão e
alegria com que me ofereceram os seus conhecimentos, que me transformaram e
que também em mim ficam gravados com paixão e alegria.
Sumário

Introdução 9

1 Correntes da Teoria feminista do Direito 19


1.1 Feminismo liberal 19
1.2 A afirmação da diferença no feminismo 27
1.2.1 Feminismo cultural 29
1.2.2 Feminismo radical 37
1.3 Feminismo pós-moderno 42
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2 Praxis nas Teorias feministas do Direito 52


2.1 Métodos jurídicos feministas 54
2.2 O crime de violação 69
2.3 Assédio sexual 77

3 Conclusão 89

4 Bibliografia 92
Introdução

No centro ontológico das instituições modernas está um sujeito em torno do


qual foi constituída e ordenada a realidade: o sujeito masculino. O direito posto
não deixou de incorporar este facto. Expressão das dinâmicas sociais, também no
direito o universal e o referente era o homem, e a mulher o especial e o derivado.
Nas Ordenações Afonsinas, nas Ordenações Manuelinas e no Código Penal de
1852 a mulher, quando é mencionada, é-o tão somente para se lhe atribuírem
algumas paternalistas proteções que tanto afirmam a sua menoridade como a sua
subalternização em relação ao homem, e sempre com relação aos mesmos lugares:
o da sexualidade, o da conjugalidade e o da procriação.
O Código Penal de 18521 agrupa crianças e jovens, idosos com mais de 60
anos e todas as mulheres, num exercício de segragação em torno duma presuntiva
menoridade que todas estas categorias tinham em comum aos olhos do masculino
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legislador de então. Quando, no mesmo código, se fazia cessar a aplicação de


qualquer pena a violador ou estuprador que casasse com a mulher violada ou
estuprada, em causa não estava o esforço de retratar o prejuízo sofrido pela
mulher, ou não se colocaria nas mãos do criminoso a possibilidade de condenar a
vítima, vitaliciamente e pelo casamento.2 Tratava-se, de acordo com um código
moral de formulação exclusivamente masculina, da disposição de um corpo
comodificado cujo valor se perdera pela utilização. A mulher era, pois, totalmente
reduzida ao seu corpo, um objecto que só tinha o valor que lhe era dotado pelo
homem. Usado, já só o estuprador o poderia querer. Esta disposição legal, que nos
surge tão bárbara e anacrónica, prevaleceu até ao nosso tempo, tendo sido
expurgada do sistema legal português no já tardio ano de 1982.3
Em Portugal, o Código Civil de 1966
consagrava um modelo autoritário e hierárquico de família em função do género e
assentava na subordinação económica e jurídica da mulher, ocupando esta a
posição, no contrato de casamento, de propriedade do marido, sendo legalmente
construída como juridicamente incapaz, privada do direito à livre disposição do
seu salário, do direito de privacidade perante o marido, do direito à liberdade de

1 Artigo 70, Código Penal de 1852: “a pena de trabalhos públicos não poderá em caso algum ser
aplicada às mulheres, aos menores de dezassete anos, aos maiores de sessenta anos (…).”
2 Artigo 400, Código Penal de 1852: “Nos casos de estupro ou violação, o criminoso será
obrigado a dotar a mulher ofendida. Se, porém, casar com ella, cessará toda a pena.”
3 SOTTOMAYOR, C., A situação das mulheres e das crianças 25 anos após a reforma de 1977, p.
80.
10
circulação, do direito de livremente exercer uma profissão, de administrar os
seus bens e de representar os seus filhos.4

Conforme nota Teresa Pizarro Beleza,5 também na versão original do


Código Penal português de 1982 o género feminino da autora ou da vítima
relevava na relação com a função reprodutora ou maternal da mulher – vejam-se
os crimes de infanticídio (artigo 137.º: a mãe que matar o filho durante ou logo
após o parto, estando ainda sob a sua influência perturbadora ou para ocultar a
desonra será punida com pena de prisão de 1 a 5 anos); abandono (artigo 138.º n.º
4: se a exposição ou abandono for levada a cabo pela mãe para ocultar a sua
desonra e não tiver ocorrido a morte, a pena não poderá exceder 2 anos; se,
porém, resultar a morte, que poderia ser prevista como consequência necessária da
sua conduta, a pena será de prisão até 4 anos); aborto (artigo 140 n.º 2: será
punida com pena de prisão até 3 anos a mulher grávida que der consentimento ao
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aborto causado por terceiro ou que, por facto próprio ou de outrém se fizer
abortar); violação (artigo 201.º: quem tiver cópula com mulher, por meio de
violência grave, ameaça ou, depois de, para realizar a cópula, a ter tornado
inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir ou ainda pelos mesmos meios,
a constranger a ter cópula com terceiro, será punido com pena de prisão de 2 a 8
anos) cópula fraudulenta (artigo 203.º: quem tiver cópula com mulher, fazendo-
lhe supor a existência de casamento, ou provocando ou aproveitando um erro de
forma que a vítima considere a cópula conjugal, será punido com prisão de 6
meses a 3 anos); inseminação artificial (artigo 214.º: quem praticar inseminação
artificial em mulher, sem o seu consentimento, será punido com prisão de 1 a 5
anos.)
Após a revisão penal de 19956 mantém-se a menção à mulher nos crimes de
infanticídio e de aborto (cfr. os artigos 136.º e 140.º n.º 3 do Código Penal
português).
Portanto, também no direito penal o referente é o homem. E o facto do
criminoso padrão ser um homem torna a mulher criminosa duplamente desviante.

4 SOTTOMAYOR, C., A situação das mulheres e das crianças 25 anos após a reforma de 1977,
p. 86.
5 BELEZA, T. P., A mulher no direito penal, p. 17.
6 Cfr. Decreto-lei 48/95 de 15 de Março.
11
O sentido do discurso legal não só é o de impor, designadamente pela via penal,
um certo padrão de moral sexual à mulher, mas a construção – e encarceramento -
da identidade feminina na relação com a sexualidade, com a procriação e com a
maternidade.
Se foi a lei a negar o acesso das mulheres aos cargos de governo, ao voto7 e
aos bancos das universidades,8 garantindo em toda a vida pública a dominação
masculina, foi também a lei que, silente e omissa reforçou a subordinação da
mulher ao homem na esfera doméstica.9 O sistema de direitos individuais
constroi-se, essencialmente, pela proteção do direito de propriedade, propriedade
de que o homem era o titular. O Código de Seabra, datado de 1867, estabelece
entre os deveres matrimoniais, e quanto ao marido, o obrigação de proteger e
defender a pessoa e os bens da mulher, e quanto à mulher a obrigação de prestar
obediência ao marido; a mulher não poderia publicar escritos ou estar em juízo
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adquirir ou alienar bens, contrair obrigações ou praticar actos de comércio sem


autorização do marido. Eis, pois, a consagração legal da menoridade feminina,
expressa e diretamente afirmada pelos artigos 1184.º a 1202.º do Código de
Seabra.
Mesmo quando, no início do século XX, se disseminou o trabalho pago fora
de casa, ainda assim a lei não interveio para garantir igualdade nos salários. Se o
mesmo trabalho, quando desempenhado por uma mulher é pior pago, ou - como
ocorre com o trabalho doméstico - nem sequer é pago, tem inevitavelmente de
concluir-se que o trabalho da mulher era considerado de menor valor;10 e que a

7 A Constituição da República Portuguesa de 1891 e o Decreto 3997 de 30 de Março de 1918 do


Governo da República Portuguesa vedaram às mulheres o direito ao voto e a elegibilidade.
8 É de 7 de Novembro de 1860 o Decreto de Lei em que, “considerando no exemplo das nações
mais adiantadas onde é garantido a ambos os sexos o direito de exercer a arte de curar, Sua
Majestade El Rei autoriza Maria José Cruz de Oliveira e Silva, com oito anos de prática, a realizar
exame de farmácia na Universidade de Coimbra.” Note-se que a autorização concedida à mulher
pelo soberano não é para a frequência da Universidade, mas para a realização do exame.
9 TAUB, N., SCHNEIDER, E. M., Women's Subordination and the Role of Law, p. 9.
10 De resto, mesmo com garantias legais reconhecidas, as mulheres, em 2012, na Europa, têm
salários 16,2% mais baixos que os homens.
.http://ec.europa.eu/justice/genderequality/files/documents/130530_annual_report_en.pdf último
acesso em 11 de Março de 2014. Em 2010 e segundo os dados dos Quadros de Pessoal, os
elementos relativos à população trabalhadora por conta de outrem a tempo completo, em Portugal,
mostram que as mulheres auferem cerca de 82% da remuneração média mensal de base dos
homens ou, se falarmos de ganho médio mensal (que contém outras componentes do salário, tais
como compensação por trabalho suplementar, prémios e outros benefícios, geralmente de carácter
discricionário), 79,1%. Fonte: CITE - Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego,
12
mulher não merecia a protecção da lei para repor a justiça nesta desigualdade
por se entender tal desvalor como um dado da natureza. De resto, o próprio
conceito de trabalho – a atividade remunerada prestada fora de casa – é um
conceito masculino, que exclui do seu espectro actividades que ocupam grande
parte – ou a totalidade – do tempo da mulher, como o trabalho doméstico, o
cuidado de dependentes (filhos, idosos), naturalizando a inexigibilidade de
retribuição pela sua prestação.
Em Portugal, é somente com a Constituição da 3.ª República, aprovada em
Abril de 1976, que se consagra a igualdade salarial entre os sexos, sendo de 1979
a Lei da Igualdade.11 O acolhimento da igualdade de género na legislação
portuguesa é, ainda assim, muito mais tardio do que nos textos internacionais,
embora a consagração nestes também se fizesse quando já ía adiantado o século
XX: é de 1945 a Carta das Nações Unidas que proclama a igualdade entre
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homens e mulheres, sendo mais tardia a expressão da obrigação dos Estados de


promoverem ações positivas na erradicação da desigualdade, feita pela Convenção
sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres, de
17 de Dezembro de 1979.12
O homem foi, portanto, o único sujeito que as leis se destinavam proteger,
facto que é tão evidenciado pelo seu conteúdo substantivo como pela própria
linguagem da lei. “Só o homem é susceptível de direitos e obrigações”, declarava
o artigo 1.º do Código de Seabra, indiferente ao facto de, pelo seu sentido literal,
as mulheres não terem representação, e indiferente, ainda, ao facto daquela
expressão não comportar um uso neutro, pois que para se referir à humanidade a
palavra Homem teria de ser iniciada com letra maíuscula.13 Isto não obstante mais

http://www.cite.gov.pt/pt/acite/disparidadessalariais_05.html, último acesso em 11 de Março de


2014.
11 Decreto-lei 392/79 de 20 de Setembro.
12 BELEZA, T. P., Mulheres, direito e crime ou a perplexidade da Cassandra, p. 205 e 206.
13 Notamos a falta de observação da regra de gramática em Beleza, T. P., Mulheres, direito e
crime ou a perplexidade da Cassandra, 23. Sobre a erradicação da referência ao género no direito,
cfr. p. 35 e ss. A autora refere que “uma qualquer perspectiva que não puramente liberal poderá
questionar o paradigma da neutralidade pelo menos de duas maneiras: em primeiro lugar, a
eliminação da referência ao género do autor ou da vítima em certos crimes (…) poderá ser tida
como obnubiladora da real diferenciação dos actos que se pretende censurar, implicando uma
igualdade socialmente inexistente; em segundo lugar é questionável e muito discutida a
legitimidade daquilo a que se tornou comum chamar “discriminação positiva” ou “acções de
afirmação” que implicam uma efetiva pressão, também em termos de estatuições legais, no sentido
13
adiante, no artigo 7.º, o legislador, num acesso de neutralidade e a propósito do
dever de igualdade da lei, expressar que a lei civil é igual para todos, não fazendo
distinção de pessoas. Cremos que o contraste destas duas expressões se torna
eloquente: o uso indistinto dos termos “homem” e “pessoas” para fazer referência
à universalidade do direito; e o facto de a lei somente especificar o sexo quando se
trata de mulheres, indicam-nos que os direitos, na sua génese, são masculinos e
demonstram-nos como, no discurso jurídico, a mulher foi historicamente
construída como “o Outro”.
Acreditamos que este breve périplo pelas origens do direito moderno
português não pode deixar de produzir, em todas as mulheres, uma marcada
sensação de humilhação porque ilustra e demonstra o discurso oficial e declarado,
que remetia a mulher a um estatuto que pouco a distanciava do de um animal de
companhia, não foram as suas utilidades domésticas e procriativas. Social e
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juridicamente, todas as mulheres foram agrupadas numa mesma categoria


indiferenciada e universal, desconsiderando as particularidades dos seus reais
contextos e aptidões. O homem tinha classe social, profissão, função na família
(chefe de família, bom pai de família, primogénito, varão, marido). Já a ideia da
mulher era homogénea, atribuindo-se-lhe uma identidade uniforme, forjada desde
presunções de incapacidade, de subordinação ao homem e de existência
dependente, isto é, de existência justificada na exclusiva medida da relação com o
masculino, e nunca autonomamente. A mulher, quando especialmente referida, é
relevada como incapaz, virgem, viúva honesta ou mulher adúltera, portanto,
sempre sendo sublinhada a sua diminuição e a sua existência em relação – sexual,
conjugal ou sucessória – com o homem. 14
É evidente que hoje pouco restará daquele tempo em que o único destino
normal da mulher era o casamento, com uma liberdade e autonomia inexistentes,
somente exercidas através do homem – pai, marido, irmão. As lutas feministas
foram determinantes neste caminho. E o caminho foi o de pensar reformas legais,
mas também o de pensar todo um novo paradigma epistemolégico, social e legal.

de reequilibrar as posições socialmente desiguais dos homens e das mulheres – o que implica
necessariamente a sexualização expressa das definições jurídicas positivas”.
14 Artigo 394.º: Aquele que tiver cópula ilícita com uma mulher, posto que não seja menor, nem
honesta, contra sua vontade (…) Artigo 395: Aquelle que, por meios fraudulentos de sedução,
estuprar mulher virgem, ou viúva honesta (…).
14
Este trabalho pretende, com o apoio das correntes e das autoras feministas
que descrevemos, reflectir sobre a capacidade emancipadora do direito, e
designadamente sobre o modo como o direito actua na direcção do movimento de
libertação da mulher. Para o efeito é indispensável reflectir ainda sobre as
circunstâncias em que o direito que aprendemos e que aplicamos mimetiza,
reproduz e reforça dinâmicas sociais patriarcais. Importa considerar caminhos
possíveis para quebrar o padrão do universal branco, masculino e burguês a partir
do qual e em confronto com o qual todos os outros significados e identidades –
designadamente a feminina – são representados e que conforma o direito.
Nesta análise torna-se indispensável percorrer as correntes feministas que se
desenharam até aos dias de hoje, e porque o debate se faz em torno da igualdade e
da diferença, abordar como estes dois princípios de debatem e conciliam na luta
das mulheres pela sua emancipação. Iremos, por isso, traçar um pânorama das
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principais correntes, autoras e questões que se discutem dentro da Teoria feminista


do direito.
A luta das mulheres é, tem de ser, uma luta que se trava no campo do
direito: luta pelo reconhecimento da igualdade e da diferença, e dos arquétipos
políticos e métodos legais através dos quais a igualdade e a diferença se irão
acomodar. Luta por um direito novo, pensado de uma perspetiva nova, que que
inclui as diferenças sem as sublinhar, e que não reforça as desigualdades. Um
direito que resolva o dilema da diferença.
O direito deve aqui ser compreendido em sentido lato, incluindo,
As regras que constituem o corpo legal formal, os discursos em que tais regras se
situam e através dos quais são articuladas e elaboradas; as instituições por via das
quais as regras são permanentemente subvertidas e modificadas na sua
implementação e administração; as instituições educativas que transmitem a cultura
legal de geração para geração, e os vários actores cuja participação, como
advogados, clientes, funcionários, juízes, jurados, árbitros, mediadores, assistentes
15
sociais, legisladores, burocratas, professores e estudantes.

A análise da Teoria feminista do Direito, ou Feminist Jurispudence, é


Uma reflexão filosófico-jurídica que analisará e informará – como é próprio da
Teoria do Direito e da Jurisprudência (consoante a genealogia intelectual anglo-

15 DALTON, C., Where we stand: observations on the situation of feminist legal thought, p. 32.
15
saxónica ou alemã) – os preceitos legais, a Dogmática, a Jurisprudência, as
práticas jurídicas de outros níveis, sempre de um ponto de vista crítico feminista.16

Mas qual a relevância concreta de análise do direito desde uma perspectiva crítica
feminista? Percebe-se no direito positivo uma fonte de perpetuação das
assimetrias de poder e de garantia da sua manutenção na disponibilidade daqueles
que têm o poder de ditar as leis – no caso, a estrutura patriarcal da sociedade. Para
algumas Teorias feministas do Direito, as reformas legais são meramente
paliativas, iludem a realidade, mas não a transformam – mormente, na nossa
leitura, para as radicais e para as pós-modernas. Por exemplo, os excertos nas leis
laborais que prevêm a maternidade são normas de excepção defronte do regime
regra. O regime regra pertence ao masculino. Sendo o masculino o padrão
normativo da sociedade, é também o padrão do trabalhador. Como o homem
nunca engravida, a possibilidade de gravidez permanece sendo vista pelo mercado
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de trabalho como uma desvantagem, e isto não obstante as reformas legais que são
feitas para proteção da situação da trabalhadora grávida ou puérpera. No horizonte
da teoria crítica está a ideia de que a realização plena da mulher só se fará com
uma alteração de paradigma, que remova o masculino do centro do mundo e altere
as suas polaridades. Outras correntes feministas acreditam nas reformas e esperam
que a igualdade decorra da assimilação da mulher pelo direito – aqui incluímos o
feminismo liberal.
Portanto, a via para alcançar a inclusão e a igualdade difere de acordo com
a perspectiva teórica adoptada. Por isso entendemos relevante elaborar uma
primera parte deste trabalho em que esperamos apresentar as principais correntes
feministas e, dentro destas, as autoras do área do Direito com trabalhos e
contributos que mais nos marcaram no estudo da Teoria feminista do Direito.
Seguindo uma classificação mais ou menos consensual, dividimos a nossa
abordagem em feminismo liberal, com referência à igualdade formal; com
referência à igualdade como diferença tratamos o feminismo radical ou da
dominação, e o feminismo cultural ou relacional; e com referência à
multiplicidade de identidades, o feminismo pós-moderno, termo em que incluímos
também o feminismo interseccionalista.

16 BELEZA, T. P., Mulheres, direito e crime ou a perplexidade da Cassandra, p. 272.


16
Na segunda parte do texto serão abordados temas que concretamente
preocupam as mulheres na sua relação com o direito; e que, cremos, são de molde
a melhor demonstrar como o direito pode operar na construção da identidade da
mulher e na sua subordinação – e também na sua emancipação. Ficando tantos e
tantos outros aspetos por analisar, escolhemos expôr o crime de violação e o
assédio sexual.
A escolha sobre a análise dos métodos jurídicos feministas relaciona-se
com a relevância que, da perspetiva operativa judiciária e forense, lhes atribuímos
na erradicação de práticas preconceituosas que inconscientemente aflorem na
atuação da aplicadora e do aplicador do direito. Além disto, o contacto com as
autoras da teoria do direito feminista também esclareceu que frequentemente as
reformas legais que procuram promover a igualdade de género são assimiladas
pelo pensamento patriarcal, e os resultados, afinal, encontrados acabam por ser
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precisamente os contrários à intenção original do legislador. Portanto, se a


declaração do legislador por si não é garante da igualdade, acreditamos que a sua
associação aos métodos jurídicos feministas trará um contributo relevante no
reequilíbrio do viés patriarcal do direito onde este exista.
No presente trabalho, com honrosas excepções para os valiosos
contribrutos em língua portuguesa prestado pelas obras de Maria Clara
Sottomayor, de Teresa Pizarro Beleza e de Adriana Vidal, os textos consultados
provêm, na sua essência, de autoras e autores anglófonos, mormente norte-
americanos. A pertinência da referência detalhada à experiência norte-americana
prende-se com o facto de, em matéria de Teoria feminista do Direito, o grande
avanço ter sido produzido por autoras norte-americanas que inevitavelmente
inspiram as reflexões que se possam fazer nesta matéria. O facto é tão mais
notório quando se perceba a vastíssima oferta de textos escritos e a generalizada
oferta de núcleos, departamentos e revistas especializadas na matéria existentes
em todas as universidades anglófonas. Pese embora o forte vínculo deste trabalho
com a experiência norte-americana possa surgir deslocado e distanciado, facto é
que o trajeto das feministas norte-americanas, representando uma versão relevante
da história a ser escrita e descrita por mulheres, se tornou, pelo menos para mim,
profundamente inspirador.
17
Entre as críticas que comummente se apontam a algumas correntes
feministas está a das têndencias universalista e essencializante, de assimilar à
perspectiva de algumas mulheres – brancas, de classe-média e academicamente
qualificadas - a perspectiva de todas as mulheres, bem como a tendência para
justificar todas as formas de opressão com base no sexo. Embora, cremos,
tenhamos consciência dos perigos do essencialismo e do universalismo,
acreditamos que é muito difícil, na realidade e no tempo em que vivemos,
dissociar a luta pela emancipação da mulher da recondução a categorias
essencializantes. Porventura numa sociedade plenamente, ou pelo menos mais
emancipada, tal recondução será dispicienda e mesmo contraproducente. Mas no
actual estado da arte, consideramos, ainda, necessário aprofundar e aumentar a
consciência feminista, e para tanto a utilização de categorias e falar em opressão e
subordinação da mulher permanece útil, se não mesmo fundamental.
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Além disto, temos por inevitável constatar a comunalidade da opressão


feminina, independentemene da muita relevância de outros fatores de opressão
que se cruzem com essa dimensão da pessoa - a raça, a classe social, a orientação
sexual ou deficência física. A multiculturalidade das sociedades democráticas
permite a emergência de múltiplos movimentos e de grupos diferenciados, com
objetivos reivindicativos os mais diversos, e muito ligados com o modo próprio de
sentir a injustiça social. A possibilidade de troca de forças entre cada um nessa
miríade de movimentos é benéfica e acreditamos na importância da criação de
espaços para a manifestação de todos, dos mais transversais aos mais
desconstruídos. Assumo, pois, a cedência à comodidade da essencialização. O
conhecimento é enquadrado pela experiência, e estou certa que a compreensão
pela limitação da minha experiência fará perdoar, onde se perceba, a limitação do
meu conhecimento.
Refiro, finalmente, o jubilo com que utilizo o português de Portugal num
trabalho a apresentar na Pontífícia Universidade Católica do Rio de Janeiro sobre
Teoria feminista do Direito. Perdoe-se-me a imodéstia pois percebo como é estulta
a fusão deste trabalho com a grandeza do seu pensamento, mas ocorre-me
parafrasear Agostinho da Silva que, referindo-se à língua portuguesa, dizia ser
18
língua futura, não de passado; não de relatos, mas de projectos; não de
saudades, mas de esperanças.17
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17 SILVA, A., Ensaios sobre cultura e literatura portuguesa e brasileira, v. 2, p. 51.


1
As correntes da Teoria feminista do Direito

1.1
Feminismo liberal

É nos anos 60 e 70 do século XX, com o acesso das mulheres às


universidades e às faculdades de direito, que as primeiras batalhas pela igualdade
de género se travam nos tribunais norte-americanos. A aquisição da consciência de
desigualdade e da necessidade imperativa de reformas legais que repusessem a
justiça, está, parece-nos que logicamente, associada à presença das mulheres nos
cursos de direito e nas profissões do direito, presença que lhes atribuiu os
instrumentos adequados para aprofundarem a compreensão dos argumentos a
invocar.18 Nesta altura, a crítica ao direito foi feita atomísticamente, para
determinadas questões concretas, em torno da igualdade dos salários e contra a
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discriminação sexual. O impulso dado pelas advogadas e académicas nesta luta foi
de crucial importância, desenhando uma espiral, da prática à teoria e devolvendo à
prática. Surgem, inúmeras sociedades de advogadas dedicadas à litigância em
casos de discriminação com base no género e à aplicação da 14º Emenda a
situações de discriminação sexual. Ruth Bader Ginsburgh, admitida na faculdade
de direito de Harvard em 1956, viria a liderar as estratégias de litigância pela
igualdade de género nos estados Unidos da américa, tendo, mais tarde, sido
designada pelo presidente Bill Clinton para o Supremo Tribunal norte-
americano.19 Anna Moscowits Krotz é outra das ativistas e juristas que impulsiona
a discussão da igualdade de género nos tribunais.20 Em volta destes casos,
judiciais ou de reforma legislativa, gerou-se discussão entre as profissionais do
direito, nos tribunais e nas universidades, questões que posteriormente se
elevaram dos factos aos princípios, podendo dizer-se que constituíndo o embrião
das Teorias feminstas do Direito.
Grosso modo, são estes debates em torno da igualdade formal que se
identificam com o feminismo liberal situado nos anos 70 e no início dos anos 80

18 BOWMAN C. G.; SCHNEIDER, E. M., Feminist legal theory and the legal profession, p. 250 e
253.
19 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 35.
20 QUINN, M. C., Feminist Legal Realism, p. 26 e ss.
20
do século XX, e surgido em torno de questões muito concretas - e que
precederão a formação de teorias com visões mais globais da posição da mulher
como sujeito de direitos num sistema legal que é patriarcal (como por exemplo, a
visão da relação da mulher com o direito apresentada por Cataharine Mackinnon e
que abaixo descreveremos).
O feminismo liberal teve como objetivo lato o de abrir o acesso às mulheres
a àreas da vida até então exclusivas dos homens. Identifica como a fonte de
injustiça a desigualdade, isto é, a diferença de tratamento entre homens e mulheres
em casos em que essa diferença de tratamento não tinha qualquer razão de ser ou
justificação racional.
Sendo, em suma, as diferentes caraterísticas atríbuidas às mulheres a causa
da sua opressão histórica, o feminismo liberal adoptou o conceito aristotélico de
igualdade para a correção da desigualdade: a igualdade consiste em dar o mesmo
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tratamento a pessoas semelhantes. Em Aristóteles a igualdade é uma virtude


moral, que se identifica com a justiça. A injustiça reside em tratar iguais de modo
diferente e em tratar diferentes de modo igual.21 Uma tal visão da igualdade parte
de uma evidência empírica e de simetria: empírica, porque o modo como cada um
deve ser tratado baseia-se naquilo que ele “é”; de simetria porque pressupõe uma
comparação entre dois termos de valor igual. Portanto, casos iguais devem ser
tratados de forma igual e casos diferentes devem ser tratados de forma diferente.
Se mulheres e homens têm um estatuto igual, são essencialmente iguais e
devem ser tratados de forma igual. O feminismo liberal parte, pois, da premissa de
que não existem diferenças assinaláveis, relevantes, entre homens e mulheres, e
que justifiquem um tratamento diferenciado. O tratamento diferenciado, onde se
verfique, é injusto, e - porque se baseia na diferença - resolver-se-ía pela
aniquilação da diferenciação. A igualdade seria alcançada quando apagadas as
diferenças e sublinhadas as semelhanças entre mulheres e homens.22 Afinal, sendo
os homens e as mulheres iguais em valor humano, em dignidade, em capacidade,
e não havendo, como tal, diferenças que possam relevar entre homem e mulher,

21 MACKINNON, C., Sex Equality, p. 5 e 6.


22 EICHNER, M., On postmodern feminist legal theory, p. 32.
21
não há qualquer racionalidade na discriminação, no tratamento distinto dado aos
diferentes sexos.
Este é um modelo formal de igualdade, porque dirigido à igualdade de
tratamento, ab initio e de princípio, portanto, independente da igualdade dos
resultados. As feministas liberais acreditavam que o tratamento legal das mulheres
como iguais aos homens lhes traria liberdade de escolha, autonomia e seria
suficiente para a realização do estatuto de plena igualdade.23
Embora sendo clara a existência das duas dimensões – sexo e género - as
feministas liberais usavam estes termos indistintamente. Cumprirá aqui fazer a
distinção destes dois termos no seu sentido mais corrente: o sexo reporta-se à
diferença física e anatómica entre a mulher e o homem (a vagina e o pénis); o
género é a dimensão social da personalidade, incluindo o aspecto físico, as
atitudes e comportamentos - e que se sobrepõem ao sexo. Finalmente, será de
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referir a orientação sexual, que corresponde ao desejo sexual ou afetivo de uma


pessoa em relação a pessoas do mesmo sexo, do sexo oposto ou de ambos.24 A
confusão entre estas três dimensões é passível de gerar preconceitos, por exemplo,
assumindo-se que uma pessoa do sexo masculino que tenha comportamentos
efeminados é homossexual. Dada a associação da discriminação às diferenças
biológicas entre homens e mulheres e a assimilação de diferenças socialmente
construídas a causas biológicas, as liberais prefeririam relevar a dimensão social e
não a biológica.25
A igualdade de tratamento importava que se reconhecesse e afirmasse que se
as mulheres eram iguais aos homens não podiam ser discriminadas em relação a
estes com base no género. Deveria ser a lei a estatuir que o sexo não é um fator de
distinção relevante, demonstrando olhar os seus destinatários como indivíduos,
neutramente, e não em termos de categorias. Com isto, o feminismo liberal
importava, ainda, a neutralização de características biológicas exclusivas das

23KRIEGER, L. J., COONEY P. N., The Miller-Whol controversy: equal treatment, positive
action and the meaning of women’s equality, p. 162.
24 CASE, M. A., Disaggregating gender from sex and sexual orientation, p. 10 e 11.
25 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 216. Mary Ann Case oferece uma
explicação mais prosaica: Ruth Bader Ginsburgh teria confundido o uso dos termos
deliberadamente para evitar o uso da palavra sexo: “para mentes impressionáveis a palavra sexo
pode trazer imagens impróprias”. CASE, M. A., Disaggregating gender from sex and sexual
orientation, p. 10.
22
mulheres, como sejam a gestação e o aleitamento. Estes traços mais imediata e
exclusivamente caracterizadores das mulheres, para as feministas liberais,
deveriam ser ignorados pelo direito e pelas políticas públicas pois que o
reconhecimento da diferença afastaria a mulher da almejada igualdade.
Da perspectiva das feministas liberais, a afirmação da diferença não tinha
sido vantajosa para as mulheres, sendo mesmo as diferentes características, físicas
e biológicas, atribuídas às mulheres a causa da opressão e da submissão feminina.
Neste tempo histórico, a “ideologia da diferença” era ainda dolorosamente
transportada pela memória das feministas liberais. As mulheres foram
historicamente excluídas de todo o espaço da vida pública – negócios, política,
academia, serviço militar, desporto, cultura – espaço que era ocupado e dominado
pelos homens. O universo feminino era o doméstico, onde estas levavam a cabo
as tarefas essenciais ao cuidado da casa, das crianças e dos homens. Esta divisão
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assegurava que os homens poderiam, sem outras preocupações, continuar o seu


envolvimento na vida pública.
A teoria das esferas separadas reconhece a divisão do mundo em público/
masculino e doméstico/ feminino, divisão que foi, até ao feminismo liberal,
generalizadamente naturalizada e aceite como inerente à natureza de cada um dos
géneros: “o destino e missão primordiais das mulheres são os de cumprir os
nobres e benignos ofícios de mulher e de mãe”,26 escreveu-se numa decisão
judicial do século XIX.
Esta separação que remete a mulher ao espaço doméstico e familiar era, na
verdade, a mais conveniente ao homem, assegurando-lhe a exclusividade da esfera
pública e a manutenção do poder de determinar o modo como o mundo se
conhece e se ordena à sua imagem e de acordo com a sua conveniência. Atribuír à
natureza das coisas ou mesmo à ordem divina a causa da separação das esferas foi,
tão somente, a forma de perpetuar uma tal divisão, não obstante a sua
irracionalidade e injustiça.
Portanto, a naturalização da pertença feminina ao espaço doméstico, com
base nas caracterísiticas biológicas da mulher, é uma criação ideológica da
sociedade patriarcal tendo em vista a sua estabilidade e a reprodução da divisão do

26 TAUB, N., SCHNEIDER, E. M., Women's Subordination and the Role of Law, p. 15.
23
poder estabelecida. Conforme refere Martha Chamallas, as esferas separadas
são ideológicas porque resultam da projecção de uma ideia que reforça e mantém
a distribuição de poder patriarcal, mas que não tem correspondência com a
realidade da vida. As mulheres não estavam, afinal, historicamente confinadas ao
recato do lar porque sempre trabalharam arduamente, dentro e fora de casa:27
A lei acolheu a ideologia das esferas separadas que relegou as mulheres para a
esfera privada da casa e da família, enquanto os homens dominaram a esfera
pública do trabalho, da política e da vida intelectual. As esferas separadas serão
mais adequadamente percebidas como uma ideologia do que como uma descrição
da realidade, porque não descrevem com precisão as vidas de muitas mulheres –
particularmente de mulheres de cor e da classe trabalhadora, que sempre
trabalharam fora de casa para se sustentar e às suas famílias. Em vez disso, as
esferas separadas reflectem a visão cultural dominante do papel ideal da mulher,
mesmo quando se nega a muitas mulheres o “privilégio” de viverem as suas vidas
28
de modo consistente com esta imagem.

O direito contribuiu explicitamente para esta organização, ora proibindo o


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acesso da mulher à esfera pública – por exemplo, proibindo o voto e o exercício


de profissões; ora ausentando-se de regular a esfera doméstica, assegurando
também neste espaço, e pela omissão, a dominação masculina. Por exemplo, a
exigência de autorização do marido para a celebração de contratos pode ser lida
como uma forma de estabalecer sempre a mediação masculina no contacto da
mulher com a esfera pública. Também o casamento, na sua essência contratual,
constítuía o homem na obrigação de prover à subsistência da mulher, a troco da
prestação, por esta, das tarefas domésticas e de serviços sexuais.29 A obrigação de
alimentos do marido para com a mulher divorciada é o efeito de um contrato de
matrimónio que assenta na dependência económica da mulher em relação ao
homem.
Este é, aliás, o tipo de privilégio cuja verdadeira bondade a “geração da
igualdade” criticou, sendo esta crítica dos privilégios central no feminismo liberal.
Certas previsões legais especiais, que pretensamente beneficiariam a mulher,
como a proteção especial da lei à mulher divorciada pela atribuição de alimentos,
ou a preferência maternal na decisão da custódia dos filhos, vêm, na verdade, dar
corpo ao estereótipo da mulher como sexo fraco, incapaz de prover ao seu

27 MOSSMAN, M. J., Feminism and legal method: the difference it makes, p. 289.
28 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 35. Tradução livre.
29 TAUB, N., SCHNEIDER, E. M., Women's Subordination and the Role of Law, p. 9 e 11
24
sustento, estereótipo que a ideologia da diferença disseminou. Certas distinções
que a lei fazia, alegadamente visando a protecção da mulher, na realidade
encerravam-na no espaço doméstico e reforçavam as barreiras de acesso ao
trabalho pago e às universidades.
Tendo a ideologia da diferença sido acolhida pela lei30 como forma de
justificar o tratamento desigual entre a mulher e o homem,31 bem se compreende
que, para as feministas liberiais, a anulação da discriminação se fizesse com base
no princípio da igualdade formal: deveria ser a lei a reparar a situação, declarando
que as mulheres eram iguais aos homens, em direitos como em obrigações.
Daqui decorre que o feminismo liberal não tenha criticado os sistemas legais
na sua raiz, nas suas características de generalidade, abstração neutralidade e
universalidade da lei,32 sendo por via desta característica que encontrou tanta
aceitação:
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O feminismo liberal aceita a idelogia cultural e política predominantes, e por essa


razão tem grande capaciade persuasiva. (…) A visão liberal, que ganhou acietação
judicial generalizada na última década, estabelece que diferenças normativas não
podem justificar classificações dicriminatórias. São as caracteríticas de indivíduos
similarmente situados, e não de grupos a que estes pertencem, que devem presidir a
33
classificação e a seleção.

O que o feminismo liberal colocou em crise foi, portanto, o modo como a


lei se dirigia às mulheres, tratando-as como um grupo em torno de características
presumidas, ao invés de as tratar como indivíduos. Dado que assumir a
irrelevância das características particulares das mulheres era um pressuposto da
sua equiparação legal aos homens, o desenho conhecido dos sistemas legais já
continha a capacidade de protecção para ambos os sexos, que não careciam de
mais do que assumir a recepção da mulher, de a assimilar, como sujeito pleno do
direito vigente, devendo passar a aplicar-se-lhe nos mesmos exatos modos em que
já o fazia com relação ao homem. Por isso se diz que o feminsimo liberal é

30 Cfr. supra, na introdução, os exemplos extraídos do direito português.


31 A este propósito, parece-nos esclarecedora a expressão de TAUB, N., SCHNEIDER, E. M.,
Women's Subordination and the Role of Law, p. 11: “Isolar as mulheres numa esfera divorciada da
ordem legal contribuí directamente para o seu estatuto de inferioridade, por se lhes sonegar o o
apoio legal de qe necessitam para melhorarem as suas vidas e por se apoiar a conduta dos homens
que controlam as suas vidas”. Tradução livre.
32 DALTON, C., Where we stand: observations on the situation of feminist legal thought, p. 4.
33 KRIEGER, L. J. COONEY, P. N., The Miller-Wohl controversy: equal treatment, positive
action and the meaning of women’s equality, p. 163 e 168.
25
assimilacionista. A pergunta que então se colocava era: quais as alterações e
reformas legais necessárias para que as mulheres sejam assimiladas pelo direito?
O “ERA – Equal Rights Amendment”, movimento surgido nos Estados
Unidos entre 1972 e 1982, exigia a introdução, na Constituição norte-americana,
de uma emenda que assegurasse uma teoria nacional e uniforme da igualdade dos
sexos. Aquando da sua discussão, foram apontadas três vias para garantir a
igualdade de géneros nos sistemas legais: alargar às situações de discriminação de
género as normas constitucionais existentes; rever as normas
infraconstiotucionais; rever a Constituição:
Existem três métodos para alterar os sistemas legais e para assegurar igualdade de
direitos para as mulheres. Um deles é alargando a possibilidade de recurso com
fundamento na Cláusula de Igualdade da Décima-quarta Emenda. Um segundo é
através da revisão das leis federais e estatais. E o terceiro é através de uma nova
Emenda constitucional. Estas possibilidades não são, obviamente, mutuamente
excludentes. A questão básica é a de saber qual o método, ou qual a combinação de
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34
métodos que será mais efectivo na erradicação da discriminação sexual pela lei.

O debate do ERA é emblemático da visão reformadora do feminismo liberal,


e da crença de que as reformas legais continham a capacidade de produzir
igualdade, portanto, da capacidade das estruturas institucionais de produzirem
mudanças efectivas nas relações sociais e na alteração das suas dinâmicas de
poder.
Foi, enfim, a visão reformadora do feminismo liberal e da igualdade formal,
com as suas revisões legais pontuais, que terminaram com certas proibições legais
e vieram garantir, pelo menos formalmente, o acesso das mulheres a àreas da vida
pública que até então lhe estavam vedadas, e o acesso a outras àreas em condições
de maior justiça e igualdade: o acesso ao ensino universitário; a igualdade no
pagamento do trabalho assalariado; o acesso a cargos de chefia nas empresas.
Os traços comuns que identificamos para o feminismo liberal surgiram,
pois, da exigência de respostas da lei a concretos casos de discriminação,
designadamente, salarial, no trabalho e na atribuição de benefícios sociais, e que
lemos não tanto como a criação de um novo espaço mas como a abertura de um
espaço já existente. Pelo menos de acordo com a letra da lei e com a interpretação

34 EMERSON, T. I; BROWN, B. A.; FALK, G.; FREEDMAN, A. E. The equal rights amendment:
a constitutional basis for equal rights for women, p. 884.
26
que lhe deveria ser dada pelos tribunais na sua aplicação. Mas na verdade, e tal
como no ponto seguinte melhor se descreverá, a visão reformadora falhou, entre o
mais, e como causa imediata, pela desatenção a situações inegavelmente
específicas da mulher e que interferem diretamente com a sua liberdade de
escolha e atuação: a gravidez e a maternidade. A sonegação, pelas feministas
liberais, da diferença nas mulheres também implicou, na visão de outras correntes
feministas e designadamente do feminismo cultural, a assimilação forçada e
violenta da mulher ao mundo masculino e androcêntrico, sendo tal postura, ela
própria, uma negação da igualdade.
Mas, também, porque dirigindo-se mormente à ocupação da esfera pública
pelas mulheres, a esfera doméstica, mesmo após as primeiras reformas
subsequentes às reivindicações das feministas liberais, permaneceu relativamente
intocada, como “terra de ninguém” - não no sentido de território sem dono, mas
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pela invisibilidade e total ausência de reconhecimento do valor do trabalho


doméstico e da mulher que o empreende. O trabalho doméstico permaneceu uma
obrigação da mulher, como que consequência natural do seu lugar no mundo, não
remunerado nem considerado. Em consequência, prosseguiu como uma
reminsiscência do sinalagma natural do contrato matrimonial que oferecia à
mulher um tecto e proteção a troco da manutenção da casa e da família. Isto não
obstante ter o trabalho doméstico passado a ser acumulado com o trabalho fora de
casa a tempo inteiro e com o contributo da mulher para o ingresso de rendimentos
na família.
Os frutos do feminismo liberal podem, enfim, colher-se em todos os textos
legais, doutrinais e jurisprudenciais que proíbem a discriminação com base no
sexo ou no género, e permanecem, hodiernamente, a referência comum da prática
judiciária e legal da cultura ocidental. O feminismo liberal teve ainda a
virtualidade de inscrever nas agendas políticas e da esfera pública a questão da
igualdade de género.
Porque as suas percursoras provêem do activismo e da prática forense, não é
possível identificar obras fundadoras do feminismo liberal, senão momentos
importantes, como o debate gerado em torno do ERA – Equal Rights Amendment,
ou do caso Reed v. Reed. Neste caso, datado de 1971, o tribunal estadual de Idaho
27
atribuiu ao pai adotivo de um jovem que se suicidara intestado a administração
dos seus bens, preterindo a mãe adoptiva. Fê-lo com base numa presunção de que
atribuir a administração dos bens ao homem seria a vontade do defunto, portanto,
assumindo que o homem é geralmente reconhecido como mais capaz para a
administração de património. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos da
América declarou esta decisão insconstitucional, consagrando o precedente de que
qualquer diferenciação legal a ser feita com base no sexo teria de ter um
fundamento racional.

1.2
A diferença no feminismo

A desigualdade com base nos sexos mostrou-se, apesar das reformas legais,
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resiliente: a igualdade de iure revelava-se afinal insuficiente para efetivar a


igualdade de facto para as mulheres. Uma década volvida e viria a identificar-se
um hiato entre os textos legais e a realidade. Nos anos 80 circunstâncias como a
feminização da pobreza,35 a dominação masculina na política, o tecto de vidro,36
ou o “segundo turno” das mães trabalhadoras deixavam claro que as vidas das
mulheres realmente não eram iguais às vidas dos homens. Podendo ser eficaz a
lidar com circunstâncias partilhadas pelos dois sexos, a igualdade formal já não se
mostrava tão adequada para resolver problemas específicos da mulher, na resposta
a situações em que a diferença não podia deixar de ser considerada, como
ostensivamente decorre do facto da gravidez.
De um modo geral, o feminismo dos anos 80 centrou-se na assunção da
diferença, afirmando que reconhecer a diferença não poderia equivaler a uma
legitimação da desigualdade e à sua naturalização, justificando-a com a biologia.
A condição de subordinada, oprimida, de cidadã de segunda a que a mulher era
sistematicamente remetida era uma construção da cultura patriarcal e
androcêntrica e produzida pelas suas práticas sociais. A mudança teria de provir

35 Por feminização da pobreza entende-se o aumento dos níveis de pobreza nas mulheres, quando
comparada a evolução da pobreza em mulheres e homens.
36 “Glass ceiling”. Esta expressão refere-se ao obstáculo “invisível” que se coloca entre as
mulheres e o topo das carreiras profissionais, de tal modo que estas conseguem olhar e observar,
mas não atingir, os lugares de chefia.
28
das instituições e como tal, também do direito, a que assistia o dever de
considerar a diferença das mulheres, e de enfrentar e acolher as necessidades
específicas que se lhes colocavam. Não seria justo exigir que, para serem
acolhidas pelo direito, fossem as mulheres a mudar, buscando a igualdade na
proximidade com os homens, já que esse movimento frequentemente redundava
no seu prejuízo.
Assim surgem as correntes feministas que advogam a tese do “tratamento
especial”, exigindo que leis específicas considerem as diferenças e ofereçam
tratamento especial nas situações em que a condição da mulher assim o imponha –
como no caso da gravidez. O que não foi isento de controvérsia. Para as
defensoras da igualdade formal, para quem igualdade significava igualdade de
tratamento, o tratamento especial era contrário à igualdade. Tendo presente o
contributo de certos privilégios legais para o enraizamento da ideologia da
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diferença, afirmava-se que o tratamento especial seria mais pernicioso do que


efetivo, porque reforçava estereótipos.37
Tomando os factos da gravidez e da maternidade38 as feministas do
tratamento especial reclamavam que em determinadas situações específicas das
mulheres a igualdade de tratamento entre os sexos resulta em desigualdade para as
mulheres, porquanto as instituições estavam concebidas de acordo com um
protótipo masculino e com as prioridades, valores e características deste protótipo.
Eram necessárias políticas de acomodação razoável e de discriminação positiva,
que alterassem, no necessário, a configuração das instituições, concebidas de
acordo com esse padrão normativo masculino.
Compreendendo que o modelo normativo da sociedade é masculino, as
feministas do tratamento especial vieram evidenciar como o tratamento igual
também colocava em particular desvantagem aquelas mulheres cujas
características ou trajectos de vida mais se desviassem do modelo normativo,

37 Na situação de licença de maternidade ou posterior a um aborto, as liberais entendiam que a lei


não devia prever uma norma especial para tais casos, que deviam ser equiparadaos, por analogia, a
situações em que os homens também necessitassem de licenças por força de intervenções médicas
ou cirúrgicas. KRIEGER, L. J.; COONEY, P. N., The Miller-Wohl controversy: equal treatment,
positive action and the meaning of women’s equality, p. 163, 164.
38 “Quando as mulheres passaram a ser tratadas como homens começou a perceber-se que as
mulhers não eram homens. É particularmente visível que as mulheres não são homens quando
estão grávidas.” CAIN, P., Feminist jurisprudence: grounding the theories, p. 360. Tradução livre.
29
como sejam as mães trabalhadoras. A igualdade não poderia significar que as
mulheres tinham os mesmos direitos que os homens, pois tal implicaria concordar
com a norma masculina. O tratamento especial somente seria contrário à
igualdade quando assentasse em estereotípos machistas, universalizando
paternalisticamente a fragilidade da mulher.
Haveria que reconhecer que certas diferenças entre os sexos são únicas e
inerentes a um dos sexos. A gravidez era, de facto, uma caracteristica das
mulheres. O modelo liberal não oferecia uma proposta de justiça para estas
situações, pois a norma masculina não tem analogia possível com a gravidez ou a
maternidade. O tratamento especial seria uma forma de anular a desvantagem com
que as mulheres se confrontavam, e colocá-las no mesmo ponto de partida por
forma a que pudessem competir no mercado laboral em igualdade de
circunstâncias com os homens.
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Conforme referem Krieger e Cooney, a igualdade tanto pode ser


compreendida como um direito individual a tratamento igual como uma política
social promovendo a igualdade como um efeito. Nas circunstâncias em que o
tratamento especial fosse desejável, a igualdade seria o fim a alcançar por via de
políticas sociais, em vez de ser o ponto de partida. Estas autoras adoptam o “ponto
de vista bivalente”, introduzido, por seu turno, por Elizabeth Wolgast. Segundo
Wolgast, a visão liberal de que as diferenças entre os sexos sejam ilusórias é
errada pois tais diferenças são substanciais. A igualdade entre os sexos surgirá
somente numa sociedade que respeite e acomode as diferenças, e em que as
instituições almejem a igualdade de efeitos. Se os indivíduos são iguais em
direitos, sempre que tal seja necessário para evitar discriminação e assegurar
tratamento igual, deverão ser consagrados direitos especiais.
Eis, pois, as questões que enquadram o debate da diferença como igualdade
que se segue.

1.2.1
Feminismo Cultural

Advogando também a diferenciação, afirma-se a corrente do feminismo


cultural, que encontra as suas raízes nas obras de Carol Gilligan e de Nancy
30
39
Chodorow. Em “In a Different Voice”, Gilligan articulou os resultados da
investigação que conduziu sobre os padrões de decisão e de resolução de dilemas
morais de homens e mulheres. O estudo concluiu que homens e mulheres têm
diferentes formas de ajuízar. Os homens adotam uma linguagem de direitos,
baseada numa ética de princípios universais, separam a questão moral da relação
concreta de que emana, e resolvem o dilema hierarquizando valores (por exemplo,
a vida sobre a propriedade) extraindo uma conclusão definitiva. Este processo,
que a autora denominou de a voz da ética e da justiça, estaria muito próximo do
método legal.40
Por seu turno, as mulheres valorizam mais as relações interpessoais.
Portanto, em lugar de estabelecerem uma hierarquia entre os direitos em conflito,
as mulheres procuram uma solução que envolva o menor prejuízo possível para
todos os envolvidos. Sem recorrer à abstracção dos elementos relevantes,
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mantêem-se centradas na particularidades do caso, abordando o dilema


contextualmente para que todas as partes encontrem uma solução satisfatória, sem
imposição de uma solução definitiva. A este processo, Gilligan chamou a ética do
cuidado, proferida por uma “voz diferente” daquela correspondente ao padrão
masculino de juízo. Refira-se, todavia, que tanto os homens como as mulheres
recorreram a ambos os tipos de raciocínio, sendo que a conclusão é que a ética do
cuidado prevaleceu nas mulhers (60%), e a ética da justiça prevaleceu nos homens
(95%). O estudo de Carol Gilligan também concluiu que, à medida que as
meninas crescem, a “voz diferente” vai sendo silenciada e cedendo lugar à voz
voz da ética.
Perante o dilema de Heinz as soluções apresentadas também evidenciaram a
dualidade do desenvolvimento moral entre feminino e masculino. O dilema coloca
as pessoas na seguinte situação: Heinz, que tem a mulher a morrer de cancro,
necessita de um medicamento que, por o farmacêutico local vender demasiado

39 GILLIGAN, C., In a different voice – psychological theory and women's development. O


estudo de Gilligan surgiu como uma reação aos estudos relativos à psicologia e ao julgamento
moral empreendidos, denominadamente, por Lawrence Kohlberg, em cujas amostras intervinham
somente homens mas que apresentavam os resultados como válidos para mulheres e homens.
Deste modo, as mulheres ficavam sempre posicionadas em escalas inferiores quando avalidadas de
acordo com os resultados desses estudos.
40 GILLIGAN, C., In a different voice – psychological theory and women's development, p. 25 e
ss.
31
caro, Heinz não pode comprar. Deverá Heinz roubar o medicamento? Para
ilustrar aquela dualidade, Gilligan cita Jake e Amy, ambos de onze anos. Jake, o
menino, resolve o dilema opondo, priorizando e equilibrando os direitos em
conflito aplicando o que Gilligan denominou da ética da Justiça: a vida sobre a
propriedade, logo Heinz deverá roubar o medicamento. Por seu turno, Amy, a
menina, tenta compatibilizar e harmonizar os interesses em conflito a partir da
multiplicidade dos dados concretos daquela situação particular: Heinz e o
farmacêutico tentaram explorar outras possibilidades, como uma troca ou a
realização de um empréstimo, negociando o preço? Porque razão não conversaram
para que Heinz pudesse fazer ver ao farmacêutico a importância da vida da mulher
de Heinz? Amy emprega o que Gilligan nomeou de ética do cuidado.
Por forma a comparar o julgamento moral abstrato e hipotético nas mulheres
e nos homens, Carol Gilligan colocou, ainda, a decisão de abortar como um
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dilema, por se tratar de decisão em que a mulher decide exclusivamente pela sua
voz.41 Concluiu que as mulheres constroem os problemas morais em termos
diferentes dos homens, encarando-os como responsabilidades conflituantes,
envolvendo relações complexas entre o “Eu” e o “Outro”, entre responsabilidade e
egoísmo e considerando valores como a sobrevivência, a bondade e o cuidado.
O estudo do aborto demonstra a centralidade dos conceitos de responsabilidade e
do cuidado na construção do domínio moral da mulher, a forte ligação, no
pensamento da mulher, entre a noção de si e a moralidade, e por fim a necessidade
de uma teoria do desenvolvimento ampliada que inclua as diferenças da voz
42
feminina.

Gilligan concorda com a explicação psicanalítica para as diferentes


identidades de género avançada por Nancy Chodorow. Para esta autora, as
diferenças entre feminino e masculino não se explicam pelas diferenças
biológicas, mas pelo facto de as mulheres, geralmente, se ocuparem do cuidado
dos bebés e das crianças numa fase em que se estabelece definitivamente a
identidade de género, até aos três anos.43 Na relação com as mães, as meninas, por
serem do mesmo sexo, tendencialmente, experimentariam identificação e
continuidade, internalizando a personalidade cuidadora, que vivenciavam através

41 GILLIGAN, C., In a different voice – psychological theory and women's development, p. 70.
42 GILLIGAN, C., In a different voice – psychological theory and women's development, p. 105.
Tradução livre.
43 GILLIGAN, C., In a different voice – psychological theory and women's development, p. 7 e ss.
32
das mães, e centrada na ligação, na empatia, na relação, na responsabilidade
para com o outro, e fundindo a experiencia de ligação com a mãe com a de
formação da sua identidade, experiência ao mesmo tempo do feminino e do
cuidado. Por esta razão a identidade feminina identifica-se com a ligação e com a
preservação das relações, sendo ameaçada pela separação.
A continuidade, que tem como ponto de partida a identidade de género entre
mãe e filha, não existe entre a mãe e o filho. Porque as mães vêm nos filhos o
masculino, o distinto, o seu oposto identitário, não existe continuidade entre os
dois, pelo que os rapazes vivenciam a relação com a sua cuidadora como uma
separação. Consequentemente, no desenvolvimento da personalidade dos rapazes
a identidade masculina é ao mesmo tempo baseada na separação e ameaçada pela
intimidade, porque a formação da identidade masculina é concomitante com a
separação da mãe.
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No plano da teoria legal feminista, estas duas autoras tiveram enorme


influencia no trabalho de Robin West.44 West entende que a teoria legal moderna
adere à “tese da separação”, para quem o ser humano é aquele que é distinto, que
está separado, individualizado do outro – o humano é o indivíduo:
O que nos separa é, num qualquer importante sentido, mais forte do que o que nos
relaciona – mais importante epistimologicamente e moralmente. Prioritariamente,
somos indivíduos, distintos, e só depois formamos relações e empreendemos
formas de cooperação com os outros; só então se prioriza a pluralidade sobre a
45
unidade.

A tese da separação constroi-se sobre a separação biológica do indivíduo


com relação aos demais seres humanos e à natureza, considerando aquilo que
separa, epistemológica e moralmente, mais importante do que aquilo que liga e
relaciona. Como o humano deriva da separação, a existência relaciona-se com a
autonomia, e se o indivíduo existe separado do outro e autónomo, então o
individuo é livre. Eis, em suma, como surgem os valores da autonomia e da
liberdade.46 Este ponto de vista é considerado na história moderna e liberal como

44 WEST, R., Jurisprudence and gender.


45 Sandel, M., apud WEST, R., Jurisprudence and gender, p. 2. Tradução livre.
46 Segundo West, a autonomia e a liberdade são os valores essenciais do liberalismo, para quem a
associação de indivíduos surge na exclusiva medida da necessidade para a realização dos fins
individuais e porque o indivíduo teme a sua aniquilação por força dos conflitos de interesses
surgidos na realização da sua autonomia e liberdade. Na teoria legal crítica o indivíduo também
existe materialmente separado dos demais, mas o seu medo é a alienação, a solidão, e o isolamento
33
uma verdade auto-evidente e universal, de tal forma que, diz West, totaliza o
direito.
Porém, a essência da mulher, segundo West, não é a da separação, sendo
variados os momentos da sua vida em que a experiência da ligação surge com
grande intensidade e profundidade: a gravidez, a experiência invasiva da
penetração heterossexual, que pode conduzir à gravidez, a experiência mensal da
menstruação, que representa o potencial da gravidez; a amamentação.
Efectivamente, talvez a intuição mais importante da teoria legal feminista da última
década tenha sido a de que as mulheres são essencilamente relacionadas, e não
essencialmente separadas, do resto da vida humana, tanto materialmente, através da
gravidez, da relação sexual e da amamentação, como existencialmente, através da
vida prática e moral. Se por “seres humanos” os teóricos do direito querem dizer
homens e mulheres, então a tese da separação é claramente falsa. Se, em
alterantiva, por seres humanos querem dizer aqueles para quem a tese da separação
é verdadeira, então as mulheres não são seres humanos. Não é difícil adivinhar o
47
que quiseram dizer.
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Seja efectivamente ou potencialmente, as mulheres estão materialmente


ligadas a outras vidas humanas e ao mundo, e este facto define a subjectividade
feminina, caracterizada pela intimidade, pelas capacidades de cuidado e de
desvelo do outro, de preservação da vida, e pelo medo e temor da separação do
outro a que está ligada. Por esta razão, a mulher vê no outro uma extensão de si
própria, e não uma ameaça. Daqui decorre que a moralidade, para as mulheres,
integra um conjunto de responsabilidades perante os outros – em vez de um
conjunto de direitos individuais e de autonomia perante os outros, como, segundo
West, ocorre com os homens.
De acordo com a teoria da separação, o “outro” é, por princípio, igual. As
desigualdades naturais são equilibradas por uma ética de igualdade, de direitos e
de autonomia. O outro a que a mulher está ligada não é um igual, é um ser
vulnerável e frágil de que lhe cabe cuidar – a criança. Portanto, essa desigualdade,
na mulher, resolve-se com uma moralidade de cuidado e de responsabilização pelo
bem-estar do mais frágil.

existencial. Por isso, o indivíduo busca comunidade e unificação tanto com o outro como com
natureza, e fazendo-o através do amor, do trabalho e do governo. WEST, R., Jurisprudence and
gender, p. 4 a 12.
47 WEST, R., Jurisprudence and gender, p. 3. Tradução livre.
34
A experiência de ligação, relacional, vivida pelas mulheres, informaria
também o seu conceito de valor, que não surge em torno da autonomia, da justiça,
do individualismo e dos direitos como acontece com os homens, mas em torno do
cuidado, da comunidade, da responsabilidade e da intimidade. Assim que, para as
mulheres, a vida bem conduzida (“the good life”) é baseada em respostas
contextualizadas e concretas, de cuidado e afecto, dadas às necessidades daqueles
mais dependentes e mais frágeis. Já para os homens os valores da vida exemplar
centram-se no respeito dos direitos individuais dos pares, e na capacidade
dedutiva e cognitiva para inferir, desses direitos, regras para viver em segurança.
A ligação da mulher ao outro é, em suma, e de acordo com o feminismo cultural, a
diferença que a caracteriza e que deve ser celebrada e valorizada.
Todavia, a natureza feminina caracterizada pela ligação, cerne do feminismo
cultural, foi também o seu calcanhar de Aquiles. Podia encontrar-se no feminismo
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cultural uma perigosa atualização das esferas separadas e da ideologia da


diferença.
Para compreender em que consiste a ideologia da diferença, importa, muito
brevemente, recuperar o conceito marxista de ideologia, sendo uma falsa
consciência, uma distorção da realidade, que oferece uma visão invertida e
deslocada para a desigualdade social e para a injustiça. A falsa consciência é
criada por aqueles que detêm o poder, e partilhada pelos que são oprimidos pela
injustiça e pela desigualdade, justamente para garantir a estabilidade e reprodução
dessa desigualdade e injustiça, em benefício daqueles que controlam as relações
de produção – os capitalistas.48
Do mesmo modo, a ideologia patriarcal consiste na falsa consciência da
existência de diferenças entre homens e mulheres, assinalando a cada um certas
preferências e dons alegadamente naturais de acordo com os quais são distribuídos
os seus papeis sociais. Assim, a mulher estaria naturalmente mais apta ao
desempenho de tarefas relacionadas com o lar, com o cuidado da família e com a
maternidade, e seria menos capaz de desempenhar actividades mais sérias,
burocráticas ou mesmo fisicamente mais exigentes, porque se trata de tarefas
masculinas. Esta diferenciação não tem, afinal, nada de natural ou de verdadeiro,

48 MARX, K., ENGELS, F., A ideologia alemã, p. 57 a 61.


35
tratando-se de uma ilusão fabricada pelo sistema patriarcal de dominação ao
serviço da reprodução dessa dominação.
Ao essencializar as mulheres de acordo com a sua propensão ao cuidado e à
ligação, o feminismo cultural poderia ser lido como uma actualização da teoria
das esferas separadas, por identificar a mulher com o papel de cuidadora da
família, dos filhos e do marido, e mais apta ao desempenho de tarefas relacionadas
com essas qualidades, portanto, num alinhamento com os mesmos argumentos
que historicamente foram a causa da sua opressão. Os perigos da apropriaçao dos
argumentos do feminismo cultural pelo status quo foram evidenciados em
algumas acções judiciais.
Veja-se o caso EEOC v. Sears, Roebuck & C.ª no qual a companhia de
armazéns norte-americana Sears obteve ganho de causa na ação que lhe foi
movida pela associação de trabalhadores por, ao longo de 7 anos, entre 1973 e
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1980, não admitir mulheres para o lugar de comissionista de vendas. A Sears


conseguiu convencer o tribunal de que não fazia discriminação de género e que
não era por sua iniciativa que as mulheres não eram contratadas para o cargo de
comissionistas de vendas. As mulheres, segundo a Sears, não se candidatavam ao
lugar por não se tratar de um cargo interessante para elas, ora por ser ferozmente
competitivo, ora pela natureza dos objetos transaccionados – produtos para
automóveis, fornalhas, vedações, etc. Ao mesmo tempo, e com base nos
depoimentos das suas testemunhas, a Sears construiu a ideia de que as vendas não
comissionistas eram mais adequadas a mulheres, envolvendo menos pressão,
menos riscos, e produtos que eram mais do seu interesse, tais como cosméticos,
jóias, roupa para crianças e têxteis-lar; e que o geral interesse crescente nas
vendas comissionistas por mulheres, verificado nos anos 70 e 80, se relacionava
com o facto de lhes oferecer a possibilidade de um horário a tempo parcial.
A Sears ofereceu, ainda, o depoimento de uma historiadora, que convocando
os argumentos de Gilligan, afirmou que historicamente as mulheres e os homens
ocupavam diferentes lugares na divisão do trabalho, divisão que em todas as
sociedades foi feita com base no sexo. A especialista ofereceu uma caracterização
das mulheres como mais interessadas nas relações e na família, e que no mundo
do trabalho davam prevalência à cooperação e às relações sociais, desvalorizando
36
a competição e os ganhos monetários, sendo “ingénuo considerar que o efeito
natural de tais diferenças seja uma prova de que a Sears discrimina”.49
Este caso evidencia a facilidade com que os argumentos académicos das
feministas culturais podem ser apropriados para alimentar estereótipos, e
convertidos contra as finalidades do feminismo. A aclamada preferência pelos
afectos, pelo consenso, pelo cuidado e pela ligação foram naturalizados e
cristalizados em papeis sociais pré-determinados. O que justificou a interpretação
dos elementos estatísticos apresentados pela EEOC - e que revelavam que a Sears
colocava as mulheres em lugares de vendas não comissionistas, pior pagos,
reservando as vendas comissionistas, mais rentáveis, aos homens – como se fosse
uma escolha natural e livre das mulheres porque consentânea com as suas
preferências naturais, e não como actos de discriminação. Portanto, à exigência da
prova estatística, demonstrativa do número de homens e mulheres admitidos nas
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vendas comissionistas, prova corrente nos casos da discriminação, o tribunal,


esdruxulamente e com base nos argumentos da Sears, exigiu, ainda, a
demonstração de que as mulheres tinham o mesmo interesse no cargo que os
homens.
Cremos que hodiernamente, sendo o espaço público e o mundo do trabalho
incontestavelmente participados pelas mulheres – sem juízos relativos à justiça
dessa participação - foram abandonados alguns pudores, relacionados com o
receio de recuperação das esferas separadas, na inclusão dos contributos das
feministas culturais, pelo que a assimilação de tais contributos veio enriquecer,
designadamente, a compreensão da Teoria feminista do Direito na contraposição
com a teoria do direito tradicinal.
A Teoria tradicional emana de um modelo liberal, que assenta,
designadamente, na oposição de binários (homem-mulher; cultura-natureza;
razão-emoção) e que, portanto, vê nas dicotomias e na oposição o modo natural de
ordenação da vida. As feministas, certamente inspiradas pela afirmação do
feminismo cultural, querem romper com este modelo de conflito passando a um
outro, de pensamento relacional, conciliatório e que priviligie as experiências e as
narrativas individuais.

49 MACKINNON, C. Sex equality, p. 198 a 209.


37
O modo diferenciado de sentir, pensar e saber, mais centrado na
conciliação do que na adversariedade, atribuído pelo feminismo cultural às
mulheres, inspirou os mecanismos alternativos de resolução de litígios e na
mediação, que representam uma tentativa de equilibrar a rigidez do modelo de
adversários, introduzindo os valores da cooperação, comunicação e de acordos
mútuos na resolução das disputas legais.50

1.2.2.
Feminismo Radical

Patricia Cain ensaia uma definição do feminismo radical contrapondo-o ao


feminismo liberal: onde as liberais viam homens e mulheres como indivíduos, as
radicais centraram-se nas mulheres como classe, uma classe dominada por outra
classe – os homens. Além disto, se para as liberais os argumentos de igualdade se
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baseiam nas semelhaças entre mulheres e homens; para as radicais baseiam-se nas
diferenças, sendo que tais diferenças foram socialmente construídas em ordem a
permitir a dominação. As radicais negam a naturalidade da essência feminina e
afirmam que as mulheres foram socialmente construídas, donde a desconstrução
não virá a expor uma qualquer essência.51
Catharine Mackinnon identificou na subordinação sexual da mulher pelo
homem a causa da sua opressão histórica. A compreensão da desvantagem
histórica da mulher reside na sua objetificação em ordem ao prazer masculino,
sendo as diferenças de género uma consequência desta exploração.52 A

50 MENKEL-MEADOW, C., Portia in a different voice: speculations on a women's lawyering


process.
51CAIN, P., Feminist jurisprudence: grounding the theories, 241.
52 “A sexualidade é para o feminismo o que o trabalho é para o marxismo: o que é mais próprio e,
no entanto, mais extraído. A teoria marxista argumenta que a sociedade é fundamentalmente
construída pelas relações que as pessoas formam à medida que produzem os bens necessários à
sobrevivência humana. O trabalho é o processo social de moldagem e transformação do mundo
material e social, que produz seres sociais à medida que as pessoas criam valor. Essa é a atividade
pela qual as pessoas se tornam no que são. A classe é a estrutura, a produção a consequência, o
capital a sua forma congelada e o controlo a sua questão central.
Implícito na teoria feminista está um argumento paralelo: o moldar, o direccionamento e a
expressão da sexualidade organiza a sociedade em dois sexos – homens e mulheres – cuja divisão
é subjacente à totalidade das relações sociais. A sexualidade é o processo social que cria, organiza,
expressa e dirige o desejo, criando os seres sociais que conhecemos como homens e mulheres, à
medida que as suas relações formam a sociedade. Tal como o trabalho para o marxismo, a
sexualidade é, para o feminismo, socialmente construída e construtora, universal enquanto
actividade, mas historicamente situada, formada, simultaneamente, por matéria e mente. Tal como
38
expropriação organizada da sexualidade das mulheres pelos homens define a
identidade feminina, diz Mackinnon, essa mesma identidade produtora daquelas
diferenças celebradas pelo feminismo cultural. A identidade feminina foi forjada
como contraponto com o padrão masculino:
A neutralidade de género é, simplesmente, o padrão masculino, e a regra da
protecção especial é o padrão para as mulheres, mas não se decepcionem, a
masculinidade e o masculino são o padrão para ambos (…) Abordando a
discriminação sexual desta forma – comos se as questões de sexo fossem questões
de diferença e as questões de igualdade fossem questões de semelhança –
fornecem-se duas formas para o direito prender a mulher a um padrão masculino
chamando-lhe igualdade.53

MacKinnon substituí a diferença pela dominação. As diferenças entre


mulheres e homens existem somente e na medida em que existe uma norma na
relação com a qual se define o que é a diferença. A norma masculina define o que
não é masculino e o que é feminino. Assim, a igualdade não advirá da afirmação e
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acomodação das diferenças. Por seu turno, a identidade feminina, aquela diferença
forjada pelo masculino, radica na exploração sexual da mulher pelo homem. Ora,
se o feminino foi forjado como o diferente da norma masculina, pelo masculino e
para seu prazer, a diferença é uma expressão dessa dominação. Sendo a diferença
dos géneros uma consequência da dominação masculina, os argumentos a favor da
igualdade pela afirmação da diferença não têm qualquer aptidão para debelar a
dominação.54 A igualdade exige que iguais sejam tratados de modo igual, e iguais
são os indivíduos semelhantemente situados. Portanto, não é de esperar que o
mesmo sistema patriarcal que criou a diferença e definiu a igualdade venha a
adoptar o ponto de vista das mulheres para resolver as situações de opressão que
as afectam exclusivamente e enquanto mulheres.
É a dominação, e não a diferença, que subalterniza as mulheres, e portanto o
foco da análise é correctamente colocado na dominação: a questão a colocar não é
se a lei gera desigualdade para as mulheres, mas se a lei gera dominação para as

a expropriação organizada do trabalho por uns em benefício de outros define uma classe – os
trabalhadores, a expropriação organizada da sexualidade por uns em benefício de outros define o
sexo - as mulheres. A heterossexualidade é a sua estrutura, o género e a família a sua forma
congelada, os papeis de género as características dos actores sociais, a reprodução a sua
consequência e o controlo a sua questão central.” MACKINNON, C., Feminism, Marxism, method
and the Sate: an agenda for theory, 514-515. Tradução livre.
53 MACKINNON, C., Feminism Unmodified – discourses on life and law, p. 34. Tradução livre.
54 CAIN, P., Feminist jurisprudence: grounding the theories, p. 240.
39
mulheres. A dominação da mulher pelo homem e o domínio masculino remonta
a tempos tão antigos que o discurso legal, e o debate da igualdade, ignoram por
completo o ponto de vista da mulher. Em consequência, as questões que eram
importantes exclusivamente do ponto de vista da mulher não eram postas em
discussão. Assuntos como a violação sexual, a pornografia, o assédio sexual, ou a
violência contras as mulheres mereceram uma análise que, alegadamente
objectiva e neutra, era, no entanto, exclusivamente masculina.
Do ponto de vista das mulheres, a relação sexual, os papéis sexuais e o erotismo
podem ser e por vezes são violentos (…) O ponto de vista dos homens, até ao
momento, designado de objectivo, tem sido o de distinguir claramente entre
violação, por um lado, e relação sexual por outro; pornografia ou obscenidade por
um lado, e erotismo pelo outro. O ponto de vista masculino define-os pela
55
distinção.

O direito, sendo expressão patriarcal de organização da sociedade, demite-se


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de proteger a mulher, não perspectivando estas concretas formas de violência


como variadas expressões da mesma dominação violenta. As feministas radicais
consideram que as relações sexuais heterossexuais são perpassadas por dinâmicas
de poder que subordinam as mulheres a normas patriarcais. O desejo sexual e a
dominação estão inelutavelmente ligados à heterossexualidade, por seu turno
fundamental para a superioridade masculina. As mulheres estão subjugadas ao
poder masculino e as relações sexuais heterossexuais são o mecanismo central de
reforço da opressão da mulher: todo o sexismo é uma derivação do paradigma da
violação sexual. Desta perspectiva, reside na violência sexual o cerne da
dominação masculina.56
Esta breve explicação também contextualiza a relevância que a violação
sexual, o assédio sexual e a pornografia ocupam na compreensão da teoria do
direito de Catharine Mackinnon e a racionalidade da sua compreensão unificada e
sistematizada: todas estas são formas de diminuição da imagem da mulher e de
perpetuação da dominação masculina.
Segundo Mackinnon, na violação o conceito legal de consentimento,
centrado na oposição, na resistência física ao acto sexual, deixa sem tutela legal
muitas situações em que a relação sexual é contrária à vontade da mulher. A lei

55 MACKINNON, C., Feminism Unmodified – discourses on life and law, p. 87. Tradução livre.
56 SCHULTZ, V., Reconceptualizing Sexual Harassment, p. 1698.
40
não se basta com a expressão da contrariedade à relação sexual, seja através do
choro ou da expressão verbal: tem de evidenciar-se debate físico. O conceito de
consentimento, ou da falta de consentimento, centra-se, portanto, na percepção
masculina dos limites da sua conduta – como se só existisse violência quando a
resposta fosse, também ela, violenta. A violação, na sua definição patriarcal, é
distinta da relação sexual, quando deveria ser definida como uma relação sexual
em que interveio violência: “uma vítima de violação tem de provar que não se
tratou de uma relação sexual.”57 Esta conceptualização ignora a perspectiva da
vítima da agressão, muitas vezes incapaz de resistir fisicamente – o que
frequentemente acontece nas situações de violação marital.
A pornografia seria a expressão mais gráfica e exacerbada da dominação
masculina através da sexualidade: a mulher retiraria prazer da sua degradante
desumanização e objectificação, porque a sua identidade é construída pelo homem
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e com o propósito de ser um objecto de prazer masculino. Na pornografia sem


violação, sem desigualdade, sem dominação, sem hierarquia, sem força, não existe
excitação sexual. Uma tal desumanização da mulher estaria ao serviço da
ideologia sexista que atribuí à mulher um estatuto secundário.
Christine Littleton58 convoca o conceito de falocentrismo – a ordem cultural
masculina dentro da qual se construíram as instituições sociais – para afirmar que
o conceito de igualdade também é falocêntrico, dado que sublinha as diferenças
biológicas ou económicas da mulher para justificar e legitimar o seu tratamento
desigual como uma fatalidade. Propõe um modelo de igualdade como aceitação,
que sem assumir que as diferenças culturais entre homens e mulheres são
biologicamente determinadas, reconhece, no entanto, a sua existência para
perscrutar o modo como justificam a desigualdade de tratamento. Nesta análise
não releva a discussão sobre a causa da desigualdade e a sua eliminação – ela
existe, é cultural – mas na eliminação das suas consequências. Em suma, a
igualdade como aceitação pretende que as diferenças de género não sejam
transformadas em desigualdade. A igualdade como aceitação justifica, por
exemplo, que na divisão de bens após o divórcio fosse tido em conta o trabalho

57 MACKINNON, C., Feminism Unmodified – discourses on life and law, p. 88.


58 LITTLETON, C. Reconstructing sexual equality, p. 248 e ss.
41
doméstico não remunerado com o qual normalmente a mulher contribuiu para a
economia doméstica; ou que, por o acesso ao combate militar ser vedado à mulher
com base na maternidade, tal seja compensado pelo pagamento, às mães, do
mesmo salário que é pago aos soldados.59
A perspectiva oferecida pelo feminismo radical veio deslocar o debate
feminista, até então centrado nas diferenças e na igualdade, para o conteúdo das
normas, sociais e legais, chamando a atenção para o facto de estas provirem de
uma ordem estadual que deliberadamente prefere os homens, e que remete a
mulher para uma posição de desvantagem, perpetuando a dominação, e fazendo-o
através da lei.60 A discussão centra-se menos nas diferenças culturais e biológicas
e mais na diferença de poder: o que mais distingue as mulheres dos homens é a
diferença de poder entre eles. Os homens dominam as mulheres, donde a
igualdade é uma questão de distribuição de poder.61
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A corrente dominante no debate do feminismo dos anos 70 e 80, e


mormente no feminismo liberal, entendia o patriarcado como um modelo de poder
weberiano: o poder é detido por grupos de pessoas e manipulado de acordo com
os respetivos interesses individuais.62 A dominação é exercida desde cima e os
menos poderosos não têm alternativa senão obedecer. Mas se o poder reprime
exteriormente ele não alcança, todavia, a vontade dos dominados. O feminismo
radical dos anos 80 admitindo esta concepção do poder, levou-a mais longe,
afirmando declaradamente que ele é conscientemente exercido pelos homens
contra as mulheres: “os homens oprimem as mulheres porque têm vantagens nessa
opressão, que é do seu interesse”.63 O poder masculino, de acordo com a teoria da
dominação, é totalizante e cria toda a realidade à sua imagem, incluindo a
identidade feminina. Em suma: as diferenças da mulher com relação ao homem

59 “O culto da maternidade assemelha-se à glória da batalha em vários aspectos. Ambas as


ocupações envolvem várias tarefas desagradáveis, acompanhadas de um sentido de dever que é
culturalmente embelezado e glamorizado para ocultar a desagradibilidade envolvida. Ambos
envolvem perigo e possibilidade de morte. E, claro, a razão mais frequentemente fornecida para a
exclusão das mulheres do combate é a sua capacidade de serem mães”. LITTLETON, C.
Reconstructing sexual equality, p. 258. Tradução livre.
60 EICHNER, M., On postmodern feminist legal theory, p. 34.
61 CAIN, P., Feminist jurisprudence: grounding the theories, p. 240.
62 EICHNER, M. On postmodern feminist legal theory, 2001, p. 8 e 9.
63 MACKINNON, C., Toward a feminist theory of the State, p. 129
42
são produto e veículo do poder masculino, que tornando a mulher diferente de
si, pode ver nela um sujeito de categoria inferior, o que autoriza a dominação.
O feminismo radical, ao adoptar a teoria da dominação, rejeitou a concepção
humanista do feminismo liberal. O modelo dominante do feminismo liberal,
atribuindo aos sujeitos oprimidos uma natureza preexistente e que precede o
poder, como que admite características na mulher que, preexistentes ao poder, a
vulnerabilizam à dominação e naturalizam a opressão. Seriam as próprias escolhas
da mulher, afinal autodeterminada, que a conduziriam ao papel do sexo fraco.
O modelo da dominação desfaz esta visão. A mulher é oprimida não pela
sua natureza, mas porque a sua identidade, vontades, necessidades são
ideoligicamente originadas pelo patriarcado em ordem à manutenção da sua
sujeição, em que não interveio uma escolha sua. A questão a que o feminismo
radical não responde é a de saber como se rompe com a falsa consciência numa
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construção em que a mulher está totalmente encerrada, desde a sua constituição


como mulher, numa ideologia tão perfeita e total como o patriarcado – quando é
evidente que as suas autoras terão de ter saído dessa falsa consciência para a
identificarem.
De todo o modo, veio da teoria do dominação a base dogmática para a
afirmação da diferença no feminismo e a introdução no debate público de
questões que diziam respeito somente às mulheres sem com isso comprometer a
luta pelo estatuto de igualdade.64

1.3.
Feminismo pós-moderno

A Enciclopédia de Filosofia de Stanford inicia a definição de pós-


modernismo dizendo que “é um truísmo dizer que o pós-modernismo é
indefinível” mas que pode, todavia, ser descrito como
Um conjunto de práticas críticas, estratégicas e retóricas, empregando conceitos
tais como diferença, repetição, traço, simulacro e hiperrealidade, para destabilizar

64 EICHNER, M., On postmodern feminist legal theory, p. 10.


43
outros conceitos tais como presença, identidade, progresso histórico, certeza
65
epistémica e a univocidade do sentido.

No feminismo pós-moderno, os conceitos de subjectividade e de


universalidade são questionados: o sujeito do conhecimento é subjectivo, concreto
e particular, construído através das experiências individuais. Tanto o feminismo
cultural, na constante associação da diferença na mulher à experiência da
maternidade, como o feminismo radical, ligando a dominação feminina à
subordinação sexual, são verdades parciais, que não consideram a totalidade das
experiências possivelmente vividas pelas mulheres. Nem todas as mulheres serão
mães, e nem todas as mulheres experimentarão relações heterossexuais em que
existe subordinação sexual.66 Também o modelo de igualdade das feministas
liberais não é adequado, pois que, negando as diferenças entre os sexos, só
assegurava a igualdade para as mulheres na medida da extensão das suas
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semelhanças com os homens.


O feminismo pós-moderno compreende a importância da linguagem, não
como um conjunto de palavras ou vocábulos, mas como sistema constitutivo de
sentidos; e do discurso, entendido como uma estrutura composta de afirmações,
termos, categorias e crenças, que está presente na linguagem, mas também na
história, na sociedade e nas instituições. Na medida em que a elaboração de
sentidos envolve conflitos de poder e de forças, a possibilidade de produzir
identidades sociais está com aqueles que têm o poder de decidir os sentidos e de
produzir conhecimento alegadamente objectivo, mas que na verdade corresponde
à legitimação da sua própria visão.
O género não é uma essência, mas um processo social de atribuição de
sentido e significado às diferenças de género. Contra o modelo binário, existe uma
multitude de perfomances de género possíveis. Donde mais do que destruir as
hierarquias de género importa destabilizar os sentidos tradicionais do género e do
sexo, questionar as concepções binárias de género e promover o inconformismo
de género.67

65 Diccionário de Filsofia de Stanford: http://plato.stanford.edu/entries/postmodernism/, acesso


em 5 de Fevereiro de 2014. Tradução livre.
66 CAIN, P., Feminist jurisprudence: grounding the theories, p. 362, 363.
67 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 121.
44
O modelo de poder do feminismo pós-moderno atende às particularidades
das experiências dos sujeitos e reconhece a insuficiência das respostas a
determinados grupos ou minorias oferecidas pelas propostas dos movimentos
predecessores. As sociedades contemporâneas e os sujeitos que as habitam são
complexos e diversos. A bipolarização opressor e oprimido não considera a
multitude de fenómenos que se encaixam nessas duas grandes categorias: a
opressão vivida por uma mulher branca e de classe média é muito diferente da
opressão vivida por uma mulher negra, solteira e marginalizada. O feminismo
pós-moderno, numa perspetiva interseccionalista, sublinhou a relevância dos
diversos fatores que posicionam as mulheres diferentemente em face do poder,
juntamente com o género - cor, raça, etnia, idade, origem social, religião, para
citar algumas possibilidades - e baseia-se na noção pós-estruturalista de discurso,
este entendido como um sistema simbólico e linguístico que produz o
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conhecimento, as identidades, que condiciona as escolhas e que é difuso,


pervarsivo e de establidades mutáveis. Com base nas teorias discursivas do poder,
o feminismo pós-moderno reconhece a imposição pelos sujeitos, a si próprios, de
uma disciplina, de tal modo que na estruturação do sentido de si intervêm de
modo fundamental as forças sociais normalizadoras. Os sujeitos adaptam as suas
preferências para se conformarem com o status quo e com as oportunidades
limitadas que o status quo proporciona.
As teorias discursivas de poder percepcionam as relações que se
estabelecem entre poder, agenciamento, escolha e identidade e reconhecem
formas de resistência exclusivas de certas condições da mulher e que o discurso
dominante ocultava. Pense-se, por exemplo, nas mulheres que experimentam
relações violentas e não abandonam o agressor. Apesar de se manterem,
aparentemente, nesse estado de submissão, devem reconhecer-se os múltiplos e
variáveis espaços de resistência que quotidianamente estas mulheres encontram,
como forma de se protegerem a si e aos filhos. A função da teoria do direito
feminista não é, portanto, somente, a de afirmar que as mulheres podem superar
os papéis que lhes são esperados, mas a de localizar e identificar as condições
45
sociais, políticas e legais que promoverão a capacidade de subversão das
identidades de género tradicionais.68
Judith Butler utiliza Michel Foucault para explicar como a mulher, sujeito
do feminismo, acaba por ser discursivamente constituída pelo mesmo sistema
político de que se quer emancipar.69 Foucault assinalou que, embora
aparentemente os sistemas jurídicos de poder regulem a vida política em termos
meramente negativos, pela limitação, proibição, controlo e proteção dos seus
destinatários, a verdade é que os sujeitos regulados por tais estruturas, à força de
lhes estarem sujeitos, são formados, definidos e reproduzidos de acordo com as
exigências de tais estruturas. Portanto, supor que o feminismo pode conseguir
maior representação para um sujeito que ele próprio constroi tem, ironicamente,
por consequência a falência dos objetivos feministas, que se recusam a tomar em
consideração o poder constitutivo das suas próprias exigências de representação.
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Na análise da relevância – ou da irrelevância – da identidade feminina e na


crítica ao essencialismo, Judith Butler foi particularmente ácida, questionando a
conceptualização unívoca das visões essencialistas, quais os sujeitos que poderiam
ser conduzidos à categoria mulher e que critérios eram os utilizados para definir o
género. Relativamente à comunalidade que o feminismo atribui às mulheres,
Se alguém é mulher, certamente que isso não é tudo o que alguém é. O termo não
consegue ser exaustivo, não só porque a pessoa com um género predeterminado
transcende a parafernália específica do seu género, mas porque o género nem
sempre é coerentemente ou consistentemente constituído em contextos históricos
diferentes, com modalidades raciais, de classe, etnia, sexuais e regionais de
identidades discursivamente constituídas. Em resultado, torna-se impossível
separar o género das intersecções políticas e culturais em que é invariavelmente
70
produzido e mantido.

Todas as correntes da teoria do direito feminista apresentadas - liberais,


culturais e radicais - foram criticadas pelo feminismo pós-moderno pela
associação a uma certa visão essencialista, que fixaria aos sujeitos uma identidade
universal e lhes adjudicaria um significado estável, invariável com o contexto
social, cultural, histórico e individual. Neste contexto, o essencialismo
corresponde à visão de acordo com a qual todas as mulheres são semelhantes e

68 EICHNER, M., On postmodern feminist legal theory, p. 30.


69 BUTLER, J., Gender trouble: feminism and the subversion of identity, p. 4; VIDAL, A., A
expressão constituinte do feminismo – por uma retomada do processo liberatório da mulher, p. 3.
70 BUTLER, J., Gender trouble: feminism and the subversion of identity, p. 6. Tradução livre.
46
partilham uma essência comum que as distingue dos homens. Parte da assunção
de que o significado da identidade de género e da experiência sexista é igual para
todas as mulheres; e de que qualquer diferença entre as mulheres é menos
relevante que as diferenças entre as mulheres e os homens.71 Há vários outros
problemas e factores de opressão que se cruzam com a condição feminina. A
discriminação que atinge uma mulher branca, letrada, de classe média e
heterossexual é diferente da discriminação que atinge a mulher negra, lésbica ou
da classe trabalhadora. As visões essencialistas do feminismo preconizariam a
libertação somente para as mulheres brancas, heterossexuais e de classe média que
a advogam, deixando de fora e mesmo reforçando a desvalorização ou a natureza
desviante de todas as outras mulheres não elegíveis àquela categoria. Por
exemplo, a teoria da dominação é totalizante e essencialista, pretendendo
representar todas as mulheres em matéria de violação, quando a experiência das
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mulheres negras é totalmente diferente das mulheres brancas, já que aquelas se


encontram historicamente envolvidas com um passado em que era natural e
corrente o abuso sexual das escravas pelo senhor branco.72
Bartlett73 organiza do seguinte modo as críticas às perspectivas
essencialistas do feminismo: estas incorrem em falso universalismo, em
imperialismo do género, e são reducionistas. Com relação ao universalismo, as
autoras dos feminismos descritos tenderiam a universalizar a sua percepção da
opressão patriarcal e da discriminação, quando na verdade se tratava de uma visão
que lhes era exclusiva – mulheres brancas, heterossexuais, ocidentais, de classe
média/ media-alta. As perspectivas universalistas tenderiam à sobreinclusão, a
agregar nas suas perspectivas sujeitos que aí não se revêem, impondo-se como
norma a indivíduos e a grupos que não se sentem representados. Estas
perspectivas fazem-se escutar e são comunicadas como a norma porque
normalmente proferidas por mulheres brancas, de classe média e letradas,
portanto, privilegiadas e em posição de se fazerem ouvir. Deste modo,
reproduzem-se com esses grupos e indivíduos a mesma forma de estar da cultura
masculina e patriarcal que se impõe como norma às mulheres. Também Judith

71 WEISBERG, D. K., Feminist legal theory – foundations, p. 335.


72 HARRIS, A. P., Race and essentialism in feminist Legal Theory, p. 350.
73 BARTLETT, K., Gender Law, p. 15 e p.16.
47
Butler refere que as culturas não ocidentais são colonizadas e apropriadas por
conceitos de opressão que são exclusivamente ocidentais.74 Vemos como exemplo
da tendência universalizante e colonizadora do conceito de igualdade formal,
liberal e ocidental a proibição do uso do véu em França, que a pretexto da
libertação da mulher islâmica acabou por transformar em repressora humilhação o
orgulho que muitas mulheres sentiam no uso do véu como um exercício da sua
liberdade individual e de expressão da sua cultura.
O problema do imperialismo do género, por seu turno, é o da
sobrevalorização da importância do género no contexto da opressão, quando
existem outros factores relevantes a ser considerados, porventura mais relevantes
e adequados para explicar a situação de opressão em causa – como sejam a raça, a
cultura e a orientação sexual. Em determinados grupos a preferência pela
identidade cultural pode sobrepor-se à identidade de género, de tal modo que
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certas práticas culturais e religiosas que podem ser chocantes aos olhos de uma
mulher ocidental são importantes para a identidade dos grupos que as
desenvolvem.
O reducionismo consiste na tendência para reduzir tudo e para tudo centrar
na desigualdade de género. O binário homem/ mulher constituí não só o exclusivo
enquadramento em que tal binário faz sentido, como também é totalmente
descontextualizado e separado, analítica e politicamente, da constituição de classe,
raça, etnicidade, e outros eixos das relações de poder que simultaneamente
constituem a identidade e fazem de noções singulares de identidade um
equívoco.75
Apesar das críticas ao essencialismo, seria possível às teorias pós-modernas
inspirarem-se nas correntes feministas precedentes. Utilizando o mesmo método e
o mesmo raciocínio que o feminismo utilizou para perceber que subjacente à
pretensa neutralidade ou universalidade de género do conhecimento e do poder
estava uma norma oculta, que tomava o homem como o ponto de referência e que
tratava as mulheres como “diferentes, o Outro, desviantes ou a excepção”, as
teorias pós-modernas encontraram outra forma de norma oculta, relativa à

74 BUTLER, J., Gender trouble: feminism and the subversion of identity, p. 6.


75 Ibid., p. 7.
48
afirmação da comunialidade entres as mulheres, e que tenderia a afirmar como
universal ou aplicável a todas as mulheres dado ponto de vista, sendo que outras
etnias, corpos, culturas ou orientações sexuais e outras fontes de atribuição de
diferença, não se reveriam nele e seriam obnubilados pela sua afirmação. Nas
análises feministas presumem-se com frequência sujeitos heterossexuais, brancos,
de classe-média, cristãos, sem deficiências, sendo que esta presunção recria o
problema que o feminismo visa combater: a adopção de pontos de referência
ocultos que escondem privilégios e a resistência ao seu desafio por outras
alternativas plausíveis. A proposta é olhar a diferença, não como essencial, mas
como socialmente construída. Martha Minow, sublinhando os perigos do
essencialismo refere que “não existe nem um método feminista nem uma
epistemologia feminista, porque a opressão das mulheres não é homogénea no
conteúdo, e porque não é determinada por uma razão única subjacente”.
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Reconhece, todavia, que atender a tais vieses, nas suas múltiplas dimensões, vem
permitindo aprofundar o conceito de igualdade.76
No ensejo de ultrapassar o essencialismo e o uiversalismo surgem novas
dogmáticas que procuram incluir na sua previsão diferentes formas de opressão e
de desigualdade, portanto, dissociadas da concreta questão feminista mas que
também a servem. Martha Finneman77 propõe que se introduza, a par dos valores
fundantes das sociedades ocidentais modernas – autonomia, liberdade, igualdade –
o conceito de vulnerabilidade. O sujeito vulnerável deverá substituir a
imutabilidade do sujeito autónomo e independente da modernidade. A
vulnerabilidade é universal, constante e inerente ao ser humano. A sociedade
composta por indviduos vulneráveis organiza-se num Estado mais responsável por
todos os seus cidadãos e centrado no valor da igualdade. A igualdade, concebida
no contexto da autonomia, é meramente formal, concentrada na discriminação
entre os sujeitos, e distraída das desigualdades que atravessam a sociedade.
Centrada na semelhança, a igualdade formal liberal não tem capacidade para
alterar os desiquilíbros sociais e económicos, pois não distribuí riqueza, poder e
oportunidades.

76 MINOW, M., Feminist reasoning: getting it and losing it, 339.


77 FINEMANN, M. A., Gender and law: feminist legal's theory role in new legal realism, p. 161 e
ss.
49
A vulnerabilidade surge, normalmente, associada à vitimização e a grupos
doentes, às crianças, aos idosos. Todavia, a vulnerabilidade é uma caracterísitica
universal e inevitável dos seres humanos e, elevada dos aspectos que limitam e
diminuem o conceito, tem o potencial de sustentar a exigência, perante o Estado,
de efectiva igualdade. Todos somos vulneráveis aos acidentes, intempéries,
catástrofes, doenças. Mas porque todos e cada um estamos diferentemente
situados, experimentamos a vulnerabilidade de modo diferente, de acordo com os
recursos disponíveis.
A ideia liberal do sujeito independente, autónomo, capaz de desempenhar
diferentes papéis sociais e de negociar, contratualizando as suas escolhas
racionais, deverá ser compensada pela visão do sujeito dependente, interrelacional
e interdependente. O sujeito autónomo liberal só pode ser pensado como um
adulto, uma expressão fixa e imutável que está fora do tempo e da experiência, e é
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insusceptível de vulnerabilidades. Esta é uma falha do modelo liberal, que deverá


ser confrontada com políticas legais e sociais que reflictam as vidas reais das
pessoas.
Além de exigir do Estado e das instituições uma resposta às
vulnerabilidades individuais e a responsabilização perante as mesmas, a proposta
de Martha Finemann também nivela positivamente todos os seres humanos –
reconhece a vulnerabilidade em todos, independentemente da raça, etnia, sexo,
religião, classe, riqueza, nacionalidade - e, dignificando as vulnerabilidades
individuais e sublinhando a sua comunalidade e transversalidade, retira desse
reconhecimento a diminuição associada aos “mais fracos”, que nesta qualidade
são desde logo remetidos a uma posição de desvantagem nas suas reivindicações.
A vulnerabilidade situa igualmente ricos, pobres, homens, mulheres, negros,
brancos, deficientes, doentes e nesta comunalidade, a desigualdade dilui-se.
No que concretamente concerne à Teoria do Direito, o pós-modernismo não
foi tão profícuo na sua crítica em virtude da sua natureza metateórica, menos apta
a actuar ao nível das políticas e de projectos legais concretos, porque, desde logo,
mais concentrado na leitura e desconstrução dos conceitos e das oposições
conceptuais do que na oferta de novos conceitos e posições conceptuais.78 Além

78 EICHNER, M., On postmodern feminist legal theory, p. 48.


50
disto, a própria lei estaria intimamente relacionada com o projecto da
modernidade, contra o qual os pós-modernos pretenderiam reagir.79 Os autores
pós-modernos, designadamente Foucault, foram muito críticos da capacidade
emancipadora dos princípios de autonomia, da liberdade e de justiça proclamados
pela modernidade e de que a lei era o veículo promotor. Portanto, também o
feminismo pós-moderno questionou a capacidade da Teoria feminista do Direito
para promover a emancipação e a libertação da mulher.80
A marca mais importante do feminismo pós-moderno no direito será o
resultado do combate ao essencialismo e resulta na afirmação do direito à
diversidade, do direito de não ser assimilado por nenhuma categoria e a exercer a
identidade de género de formas heterodoxas. Ainda assim, o reconhecimento da
multitude de identidades pelo direito não está generalizado e manifesta-se em
bolsas. Por exemplo, em matéria de direito da família o anti-essencialismo é
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visível no facto de o binário de género não mais ser o critério na definição do


contrato de casamento e na admissibilidade de casamento entre pessoas do mesmo
sexo; na possibilidade da adopção por casais homossexuais ou na simplificação do
processo burocrático de mudança de sexo para efeitos de identificação civil. Esta
capacidade inclusiva do direito beneficia todas as mulheres, não só as
especificamente afectadas pelas mudanças, mas todas as outras que beneficiam da
vivência numa sociedade mais igual e mais tolerante.
Respondendo ao feminismo da dominação, as feministas da terceira vaga
vieram afirmar que a sexualidade é uma experiência profundamente subjectiva e
individual, e que como tal é errado traduzir essa multitude tão vasta e tão
complexa numa única experiência de subordinação e dominação das mulheres
pelos homens através da sexualidade. Desta dissociação resulta poder discernir-se,
ainda, a influência das pós-modernas na neutralização da linguagem que,
originalmente, associava as mulheres às vítimas nos crimes sexuais.
O activismo desta geração de feministas concentra-se particularmente nas
experiência individuais e nas narrativas pessoais, e esta abordagem é difícil de
adequar à linguagem abstracta e genérica da lei. Assim, as feministas pós-

79 Ibid., p. 5.
80 Ibid., nota 13.
51
modernas estariam mais concentradas na mudança social do que na mudança
legal. É possível, no entanto e a título de exemplo, encontrar a epistemologia pós-
moderna nos desafios ao conceito de sujeito liberal, autónomo, e à
homogeneidade das categorias – designadamente da categoria mulher - reforçados
pelo discurso legal, que utiliza o padrão masculino como medida da igualdade. A
introdução da diversidade e da multiplicidade no discurso legal pode também ser
detectada, por exemplo, na valorização dos códigos de conduta das mulheres em
ambiente de trabalho que infra descreveremos, a propósito do assédio sexual. O
mesmo quanto à utilização do método da narrativa, que valoriza a experiência
individual e que também abordaremos. Pode, designadamente, relacionar-se com
a atenção à narrativa individual e concreta a valorização, em julgamento, do
depoimento da mulher vítima de violência doméstica, mesmo quando
desacompanhado de outros meios de prova, conforme melhor se compreenderá no
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capítulo dedicado aos métodos que seguidamente inauguramos.


2
Praxis das Teorias feministas do Direito

Pode dizer-se que as teorias feministas apresentadas são unificadas pela sua
forte ligação à vida, à sua elaboração a partir das experiências vividas e sentidas
pelas mulheres. Esta ligação, que não retira valor ao método de abstração das
teorias de direito tradicionais, confere às teorias de direito feministas a força de
argumento adveninente da experiência da sua verdade: as mulheres que adquiram
consciência feminista sabem que o direito, em muitos dos seus aspetos, é
masculino porque experimentam a normatividade androcêtrica.
Na medida em que enunciou e verbalizou a desigualdade formal, o
feminismo liberal aplicou as primeiras camadas de sedimento na teoria feminista
do direito, sendo no contraste das suas falhas que seria possível aos movimentos
posteriores identificar a existência de uma norma masculina oculta a atravessar o
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direito, que, pretendendo-se universal e neutro, correspondia afinal ao ponto de


vista dos homens que o elaboraram.
A subordinação sexual e económica da mulher ao homem que, grosso modo,
se dirá o cerne da norma masculina oculta, é bastante evidenciada naquelas áreas
em que a antinomia dos géneros é convocada, como seja no confronto dos direitos
laborais e da maternidade; ou no conceito legal de violação; ou ainda na violência
doméstica e na definição do aborto; na gratuitidade do trabalho doméstico; no
assédio sexual. Escolhemos aprofundar o crime de violação e o assédio sexual.
A questão da natureza do consentimento no crime de violação foi já
examinada a propósito do feminismo radical. Achamos, todavia, que a discussão
não se esgota na apresentação dos argumentos teoréticos que as feministas
radicais oferecem. Entendemos que a pertinência do tema justifica o seu
tratamento diferenciado, pertinência que demonstramos pela apresentação de um
caso que foi julgado em Portugal em 2011 e de um outro, apreciado pelo Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem em 2005.
A escolha do assédio sexual prende-se com a intuição de que a atenção que
lhe é devotada, pelo menos em Portugal, é inversamente proporcional à frequência
da sua ocorrência. A situação agrava-se em momentos de crise económica que,
geradores de elevadas taxas de desemprego, enfraquecem a capacidade
53
reivindicativa da trabalhadora. A relação de trabalho gera uma situação de
desigualdade de poder e de dependência económica entre a trabalhadora e o
superior hierárquico ou o patrão – aquele que tem o poder de manter o trabalho ou
de fazer a promoção. Posicionando-se, nestas situações, como a parte mais fraca,
em ordem a conseguir ou a manter o seu posto de trabalho, as trabalhadoras
aceitam fazê-lo em condições mais e mais degradadantes. Estas são situações
facilitadoras da prática de actos de abusos de poder em ambiente laboral, abusos
em que o assédio sexual se integra: a parte mais fraca cederá ao constrangimento,
acomodorá a discriminação de género ou acederá à prática de actos sexuais
sempre de modo a manter o trabalho ou a conseguir alguma forma de ganho
laboral.
Abordamos os métodos jurídicos feministas pelo seu efectivo valor prático
na mediação entre as teorias feministas do direito apresentadas e a sua aplicação à
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resolução dos casos da vida. A compreensão dos métodos jurídicos feministas tem
a virtualidade de introduzir nova leituras e perspectivas do direito, da norma
jurídica, da sua interpreteação e aplicação. As possibilidades apresentadas pelos
métodos jurídicos feministas deslocam o direito do seu movimento androcêntrico
e reequilibram-no, oferecendo diferentes centralidades e propostas concretas para
a correção do seu viés patriarcal, onde exista. Deste modo, criam-se as condições
para o florescimento de toda uma nova cultura jurídica centrada na ideia de justiça
substantiva, menos formal, bem como para a disseminação das teorias do direito
feministas onde elas são mais relevantes: na realidade da vida.
A diversidade da escolha dos casos prende-se tanto com a falta de literatura
em português que nos obrigou, designadamente na matéria do assédio sexual, a
viajar para os Estados Unidos e para Israel. Acreditamos que a pertinência dos
exemplos citados tem um valor universal que lhe dá cabimento no âmbito do
presente trabalho.
54
2.1.
Métodos jurídicos feministas

“Pode a ciência jurídica reclamar-se de racionalidade (…) quando todo o


seu discurso foi, desde sempre, profundamente irracional quando se referia às
mulheres?”81 É importante reflectir sobre a razão pela qual sucessivas gerações de
juristas aplicam incontestadamente o mesmo direito que as submete. Será,
porventura, a prova acabada da força de que é capaz a ideologia patriarcal, que
nos leva a abraçar como inquestionável fonte de justiça o mesmo direito que
também consegue ser fonte de opressão.
Aplicar uma perspectiva feminista às normas jurídicas significa interpretá-
las e compreendê-las à luz das experiências e interesses das mulheres. Os métodos
jurídicos feministas são, principalmente, métodos que desafiam o conhecimento,
por questionarem a validade do que é a “natureza das coisas”, as possibilidades de
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neutralidade e a equidade das conclusões extraidas dos métodos jurídicos


tradiconais.82
A necessidade de ultrapassar o paradigma dos métodos jurídicos tradicionais
advém da constatação da sua incapacidade para oferecerem soluções justas
quando, numa situação concreta se confrontam os interesses das mulheres.
Mossman analisou dois casos judiciais, do final do século XIX, em que, em
distintas situações, duas mulheres solicitaram a intervenção dos tribunais para
poderem ser admitidas ao exercício da advocacia. Tal pretensão foi-lhes, todavia,
negada pois
A lei civil, como a natureza, sempre reconheceu uma grande diferença nas esferas
e destinos do homem e da mulher. O homem é, ou deve ser, o protector e defensor
da mulher. A timidez e a delicadeza próprios do sexo feminino fazem-no
evidentemente inapto para muitas das ocupações da vida civil. A constituição da
organização familiar, fundada na ordenação divina e na natureza das coisas, indica
a esfera doméstica como a que adequadamente pertence ao domínio e funções das
83
mulheres.

Nestas considerações do aplicador do direito, fazem-se certas assunções


relativas ao lugar e ao papel da mulher e às diferenças sociais e biológicas entre

81 BELEZA, T. P., Mulheres, direito e crime ou a perplexidade de Cassandra, p. 294.


82 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 86; MOSSMAN, M. J., Feminism and legal
method: the difference it makes, p. 286; DAHL, T. S., El derecho de la mujer. Una introdución a la
jurisprudencia feminista, p. 68.
83 MOSSMAN, M. J., Feminism and legal method: the difference it makes, p. 287. Tradução livre.
55
os homens e as mulheres que não são sustentáveis por provas, estudos ou casos
anteriores que os justifiquem racionalmente. Não obstante, a validade de tais
afirmações não foi questionada, e tal deve-se ao facto de corresponder ao
pensamento então prevalecente e acriticamente aceite pelo tribunal. Ignorou-se
que a condição da mulher naquele tempo e local não correspondia ao eterno
feminino idealizado, sendo a grande maioria extremamente pobre e trabalhando
nas miseráveis condições que se conhecem da alvorada da revolução industrial.84
A realidade experimentada pelas mulheres na data era, pois, bem diferente do
lugar recatado e delicado imaginado pelo juiz Barker.
As afirmações produzidas pelo juiz Barker, embora antigas, são valiosas
porque evidenciam hoje o que seja a falsa consciência patriarcal, e o hiato que, em
certas circunstâncias, pode existir entre a ideia da realidade afirmada pelo direito e
a própria realidade. É facto que o direito moderno se construiu sobre eixos
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patriarcais, de raça (branca) e de classe (burguesa). O modo como o direito


contribui para a manutenção da falsa consciência que permite o domínio dos seus
eixos constitutivos é possível pela concreta operatividade dos métodos
tradicionais, designadamente, pela abstração da realidade. O decisor,
pressupostamente equânime e neutro e utilizando um método de abstração
igualmente equânime e neutro é na verdade um decisor que faz escolhas e que
conforma e enquadra os fundamentos da sua decisão de acordo com a sua visão
pessoal. Essa visão pessoal interfere na seleção dos factos relevantes, na
identificação das questões legais a destacar, na escolha das normas aplicáveis e na
tomada da decisão. O mito da neutralidade do método jurídico tradicional que
tanto contribuí para a legitimação das decisões oculta o pendor patriarcal das
instituições e obstaculiza a aplicação da lei para a obtenção de resultados
emancipatórios.85
A questão tem muito mais relevância do que possa parecer. A
incompreensão do sistema de justiça pode afastar muitas mulheres da sua
protecção. Será, porventura, o desânimo com a intervenção dos tribunais nas
causas que respeitam às mulheres que justificaram que fosse muito reduzida a

84 Ibid., p. 289.
85 Ibid., 296 e p. 297.
56
proporção de pleitos com autoras em processos judiciais que alcançaram o
Supremo Tribunal norueguês, sendo que, nos casos que aí chegaram, as mulheres
figuram como vítimas de crimes sexuais ou de violência – portanto, como
testemunhas e não como partes, sem grande influência na condução do processo.
E somente nas matérias relativas ao exercício do poder parental e de divórcio –
guarda dos filhos, pensões alimentares, partilha de bens - é que as mulheres
recorreram ao tribunal em número idêntico ao dos homens.86 Infelizmente não
dispomos de dados mais atuais e relativos à realidade portuguesa ou brasileira,
sendo certo que nos permitimos advinhar que não seriam hoje muito diferentes
dos que acabamos de citar.
Portanto,

as feministas não podem ignorar os métodos, porque se procuram desafiar as


estruturas de poder existentes utilizando os mesmos métodos que definiram o que
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é válido dentro dessas estruturas, estão a recriar as estruturas ilegítimas de poder


que querem identificar e debelar.87

A lei é um discurso de autoridade, com uma particular capacidade para criar


sentidos, reforçando certas visões de mundo e capaz de definitivamente moldar o
pensamento colectivo. Por exemplo, se olharmos o Código Civil português como
uma narrativa da vida que se inicia com a aquisição de personalidade jurídica
(nascimento) e termina com o direito sucessório (morte), não deixa de ser curioso
observar o espaço tomado pelo casamento, que surge como corolário natural da
vida adulta, o contrato, por excelência, regulador da vida privada. Embora as
sucessivas reformas legais tenham vindo a expurgar o discurso da subordinação
feminina, pelo lugar central que esta figura legal ainda ocupa na narrativa jurídica
da vida, tanto são remetidos à excepcionalidade os indivíduos que não seguem
aquela normatividade narrativa como se reafirma a adequação e predominância
dos que a seguem. Implicitamente, vem, pois, o direito dizer-nos que a maioridade
bem vivida, a vida bem conduzida, se faz pelo vínculo do casamento, pela união
formal entre uma mulher e um homem – imagem a que, não obstante a
admissibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, se continua a

86 DAHL, T. S., El derecho de la mujer. Una introdución a la jurisprudencia feminista, p. 73 e


74.
87 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 831 e 832. Tradução livre.
57
associar o casamento. O que não deixa de ser uma reminiscênca inconsciente da
organização patriacal da sociedade que, pelo casamento, ratificava a subordinação
sexual e económica da mulher ao homem. Também por esta razão será tão árduo o
reconhecimento da existênca de violação marital, profundamente tolerada como
um facto naturalmente acoplado ao casamento.
Será, ainda, por força desta concepção do casamento como instituto de
ratificação jurídica da subordinação sexual da mulher que se tolera a gravidez
associada à violência doméstica. Concatenando o regime legal do aborto em
Portugal88 com o regime legal da violência doméstica, verificamos que o aborto
pode ter por causa a violência sexual praticada fora da relação conjugal, mas já
não a violência sexual conjugal: “não é punível a interrupção da gravidez (…)
efetuada com o consentimento da mulher grávida quando (d) a gravidez tenha
resultado de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a interrupção
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for realizada nas primeiras 16 semanas”. Assim, a mulher que engravide no


âmbito de uma relação de violência doméstica não poderá legalmente abortar.89
O pensamento em torno de um diferente paradigma metodológico não
constituí, portanto, um capricho ou um exercício, mas uma necessidade. A
abstração em que assenta a metodologia tradicional ignora as particularidades e os
contextos das experiências das mulheres, da sua realidade, da sua vida. A
aplicação asbtracta de princípios abstractos feita de acordo com uma realidade
imaginada por dinâmicas patriarcais não tem capacidade para reconhecer e
incorporar como parte da equação as necessidades que decorrem de vivências
concretas.
O que não significa que seja retirado valor aos princípios abstractos. Por
exemplo, a igualdade é um princípio asbtrato que as feministas valorizam. Foi
reivindicado, todavia, através das suas manifestações tangíveis, ligadas ao seu
quotidiano, à sua experiência: o voto e a igualdade salarial, por exemplo.
A tradição liberal humanista, assente na autonomia e na separação, encara a
resolução das questões como um conflito em que só haverá um vencedor. A justiça

88 Lei 16/2007 de 17 de Abril e artigos 140.º a 142.º do Código Penal português.


89 Agradeço à Senhora Dr.a Alda Costa Fontes o facto de me ter feito notar esta incongruência do
citado regime legal.
58
identifica-se com uma certa racionalidade capaz de priorizar valores. O que
entronca na percepção do outro como uma ameaça, e na prossecução dos valores
pessoais através da agressividade e da competição.
A afirmação de que a linguagem e o raciocínio legais são patriarcais têm
parte de empírico e parte de histórico. Os sistemas legais baseiam-se nas
experiências de vida de homens, poderosos e brancos. O método de raciocínio
legal é, também, congruente com os seus padrões de socialização, experiências e
valores, incluindo a racionalidade, a asbtração, e a preferência por provas
empíricas e estatíticas em detrimento das narrativas e das experiências. Por seu
turno, a experiência e a perspectiva são equiparados ao preconceito e tidas como
um obstáculo à neutralidade.90
A ordenação da questão a resolver em termos dualistas, dicotómicos, de
partes em conflito, de abstração da realidade concreta, de valorização da razão, -
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caracteríticas associadas ao masculino - coloca em plano inferior as emoções, a


intuição, o contexto, a pluralidade de perspectivas e o dialogismo – caracteríticas
atribuídas à mulher. Isto quer dizer que no dualismo descrito a lei opta por preferir
a perspectiva masculina, por ser a que se identifica com a perspectiva que, de
acordo com a tradição liberal, tem mais valor. O que também quer dizer que
outras possibilidades e outras soluções são imediatamente ignoradas.91
A teoria feminista propõe-se um outro quadro, que possa encarar o outro
como um interdependente, com vulnerabilidades, e que o conflito contenha em si
a possibilidade de conciliação de interesses e de acomodar perspectivas diferentes.
A distinção entre o método tradicional e o metodo feminista deverá ser
menos dicotómica quanto ao modo de raciocinar, sem que se coloque de um lado
o método abstrato e dedutivo/ masculino; e de outro o pensamento concreto e
contextualizado/ feminino. A distinção deve dirigir-se ao que se entende ser o
valor subjacente às normas jurídicas. Os métodos feministas valorizam a
flexibilidade das regras, e a capacidade de identificar os pontos de vistas ausentes.
Na sua estrutura, o pensamento feminista no direito não diverge do
convencional: identificam-se as caraterísticas essenciais de determinado caso,

90 FINLEY, L., Breaking Women's Silence in Law, p. 893 e 897.


91 Ibid., p. 899.
59
determinam-se os princípios legais que devem orientar a resolução do litígio e
aplica-se o direito aos factos. Este percurso é realizado de modo pragmático e
interactivo: os factos determinam o direito aplicável, e o direito aplicável
identifica os factos relevantes. Neste processo, também as feministas recorrem à
indução, à dedução, à analogia, ao uso de hipóteses, de princípios políticos e de
outros princípios gerais. Mas utilizam também outros instrumentos, que permitem
analisar factos e considerar problemas que os métodos tradicionais não vêm ou
ignoram.92
Metodologicamente, o trabalho da doutrina e da magistratura é semelhante,
e consiste em
preencher o vazio entre a abstração das normas legais e a realidade concreta da
aplicação da lei. O conteúdo abstrato das normas está sob operação, sendo atraído
para níveis mais concretos ao mesmo tempo que as decisões dos tribunais preparam
93
o seu terreno integrando-se com os conteúdos abstractos das normas.
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Porque os problemas das mulheres se colocam a partir do conhecimento da


vida e do seu papel na sociedade, os métodos jurídicos feministas apelam à
ligação directa com a experiência vivida e nesta medida importa que seja relevado
o contributo dos dados empíricos e das ciências sociais.94 De resto, estas práticas
vêm, em certa medida, sendo assumidas e recomendadas pelos tribunais
internacionais. A publicação sobre igualdade de género do Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem recomenda aos tribunais nacionais, em vários passos, o
recurso a dados estatísticos na solução de litígios em matéria de discriminação.95
Perante a alegação de que uma determinada categoria de pessoas é negativa e
injustificadamente diferenciada, tanto o Tribunal de Justiça da União Europeia
como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem recomendam a prova mediante
o recurso a dados estatísticos que demonstrem a existência de uma percentagem

92 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 836.


93 DAHL, T. S., El derecho de la mujer. Una introdución a la jurisprudencia feminista, p. 39.
Tradução livre.
94 DAHL, T. S., El derecho de la mujer. Una introdución a la jurisprudencia feminista, p. 62 e
63.
95 “No cerne da discriminação directa está a diferença de tratamento a que um indivíduo é sujeito.
Como tal, o primeiro traço distintivo da discriminação directa é a existência evidente de um
tratamento desfavorável. Isto pode ser relativamente fácil de identificar comparativamente à
discriminação indirecta, onde é frequentemente necessário dispor de dados estatísticos” Manual
contra a discriminação, TEDH, p. 25, acessível em
http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_non_discri_law_POR.pdf, último acesso em 27 de
Fevereiro de 2014.
60
elevada de pessoas afectadas pelo efeito negativo. Tendo a sua causa em
motivações interiores, em crenças individuais e de natureza social e cultural, a
discriminação é de muito difícil prova. A acrescer a tal facto, normalmente entre
discriminado e discriminador existem assimetrias de poder que podem ser
reproduzidas em sede de prova e colocar em causa a igualdade de meios entre as
partes. A apresentação de dados estatísticos que demonstrem ao tribunal que o
autor pertence a uma categoria afetada pelo efeito negativo faz presumir a
discriminação e consequentemente passa o onús da prova para o réu, que terá de
provar que não decidiu tendo por base motivos discriminatórios.96
Trata-se, aqui, do reconhecimento pelos tribunais internacionais, da
relevância de elementos interdisciplinares. A demonstração pretendida pelos dados
estatísticos poderá ser suportada e enriquecida por estudos provenientes das
ciências sociais que aprofundem a sua leitura. Embora declaradamente
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circunscrita à matéria do assédio sexual, é facto que esta abertura dos tribunais à
interdisciplinariedade contribui para a mudança de mentalidades e fornece um
exemplo que mais facilmente poderá ser replicado noutras àreas. Ao mesmo
tempo, o confronto com a realidade demonstrada pelos números contribuí para
iluminar o ponto de vista daqueles mais fracos ou cuja voz normalmente não se
faz ouvir.
O primeiro método feminista do direito a referir, que funda e perspassa
todos os outros, é o da consciencialização feminista. Não é possível compreender
a urgência de uma perspectiva nova sem a consciencialização de uma realidade de
desigualdade social que afecta as mulheres, das dinâmicas de poder que produzem
a desigualdade e dos modos, normalmente partilhados, como empiricamente essa
desigualdade é vivida. A consciencializaçao assume-se, duplamente, como uma
prática e como um método pois que, citando Catharine Mackinnon,97 se trata,
essencialmente, de um modo de conhecer, um modo de apreender a realidade
social do que é ser-se mulher, dos papéis, características, modos de ser e de
proceder, das identidades que lhes foram atribuídas e da irracionalidade das
tentativas de caber nesse mundo, não natural, desenhado à medida por outros

96 Ibid., p. 135 e ss.


97 MACKINNON, C., Toward a feminist theory of the State, p. 84.
61
como se da ordem natural das coisas se tratasse. Trata-se, portanto, a
compreensão, pela experiência e pela partilha de experiências, duma realidade
social profunda e verdadeira, que está para lá da realidade aparente, e a
compreensão das formas adequadas de intervir nessa realidade.
O aumento da consciência feminista consiste na reconstituição crítica do
sentido da experiência social das mulheres tal como experimentada pelas próprias,
e de um ponto de vista que não é individual ou subjectivo, mas que perspectiva a
mulher enquanto colectivo social. As lógicas sociais opressivas, de que a mulher
participa, desde dentro, tanto ao nível ideal como material, são desvendadas pela
crítica dessa realidade partilhada. Por isto, o aumento de consciência feminista
torna-se o método central e uma forma de prática política.98
Associada à consciencialização feminista vem a consciencialização de que o
pessoal é político, ou seja, de que as práticas e os problemas quotidianos e não
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públicos, têm uma dimensão política. Para a mulher a relação da gravidez com o
trabalho, ou a gratuitidade do trabalho doméstico, ou o assédio sofrido, ou a
violência de género, são questões com uma dimensão política porque são
consequências, embora pessoais, de dinâmicas sociais androcêntricas que não
podem ser reforçadas, protegidas, ou ignoradas pela comunidade e pelo Estado.
No que concretamente concerne ao direito, a consciencialização feminista
vem iluminar o facto de que os métodos tradicionais valorizam o aspecto mais
formal da lei, e deixam de alcançar a finalidade de justiça substantiva. Além disto,
porque valorizam a coerência do sistema, a predictibilidade, a certeza e a firmeza
das regras, os métodos tradicionais contribuem para a manutenção do satus quo e
dos equilíbrios de poder existentes, sem grande abertura à possibilidade de
mudanças a favor dos que são oprimidos pelas dinâmicas sociais dominantes e
pelas estruturas de poder existentes.
A aquisição de consciência feminista torna-se possível pela incorporação
das experiências relatadas e na identificação da experiência individual com a
experiência de outras, portanto, pela criação de conhecimento pela narrativa e
análise sistemática de experiências partilhadas. Isto permite que vivências

98 MACKINNON, C., Toward a feminist theory of the State, p. 83.


62
encaradas como falhanços pessoais e individualmente sofridos passem a ser
compreendidos como experiências coletivas de opressão.99
Portanto, se os métodos científicos – e jurídicos – tradicionais pressupõem
um distanciamento entre sujeito e objecto, e uma apreciação objectiva, distanciada
e equânime da realidade observada, no método da consciência prática feminista
esse distanciamento não existe, e a identidade entre o sujeito que estuda e o
objecto do estudo é central na constituição da própria consciência feminista. O
seu objectivo último é o empoderamento individual e coletivo pela valorização
das histórias pessoais, da narrativa pessoal, do risco e da vulnerabilidade sobre a
precaução, o distanciamento e a análise abstracta.
A narrativa das mulheres pode ser atendida tanto pela experiência directa
como pelo desenvolvimento da consciência crítica proveniente da compreensão
das experiências de outras mulheres. É muito importante para evidenciar
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presunções que marginalizam os interesses das mulheres por a lei não os


considerar.
A experiência pessoal é sistematizada e elevada à teoria e a teoria, por sua
vez devolvida à vida, transforma a leitura e o entendimento das experiências
pessoais. A dialética entre a experiência individual e a teoria “revela a dimensão
social da experiência individual e a dimensão individual da experiência social” e
portanto a natureza política da experiência pessoal. É pela partilha de narrativas
que se evidencia certas experiências traumáticas e opressoras eram até então
percebidas como naturais e se transforma a sua percepção pública – por exemplo,
de assédio sexual, a violação marital, o assédio de rua. Bartlett define o método
do consciencialização feminista como um meta-método, uma base para a
operatividade dos outros métodos.100
A consciencialização feminista é fundamental não só para a eliminação da
falsa consciência, mas por permitir à mulher operar e encontrar o seu lugar dentro
do discurso androcêntrico da lei. A introdução da perspectiva feminina em
conceitos legais que são masculinos faz-se pela valorização das experiências e
narrativas das mulheres, ignoradas pelo legislador.

99 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 864.


100 Ibid., p. 865 e 866.
63
Uma das formas de colocar em prática o aumento de consciência
feminista entre as profissões do direito far-se-á mediante o ensino das teorias
feministas nas universidades e nas escolas de formação das profissões jurídicas,
pela criação de espaços onde as narrativas possam ser partilhadas e
compreendidas pelos profissionais do direito.
Conforme refere Stang Dahl, são variadas as áreas do direito que se
formaram em torno de grupos de pessoas que são diferentemente afectadas pela
autoridade da lei: direitos das crianças, dos imigrantes, dos anciãos, dos reclusos,
do consumidor, do trabalhador. Com a assunção de novos papéis e
predominâncias sociais pela mulher, as relações jurídicas centradas no género
também aumentaram, o que justifica o seu estudo diferenciado e especializado.
Mari Matsuda101 refere “fazer a pergunta do Outro” (ask the Other question)
para revelar formas de opressão não óbvias, não visíveis à primeira vista:
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encontrar o patriarcado presente em comportamentos racistas; ou o heterosexismo


em comportamentos sexistas; ou o interesse de classe no comportamento
homofóbico são métodos que permitem compreender que nenhuma forma de
subordinação subsiste sozinha e que todos somos recíprocamente afetados pela
opressão de outros.
De colocar “a pergunta do Outro” facilmente se deriva o “fazer a pergunta
da mulher”, isto é, observar que o direito substantivo pode silenciar as
perspectivas das mulheres ou de outros grupos de excluídos, colocando em
evidência o seu viés androcêntrico.102 Colocados no ponto de vista da mulher, a
aplicadora ou o aplicador do direito compreendem que a aparente neutralidade da
norma, na realidade, deixa a mulher sem protecção. Fazer a pergunta da mulher é
outro dos métodos feministas do direito.
O método de fazer a pergunta da mulher, depois de demonstrar que
determinado instituto ou regime legal que se tem por universal é, afinal,
masculino, retira o homem do centro da questão e coloca em evidência os
interesses da mulher. Vem questionar as implicações de certa prática ou regra, e
observa as falácias em que incorre o direito ao não tomar em conta as experiências

101 MATSUDA, J. M., Beside my sister, p. 1183 e ss.


102 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 837 e ss.
64
e valores que parecem mais típicos de mulheres do que de homens. Deste modo,
coloca a descoberto o teor não neutro e não universal do direito e sugere
correções.
Pode ilustrar-se este método a partir do exemplo da discussão da
descriminalização do aborto. Para além das questões religiosas e de fé envolvidas,
a penalização do aborto baseia-se na assunção de que a procriação beneficia toda a
comunidade. A perspectiva da mulher que pode querer e beneficia com a
interrupção da gravidez está totalmente escondida por aquela presunção, que lhe
retira a possibilidade de decidir por si e pelo seu corpo e a reduz à função de
procriadora, ainda que contra a sua vontade. Colocar a pergunta pela mulher
ilumina os termos em que a questão se coloca: a mulher grávida é concretamente
protegida pela criminalização do aborto? A humanidade da mulher, a sua
dignidade, é reforçada pela criminalização do aborto? Estas perguntas permitem
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colocar a descoberto a visão que assimila a existência da mulher ao seu papel


reprodutor e a encerra num corpo sobre o qual não tem qualquer domínio. Embora
a maioria das mulheres vivenciem a gravidez como um momento particularmente
feliz e sagrado, não pode ignorar-se que há circunstâncias em que a gravidez
resulta numa experiência violenta, de verdadeira colonização forçada do seu
corpo, que implica dor e uma certa brutalidade pela transformação física e
psicológica experimentadas – mormente quando se trate de uma gravidez não
desejada em resultado de violação, por exemplo.
Este método permite atender e valorizar as situações em que a gravidez é
experimentada pela mulher, não como uma experiência feliz e gratificante, mas
como uma invasão do seu corpo e do seu projeto de vida, assumindo-se e
valorizando-se outras realidades, igualmente válidas e valorizáveis porque
efectivamente vividas por sujeitos igualmente dignos de proteção legal, realidades
que existem para lá daquelas que romantizam a maternidade, omitindo o sacrifício
e sofrimento que a maternidade também pode implicar.
Fazer a pergunta da mulher também permite, por exemplo, compreender que
em muitas situações de crimes sexuais e de violência de género, a questão se
coloca em torno do comportamento da vítima e não do agente dos factos: a
65
questão passa a ser, fundamentalmente, a de saber “se” a queixosa foi agredida,
em vez de ser a de saber como e porquê o agente procedeu daquele modo.103
Em suma, o método de formular a pergunta da mulher põe a nu os ângulos
ocultos da lei e da sua aplicação que, embora não sejam explicitamente
discriminadores, são integrados por uma normatividade que vê as mulheres como
diferentes e como subordinadas.
Aplicar o direito enquanto feminista significa olhar para lá da superfície da lei para
identificar as implicações de género das regras e das assumpções que estas
escondem, e inisitir na aplicação de regras que não perpetuem a subordinação da
mulher. Siginifica reconhecer que a questão pela mulher sempre tem um papel
104
relevante e que a estrita análise legal nunca assume uma neutralidade de género.

A pergunta colocada pela mulher não exige que a resposta seja sempre
favorável à mulher, mas vem colocar o aplicador do direito na posição de
perceber os preconceitos da lei e de atender a certos aspetos que respeitam
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somente a grupos historicamente ignorados: quais são os aspectos acerca daqueles


que afecta que a lei presume? Que pontos de vista reflectem tais presunções? A
quem pertencem os interesses invisíveis ou periféricos? Como podem os pontos
de vista excluídos ser identificados e tomados em consideração?105
Um outro método é o do racíocinio prático feminista e está em maior
concordância com a perspetiva – recebida do feminismo cultural – que identifica
nas mulheres uma forma de julgamento própria, mais situada e mais relacionanda
com o contexto, mais acolhedora da diferença e das perspetivas dos mais fracos -
e por contraposição ao julgamento masculino, mais abstracto e apelando a
conceitos gerais e universais. Aproxima-se do modelo clássico de deliberação
aristotélico, que é holístico e considera meios, fins e acções de modo a reconhecer
e atualizar a melhor solução nas situações mais complexas, ambíguas e variadas,.
A que Bartlett acrescenta a propriedade das feministas para identificar e levar em
consideração as perspectivas dos excluídos. Deliberar é escolher o fim mais
adequado. Portanto, através do modelo deliberativo prático no direito procura-se

103 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 338.


104 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 843. Tradução livre.
105 Ibid., p. 848.
66
não só a melhor forma de perseguir certos objectivos específicos, mas também
considerar a experiência obtida para reavaliar os objetivos a perseguir.106
O raciocínio prático feminista não deixa de utilizar o método comum, mas
escolhe os factos, identifica a questão jurídica, escolhe o direito e aplica-o com
base em pressupostos diferentes daqueles tradiconalmente empregues. Se o modo
de julgamento masculino é centrado na abstração, resolvendo os conflitos pelo
recurso à priorização dos princípios abstractos em confronto, e declarando um
vencedor e um perdedor, o método feminista introduz na solução do conflito as
perspectivas individuais dos vários intervenientes e tenta a sua conciliação com o
menor dano e o maior ganho para todos. Os problemas não são vistos como um
conflito dicotomizado entre opostos mas como dilemas com múltiplas
perspetivas, contradições e inconsistências. Tais dilemas não se resolvem pela
escolha de um princípio em detrimento de outro, mas com integrações e
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conciliações, soluções criativas que consideram o contexto particular. O


raciocínio particular não vê nos detalhes inconsistências ou nuances irrelevantes,
mas oportunidades para melhorar entendimentos e fazer integrações. Todas as
situações são únicas, não antecipáveis nem generalizáveis. O que não significa
que o raciocínio prático feminista não utilize as normas, mas tão só que estas
permitem novas perspetivas, novas interpretações e novas leituras geradas pelos
novos contextos.
A evolução do tipo penal de violência doméstica em Portugal serve para
demonstrar o funcionamento desta forma de raciocínio prático, que julga de
acordo com as situações concretas e com o contexto. Inicialmente exigindo a
prática de agressões reiteradas, o crime de violência doméstica evoluiu para o
entendimento de que será bastante uma única agressão, contanto que de suficiente
gravidade. Na redação inicial, e sob um tipo penal denominado “maus tratos a
cônjuge” o crime era praticado por quem inflingisse maus tratos físicos ou
psicológicos a cônjuge ou a quem consigo vivesse em condições análogas às do
cônjuge.107 A doutrina e a jurisprudência consideravam, com relativa pacificidade,

106 BARTLETT, K., Feminist Legal Methods, p. 850 e nota 80.


107 Artigo 152 do Código Penal português, na versão anterior à Lei 59/2007 de 4 de Setembro:
67
que o crime era integrado por um conjunto de agressões, físicas e psicológicas,
reiteradas, repetidas, prolongadas no tempo, não se bastando com um acto único e
isolado.
No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Julho de 2005 diz-se
o seguinte:
No crime de maus tratos a cônjuge p. e p., pelo art. 152.º n.º 1 e n.º 2 do Código
Penal. o bem jurídico protegido é a saúde, bem jurídico complexo que abrange a
saúde física, psíquica e mental, bem jurídico este que pode ser afectado por toda a
multiplicidade de comportamentos que (…) afectem a dignidade pessoal do
cônjuge” [Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense do Código Penal,
Coimbra Editora, 1999, Vol I, pág. 332]
As condutas previstas e punidas neste preceito são de várias espécies: maus tratos
físicos, ou seja, ofensas corporais simples, maus tratos psíquicos, isto é,
humilhações, provocações, molestações, ameaças mesmo que não configuradas em
si crime de ameaça.
Como salienta o mesmo autor, «A ratio do tipo não está, pois, na protecção da
comunidade (…) conjugal, (…), mas sim na protecção da pessoa individual e da
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sua dignidade humana. O âmbito punitivo deste tipo de crime inclui os


comportamentos que de forma reiterada, lesam esta dignidade”.
“O tipo de crime em análise pressupõe, segundo a ratio da autonomização deste
crime, uma reiteração das respectivas condutas. Um tempo longo entre dois ou
mais dos referidos actos afastará o elemento reiteração ou habitualidade
pressuposto, implicitamente, por este tipo de crime», [Taipa de Carvalho, in ob.cit.,
pág. 334]
Também na mesma linha argumentativa, sobre a questão do elemento reiteração,
Leal Henriques e Simas Santos, [in Código Penal Anotado, 3ª Ed. 2º vol., Ed. Rei
dos Livros, 2000, pág. 301], observam que «não basta uma acção isolada do agente
para que se preencha o tipo legal (estaríamos então no domínio das ofensas á
integridade física, pelo menos), mas também não se exige a habitualidade da
conduta.

E no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28 de Fevereiro de 2007:

Não comete o crime de maus tratos a cônjuge o agente que por duas vezes agride a
mulher com murros e puxando-lhe o cabelo, de modo a causar-lhe danos,
108
hematomas e nódoas negras.

”1-Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direcção ou educação,
ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão de idade,
deficiência, doença ou gravidez, e:
a) Lhe infligir maus tratos físicos ou psíquicos ou a tratar cruelmente;
b) A empregar em actividades perigosas, desumanas ou proibidas; ou
c) A sobrecarregar com trabalhos excessivos;
é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se o facto não for punível pelo artigo 144.º
2 - A mesma pena é aplicável a quem infligir ao cônjuge, ou a quem com ele conviver em
condições análogas às dos cônjuges, maus tratos físicos ou psíquicos. O procedimento criminal
depende de queixa, mas o Ministério Público pode dar início ao procedimento se o interesse da
vítima o impuser e não houver oposição do ofendido antes de ser deduzida a acusação.”
108 Todos acessíveis em ww.dgsi.pt. Último acesso em 26 de Fevereiro de 2014.
68
A mudança na compreensão do tipo penal deu-se a par e passo com as
diferentes situações concretas que foram sendo presentes nos tribunais, e de que
decorria que situações de grande gravidade, embora únicas e isoladas, poderiam
configurar a prática de crime de maus tratos - ou de violência doméstica, para usar
a atual expressão da lei.
No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12 de Abril de 2004
decidiu-se, já, que
O crime de maus tratos exige uma pluralidade de condutas ou, no mínimo, uma
conduta complexa, que revista gravidade e traduza, por exemplo, crueldade ou
insensibilidade.

E no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29 de Janeiro de 2003,


Não são os simples actos plúrimos ou reiterados que caracterizam o crime de maus
tratos a cônjuge, o que importa é que os factos, isolados ou reiterados, apreciados à
luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter na possibilidade de
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vida em comum, coloquem a pessoa ofendida numa situação que se deva


considerar de vítima, mais ou menos permanente, de um tratamento incompatível
com a sua dignidade e liberdade, dentro do ambiente conjugal.

O racíocinio prático operou da realidade concreta para a norma, e


reinterpretou-a, reconfigurando-a. Os factos da vida demonstravam que certas
agressões isoladas eram mais do que ofensas pontuais ao corpo e à saúde, não
sendo justo pensá-las como meros crimes de ofensa à integridade física. Antes se
tratavam de verdadeiros atentados à dignidade e ao livre desenvolvimento da
mulher como mulher. Não seria, pois, adequado ao direito penal e à sua função
pacificadora e redutora do conflito, impôr que se aguardasse prolongadamente por
várias ofensas físicas e psíquicas para que os tribunais pudessem fazer justiça e
condenar pela prática do crime de violência doméstica. O aplicador da lei
distanciou-se da norma e do conceito abstracto de conduta reiterada da sua
previsão, e passou a atender à gravidade concreta das condutas praticadas, ainda
que isoladas. Foi a oferta de uma resposta adequada à multiplicidade das situações
da vida e a justiça do caso concreto que arredou a reiteração da conduta criminosa
do núcleo do tipo penal. Atualmente, pratica o crime de violência doméstica
69
quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos,
incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais.109
Não podemos, ainda assim, deixar de notar como o crime de violênia
doméstica, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, é compreendido no
contexto do ambiente conjugal, e menos como um crime contra a condição da
mulher. O ponto em que a agressão única se considera insuportável não é aferido
de acordo com a perspectiva da mulher, mas da compreensão social do limite da
agressão que pode ser tolerada na relação a dois ou no casamento. Portanto,
embora estejamos seguras que a alteração no regime legal advém do método do
raciocínio prático, facto é que o mesmo não foi conjugado com a realização da
pergunta da mulher, como se imporia para evitar resultados menos bem
conseguidos.
A área da mediação e da resolução alternativa de litígios será aquela onde o
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consenso e as particularidades do caso operam com declarado à vontade,


constituindo este, também, um bom exemplo para a compreenção das
potencialidades do método prático feminista no direito.

2.2
O crime de violação como expressão da norma masculina oculta

Com reporte ao crime de violação no direito português no Código Penal de


1886, Teresa Pizarro Beleza refere que
a violação era tradicionalmente a cópula não conjugal forçada numa mulher
honesta, isto é, a conjugação carnal obtida por um homem de uma mulher fora das
110
regras de acesso normal à obtenção dessa mercadoria.

109 Artigo 152.º n.º 1: “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos,
incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido
uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência,
doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por
força de outra disposição legal.”. Esta redação foi introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro.
110 Beleza, T. P., Sem sombra de pecado – o repensar dos crimes sexuais na Revisão do Código
Penal, p. 12.
70
O citado Código Penal definia o crime de violação nos seguintes termos:

aquele que tiver cópula ilícita com qualquer mulher, contra sua vontade, por meio
de violência física, de veemente intimidação, ou de qualquer fraude, que não
constitua sedução, ou achando-se a mulher privada do uso da razão, ou dos
sentidos, comete o crime de violação, e terá a pena de prisão maior celular de dois
a oito anos ou, em alternativa, a de prisão maior temporária.

Releva ainda a inserção sistemática do crime, surgido no capitulo dos crimes


contra a honestidade. Nesta definição da violação devem reter-se duas leituras, e
ambas nos surgem como emblemáticas do ponto de vista masculino. Por um lado,
pela inserção sistemática, é de sublinhar a sua relação com a moral sexual e os
bons costumes, indicando que a violação só é possível quando as histórias dos
sujeitos se confinem dentro das considerações sociais de honestidade, portanto,
sugerindo a marginalidade – ousaremos, a insuceptibilidade de proteção legal - de
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todos os demais; mas também ressalta a construção histórica do crime de violação


pelo apelo a conceitos eminentemente androcêntricos, quer na definição de
violência quer na compreensão da relação sexual, que terá de ser cópula –
portanto, exigindo-se a penetração vaginal, não obstante o facto de o centro da
sexualidade, para a mulher, não passar necessariamente pela penetração.111
Tratando-se de um crime em que, maioritariamente, a vítima é a mulher, está na
natureza patriarcal do direito posto a razão para a sua definição original em termos
exclusivamente masculinos.
Na visão mais tradicional, a relação sexual normal ocorre num casamento
heterossexual. Esta observação tem duas consequências: uma é a de se pensar que
toda a relação sexual ocorrida dentro do casamento é normal – o que, desde logo,
desconsidera a possibilidade da violação marital. O princípio liberal da
intervenção mínima, que retirava do âmbito da regulação legal os aspetos privados
e intímos da vida contribuiu para perpetuar esta visão,
fruto de uma época que, preocupada em combater a repressão sexual, entendeu a
liberdade sexual como uma liberdade contra intervenções excessivas do Estado nos
costumes e não como a liberdade sexual negativa individual das mulheres contra os
112
homens, que tiveram, durante séculos, direitos sobre o seu corpo.

111 BELEZA, T. P., Mulheres, direito e crime ou a perplexidade de Cassandra, p. 333.


112 SOTTOMAYOR, M. C., O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina
penalista a propósito do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Abril de 2011, p. 274.
71
Será com a afirmação do Estado Social que se torna possível concretizar
em políticas públicas a afirmação de que o “o pessoal é político” e admitir a
entrada do direito na vida privada, o que contribuiu para reduzir as assimetrias de
poder entre a mulher e o homem.
Outra ilação a retirar é a de que a relação heterossexual mantida fora do
casamento; ou a relação homossexual é desviante e menos merecedora da
proteção do direito. Marie Joe Frug113 refere que a presunção de inocência que
reverte a favor dos agressores sexuais de prostitutas coloca em andamento a
terrorização do corpo da mulher pelo direito. O facto de a prostituta colocar o seu
corpo ao dispor do homem retira-lhe, definitivamente, a possibilidade de domínio
sobre o seu corpo, de tal modo que normalmente não poderá ser violada.
Na sua visão tradicional, o conceito de violação é integrado por três
elementos: uma relação sexual, que é forçada e não consentida.114 Em Portugal,
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continua a assimilar-se a violação sexual à existência de um debate físico, uma


luta, entre o homem e a mulher, um confronto que seja passível de deixar marcas
físicas. As marcas físicas serão as evidências sem as quais dificilmente se prova a
que o agressor agiu contra a vontade da vítima, e portanto, existência de crime de
violação. Esta exigência da prova também revela a desconfiança da palavra da
mulher violada.
A tónica colocada na resposta da vítima para a integração num tipo penal em
que o agressor será maioritariamente masculino também demonstra a norma
masculina oculta, porquanto a conduta reactiva da vítima concorre relevantemente
para a integração do núcleo do tipo penal, fugindo àquilo que em direito penal é já
um truismo que não merece discussão, de que crime é o acto tipico do agente -
não o da vítima.
A integração do conceito legal de violação com o acto de resistência
violenta e física da parte da vítima também vai de encontro à visão cultural
masculina e patriarcal, que espera que se responda ao constrangimento físico, à
violação da autonomia individual, com um certo tipo de violência que se identifica
com a ofensa à integridade física, com a luta, com o debate corporal.

113 FRUG, M. J. A., Postmodern feminist legal manifest (an unfinished draft), p. 1056, 1057.
114 MACKINNON, C., Sex equality, p. 801.
72
Entendimento que não considera que as vítimas de violação são frequentemente
assoladas por um medo paralisante, o “frozen fright”115 que as impede de ter
reações assertivas e categóricas contra o violador.
Por seu turno, a exigência de que a violência do acto se manifeste com a
resistência física e indubitável da vítima mulher não é mais do que o acolhimento
da ideia de que “uma mulher deve lutar pela sua honra para ser considerada
honesta, caso contrário merece ou quis a violação”.116 Outro mito que perspassa o
conceito legal de violação é o de que o crime é praticado por um estranho, quando
está demonstrado que cerca de metade dos agressores sexuais são companheiros
ou ex-companheiros da vítima.117
O conceito penal de violação deveria bastar-se com a ausência de
consentimento da vítima, o que permitiria alargar o número de casos susbsumíveis
ao tipo penal, e reforçar o combate à subordinação sexual da mulher, estendendo a
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sua proteção, por exemplo, a situações de violação marital ou por companheiros


ou namorados, situações em que muito frequentemente a falta de consentimento
não será acompanhada de actos físicos de resistência; bem como a percepção de
que o consentimento para certos actos de intimidade não confere o consentimento
para todos os actos de intimidade.
Na apreciação do consentimento deverá considerar-se que este existiu
quando houve envolvimento e simultaneidade entre os pares na prática do ato
sexual; e que essa simultaneidade não existiu quando qualquer tipo de força – que
não só a força física – seja empregue para a consumação do ato sexual. São
condicionadores do consentimento livre, por exemplo, a intimidação, a
dependencia económica, a desigualdade de idades, a disparidade de poder.118
Em Portugal o crime de violação é de execução vinculada: genericamente, a
violação é o constrangimento à prática de ato sexual mediante violencia ou

115 Síndrome psicologico traumático em que a vítima se submete totalmente ao agressor, ou se


dissocia psicologicamente do agressor. Vide Mcv s Bulgaria, TEDH, em
http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/Hof.nsf/1d4d0dd240bfee7ec12568490035df05/04749d155c82d
e5841256e1c004f1eb8?OpenDocument, acesso em 10 de Fevereiro de 2014.
116 SOTTOMAYOR, M. C., O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina
penalista a propósito do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Abril de 2011, p. 291.
117 Ibid., p. 290.
118 MACKINNON, C., Sex equality, p. 817.
73
119
ameaça grave. A reforma penal de 1995, sistematicamente, veio colocar o
crime de violação na parte “dos crimes contra as pessoas; dos crimes contra a
liberdade e autodeterminação sexual”.
A Constituição da Republica portuguesa garante o direito à liberdade e à
autodeterminação sexual. Verificamos, todavia, que, na prática, a interpretação e
a aplicação da lei nem sempre são conformes à Constituição.120 O Tribunal da
Relação do Porto121 apreciou, em Abril de 2011, o caso de uma paciente em final
de gravidez que se queixara contra o seu médico psiquiatra, porque este a forçara
à prática de sexo oral e a relação sexual de cópula completa, sem que houvessem
evidências físicas de relação sexual forçada. No caso, e além do mais, provou-se
que
Cerca das 15.30 horas, no decurso da consulta e devido ao seu estado de
fragilidade emocional, a ofendida começou a chorar, tendo-lhe o arguido dito para
se deitar na marquesa (ou divã) - ao que esta acedeu.
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O arguido começou então a massajar-lhe o tórax e os seios e a roçar partes do seu


corpo no corpo da ofendida.
Esta levantou-se do dito divã e sentou-se no sofá. O arguido foi então escrever
uma receita. Quando voltou com ela, aproximou-se da ofendida, exibiu-lhe o seu
pénis erecto e meteu-lho na boca, para tanto agarrando-lhe os cabelos e puxando-
lhe para trás a cabeça, enquanto lhe dizia” estou muito excitado” e “vamos,
querida, vamos”.
A ofendida reagiu, levantou-se e tentou dirigir-se para a porta de saída; no
entanto, o arguido, aproveitando-se do estado de gravidez avançado que lhe
dificultava os movimentos, agarrou-a, virou-a de costas, empurrou-a na direcção
do sofá fazendo-a debruçar-se sobre o mesmo, baixou-lhe as calças (de grávida) e
introduziu o pénis erecto na vagina até ejacular.”

Não obstante estes factos provados, o Tribunal da Relação considerou que


O crime de Violação, previsto no artigo 164.º, n.º 1, do CP, é um crime de
execução vinculada, i.é., tem de ser cometido por meio de violência, ameaça grave
ou acto que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de
resistir. O agente só comete o crime se, na concretização da execução do ato
sexual, ainda que tentado, se debater com a pessoa da vítima, de forma a poder-se
falar em ““violência””. A força física destinada a vencer a resistência da vítima
pressupõe que esta manifeste de forma positiva, inequívoca e relevante a sua
oposição à prática do acto. A recusa meramente verbal ou a ausência de vontade,

119 Em Portugal, até à reforma de 1995, a violação existia somente nos casos de penetração
vaginal, sendo que foi após aquela data que a prática de sexo anal, oral e a introdução de objetos
passaram a ser condutas submussíveis ao tipo.
120 SOTTOMAYOR, M. C., O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina
penalista a propósito do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Abril de 2011, p. 304.
121 Disponível em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/0/1c550c3ad22da86d80257886004fd6b4?OpenDocument. Último
acesso em 24 de Julho de 2014.
74
de adesão ou de consentimento da ofendida são, por si só, insuficientes para se
julgar verificado o crime de Violação.”

Embora se tenha provado a resistência e a falta de consentimento da vítima


que, se não verbalizados se depreendem do facto de não só os actos sexuais terem
sido iniciados sem qualquer colaboração ou conduta activa da vítima (o agressor é
que exibiu o genital e o colocou na boca da vítima; o agressor é que se aproveitou
da dificuldade de movimentos da vítima e a empurrou, a fez debruçar-se e lhe
baixou as calças) como do facto de esta se ter querido furtar à sua prática
levantando-se e dirigindo-se, primeiro para o sofá e depois à porta de saída; tal
não foi de molde a dar como provado o crime de violação, por se ter considerado
que não houve violência por não ter havido oposição física da vítima.
Eventualmente, será a concepção da mulher passiva, impotente, que aguarda
a iniciativa do homem e que até se compraz com a imposição de uma certa força
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na relação sexual – atitude que sublinha o carater comoditário do seu corpo,


propriedade do homem, e que este pode utilizar a seu bel prazer – que, no
Acórdão, retira sentido à conduta da vítima enquanto resistência e negação de
consentimento, e coloca aquele seu comportamento – a ausencia de colaboração e
de envolvimento ativo no acto sexual, o acto de se dirigir para a porta de saída,
ensaiando uma evasão - fora dos limites de proteção da violação criminosa.
Mas mesmo que se considere que a falta de consentimento é insuficiente
para se estar perante um crime de violação, por oposição ao acto de resistência
física exigido nos termos tradicionalmente entendidos, sempre será de considerar
que
a imposição de acto sexual a uma pessoa (sexo sem consetimento) não pode
deixar de consistir num acto de violência física, pela intromissão que implica no
corpo da vítima, de violência psíquica, pelo sofrimento que provoca, e moral, pela
negação da sua autonomia como pessoa.122

Mas além disto, o Tribunal da Relação do Porto


nem sequer considerou para analisar o conteúdo desta resistência, (…) o estado
particular em que se encontrava a vítima, grávida em fim de tempo, nem os riscos
que a resistência, susceptível de provocar uma maior violência por parte do
arguido, geraria para a integridade física da mulher e do bebé que esperava.123

122 SOTTOMAYOR, M. C., O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina


penalista a propósito do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13 de Abril de 2011, p. 299.
123 Ibid. p. 299.
75

Nos julgamentos pelo crime de violação, confrontam-se as versões do


arguido e da queixosa, sendo que, beneficiando aquele do princípio da presunção
da inocência, as probabilidades acabam por ficar a seu favor. São vários os
estudos124 que confirmam que a versão das vítimas nos crimes de violação é
particularmente escrutinada e desacreditada, de tal modo que quando a sua versão
não surja acompanhada de outras provas que corroborem o emprego de força pelo
acusado, a acusação claudicará. Conforme nota Mackinnon “o que protejem os
actores legais quando tornam distintamente difícil para uma mulher, que afirma ter
sido violada, ser acreditada?”125 Uma leitura androcêntrica dos factos resolverá a
favor do arguido a tensão entre o direito de defesa do arguido e o princípio da
presunção da inocência, por um lado, e o direito da vítima a um julgamento justo,
por outro. Em R. v. Seaboyer126 evidenciou-se esta tensão, com o escrutínio da
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história sexual da vítima a ser julgado, concomitantemente com os factos da sua


agressão, a favor do arguido. Por fim, e em recurso, o Supemo Tribunal do
Canadá considerou que a prova da conduta e da reputação sexual da vítima não
podem ser consideradas como prova lógica nem da sua credibilidade nem do seu
consentimento e que a discussão da história sexual da vítima influência a
formação do juízo de culpa sobre o arguido com base no mito de que a “mulher
fácil” é insusceptível de ser violada.
No caso M. C. v. Bulgaria a queixosa recorreu para o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem (doravante, TEDH) por considerar que lhe fora negado o
direito a um julgamento justo. Os factos ocorreram em 1995, quando, tendo a
recorrente 14 anos, foi, alegadamente, violada por dois homens de 20 e 21 anos,
seus conhecidos. Tendo-se encontrado casualmente à porta de uma discoteca,
todos foram para um bar a 17 km do local, no automóvel de um deles, e no
regresso os homens quiseram parar para tomar um banho numa barragem. A

124MACK, K., Continuing barriers to women's credibility: a feminist perspective on the proof
process.
125 MACKINNON, C., Sex equality, p. 818. Para uma análise comparativa das taxas de
condenação nos crimes de abuso sexual na Europa, v. KELLY, L.; REGAN, L., Rape: still a
forgotten issue – briefing document for strengthening the linkages – consolidating the European
network project.
126 Supremo Tribunal do Canadá,
http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/inquiries/cornwall/en/hearings/exhibits/Wendy_Harvey/p
df/33_Seaboyer.pdf. Último acesso em 15 de Março de 2014.
76
recorrente, que era virgem, foi, na sua versão, aí violada pelo dono do
automóvel e, mais tarde na mesma noite, por um outro dos homens numa casa sita
em cidade vizinha. Os homens alegaram que os actos foram consentidos. O órgão
acusador público decidiu que não se provara a resistência física da recorrente e
não proferiu acusação.
A recorrente alegou que, no crime de violação, a exigência de coerção,
entendida como ameaça ou força física, valoriza excessivamente a prova da
resistência e da oposição física, dando lugar a uma política processual que só
admite este tipo de prova. Deste modo, ficarão por punir os actos sexuais
praticados sem o consentimento da vítima mas em que a força física e/ ou a
resistência activa não sejam claramente evidentes.127 A organização não
governamental Interights, intervindo como amicus curiae, reportou ao tribunal
dados que revelaram que, mormente entre menores de idade, é comum as vítima
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nos crimes de violação ficarem paralisadas pelo medo (frozen fright) e


submeterem-se passivamente ao agressor. Reportou ainda a tendência das
legislações em considerarem a falta de consentimento como o elemento essencial
do tipo penal, bem como que o bem jurídico protegido é a autonomia física e
sexual.
O TEDH considerou as duas tendências legais que centram o crime de
violação ou no exercício da força física ou ou na falta de consentimento, e,
afastando-se do entendimento que exige a resistência física da vítima, concluiu
que “o desenvolvimento da lei e das práticas nesta àrea reflecte a evolução das
sociedades no caminho da igualdade efetiva e no respeito pela autonomia sexual
de cada um” e que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem exige a
penalização e a efetiva acusação de qualquer acto sexual não consentido.128
Este caso, além das importantes referências que deixa acerca do tipo penal
de crime quanto à inexigibilidade de efectiva resistência física da parte da vítima,
também é relevante por afirmar, para os Estados aderentes à Convenção, o dever
de adopção de medidas positivas não só no sentido de legislar, proibindo e
punindo a violação sexual, mas garantindo que os casos são adequadamente

127 CONAGHAN, J., Extending the reach of human rights to encompass victims of rape, p. 150.
128 Ibid., p. 151 e 155; TEDH, parágrafos 159, 165 e 166.
77
investigados, que as leis são aplicadas e que os direitos das vítimas são
garantidos, de tal forma que o fracasso de uma investigação ou julgamento
concreto pode resultar na responsabilização do Estado.
A Convenção de Istambul129 obriga os Estados Parte a criminalizar, entre o
mais, as condutas intencionais que obriguem “outra pessoa a praticar actos de
carácter sexual não consentidos com uma terceira pessoa. O consentimento deve
ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das
circunstâncias envolventes”.

2.3
O assédio sexual

No espaço da União Europeia, ao longo da sua vida profissional, entre 74%


a 75% das mulheres em profissões de elevada qualificação ou em cargos de chefia
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tiveram experiências de assédio sexual; e 55% de todas as mulheres com mais de


15 anos tiveram pelo menos uma experiência de assédio sexual.130 Nos Estados
Unidos estimou-se que o total de casos denunciados correspondesse a 5% das
ocorrências.131 Em França, em 2010, houve 1000 casos denunciados, e 80 casos
julgados.132 Pela certeza de que ocorrerão com muita assiduidade, sendo muito
pouco denunciados, escolhemos aqui abordar o tema do assédio sexual.
Nos Estados Unidos em meados dos anos 70, o assédio sexual foi inteligido
pela assimetria de poder e exploração sexual em cujos termos as feministas
radicais traduziram a exploração da mulher pelo homem.133 Envolveria,
tipicamente, um homem mais velho, mais poderoso, dirigente, utilizando o seu
poder para obter favores sexuais de uma mulher menos poderosa, mais jovem e
subordinada. A motivação para este comportamento tanto poderia encontrar-se no

129 Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as


mulheres e a Violência Doméstica, aprovada em Istambul a 11 de Maio de 2001, e aprovada pela
Assembleia da República em 14 de Dezembro de 2012.
130 Relatório da Agência Europeia para os Direitos Fundamentais, 2014, p. 12 e 28,
http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-vaw-survey-at-a-glance_en_0.pdf último acesso em
9 de Março de 2014.
131 SCHULMAN S. L; FITZGERALD L. F., Sexual harassment: a research analysis and agenda
for the 1990's, p. 6.
132 The Guardian http://www.theguardian.com/commentisfree/2012/aug/01/france-sexual-
harassment-law-grey-area, acesso em 21 de Ferevereiro de 2014.
133 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 309.
78
mero desejo sexual como na utilização da sexualidade para o reforço da posição
de poder masculina, portanto, exercido hierarquicamente, na vertical, do chefe
para a subordinada, do homem para a mulher.134 Um tal enquadramento típico
corresponde ao “paradigma desejo – dominação” e oferece uma compreensão do
assédio sexual mais relacionado com a sexualidade, com a prática de actos
sexuais. O assédio sexual, de acordo com esta visão, existirá
quando a manutenção do posto de trabalhos, aumentos ou promoções dependa da
tolerância ou sujeição a avanços sexuais indesejados, cuja forma vai de olhares
claramente e/ ou comentários sugestivos, a contactos físicos moderados (beijos,
135
beliscões, etc...) até uma agressão manifestamente sexual.

Simultâneamente, surgiram conceitos mais amplos e menos focados na


relação binária e de exploração sexual, e mais centrados em todas as formas de
utilização da sexualidade como uma forma de pressão sobre o outro. Este
conceito, mais lato, encontra situações de assédio sexual em qualquer ponto onde
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as variações de poder ocorrem, e onde quer que haja competição pela obtenção de
privilégios. Donde homens podem assediar sexualmente outros homens, e o
assédio sexual é passível de ser exercido horizontalmente, entre pares, e até de
baixo para cima, dos subordinados para os superiores.
Nos tribunais norte-americanos, se a tendência inicial foi para tratar o
assédio sexual como um assunto pessoal não escrutinável pela lei,
progressivamente passou a reconhecer-se a osmose entre as esferas da sexualidade
e da discriminação de género e a visão do feminismo radical que vê a relação
sexual heterossexual como o mecanismo primário através do qual a dominação
masculina e a subordinação feminina é mantida. Desta concepção nasce a
distinção entre os dois tipos de assédio sexual: quid por quo e hostile
environment.136
O assédio sexual quid pro quo ocorre quando propostas de natureza sexual e
indesejadas tenham correspectividade com uma proposta, explicita ou implícita,
de favorecimento no trabalho (ou na escola ou universidade). Este tipo de assédio
na forma explícita é raro, porque normalmente são utilizadas manobras insidiosas
e prolongadas no tempo e que integram o assédio sexual implícito, mais difícil de

134 SCHULTZ, V., Reconceptualizing Sexual Harassment, p. 1693.


135 Ibid., p. 1700, nota 62.
136 Distinção surgida numa decisão judicial em 1986; cfr. Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson.
79
137
sustentar. Como critério, pode dizer-se que quanto mais próximo no tempo
estiver o nexo entre a promessa de um benefício laboral e o pedido de um favor
sexual, mais provavelmente terá havido um condicionamento implícito e uma
situação de assédio sexual. A questão central a colocar num caso de assédio quid
por quo é, pois, a de saber se o superior pretendeu obter favores sexuais
relacionando-os, de alguma forma, com a atribuição ou sonegação de benefícios
laborais tangíveis.
A concreta forma do assédio quid pro quo conheceu variações em
diferentes decisões judiciais em que foi tratada: alguns tribunais entendendo que
existe assédio quid pro quo sempre que seja afectada qualquer tipo de acção
resultante da relação de trabalho, independentemente da sua natureza psicológica,
económica ou outra; outros tribunais exigindo que o tratamento diferenciado teria
de ser praticado por um superior hierárquico e ter por consequência um prejuízo
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tangível. Outros ainda exigindo que o mal inflingido à vítima de assédio se


prendesse com uma decisão fundamental na relação laboral, como sejam a
contratação, o despedimento, o pagamanto ou a promoção.138
O assédio sexual será de ambiente hostil (hostile environment), quando, sem
que haja um condicionamento da atribuição de benefícios laborais tangíveis à
realização de favores sexuais, exista, ainda assim, uma degradação das condições
de trabalho por força de comportamentos discriminatórios, praticados por colegas,
clientes ou por superiores hierárquicos, em razão do género, de tal modo que é
afectado o direito à igual participação no ambiente de trabalho.139 O Supremo
Tribunal norte-americano estabeleceu quatro critérios que devem concorrer numa
situação de assédio de ambiente hostil: a conduta tem de ter natureza sexual, é
indesejada, é de tal modo severa e pervarsiva que altera as condições de trabalho
da vítima; e o empregador conhece ou deveria conhecer a alegada conduta.140

137 “É muito menos claro que tenha ocorrido assédio se um gerente pede à subordinada se ela
gostaria de tomar uma bebida após o trabalho para conversarem sobre a sua promoção, e se após
ela recusar o gerente oferece a promoção a outrro empregado.” MACKINNON, C., Sex equality, p.
945. Tradução livre.
138 SCHULTZ, V., Reconceptualizing Sexual Harassment, p. 1715.
139 Ibid., p. 1709.
140 PERRY, E. L; KULIK, C. T.; BOURHIS, A. C., The reasonable woman standard: effects on
sexual harassment court decisions, p. 10.
80
141
No caso Burington Industries Inc. V. Ellerth, a trabalhadora alegou três
incidentes particulares. No verão de 1993, numa viagem de trabalho, Slowick, o
seu chefe, convidou Elerth para o lounge do hotel, sentindo-se esta obrigada a
aceitar por se tratar do seu patrão. Porque Slowick fez, então, vários comentários
acerca do peito de Ellerth, a que esta não deu qualquer sequência, Slowick disse-
lhe que deveria “descontraír-se” e acrescentou “sabes, Kim, ou posso fazer a tua
vida muito fácil ou muito dificil na Burlington”. Em Março de 1994, Slowick,
aproximando-se de Ellerth e afagando-lhe o joelho, expressou reservas quanto à
possibilidade desta receber uma promoção por não ser “suficientemente
descontraída”. Ellerth recebeu a promoção, mas quando Slowick lha comunicou,
disse-lhe: “vais estar com homens que trabalham em fábricas, e eles gostam de
mulheres com rabos e pernas bonitas”. Em Maio de 1994, e por duas vezes,
Slowick respondeu da seguinte forma a telefonemas de Ellerth: “agora não tenho
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tempo para ti, a menos que me digas o que estás a vestir”; e “estás a usar saias
mais curtas, Kim? Porque isso tornaria o teu trabalho muito mais simples”.
Ellerth, por força dos avanços sexuais perpetrados pelo seu chefe, acabou por se
demitir da empresa ao cabo de 15 meses.
Neste caso, o tribunal entendeu que não havia um consequência tangível na
relação de trabalho, um prejuízo para a autora, pelo que os factos não integravam
assédio quid pro quo. Em comentário, Mackinnon142 refere que o que distingue os
dois tipos de assédio não é, ao arrepio do que vem dito pelo tribunal, a existência
do prejuízo ou do ganho tangível, sentidos na esfera da vítima do assédio. O que
deve ser apreciado é a conduta dos agentes dos factos, e os termos em que estes
colocam as suas exigências. Imagine-se que Ellerth acedia a manter relações
sexuais com o seu chefe, nesse caso já podería o tribunal considerar estar em
presença de uma situação de assédio quid por quo? Também a exigência de uma
perda económica efetiva para a verificação do assédio sexual coloca um peso
indevido na resposta da vítima ao assédio, quando o foco deveria estar na conduta
proíbida, não na resposta da vítima.143

141 MACKINNON, C., Sex equality, p. 947.


142 Ibid., 948.
143 Ibid., 947.
81
Um outro caso permite enquadrar as situações de ambiente hostil. Em
Harris v. Forklift Systems, Inc.144 Theresa Harris era uma das duas gerentes
comerciais numa empresa de venda de empilhadoras – sendo a outra das gerentes
a filha do patrão, este de nome Charles Hardy. Na vigência do contrato de
trabalho Hardy negou a Harris um gabinete individual, carro da companhia ou
subsídio para a utilização de automóvel; pagava-lhe em termos diferentes dos
pagamentos que fazia aos demais gerentes; obrigava-a a servir cafés nas reuniões
– nunca fazendo tal exigência aos gerentes homens; frequentemente dirigia-se-lhe
na presença dos demais trabalhadores da empresa dizendo: “és uma mulher, de
que é que tu sabes??”; “és uma imbecil duma mulher”; e “precisamos de um
homem como gerente comercial”. Numa dada ocasião, Hardy sugeriu-lhe ainda
que fossem juntos para um hotel negociar o seu aumento de pagamento; e
insinuou que Harris conseguira angariar um novo cliente pela promessa de
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favores sexuais. Além disto, Hardy pedia às trabalhadoras menos qualificadas


para lhe tirarem moedas dos bolsos das calças, fazendo o mesmo a Harris; e fazia
frequentemente comentários acerca das roupas que esta trajava.
O tribunal, fixando-se no paradigma desejo-dominação, apartou todas as
condutas não sexualizadas – como o tratamento diferenciado em matéria de
regalias laborais - e relevou somente os comportamentos sexualizados,
concluindo, por exemplo, que a sugestão de discutir o aumento num hotel não
chegava a ser uma proposta sexual concreta dado que não houvera qualquer
contacto físico. Declinou considerar como um todo os comportamentos que
reduziram a autora a um objeto sexual, indicando-lhe a sua incapacidade para a as
funções de gerência, negando-lhe privilégios salariais, portanto, negando a sua
autoridade e estatuto, e com isso, a possibilidade de esta desempenhar em pleno
as suas funções.
Esta decisão representou a rejeição da possibilidade de tornar mais lato o
conceito de assédio sexual pela criação de ambiente hostil, excluindo,
indevidamente, do seu âmbito as condutas baseadas em preconceitos de género e

144 Harris v. Forklift Sys. US Court of Appeals, No. 92-1168.


82
a visão do assédio como um meio de diminuição da percepção da competência
da mulher como trabalhadora.145
São exemplos de condutas identificáveis como de assédio sexual os
comentários e observações indesejados de teor sexual, o contacto físico
indesejado, convites para encontros, convites para contactos sexuais, cartas e
telefonemas indesejados, a violação, tentada e consumada.146 Mas certos
comportamentos que são percepcionados como ofensivos pelas mulheres são,
muitas vezes, tidos como naturais pelos homens.147 Por isso, surgiu nos tribunais
norte-americanos a figura da “mulher razoável”, 148que atua como referente para o
enquadramento dos casos de assédio sexual e de violação. O homem médio ou o
bom pai de família, padrões da razoabilidade e da pessoa diligente para o direito
tradicional, não são adequados para medir os danos produzidos pela
discriminação de género porque a sua existência é já uma reafirmação da
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discriminação de género. Estas são figuras que encerram todo o simbolismo de


uma sociedade patriarcal e androcêntrica, em que somente o homem é o chefe de
família e capaz de diligência, cuidado, razoabilidade, e de interpretar
adquadamente a realidade. Por seu turno, e por este padrão, na mulher essas
aptidões não são reconhecidas, sendo somente o homem que pode servir como
referente na avaliação do grau de cuidado e diligência a adoptar nas relaçoes
jurídicas.
A figura da mulher razoável tem a virtude de introduzir na apreciação dos
casos o ponto de vista da mulher, facto que tanto evidencia a normativa ausência
do ponto de vista femino no direito como a existência da norma masculina oculta,
o que parece vir reconhecida no texto da seguinte decisão judicial:

Adoptamos a perspectiva da mulher razoável, primeiramente por considerarmos


que o padrão da pessoa razoável tende a um viés masculino e a ignorar
sistemanticamente as esperiências das mulheres (…) notamos que o padrão da
vítima razoável que hoje adoptamos classifica condutas como assédio sexual

145 SCHULTZ, V., Reconceptualizing Sexual Harassment, p. 1710 a 1712.


146 SCHULMAN S. L; FITZGERALD L. F., Sexual harassment: a research analysis and agenda
for the 1990's, p. 6.
147 PERRY, E. L; KULIK, C. T.; BOURHIS, A. C., The reasonable woman standard: effects on
sexual harassment court decisions, p. 11.
148 Ellison v. Brady, US Court of Appeals, No. 89-15248; Harris v. Forklift Sys., US Court of
Appeals, No. 92-1168.
83
mesmo quando os assediadores não se aprecebem que os seus comportamentos
149
produzem ambientes laborais hostis.

Se se pode considerar a afirmação desta figura, na doutrina e na


jurisprudência, como um avanço no sentido da consideração das experiências das
mulheres pelo direito, o seu carácter excepcional e confinado revela a
parcialíssima presença do ponto de vista feminino no direito. Se o direito fosse
neutro, geral, abstrato e universal, ele incluiria todos e não seria necessário o
recurso a categorias especiais para garantir adequada proteção aos seus
destinatários. Por esta razão, não pode deixar de questionar-se o significado da
necessidade de existência de uma “lente” a mediar os comportamentos que podem
ser considerados como de assédio sexual. É facto que mulheres e homens
apresentam visões distintas acerca do grau de ofensa de certas condutas
sexualizadas. As mulheres serão mais sensíveis aos avanços masculinos pois
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tendo maior vulnerabilidade como vítimas de violações olhariam tais avanços


como o prelúdio potencial de uma relação sexual não consentida. Por outro lado,
tais comportamentos também funcionam como uma ameaça à estabilidade dos
postos de trabalho, mais precários para as mulheres.150
Os estudos demonstram que existe uma ligação entre a percepção da
danosidade das condutas de assédio sexual e a intensidade da consciência
feminista, designadamente que existe uma importante influência do género como
ponto de vista sobre as experiências e crenças dos advogados e juízes: as
mulheres identificam mais situações de assédio e adoptam com mais frequência
posturas feministas em matérias como violação, violência doméstica, direitos de
propriedade das mulheres após o divórcio e estereótipos negativos acerca das
mulheres.151
Assim que, se o escopo da figura é reparar a real danosidade provocada
pelas condutas assediadoras, a mulher razoável que se deve ter como referência
não é aquela que tem consciência do assédio quando ele ocorre mas que aprendeu

149 Ellison V. Brady, 9th Circuit US Court of Appeals, No. 89-15248. Tradução livre.
150 ABRAMS, K., Gender Discrimination and the transformation of workplace norms;
CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 315 e 316.
151 MARTIN, P. Y., REYNOLDS, J. R., KEITH, S., Gender bias and feminist consciousness
among judges and attorneys: a standpoint theory.
84
a tolerá-lo. A mulher razoável deve ser a mulher politicamente informada,
consciente de que o assédio sexual é uma expressão sexista no mundo do trabalho
e que tal, como todo o sexismo, constitui um entrave à plena realização e
progressão da mulher no ambiente de trabalho.152
Prima facie, o bem jurídico lesado com o assédio sexual será a autonomia
sexual da ofendida. É certo que no caso do crime de violação normalmente o
constrangimento será relativamente contemporâneo e imediato à prática do ato
criminoso, sendo mais evidente a existência desse constrangimento da vontade da
vítima e a anulação da sua liberdade e autonomia sexual. Mas também no caso do
assédio sexual se verifica esse constrangimento, embora exercido de modo mais
subtil. A mulher que acede à prática de um acto sexual no contexto laboral não o
faz livremente, mas por força dessa relação de poder em que se situa num estado
de sujeição. Fá-lo, portanto, com constrangimento da vontade, que não é
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livremente exercida.
Mas à quebra da autonomia sexual há-de adicionar-se um acrescido desvalor
na conduta do assédio sexual. O comportamento de quem utiliza a autoridade no
âmbito profissional para obtenção de favores sexuais é, em si,153 desvalioso e
censurável, na medida em que anula a humanidade do destinatário da conduta e o
comodifica à medida da vontade e capricho do assediador. Mas, mais do que isso,
o assédio sexual reafirma e actualiza o domínio masculino no ambiente de
trabalho. A conduta do assediador não se esgota naquele acto em que é praticada.
Minorizar a mulher e remetê-la ao local de subalternidade, de objeto do assédio a
tempo e contento do agressor representa para a concreta vítima uma forma de
repressão e de diminuição que sempre há-de constituir um obstáculo à sua livre
realização profissional. E implica, além disto, uma reacção, um retrocesso nos
avanços almejados e produzidos em termos de políticas de igualdade de género no
trabalho, reafirmando o sistema patriarcal que coloca o homem em posição de
domínio sobre a mulher.
Como em geral nos casos em que a desigualdade de género se coloca, a falta
de credibilidade das queixosas é um entrave recorrente nos casos judiciais de

152 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 317.


153 “Uma mulher que no trabalho esteja a ser sexualmente usada pode considerar-se uma igual?”
MACKINNON, C., Sex equality, 954. Tradução livre.
85
assédio sexual. A falta de credibilidade é tão maior quanto maior seja também a
diferença de estatuto e de poder entre a vítima e o agressor.154 Kathy Mack indica
estudos que revelam a existência de algumas características presentes na
testemunha mulher e que contribuem para que esta seja percepcionada, por
homens e por mulheres, como menos credível mesmo quando é concisa.155
A diferença de poder, perceptível no depoimento da testemunha e
consistente com a sua condição social, também contribuí para a interpretação
enviesada da sua versão dos factos.156 Assim que nas situações em que se
confrontam duas versões, da mulher trabalhadora vítima de assédio sexual, e a do
seu patrão empregador e acusado de assédio, concorrem uma série de
circunstâncias que provavelmente enfraquecerão a credibilidade da mulher e a
colocarão na posição de ser julgada pela sua queixa, ao passo que a versão do
mais poderoso normalmente é percepcionada como a versão que naturalmente
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corresponde à realidade.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em Julho de 2011, condenou o
Estado francês com fundamento na violação do princípio da presunção de
inocência, por, em Julho de 1998 um tribunal ter condenado a queixosa em
processo de assédio sexual pelo crime de falsidade de depoimento.157 Aquando da
referência ao direito e práticas pertinentes, o TEDH cita um relatório da comissão
encarregue da protecção das vítimas e da repressão da violência contra as
mulheres que indica que, num grande número de casos, o temor pela putativa
condenação por denuncia caluniosa foi um decisivo entrave à apresentação de
queixas.158
O direito português não reconhece o assédio sexual como crime, relegando-
o para o plano das contra-ordenações laborais, e sem que esteja autonomizado
como tipo contra-ordenacional próprio.159 Esta classificação é expressiva. Basta

154 CHAMALLAS, M., Introduction to feminist legal theory, p. 313.


155 MACK, K., Continuing barriers to women's credibility: a feminist perspective on the proof
process, p. 330.
156 Ibid., p. 331.
157 Klouvi c. France, recurso 30754/03 de 30 de Junho de 2001, acessível em
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{"dmdocnumber":["887469"],"itemid":["001
-105380"]} último acesso de 11 de Março de 2014.
158 Klouvi c. France, ponto 21.
159 Artigo 29 do Código do Trabalho: “1 - Entende-se por assédio o comportamento indesejado,
nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou
86
compreender que o direito contra-ordenacional é tido como um ramo do direito
sancionatório de natureza inferior ao penal, e que regula condutas
axiologicamente neutras, de tal modo que o fundamento da aplicação da sanção
não contém uma censura ética. A sanção contra-ordenacional é o correspectivo
punitivo sem o qual certas proibições normativas não teriam eficácia e autoridade,
mas não contém, em si mesma, um juízo de censura ético dirigido à conduta que é
punida. A abordagem do direito português às condutas de assédio sexual é,
portanto, a de as considerar insusceptíveis de censura ética, e portanto, naturais. O
direito não só ignora a invasão à dignidade que tais condutas representam para a
mulher que as sofre, como o sofrimento que lhes pode estar associado.
Novamente, o discurso legal vem catalogar a irrelevância universal de uma
conduta que somente da perspetiva do agressor masculino pode ser considerada
irrelevante.
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Se o paradigma legal adotado nos Estados Unidos se centrou na


discriminação sexual, já na Europa160 a figura legal centra-se na dignidade da
pessoa assediada, distancionado-se das referências ao género e à discriminação
sexual. Esta preferência dos países europeus ficará a dever-se tanto ao valor que
as constituições nacionais atribuem à dignidade da pessoa humana, sendo
expressamente declarada como o primeiro valor fundamental na sua maioria e na
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; mas também porque existe
um menor reconhecimento da ligação entre o assédio sexual e a discriminação
sexual, considerando-se que a violação da dignidade oferece uma proteção mais
cabal nos casos de assédio sexual.161
Outro exemplo de juridição em que o assédio sexual integra a prática de
crime é o direito israelita. Em Israel, o crime existe desde 1998 e a lei foi
formulada com base na atividade dos grupos feministas e visando colmatar as
falhas apontadas aos regimes legais noutros países, designadamente nos Estados

no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar


ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil
degradante, humilhante ou desestabilizador. 2 - Constitui assédio sexual o comportamento
indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito
referido no número anterior. 3 - À prática de assédio aplica-se o disposto no artigo anterior. 4 -
Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto neste artigo.”
160 Cfr. Convenção de Istambul, artigo 40.º
161 RIMALT, N., Stereotyping women, individualizing harassment: the dignitary paradigm of
sexual harassment law between the limits of law and the limits of feminism, p. 397.
87
Unidos. Um dos esforços realizados foi o de que a lei viesse a considerar o
crime como um atentado à dignidade, portanto, inspirado no paradigma europeu,
o que acabou por vir a ser acolhido pelo legislador. Todavia, entendendo-se que
A dignidade, o respeito, a liberdade e a igualdade não podem configurar-se como
valores em conflito e excludentes; pelo contrário, no contexto do assédio sexual
devem ter-se por complementares. O assédio sexual discrimina as mulheres por as
desrespeitar como seres humanos, por violar a sua dignidade e por restringir a sua
liberdade de autodeterminação para uma vida live livre de medos e restrições.
Desrespeita as mulheres e viola a sua dignidade ao reproduzir e perpetuar uma
realidade social que não as trata como iguais. As mais comuns noções de
dignidade, respeito e liberdade são úteis na compreensão do dano causado pelo
162
assédio sexual e para identificar a discriminação sexual que produz.

A fórmula legal terminou definindo como bens jurídicos a proteger a


dignidade humana, a liberdade, a privacidade, e a igualdade entre sexos, e
oferecendo uma definição legal deveras detalhada. A opção pela criminlaização
procurou dar resposta ao sentimento da comunidade israelita de que as ofensas
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mais importantes estão reservadas à lei penal, e considerou o facto de a atuação da


lei penal ser mais célere e perceptível, e portanto mais apta à alteração de
mentalidades e comportamentos.163 Não obstante, a aplicação da lei pelos
tribunais viria a revelar-se menos benevolente para com as mulheres do que
inicialmente esperado. Foram diversos os casos em que, sendo os factos
patentemente de abuso de autoridade em contexto de discriminação de género, os
julgadores optaram por uma liguagem neutra, reportando-se exclusivamente à
dignidade e ignorando a dimensão de género presente.164 Por não se valorizar a
igualdade no contexto da ofensa produzida, quedou-se invísivel o dano para a
igualdade de género que tais ofensas representaram, resultando incompreendida a
prática social do assédio sexual e o seu contribuito para a subordinação da mulher
na sociedade.
O exemplo israelita também enquadra a observação, já aqui feita, do modo
como ideologoia patriarcal absorve, acomoda e adapta às suas normas as reformas
que procuram inspirar no direito as experiências e sentimentos das mulheres.
Terminar com a subordinação da mulher implica atenção e compreensão de todos
os lugares e circunstâncias em que esta ocorre, o que significa que importa mudar

162 Ibid., p. 407. Tradução livre.


163 Ibid., p. 407 e 408.
164 Ibid., p. 432 e 433.
88
a letra e o espírito das normas, mas importa também mudar a mentalidade dos
actores forenses e judiciários.
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3
Conclusão

Procuramos aqui expor as principais correntes feministas e exibir o trabalho


das suas autoras na interação com o direito. A passagem da igualdade formal das
feministas liberais para a apologia da diversidade das feministas pós-modernas
representa também um movimento entre a crença na capacidade do direito para
induzir transformação nas relações sociais e a desconfiança quanto a essa
capacidade e aos benefícios da concepção liberal moderna para introduzir
verdadeiro progresso e bem-estar para todos os seres humanos.
A teoria feminista do direito demonstra que numa sociedade
verdadeiramente inclusiva a discussão em torno da igualdade é muito complexa, e
implica questionar em que consiste a igualdade, e como nela se inclui a diferença,
a diversidade e a semelhança. Sendo inegável a atração em nós exercida pelo
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feminismo radical, e designadamente pela complexa e instigante formulação de


Catharine Mackinnon, lemos nas autoras pós-modernas o modo mais completo e
realista de encarar a emancipação da mulher. O insight do feminismo pós-
moderno deriva não só da capacidade de exibir o pânorama social com as suas
subtis complexidades e para lá da realidade aparente, mas ainda na de desmontar a
ideologia e revelar como esta se encontra nos lugares mais inesperados – e
designadamente nas reformas legais.
A mudança social ocorre paulatinamente a cada momento histórico que
prepara o subsequente. As reivindicações assimilacionistas das feministas liberais
podem não ter produzido a completa emancipação da mulher, mas desbloquearam
o seu acesso à universidade e à vida pública sem o que não seria possível às
radicais perceber onde e como o direito operava contra a mulher; e sem o que,
por sua vez, não seria possível às feministas pós-modernas questionar o potencial
emancipatório de exigências feitas num quadro dicotómico e binário numa
sociedade em que cada sujeito é em si uma multidão de identidades.
Resta-nos, porém, uma certeza: um direito que proibe ou restringe não
alavanca mudanças sociais. E as proibições e restrições podem ocultar-se nos
lugares mais inesperados da lei. Daqui surge a enorme importância dos métodos
jurídicos. Cremos, ainda assim, que a dificuldade encontrada pelas teorias
feministas em permear os sistemas jurídicos reside em várias razões. A primeira
90
delas, por os seus actores, independentemente do género, continuarem a operar
de acordo com a educação e a formação recebida, dentro dos métodos jurídicos
tradicionais. Para um jurista será demasiado ousado sair dos quadros da segurança
daquilo que aprendeu desde sempre para aplicar formas de resolução de questões
que parecem totalmente desligados da convenção. Será dificil adaptar as práticas a
uma realidade que permanece injustamente considerada marginal – o feminismo -
de mais a mais quando o sistema legal tende para o conservadorismo e para a
ortodoxia.
A consciencialização feminista é fundamental no processo. Fundamental
também porque permite rebater o “backlash” com que se defrontam as mulheres,
de que não subsiste fundamento para o feminismo. É facto que a imagem da fada
do lar, válida ainda há tão somente uma geração atrás, surgirá à mulher
trabalhadora e ativa como um anacronismo irreal e distante. Ainda assim, qual o
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grau de correspondênca da imagem da mulher contemporânea - autosuficiente,


emancipada, dona da sua sexualidade - com a realidade que cada uma de nós
experimenta? Qual o espaço que o cuidado da família, dos filhos, da casa, dos
mais idosos, deixa à realização desse ideal? O mundo do trabalho aceita com
plena justiça e equidade a acomodação desses dois mundos? E porque nos
resignamos a essa não acomodação? O mundo do trabalho e das empresas aceita
sem qualquer desconfiança que as mulheres e os homens têm o mesmo valor? O
casamento e a maternidade não permanecem como imperativos de estatuto para a
mulher? Pese embora se possa ter alterado o contexto - no sentido de que o
machismo e o sexismo se afirmem com mais pudor e de as mulheres se sentirem
mais empoderadas e com mais estruturas que lhes permitam reagir à
discriminação – cremos que, tal como surgem hoje novas formas de escravatura,
também quanto às mulheres se manifestam novas – e mais refinadas - formas de
opressão. A agressiviade da indústria de certo tipo de beleza, evidentemente
promotora da mulher objeto, veiculada pelos media, é emblemática dos símbolos
que permanecem válidos no imaginário coletivo.
Diremos, em conclusão, que as possibilidades indicadas pelas feministas nos
parecem sublinhar uma só evidência: os grupos historicamente oprimidos
encontram momentos de libertação, de dignificação e de igualdade de acordo com
91
a intensidade e inteligência do movimento de resistência que executam.
Quando abrandado o movimento, o espaço é perdido. O direito, pelas suas
características coercivas, pode assegurar que a estabilidade das conquistas sociais
será maior. Na luta pela libertação de todas as mulheres o direito é um poderoso
instrumento de operatividade social, e a radicalidade da sua intervenção andará a
par e passo com a radicalidade da mudança que se logre alcançar.
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4
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