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Citation:
Andre Fernandes Indalencio, Globalizacao, Positivismo e
Direito Penal Minimo, 11 Atuacao 173 (2007)

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CRIMINAL

GLOBALIZAQAO, POSITIVISMO E DIREITO

PENAL MINIMO
Andr6 Fernandes Indalencio
Mestrando em Cincia Juridica na UNIVALI-SC
Promotor de Justiqa - Blumenau/SC

SUMARIO

Introdu 5o - 1 Globalizaqao, Exclus~o e Sistema Penal - 2 0 discurso

positivista e a nova ordem - 3 Deslegitima 5o discursiva e Direito Penal
Minimo como pautas para a contenqao da violncia - Consideraqbes
Finais - Refer~ncias

RESUMO

A presente investiga 5o tenta delinear um possivel panorama da

interven 5o punitiva do Estado em face das implicaqbes sociais, decor-
rentes da nova Ordem Global em curso. Trata-se de buscar elaborar
um progn6stico de incid~ncia do controle social diante do cendrio de
crescente exclusao produzido pelo fen6meno econ6mico global, tendo-
se em conta, para tanto, os movimentos atuais de politica criminal e
as tend~ncias dogmdticas correspondentes. Evidenciada a hipertrofia
crescente do sistema, aponta-se para a possivel prevalncia do uso do
direito penal no controle das classes excluidas, com a correspondente
reafirmaqao do discurso positivista de base preconceituosa para sua
legitima 5o, fato que reclama o urgente resgate de um direito penal

Atuaqao Revista Juridica do Ministerio P~tblico Catarinense

v. 5, n. 1], jan./abr 2007 Florian6polis pp 173 a 202
minimo como pauta bdsica para a conteng5o da violncia.

ABSTRACT

The following study intents to delineate a possible increase of the

State punishment action as a result of new social implications emerging
from the incoming global order. It intents to elaborate a prognostic of
the incidence of social control in a scenery of growing exclusion due to
economic global phenomenon, taking into account, however, the current
criminal political movements and the following dogmatic tendencies.
Emphasizing the growing hypertrophy of the criminal system, it indi-
cates the preference for the use of criminal law to control the excluded
social classes and the correspondent reaffirmation of prejudicial po-
sitivistic speech for its legitimacy, something that requires the urgent
restoration of a minimal criminal program as a minimal stage to avoid
the related violence.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal - Positivismo - Globalizaqao

- Direito Penal Minimo.

INTRODU AO

0 surgimento de uma nova ordem social, politica e econ~mica,

fundada em processos de transnacionaliza 5o impulsionados pela
crescente Revoluqao Tecnol6gica, fen~meno ao qual se convencionou
designar de "Globalizaqao", evidencia o surgimento de um novo para-
digma nas relaqbes planetdrias, pondo em crise os padrbes derivados
da modernidade, dentre eles a pr6pria concep 5o do Direito enquanto
reflexo da soberania estatal.
De fato, os processos econmicos em curso (a dimensao econmica
do processo global 6 hoje sua caracteristica prevalente), caracterizados
pela extrema volatilidade do capital, apontam para o incremento do jd
agudo quadro de exclusao social, ao lado do qual se solidifica um forte
esvaziamento dos espaqos de poder antes bem delimitados ao ambito da
soberania dos Estados, com graves conseqitIncias na esfera do controle
social desenvolvido pela via institucional.
Assim, os mecanismos de comunica 5o global, na medida em que
permitem ao capital abandonar de modo instantaneo o ambito onde se
encontra, deslocando-se, guiado pelo lucro, em busca de mercados for-
necedores de mao-de-obra mais baratos ou em busca de mercados finan-
ceiros corn maior rentabilidade ao redor do globo, fazem corn que este (o
capital) acabe extremamente potencializado em sua capacidade de produ-
zir mis~ria, capacidade essa que, por sua vez, em concreto, transmuda-se
em instrumento de manipulaqao e barganha por parte dos detentores do
capital, acabando por lhes transferir boa parte do poder politico antes
reservado ao ambito local, relativizando a noqao de soberania.
Na medida em que o grave problema da gestao da massa excluida
permanece de responsabilidade do Estado, a correspondente capacidade
de produzir marginalizaqao social - enquanto ameaqa permanente de
perturbaqao da ordem social - faz corn que a autonomia local ceda aos
interesses do Capital. As decisbes passam a ter em vista os interesses
do mercado afetando em grande medida a autonomia da conduqao da
vida politica no ambito local. Os conglomerados transnacionais, de tal
modo, tornam-se capazes de impor sua vontade ao Estado-Naqao, ins-
trumentalizando-o para a constituiqao de mercados internos cada vez
mais atrativos, com enormes custos sociais.
A esse gerenciamento das massas excluidas - vale destacar, sentida
de forma muito mais forte nos paises em desenvolvimento, caracteriza-
dos, via de regra, por enraizadas relaqbes de desigualdade social - sao
hamados a atuar os instrumentos institucionais de controle social, dentre
os quais se destaca o sistema penal, corn suas ag~ncias e seu instrumento

1 Como pondera ZAFFARONI, "por sistema penal entendemos o conjunto das agncias
que operam a criminalizaqfio (prim ria e secundtria)ou que convergem em suaprodu-
qdo." (ZAFFARONI, Eug6nio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito penal brasileiro. Vol 1 - teoria geral do direito penal. 2a ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2003 p. 60, grifo) Compreende, pois, as seguintes agancias: "a) aspo-
liticas (parlamentos, legislaturas, minist6rios, poderes executivos, partidos politicos); b)
asjudiciais(que incluemjuizes, minist6rio pfiblico, serventudirios, auxiliares, advogados,
defensoria pfblica, organiza 6es profissionais) c) aspoliciais(que abarcam a policia de
seguran~a, judicidria ou de investiga~do, alfandegdiria, fiscal, de investiga~do particular,
de informes privados, de inteligancia do estado e, em geral, toda agancia ptblica ou
privada que cumpra fun 6es de vigildncia); d) as penitencitrias(pessoal das pris6es
e da execugdo ou da vigilincia punitiva em liberdade); e) as de comunicaqdo social
(radiofonia, televisdo, imprensa escrita); f) as de reproduqdo ideol6gica (universidades,
de forga extrema - a coer 5o direta derivada do monop6lio da forga e
legitimada pelo uso da prisao.
Pois, alguns dos motivos pelos quais se confere esse papel de
destaque ao sistema penal, sua prevalncia no controle da exclusao
social produzida pela globalizagao e os processos pelos quais se busca
legitim-lo discursivamente (especialmente mediante a reutilizagao dos
discursos de cunho positivista fundados em bases reconhecidamente
preconceituosas), constituem o objeto desta investigagao.
0 mtodo utilizado serd o indutivo.
Inicia-se o estudo corn uma breve andlise da Globaliza 5o em cur-
so, destacando sua dimens~o econ~mica e as conseqiincias de ordem
politica que lhe sao inerentes.
Na seqil~ncia, busca-se efetuar um paralelo entre os efeitos do pro-
cesso global, presente na exclus~o social, e o citado uso do direito penal
como forma de gerenciamento da massa de "indesejdveis", tendo como
ponto de converg~ncia a eficaz (embora nao exclusiva) funcionalidade
do controle penal para a anulagao do dissenso. Evidencia-se, entao, as
tend~ncias e situagbes que apontam para o incremento da repressao,
agora visto como forma de consolidagao de uma ordem cada vez mais
violenta e desigual.
A base preconceituosa do funcionamento do sistema penal e os
discursos que Ihe sustentam a atua 5o seletiva, especialmente o positi-
vismo criminol6gico (emsua especial rela 5o corn a id~ia de periculo-
sidade) serao analisados na seqiincia, sendo utilizada a criminologia
critica para sua percep 5o enquanto instrumentos funcionais para a
expansao do sistema.
Encerra-se este artigo corn a assertiva da necessidade de desle-
gitima 5o dos discursos positivistas, pondo As claras sua base precon-
ceituosa, e com a id~ia de reafirmagao do direito penal minimo como

academias, institutos de pesquisa juridica e criminol6gica); e g) as internacionais(or-

ganismos especializados da ONU, da OEA, coopera~do de paises centrais, funda 6es,
candidatos a bolsas de estudo e subsidios." (ob. cit. P. 61, grifos no original) 0 direito
penal, de seu turno, " um discurso destinadoa orientaras decisaesjuridicasquefazem
parte do processo de criminalizaqdo secundtria, dentro do qual constitui un poder
muito linitado em cornpara¢do corn o das dernais agancias do sisterna pena." (p. 64,
grifo no original). E "o direito penal 6 tambam urna prograrna¢do: projeta urn exercicio
de poder (o dos juristas)." (p. 64)
pauta bdsica urgente para a redugao da violncia prometida. Tal marco
te6rico 6 encarado nao como elemento legitimador da incid~ncia e
manutengao do sistema nos moldes em que se encontra, mas como
estrat~gia minima atualmente disponivel para a contengao do arbitrio
que se avizinha no porvir.

1 GLOBALIZAAO, EXCLUSAO E SISTEMA PENAL

Visando delimitar e compreender a expressao "Globalizagao",

fundamental ao desenvolvimento da andlise ora pretendida, mister
transcrever a ligao de SItRGIO SALOMAO SCHECAIRA, para quem
a sociedade atual passa por um processo criati-
(...)
vo extremamente acelerado que muitos chamaram
de sociedade p6s-moderna. Sea modernidade tern
como t6nica a industrializa 5o, a divisao social
do trabalho, a distinqao do proletariado como
classe que se constitui em motor da hist6ria e o
nascimento epistemol6gico da individualidade,
a sociedade p6s-moderna passa por ura forma
transnacional de produqao, pela acentua 5o da
concorr~ncia no ambito do mercado de trabalho,
pela exist~ncia de um processo comunicativo
global, pelo surgimento de modos transnacionais
de vida, processos econ6micos percebidos como
globais, destruiqao ambiental que transcende as
fronteiras territoriais de paises e continentes, crises
e guerras vivenciadas por todos os povos."2
Citando ULRICH BECK, pondera que
Diante desse quadro, globalizaqao significa "os
processos, em cujo andamento os Estados nacio-
nais v~em sua soberania, sua identidade, suas
redes de comunica~ao, suas chances de poder e

2 SCHECAIRA, S~rgio Salomdo. Globaliza iio e direito penal. In, Constituivio, Jus-
ti a e Sociedade - VOLUME 1. Organizadores: Eduardo Cambi, Reinaldo Pereira e
Silva, Sandra A. Lopes B. Lewis, Sidney Francisco Reis dos Santos, Siomara Marques.
Florian6polis:OAB/SC Editora, 2006, p. 2 6 3 / 2 64 .
 suas orienta bes sofrerem a interfer~ncia cruzada
de atores transnacionais." 3
Trata-se, portanto, a globaliza~ao, de um processo de transna-
cionaliza~ao das rela bes sociais, politicas e econ6micas, fundado em
sofisticados processos tecnol6gicos de comunica~ao global, capazes
de propiciar a supera~ao de barreiras geogrdficas e culturais at6 entao
pouco permedveis a determinadas influ~ncias externas.
Para ANTHONY GIDDENS,
(...) A globaliza 5o nao 6 apenas nem primordial-
mente um fen6meno econ6mico, e ndo deve ser
equacionada com o surgimento de um "sistema
mundial". A globaliza 5o trata efetivamente da
transforma~ao do espa~o e do tempo. Eu a defino
como ago a distancia,e relaciono sua intensifica 5o
nos ditimos anos ao surgimento da cormunica~ao
4
global instantanea e ao transporte de massa."
Desde jd se deve destacar, todavia, embora o processo global nao
se limite Aquestao econ6mica, nesta tem seu principal foco de expan-
sao, por um motivo evidente: 6 nele que se concentra e se delimitam,
primordialmente, as rela bes de poder na atual ordem mundial. A
combina~ao de informa~ao, tecnologia e capital 5 delimitam o espa~o

3 SCHECAIRA, S~rgio Salomdo. Globaliza iio e direito penal. In, Constitui iio, Justiva
e Sociedade p./264
4 GIDDENS, Anthony. Para al6m da esquerda e da direita. Tradugdo de Alvaro Hat-
tnher. Sdo Paulo: UNESP, 1996. p. 12-13.
5 Segundo FARIA, a Globalizagdo atual, de hipertrofia da dimensdo financeira, resulta de
dois fatos hist6ricos ocorridos ao longo das dcadas de 70, 80 e 90 do sculo passado:
primeiro, a explosdo da divida federal norte-americana e a crise do padrdo monetdirio
mundial (d6lar-ouro); segundo as crises do petr6leo, tendo como conseqincia a neces-
sidade da internacionalizagdo do capital, fazendo surgir o esgotamento do potencial de
expansdo do modelo financeiro, produtivo, industrial e comercial at entao vigente. Tal
intemacionalizagdo somente veio a ocorrer corn o surgimento, nos anos 80, da denomi-
nada "sociedade informacional", ou seja, a ocorr~ncia de novos recursos tecnol6gicos
capaz de deslocar a informagdo e o capital a nivel planetdirio, de modo instantdneo.
Corn isso, surgem novas formas de organizagdo das empresas, que agora deixam de ser
multinacionais para constituirem-se em transnacionais. Segue o surgimento de uma nova
aristocracia do setor de servigos e novas estrat~gias destinadas d maximizagdo do capital,
agindo de forma interligada e relativamente independente a nivel global, tudo de forma
a dar conta da competitividade entre sistemas produtivos e ndo mais entre mercadorias.
de tomada das decisbes politicas, de onde o grande esvaziamento da
autonomia dos paises e com ela a crise da id~ia de soberania pr6pria
ao Estado-Naqao.
De fato, como pondera JOSt EDUARDO FARIA, com a Globa-
lizaqao, a Soberania, entendida como a autodeterminaqao politica de
um povo, dentro de determinado territ6rio, de modo a fazer valer suas
decisbes para toda a coletividade local, garantindo a ordem interna e a
defesa no plano externo, acaba relativizada. A complexidade do fen6-
meno da transnacionalizaqao de mercados faz com que o exercicio do
poder local, dentro do territ6rio, passe a ser muito mais de natureza
formal do que de substantiva, tornando-o incapaz de impor sua vontade
diante dos instrumentos de pressao dos conglomerados transnacionais,
agora em posiqbes-chave no mercado produtivo. 0 Estado, portanto,
passa a ser chamado a garantir condiqbes de competitividade, devendo
flexibilizar direitos e criar condiqbes atrativas para o capital mundial.
Conceitos derivados da soberania como "monismo juridico", "norma
fundamental", "poder constituinte origindrio", "hierarquia das leis",
"direito subjetivo" e "seguranqa do direito", tornam-se insuficientes
para dar conta dos novos fen~menos sociais. Nesse contexto, a pr6pria
idia de uma Constituiqao Dirigente entra em xeque, podendo ter seu
papel limitado A elaboraqao de diretrizes relacionadas aos direitos fun-
damentais, no plano substantivo, e procedimentais no campo politico,
ou at6 mesmo vir a ser reduzida a um nivel meramente simb6lico 6.
Assim, embora a globalizaqao, de fato, traga consigo a formaqao
de novos padrbes de comportamento, influenciando padrbes culturais e
diversos aspectos da vida social, fica cada vez mais evidente que tais mo-
dificaqbes sao ditadas essencialmente por razbes de ordem econ~mica.
Os beneficios trazidos (maior comunicaqao, possibilidades de integra-
5o, acesso a determinados servios etc.) revelam-se hoje de contefido
meramente reflexivo A questao econ~mica, posto que incrementados
nao em face da dignidade da pessoa humana, como seria desejdvel,
mas tendo em conta, sempre, a possibilidade da formaqao de novos e
maiores mercados de consumidores.

Surge, enfim, um novo paradigma, podendo ser chamado de "especializaqdo flexivel"

ou "p6s-fordista", voltado d superaqdo da forma de produqdo orgdnica e sistemfitica at
a
entdo praticada (FARIA, Jos6 Eduardo. 0 Direito na Economia Globalizada 1 ed., 4
tiragem. Sdo Paulo: Malheiros, 2004).
6 FARIA, Jos6 Eduardo. 0 Direito na Economia Globalizada. p.23-51.
 As implica bes de uma ordem assim concebida revelam-se pal-
pdveis.
A1im da relativiza~ao da Soberania e a conseqUente quebra da
autonomia politica citadas, agudiza-se a concentra~ao de riquezas, com
a expansao dos ex~rcitos de excluidos, que agora atingem at0 mesmo o
chamado primeiro mundo.
Como expbe JORGEN HABERMAS,
Abdicar da politica e aceitar corn isso uma taxa
de desemprego alta e duradoura, bem como o
desmonte do Estado social em prol do objetivo
da capacidade de concorrer no mercado interna-
cional, traz consigo conseqtincias sociais que ja
se delineiam, por exemplo, nos paises da OECD
(Organization for Economic Cooperation and
Development). As fontes da solidariedade social
secam, de tal modo que as condiqbes de vida
existentes no Terceiro Mundo expandem-se nos
grande centros do Primeiro7 .
Assim, formam-se grupos inteiros de excluidos (impropriamente
denominada como uma nova "subclasse" 8 ), que acabam segmentados
dentro da sociedade, ao custo de graves conseqii0ncias politicas. HA-
BERMAS sintetiza tr0s dessas conseqUi0ncias, que reputa inevitdveis a
longo prazo, a saber:
Uma subclasse gera tensbes sociais cuja des-
(...)
carga se dA em revoltas despropositadas e auto-
destrutivas, que s6 podem ser controladas com
recursos repressivos. A constru 5o de penitencid-
rias, a organiza ao da seguran~a interna em geral
revelam-se uma indtistria em crescimento 9.
Depois,
a desola~ao social e a miserabiliza~ao fisica

7 HIABERMAS, Jirgen. A Inclusio do outro: estudos de teoria politica. Tradu~do de

George Sperber e Paulo Astor Soethe. Sao Paulo: Loyola, 2002. p. 14 6 ,
8 HABERMAS, Jiirgen. A Inclusio do outro: estudos de teoria politica. p.1 46
9 HABERMAS, Jiirgen. A Inclusio do outro: estudos de teoria politica. p.1 47 .
 nao se deixam delimitar localmente. 0 veneno
do gueto tamb~m age sobre a infra-estrutura dos
centros urbanos, atinge regibes inteiras e se fixa
nos poros de toda a sociedade 0 .
Por fim,
isso tem como conseqti~ncia uma erosao mo-
(...)
ral da sociedade, que necessariamente danifica
toda e qualquer coletividade republicana em seu
amago universalista. Pois decisbes de maiorias
estabelecidas de maneira formalmente correta e
que apenas refletem os temores pela manuten 5o
do status e reflexos de auto-afirma~ao por parte
de uma classe m~dia amea~ada pela descenao
social corroem a legitimidade dos procedimentos
e institui bes. Por essa via, desvirtua-se a verda-
deira conquista do Estado nacional, que tratou de
integrar sua popula~ao por meio da participa 5o
democrtica".
A primeira conseqiUincia citada, objeto desta pesquisa, Cvista aqui
em uma perspectiva mais abrangente daquela exposta pelo fil6sofo ale-
mao, ou seja, nao apenas as descargas das tensbes sociais, mas as pr6prias
rela0es sociais, em boa medida, passam a ser gerenciadas segundo os
padrbes verticais das relaqbes de poder inerentes ao sistema penal.
Em tal contexto, a administraqao da massa de excluidos acaba se
constituindo na inconveniente tarefa para a qual o sistema penal, em
posiqao de destaque, C chamado a desempenhar e vdrias sao as expli-
caqbes para tal fen~meno.
Um delas pode ser extraida a partir da andlise hist6rica desenvol-
vida por GEORG RUSCHE, para quem "os diferentes sistemas penais e
suas variaqbes estao intimamente relacionados As fases do desenvolvi-
mento econ6mico" 12 e, pois, no caso da economia globalizada tal n5o serd

10 J-ABERMAS, Jiirgen. A Inclusio do outro: estudos de teoria politica. p.14 7

11 J-ABERMAS, Jiirgen. A Inclusio do outro: estudos de teoria politica. p.1 4 7 ,
12 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. PuniVio e estrutura social. 2' ed., tradugdo,
revisdo t6cnica e nota introdut6ria de GizIene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p.
23.
diferente: excesso ou escassez de mao-de-obra, aumento ou diminui5o
da populagao urbana, aproveitamento econ~mico do trabalho prisional
ou manutengao da ociosidade, tudo, da casa de corregao aos presidios
modernos, encontram-se em intima correlagao.
Tamb~m nessa dire 5o, vale a sempre obrigat6ria refer~ncia a
MICHEL FOUCAULT, que hd mais de trinta anos jd demonstrava ao
mundo como a prisao serviu Anova ordem capitalista, representando
muito mais do que um simples instituto para responder ao desvio
criminoso, na verdade parte essencial de um determinado modelo de
sociedade (a sociedade disciplinar), onde a vigilancia, como a punigao,
exerce papel fundamental na consolidagao das relagbes de poder nela
estratificadas1 3 .
Hd, portanto, um vinculo inegdvel entre a estrutura social e o
sistema punitivo, que certamente n~o passard desapercebido A nova
ordem estabelecida.
Outro argumento que permite sustentar a assertiva da prevalncia
do controle institucional no gerenciamento da mis6ria produzida pela
globalizagao reside na ponderagao dos custos das diferentes vias que
se pretenda adotar para a administragao do problema: entre direcionar
o Estado para a implementagao de medidas tendentes A incorporagao
dos excluidos no processo consumerista (o que leva a conseqiIncias
politicas e ambientais imprevisiveis 14) e langar mao do incremento do

13 A disciplina ocupa o espa~o antes reservado ao suplicio. Busca-se, agora, "adestrar"

os individuos, visando produzir corpos "d6ceis" (politicamente submissos) e "6iteis"
(economicamente produtivo). Corn a vigildncia, do qual o pan6ptico de Jeremy Ben-
tham 6 a expressdo major, inaugura-se uma nova economia de punir: menos custosa
no plano econ6mico, mais eficiente no plano politico. Transmite-se da prisdo para os
hospitais, para os quartdis, para as escolas e vice-versa, alcan~ando, ap6s, a sociedade
como um todo. Constitui-se num novo poder que enseja um novo saber, formando uma
nova tecnologia de domina~do, destinada a classificar, organizar comparar e examinar
os individuos. Estabelece-se, assim, um "continuum" entre as insftncias (escola, fdibri-
ca, prisdo), capaz de deflagrar "carreiras disciplinares". (FOUCALT, Michel. Vigiar
e punir - hist6ria da vio1~ncia nas pris6es. Tradu~do de Raquel Ramalhete. 26 a ed.,
Petr6polis: Vozes, 2002, p. 117 e segs.)
14 Os custos da inser~do de tal contingente no sistema de amparo e previdancia social ji sdo
suficientes a demonstrar as dificuldades de tal projeto. Quanto d questdo ambiental, vale
a advertancia do norte-americano LESTER BROWN, feita em entrevista d Folha de Sdo
Paulo, voltada para o fen6meno do crescimento da China, mas que deve ser utilizado para
o crescimento do mercado global como um todo: para o ambientalista, dadas as taxas de
sistema de repressao, direcionando a violkncia institucional para a con-
ten 5o pura e simples dos inconformados, fica clara a prevalncia deste
filtimo, o que alids fica bem evidenciado nos movimentos de politica
criminal dos filtimos tempos.
Pois, os custos sociais do processo de criminaliza 5o sao distri-
buidos desigualmente, recaindo, por forga da seletividade, com peso
quase exclusivo, nas classes subalternas; o sistema penal nao afeta a
desigualdade social existente nem ameaga posigbes privilegiadas con-
solidadas na estrutura social (ao contrdrio). 0 custo econ6mico, sob certo
ponto de vista, revela-se menor, jd que a implementagao da estrutura
punitiva constitui encargo muito menos oneroso economicamente do
que a implementagao de medidas de efetiva inclusao social. Alm disso,
nao se pode olvidar a exist~ncia de toda uma gama de servigos e bens
de natureza privada voltados para o mercado especifico da seguranga,
fazendo com que o sistema penal, de tal forma, se constitua em atividade
de certo ponto de vista lucrativa, agregando-se, com isso, A l6gica do
sistema globalizado (prevalkncia do lucro 15).
Tambrm o custo politico 6 inferior, dado que os movimentos de
crimmnaliza 5o - principalmente a legislativa, pela forga simb6lica que
cont~m, passam Apopulagao uma falsa impressao de seguranga, gerando
dividendos eleitoreiros contingenciais, por~m essenciais ao processo de
manutengao do poder politico.
Por fim, a todos esses fatores agregam-se A eficifncia do sistema
penal para o controle social e a utilidade de sua manipulagao para a for-
magao do consenso essencial Amanutengao da ordem estabelecida.

crescimento da China, em 2031, haveria a possibilidade do pais asidtico atingir o padrdo

de renda per capita igual ao dos norte-americanos, adquirindo padr6es de consumo
equivalentes. Ocorre que a Terra simplesmente ndo teri recursos suficientes para suprir
a demanda de toda essa massa de novos consumidores (combustiveis, principalmente,
e outras fontes energaticas), fazendo necessiria, portanto, uma urgente reestruturado
da economia mundial. (htt://ww wl.folha.uol.com.br/fso/brasil/fc0207200721.htm,
acesso em 17/07/2007).
15 Sobre a forma~do de urn "Estado Penal", fundado na repressdo como meio de admi-
nistra~do da pobreza: WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gest~o da miseria
nos Estados Unidos. Tradu~do de Eliana Aguiar. 2a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2001, Revan, 2003. Sobre a expansdo do sistema penal em face de seu aspecto produtivo:
CHRISTIE, Nils. A indfstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em
estilo ocidental. Tradu~do de Luis Leiria, Rio de Janeiro: Forense, 1998.
 Como pondera ALBERTO SILVA FRANCO:
Enquanto nos demais ramos do direito, navega-se
com desenvoltura no mar da desregulamenta~ao,
da deslegaliza~ao e da desconstitucionaliza~ao,
acolhe-se, em nivel do ordenamento penal interno
rumo inverso. Por que o Estado tao fragilizado no
seu operar, um Estado de palha, deve ser o Estado
que branda a arma da repressao penal? Por que o
apelo sistemcitico ao controle penal? A explica 5o
6 uma s6: busca-se, ao mesmo tempo, a eficicia
preventiva do poder punitivo e a preserva~ao do
processo de globaliza 5o. As normas penais mais
extensas e as penas mais exasperantes tom, por
um lado, o objetivo de difundir o medo e o confor-
mismo em relaqao aos descartveis do fen~meno
globalizador, aos excluidos, aos ningu~ns e, por
outro, o significado simb61ico de punir expansiva-
mente a falta de lealdade ao sistema de mercado e,
desse modo, evitar sua perturba~ao e buscar sua
preserva 5o, antepondo-se aos valores, direitos e
16
garantias do individuo.
Por seu potencial extremo de neutraliza~ao do dissenso, o uso
da violncia institucional revela-se mais atrativo do que a institui 5o
de instrumentos de inclusao social, ficando evidente, nada obstante o
paradoxo de se constituir, ele pr6prio (o sistema penal), em fator de
agravamento da exclusao que gerencia, a prevalncia de sua incid~ncia
na nova ordem globalizada.
0 exercicio do poder de punir, todavia, nao pode ser exercido
abertamente sem que se Ihe agregue um elemento legitimador. Necessita
ele de um discurso capaz de afastar a apar~ncia arbitrdria sem o qual
nenhuma interven 5o se sustenta. Alias, nisso se resume o drama que
sempre envolveu o direito penal atrav~s dos tempos: a busca de um
fundamento racional para a legitima~ao do uso do controle institucional

16 FRANCO, Alberto Silva. Globaliza iio e criminalidade dos poderosos. In, Temas
de Direito Penal Econ6mico. Organizador, Roberto Podval. Sdo Paulo: RT, 2000, p
258/260.
violento.
Embora vdrias teorias tenham sido elaboradas1 7, pode-se afirmar
que foram as teorias positivistas da pena as que melhor serviram ao
projeto de legitimaqao do uso da viol0ncia institucional. De fato, a base
perigosista que lhe 6 inerente propiciou o fundamento "cientifico"
reclamado para a justificaqao do funcionamento seletivo do sistema,
fornecendo elementos ideol6gicos at6 hoje fortemente presentes na
dogmditica juridica e (por forqa da reprodu 5o mididtica cotidiana) no
pr6prio corpo social.
Essa influ0ncia 6 de especial interesse para a avaliaqao que ora se
pretende realizar, jd que 6 no revigoramento cotidiano - nem sempre
explicito - dos postulados positivistas que se assenta a funcionalizaqao
do direito penal da nova ordem global, como adiante se buscard de-
monstrar.

20 DISCURSO POSITIVISTA E A NOVA ORDEM

0 positivismo, na filosofia, teve como expoente maior a pessoa de

Augusto Comte e funda-se, grosso modo, na idia de linearidade tern-

17 Para ZAFFARONI, todavia, o poder de punir 6, em sua essancia, urn ato politico, de-
rivado da tensdo entre o Estado de Direito e o Estado de Policia, de onde a dificuldade
da elabora~do de urna teoria juridica para sustentdi-lo. Assim: "Urn conceito negativo
ou agn6stico de pena significa reduzi-la a urn mero ato de poder que s6 tern explica~do
politica. Na mesma linha se coloca a dificuldade de se construir urna teoria juridica
sobre urn simples poder que ndo admite outra explica~do racional. Trata-se de saber se
6 possivel prograrnar decis6es juridicas acerca de urn poder que ndo estdi legitimado ou
que, pelo menos, ndo conseguirnos legitimar univocarnente nern ern toda sua extensdo."
Essa postura agn6stica (que, alids, parece bern refletida na Constitui~do Brasileira),
imp6e ao juridico a conten~do do politico, reconhecendo no primeiro urn verdadeiro
contra-poder. Pois, "(...) Os operadores das agancias juridicas devern tornar decis6es
nesses casos, porque se nao o fizerern o poder restante do sisterna penal se estenderia
sern limites e arrasaria todo o estado de direito. Esse dever decis6rio constitui sua
fun~do juridica e, corno tal, seri racional se exercido d.medida que seu pr6prio poder o
permitir, bern corno se orientado para lirnita do e conten~do do poder punitivo. Sempre
que as agenciasjuridicasdecidirem limitando ou contendo as manifestaq5es depoder
pr6priasao estado de policia,e para istofizerem excelente uso de seu pr6priopoder
estardolegitimadas,comofunqdo necesstria t sobrevivncia do estado de direito e como
condi do para sua afirmaqfio refreadorado estado de policia que em seu pr6prio seio
o estado de direito invariavelmente encerra.(ZAFFARONI, Euganio Raul; BATISTA,
Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. p. 108, grifo
no original.)
poral (avangos decorrentes do pr6prio curso da hist6ria - "progresso")
e na premissa de que somente aquilo que pode ser rotulado como cien-
tifico Cdigno de ser considerado verdadeiro. Ou seja: a experimentagao
e o mtodo (cartesiano), guiados pela razao, conduziriam o homem A
verdade, devendo ser refutado todo saber que nao fosse obtido de tal
forma.
Segundo TROPER, no campo juridico, o positivismo pode ser en-
tendido sob tr~s aspectos: como uma abordagem do direito,caracterizado
pela preocupagao com o direito que Ce nao o que deve ser; como uma
teoria do direito, implica em uma negagao do direito natural e restringe
seu objeto ao direito presente nas normas; e como ideologia, implica no
reconhecimento do direito como um sistema que realiza a ordem e a paz,
devendo as normas serem obedecidas qualquer que seja seu contefido,
negando a influ~ncia dos valores em seu campo de conhecimento18 .
Para o positivista, somente o direito posto 6 o objeto da teoria do
direito. A ci~ncia do direito corresponderia o modelo das ci~ncias natu-
rais. Embora caracterizado por uma pluralidade de mtodos (analitico,
empirico etc.), o elemento comum do positivismo consiste na separagao
entre direito e moral, bem como o afastamento de qualquer avaliagao
sociol6gica, metafisica, politica ou de matiz diversa que a nao estrita-
mente juridica para questionamento da validade da norma. Com isso
fica reduzido o problema de sua legitimagao, sob a 6tica do jurista, ao
ato de sua correta elaboragao legislativa. Dal a teoria da norma funda-
mental de Kelsen e a idia de hierarquia das normas, paradigma maior
de toda a idia positivista adaptada para o campo do direito. Ao jurista,
pois, nao caberia discutir a legitimidade da norma juridica a partir de
pressupostos verificados na realidade empirica, pois ela (a norma), se
vigente e eficaz, teria como marca preponderante a imperatividade:
mesmo injusta, deveria ser aplicada. Sua tarefa (a do jurista) comega
e acaba no ordenamento, que, elaborado a partir de instrumentos de
representatividade popular supostamente legitimos, nao tem como
deixar de ser aplicado 9.

18 TROPER, Michel. Verbete "Positivismo". In: ARNAUD, Andr6-Jean. Dicionirio

Enciclopedico de Teoria e Sociologia do Direito. Tradugdo sob a diregdo de Vicente
de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p 607-6 10.
19 TROPER, Michel. Verbete "Positivismo". In: ARNAUD, Andr6-Jean. Dicionirio
Enciclopedico de Teoria e Sociologia do Direito. p 607-6 10
 Essa preval~ncia do legislativo e a declarada a neutralidade
ideol6gica da norma, vale destacar, entram em crise corn a ascensao
do Estado Democrdtico de Direito, ou, na expressao de GUSTAVO
ZAGREBELSKY, corn o Estado Constitucional 20 .
Corn a nova ideologia politica, a lei deixa de ser o campo absoluto
do Direito e passa a se exigir do legislador o atendimento aos direitos
fundamentais consolidados na Carta Magna. 0 controle da constitu-
cionalidade das leis e o surgimento de direitos positivos, ou direitos
de presta 5o, aptos a serem reclamados do Estado, acarretam um novo
papel do Judicidrio e da pr6pria Administra 5o, voltados agora para a
implementaqao dos direitos fundamentais pr6prios a tal modelo politico.
A esse movimento vem se dando o nome de p6s-positivismo.
No direito penal, o positivismo 6 marcado pela utilizaqao do m6-
todo empirico, tendo seu marco inicial na publicaqao, em fins do s~culo
XIX, de "0 homem delinqilente", obra do medico italiano CESARE
LOMBROSO. Inicia-se, ai, a chamada Criminologia Positiva e a pr6pria
Criminologia, enquanto conhecimento produzido pela via da utilizaqao
de m~todos diversos dos padroes estritamente t~cnico-juridicos.
LOMBROSO tenta identificar a presenqa de caracteristicas fisicas
e psicol6gicas capazes de revelar a tend~ncia criminosa no individuo,
tecendo suas conclusbes a partir dos caracteres comuns obtidos pela
avaliaqao da massa carcerdria de seu tempo. Suas id~ias v0m de encontro
A perspectiva determinista em voga, sao apreendidas por RAFAELE
GAROFALO e principalmente por ENRICO FERRI (este encarregado
de conferir uma configura 5o juridica Ateoria lombrosiana 21) e tiveram
ampla ressonancia nos demais paises, inclusive no Brasil, sobretudo por
forqa da roupagem racista que aqui Ihe foi conferida 22.
Ao tempo em que trazia para o fen6meno juridico a avalia 5o
empirica do fen6meno crimmoso, LOMBROSO acabou por negligenciar

20 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho diictil. Tradu Ao de Marina Gasc6n. Madrid:

Trotta, 1995.
21 ZAFFARONI, Eug~nio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Ale-
jandro. Direito penal brasileiro. p. 574.
22 Raimundo Nina Rodrigues, segundo informa SALO DE CARVALHO, chegou a ser
considerado pelo pr6prio Lombroso como ap6stolo da antropologia criminal na Amrica
do Sul (CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2 a ed., revista e atualizada. Rio de
Janeiro: Editora Lumen JMris, 2003. p.68)
um dado fundamental para a compreens~o do estudo que desenvolvia,
evidenciado praticamente um s~culo ap6s e que se constitui em parte
indissocidvel dos processos de criminalizaqao atC hoje levados a efeito:
ao avaliar o fen~meno criminal a partir dos individuos captados pelo
sistema, o medico italiano deixou de lado os processos seletivos de
atuaqao do sistema e acabou por fornecer as bases cientificas para a
consolidaqao do estere6tipo criminal, traqando uma correla 5o entre
os sinais fisicos do pretendido atavismo do individuo perigoso e as
camadas subalternas da populaqao, exatamente aquela que de ent~o
atC hoje povoam o universo das prisbes.
Essa refer~ncia a LOMBROSO e aos demais positivistas Cfunda-
mental para compreens~o da atual estrutura punitiva, pois foi com ela
que o preconceito ganhou uma roupagem "cientifica", incorporando-se
ao direito penal pela via de uma categoria especifica, a periculosidade:
penas diferenciadas para os delitos de massa (furto etc.) e um sistema
de aplicaqao da pena fundada em elementos pr6prios Aposi 5o social
do acusado (conduta social, antecedentes etc.), tudo isso somado Ase-
letividade inerente ao sistema, traduzem-se na formaqao de esferas de
imunidade/vulnerabilidade, extremamente fiteis Afuncionalizaqao do
direito penal como discurso legitimador do controle social realizado de
forma discriminat6ria.
Foi somente com o paradigma oriundo da criminologia critica,
formada a partir das teorias do labbelin approach (etiquetamento) e da
reaqao social, esboqadas a partir dos anos 60 do s~culo passado por
pensadores norte-americanos, em andlises de cunho nitidamente so-
ciol6gico, que se evidenciou, principalmente pela ocorr~ncia de "cifras
negras", a atuaqao seletiva e violenta do sistema penal. Fica evidente, a
partir de ent~o, a incid~ncia desigual do sistema, atuando a seguranqa
juridica apenas em relaqao Aparcela da sociedade detentora do poder
politico e econ~mico (de onde as situaqbes de imunidade e vulnera-
bilidade citadas 23 ), revelando-se a programa 5o racional constitutiva
do direito penal abertamente descumprida em seus postulados mais
bdsicos, inclusive o desrespeito Alegalidade.
Dissocia-se, a partir dai, crime e criminaliza 5o, negando-se ao

23 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusio de seguran a juridica: do controle da

vio1~ncia a vio1~ncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p
266/284.
desvio punivel uma qualidade ontol6gica. Ainda, evidencia-se a base
preconceituosa do sistema, fundando sua operatividade em crit~rios
discriminat6rios (estere6tipos criminais, de regra associados Acamada
pobre da populaao24 ). Essa eficdcia invertida permanece como a face
latente do sistema 25 e nele se insere pela via dos juizos de periculosidade
antes mencionados.
o discurso positivista, todavia, permanece vivo e influencia
decisivamente os movimentos de politica criminal atuais, dando
preponderancia aos chamados modelos de direito penal mdximo, em
contraste Aqueles voltados para o direito penal minimo e para o abo-
licionismo penal. Isto porque, com efeito, a id~ia de reprimir baseado
em dados como a periculosidade individual Calgo que conflita com o
reconhecimento de limites e garantias em tal atividade. Assim, o juizo
de periculosidade C sempre um juizo sobre o cardter, a personalidade
do individuo, e ele nao se completa sem uma grande dose de subjeti-
vidade. A indetermina 5o, portanto, C parte essencial para o exercicio
do controle de algo que, em si, encontra-se condicionado por varidveis
impossiveis de serem controladas pela via estritamente racional.
Os modelos atuais de direito penal mdximo, portanto, moldados
Abase de discursos perigosistas, sao os que melhor se ajustam ao con-
trole social da massa de excluidos. 0 preconceito presente na base das
estruturas sobre as quais sao edificados tais modelos, serve Aperfeigao
para a manutengao das relagbes de desigualdade social e, por isso,
para legitimar o gerenciamento da massa de excluidos reclamado pela

24 VERA BATISTA, mediante una andlise do trato judicial das quest6es relativas ao
envolvimento de adolescentes com t6xicos nas varas de menores do Rio de Janeiro,
entdo orientadas pela doutrina da situa~do irregular, revela a discrepdncia do tratamento
dispensado ao envolvido conforme sua origem social: ao adolescente pobre, o estere6tipo
do criminoso em forna~o, sendo-lhe destinada intema~do e vigilincia; ao adolescente
das camadas economicamente abastas, o estere6tipo do doente, submetido a tratamento,
de regra pela pr6pria familia. (BATISTA, Vera Malaguti. Dificeis ganhos fficeis: drogas
e juventude pobre no Rio de Janeiro. Coleqdo Pensamento Criminol6gico, 2a ed.,
Rio de Janeiro: Revan, 2003). A criminaliza~do do porte de entorpecentes, ademais,
atende a um aspecto de fundamental importdncia para a funcionalidade do sistema
em seu aspecto discriminat6rio, pois 6 ela a criminaliza~do - que legitima boa parte
das abordagens diuturnamente efetuadas pela policia, guiadas sempre por estere6tipos
pr6prios ao usudrio pobre de rua.
25 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusio de seguran;a juridica: do controle da
viol~ncia a viol~ncia do controle penal. p. 29/304.
Globalizaqao.
Dentre as vdrias ideologias que moldam os discursos atuais
e conduzem a politica criminal para a edificaqao de um modelo de
intolerancia, destaca-se a chamada "ideologia da defesa social", de
inegdvel influ~ncia nao apenas na incid~ncia do sistema e na formaqao
dos instrumentos normativos respectivos, mas sobretudo por sua in-
corpora 5o ao cotidiano do homem comum e sua constate reproduqao
no imagindrio social.
De modo a compreend&-la, vale a refer~ncia a ALESSANDRO
BARATTA, para quem
A ideologia da defesa social (ou do "fim") nas-
ceu contemporaneamente A revolu 5o burguesa,
e, enquanto a ci~ncia e a codifica~ao penal se
impunham como elemento essencial do sistema
juridico burgu~s, aquela assumia o predominio
ideol6gico dentro do especffico setor penal. As es-
colas positivistas herdaram-na da Escola clissica,
transformando-a em algumas de suas premissas,
em conformidade as exig~ncias politicas que
assinalam, no interior da evolu~ao da sociedade
burguesa, a passagem do estado liberal cldssico ao
estado social." 0 conteido dessa ideologia "(...),
assim como passou a fazer parte - embora filtrado
atrav~s do debate entre as duas escolas - da filo-
sofia dominante na ci~ncia juridica e das opinibes
comuns, nao s6 dos representantes do aparato
penal penitencidrio, mas tamb6m do homem da
rua (ou seja, das every day theories)(...) 26.
Conforme referido autor, tal ideologia
(...) 6 sumariamente reconstruivel na seguinte
s6rie de principios: a) Principiode legitimidade. 0
Estado, como expressao da sociedade, estA legiti-
mado para reprimir a criminalidade, da qual sao

26 BARATTA, Alessandro Criminologia critica e critica do Direito Penal - introdu-

Vio i sociologia do direito penal. Cole~do Pensamento Criminol6gico, 3a ed., Rio de
Janeiro: Revan, 2002, p. 41, grifo no original.
 responsciveis determinados individuos, por meio
de instancias oficiais de controle social (legislaqao,
policia, magistratura, instituiqbes penitencidrias).
Estas interpretam a legitima rea 5o da sociedade,
ou da grande maioria dela, dirigida Areprova 5o
e condenaqao do comportamento desviante indivi-
dual e Areafirmaqao dos valores e normas sociais;
b) Principiodo bern e do mal. 0 delito 6 um dano
para a sociedade. 0 delinquiente 6 um elemento
negativo e disfuncional do sistema social. 0 desvio
criminal 6, pois, o mal; a sociedade constituida, o
bem; c) Principioda culpabilidade.0 delito 6 expres-
sao de uma atitude interior reprovivel, porque
contrria aos valores e As normas, presentes na
sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo
legislador; d) Principiodafinalidadeou da preven~ao.
A pena ndo tem, ou nao tem somente, a funqao de
retribuir, mas a de prevenir o crime. Como sanao
abstratamente prevista pela lei, tema fungao de
criar uma justa e adequada contramotivagao ao
comportamento criminoso. Como sany5o concreta,
exerce a funqao de ressocializar o delinquiente; e)
Principiode igualdade. A criminalidade 6 a viola 5o
da lei penal e, como tal, 6 o comportamento de
uma minoria desviante. A lei penal 6 igual para
todos. A reagao penal se aplica de modo igual aos
27
autores de delitos.
Finalmente,
j) Princfpio do interesse social e do delito natural. 0
nticleo central dos delitos definidos nos cddigos
penais das nagbes civilizadas representa ofensa de
interesses fundamentais, de condiqbes essenciais
Aexist~ncia de toda sociedade. Os interesses pro-
tegidos pelo direito penal sao interesses comuns

27 BARATTA, Alessandro Criminologia critica e critica do Direito Penal - introduiio

Asociologia do direito penal. p. 41, grifo no original
 a todos os cidadaos. Apenas uma pequena parte
dos delitos representa viola~ao de determinados
arranjos politicos e econ6micos, e e punida em
funqao da consolida~ao destes.28
Pois, como jd referido, embora tenha sido desmistificada pela
criminologia critica, evidenciada pelo desnudamento da caracteristica
seletiva da incid~ncia do sistema, 6 essa ideologia que ainda fomenta boa
parte do consenso usado para legitimar a utilizaqao da violncia institu-
cional para controle das classes subalternas, em medida cada vez mais
abrangente. Por sua funcionalidade, vem ganhando revigoramento cada
vez mais intenso dos na prdtica social e juridica, retomando a defesa so-
cial um papel cada vez mais ativo na expans~o da violncia institucional.
Periculosidade, gueto, prisao e vigilancia combinam-se para garantir a
nova ordem, legitimando o gerenciamento violento das camadas sociais
subalternas e essa opqao 6 demonstrada por manifestaqbes concretas de
expansionismo dos movimentos de intolerancia penal.
De fato, na linha do discurso defensista, proliferam os movimentos
de criminaliza 5o simb6lica fundados em postulados positivistas. Os
chamados "movimentos de Lei e Ordem', para os quais a reduqao da
criminalidade resume-se a uma questao qualitativa e belicista, pregam
a necessidade da expansao ilimitada dos mecanismos de repressao para
a manutenqao da paz social, e tais postulados sao cada vez mais forte-
mente incorporados nas every day theories, inclusive pelo alinhamento
dos meios de formaqao da chamada opiniao pfiblica 29.
A incorporaqao, no plano mundial, de doutrinas como o "di-
reito penal do inimigo", a implementaqao das chamadas politicas de
"tolerancia zero" 30 , de ampla repercussao nos demais campos

28 BARATTA, Alessandro Criminologia critica e critica do Direito Penal - introduio

A sociologia do direito penal. p. 42, grifo no original
29 Os Movimentos de Lei e Ordem, embora tambm partam da premissa da divisdo da
sociedade em uma minoria desviada e a maioria respeitadora das leis, enfocam a ques-
tdo criminal a partir da efici~ncia do sistema e ndo necessariamente do ponto de vista
antropol6gico. Traduz, portanto, uma idia de intolerdncia para com o delito e com o
criminoso, confiando no efeito dissuas6rio que as penas graves e a efici~ncia da atua~do
das ag~ncias de repressdo podem gerar no seio social. Para tanto, tem que confiar no
discurso da neutralidade e igualdade na aplica~do da lei, atribuindo a seletividade do
sistema a quest6es meramente conjunturais.
30 Sobre referida doutrina, ponderam JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
do globo31 , e o revigoramento do modelo b01ico (substitui-se, na
e EDWARD ROCHIA DE CARVALHO: "Ficou evidente que todas as preocupa 6es dos
corifeus e ap6stolos da Broken Windows Theory se resumem d ordem e sua manuten&o.
Entretanto, 6 por demais ing~nuo (embora a proposta possa ser uma representa&o nar-
cisea) pensar que ao tirar a crian~a do semiforo e o mendigo da rua o problema estar.
resolvido. 0 que acontece com eles depois disso afinal, o raciocinio 6 simples: se
eles ndo estdo li, 6 porque ndo existern ndo 6 problema dos "te6ricos". Do ponto
de vista intelectual, beira-se d fraude. Enquanto a postura do Estado for neoliberal,
assurnindo o "ter" como prioridade ao "ser", estari o mundo fadado d prolifera&o de
teorias impossiveis de verifica&o e ineficazes desde o pr6prio nascimento. Basta pensar
que se tem um Estado Minimo e para fazer viva a Tolerancia Zero 6 preciso um Estado
Meiximo. Hei uma contradi&o diriaArist6teles: algo ndo pode ser e ndo ser ao mesmo
tempo e, com seguran~a, a verdade fica fora. De resto, a inconstitucionalidade do
pregado pela Broken Windows Theory salta aos olhos. Ora, a CR diz que deve haver e
hdi infra 6es de menor potencial ofensivo, demarcando, para ndo deixar dtivida, a
legalidade. Afirmar o contririo, como quer a dita teoria, passando uma teibua rasa sobre
todas as infra 6es, para considerar a mendicdmcia igual ao homicidio pior: a causa
dele! , afronta os mais comezinhos principios estabelecidos por umaji sofrida Carta.
A saida ndo 6 tdo obscura quanto parece, ou quanto querem fazer parecer: um Direito
Penal minimo, verdadeiramente subsidiirio e que atenda i Constitui&o (que segue e
deve seguir dirigente); educa&o e satde para todos: como exigir do mendigo que "seja
educado, ndo atrapalhee ndofeda ", se ndo se dei a ele sequer ensino e saneamento
beisico? t hip6crita dizer, afinal, que "todo mundo tern o direito de dormir embaixo da
ponte ". Abalou-se, na estrutura, a 6tica, sem a qual em perigo esti a pr6pria democracia.
Claro, tais propostas vdo de encontro ao que existe de mais sagrado na politica da Terra
Brasilis: o voto, simbolo maior da perpetua&o das capitanias hereditirias e motor de
arranque de quase todas as id6ias. Enquanto os ap6stolos da Tolerdhcia Zero ndo enten-
derem que ela deve alcan~ar isso sim a corrup&o, corn a mi-f6 e o mau uso do
dinheiro ptblico, continuar-se-i vivendo nesta terra encantada de valores e moral em
que Alice nos conduz; de imbrogli ret6ricos. Isso eles ndo entendem, ou ndo querem
entender. Ndo querem perceber que quando algu6m de dentro quebra as janelas, pouco
resta a fazer corn os que estdo li fora (alis, a pedra cai na cabe~a deles!)."COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das
janelas quebradas : e se a pedra vem de dentro ?. in Boletim IBCCRIM. Sdo Paulo,
v. 11, n. esp., p. 6-8, out. 2003.
31 Noticiou a Folha de Sio Paulo em sua versdo on-line: "Capital vai punir camel6s,
flanelinhas e grafiteiros; para opositores da medida, ela criminaliza a pobreza - Cidade
do M~xico adota "tolerdhcia zero" Fernando Canzian, Enviado especial d Cidade do
M6xico- A Cidade do M6xico adotar. em dois meses um dos mais duros regimes de
"tolerdhcia zero" em todo o mundo. A nova lei prev pris6es e multas para guardadores
de carros, para menores que limparn vidros de autom6veis em semiforos, para pessoas
que vendem servi~os irregulares e para grafiteiros. Prostitutas e seus clientes tamb6m
estardo sujeitos dis regras. A Comissdo de Direitos Humanos do Distrito Federal, onde
fica a Cidade do M6xico, afirmou que a medida significari a "criminaliza&o da po-
breza" na cidade. A lei foi aprovada na sexta-feira pela Assembl6ia Legislativa por 32
votos contra 25 e deu prazo de 60 dias para que as autoridades se preparassem para
America latina, o discurso da seguranga nacional pelo discurso
da seguranga pfiblica3 2), dentre outras manifestagbes de intoleran-

aplicei-la em toda a cidade, de cerca de 18 milh6es de habitantes. As novas regras foram

discutidas e votadas por sugestdo da consultoria Giuliani Group, do ex-prefeito de Nova
York Rudolph Giuliani (1994-2002), contratada hi mais de um ano pelo megaempre-
seirio mexicano Carlos Slim para dar assessoria d administra&o local. Giuliani foi o
implementador de uma politica bem-sucedida de redu&o de criminalidade em Nova
York, conhecida como "tolerancia zero" -o registro de viol~ncia caiu pela metade em
seu primeiro mandato. Slim, 64, por sua vez, 6 o homem mais rico da Am6rica Latina
e dono da Telmex, que acaba de adquirir a brasileira Embratel. 0 empresirio 6 dono de
dezenas de projetos imobiliirios e de restaurantes na Cidade do M6xico e esti i frente
de um enorme projeto de recupera&o do centro velho da capital mexicana. A nova lei
dobrou para 43 o ntmero de "faltas administrativas" que poderdo ser objeto de puni6es
das autoridades locais. A Secretaria da Seguran a Ptblica da capital seri a responsivel
por reprimir comportamentos corriqueiros na cidade e que garantem a subsistncia de
milhares de pessoas. As penalidades vdo variar de multas de dez saleirios minimos dieirios
(o saleirio minimo na Cidade do M6xico 6 equivalente a R$ 11,6 por dia) i deten&o por
periodos entre seis e 36 horas, dependendo da infra&o. Com base na nova lei, todos os
infratores serdo fichados. Em caso de reinci&ncia, a puni &o automeitica seri a deten&o,
em regime de incomunicabilidade, por um periodo minimo de 36 horas. As autoridades
locais vm sendo pressionadas nos 61timos meses por setores empresariais para reprimir
a criminalidade e o ass6dio constante de pedintes e vendedores na Cidade do M6xico.
Nos semeiforos da cidade, dezenas de jovens e crian~as simplesmente saltam sobre os
cap6s dos veiculos para limpar os peira-brisas em troca de alguns pesos. Hei flanelinhas
por todos os cantos e dezenas de pessoas (os "coiotes") oferecendo serviqos irregulares,
de transportes ao preenchimento de formuleirios. Outra a9&o tamb6m deveri "limpar"
o centro hist6rico da cidade da a9&o de camel6s, que serdo deslocados para algumas
galerias subterraneas, hoje abandonadas, a tr~s metros abaixo do nivel do solo. Fernando
Coronado, diretor-geral da Comissdo de Direitos Humanos do Distrito Federal, disse
i Folha que a nova lei "criminalizari condutas antes toleradas". "A medida afetari
pessoas que ndo produzem vitimas e ndo se encaixa em um regime democritico", disse
Coronado. Ele estima em cerca de 15 mil o ntimero de jovens de at 18 anos que atuam
nas ruas da cidade. Embora conte com uma taxa de homicidios por 100 mil habitantes
equivalente a menos da metade da registrada em Sdo Paulo, a Cidade do M6xico 6 temida
pela freqincia de assaltos e, principalmente, de seqtiestros. Aos turistas, por exemplo,
hi a recomenda&o de somente tomarem teixis em locais especificos, jei que "motoristas
piratas" em carros com as cores regulares recolhem passageiros pela cidade para roubos
e seqtiestros. Apesar do rigor da nova lei, o policiamento na Cidade do M6xico ndo 6
ostensivamente percebido, e a policia 6 considerada corrupta e temida por muitos. 0
desrespeito dis leis de trdhsito 6 generalizado e o actmulo de lixo 6 desconcertante.
(http://wwwl.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft0405200406.htm acesso em 04 de maio
de 2004.)
32 ZAFFARONI, Eug6nio Rat1. Globalizaci6n y sistema penal em America Latina:
de la seguridad nacional a la urbana. In Revista Brasileira de Ci~ncias Criminais, n.
20. Sdo Paulo: RT,outubro-dezembro 1997, p. 13.
cia, fornentam contextos locais de emerg~ncia, onde o arbitrio e
a viol~ncia, conforme observado por HABERMAS, antes citado,
sao reclamados como resposta para as tensbes sociais surgidas.
No Brasil, onde a desigualdade social tem historicamente favo-
recido o uso da violkncia extremada para o gerenciamento da ordem
social, tal fen~meno se revela pelo incremento da tipificaqao legislativa
de condutas, calcada no desprezo pelos principios constitucionais, na
busca da desformalizaqao dos processos, com prejuizos As garantias
individuais, na forma 5o de uma jurisprud~ncia abertamente incorpo-
rada aos discursos de seguranqa pfiblica - acompanhada de inegdvel
comprometimento ideol6gico das ag~ncias judiciais - e, principalmente,
na plena incorporaqao do mencionado discurso belicista, assumindo as
forcas de seguranqa postura de enfrentamento (combate, guerra), com
efeitos de grande letalidade33 .
0 gerenciamento das classes excluidas atrav~s do incremento dos
instrumentos de repressao institucionais, em movimentos de aproxima-
5o a verdadeiros Estados policiais, gera o aprofundamento da verti-
calizaqao das relaqbes sociais3 4 e conduz ao paradoxo de produzir, ele
mesmo, o agravamento do processo de exclus5o3 5. Como maior exclusao
reclama maior repressao, instaura-se ciclo de absoluta irracionalidade,
id~ntico ao trabalho de Sisifo, com gravissimo custo social.
Dal que, uma ideologia que pretenda a realiza 5o do Direito
mediante bases verdadeiramente voltadas para os valores ticos deve
contrapor-se a esse movimento. Enquanto as pautas abolicionistas
permanecem irrealizdveis - ao menos Aluz do atual momento hist6ri-
co, o direito penal minimo surge como pauta bdsica para o resgate da

33 Nesse sentido: BATISTA, Nilo. Politica criminal com derramamento de sangue.

In Revista Brasileira de Ci~ncias Criminais, n. 20. Sdo Paulo: RT, outubro-dezembro
1997, p. 129.
34 ZAFFARONI, Eug~nio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Ale-
jandro. Direito penal brasileiro. p. 59.
35 A estigmatiza~do provocada pela pena, circunstdncia que Ihe confere contradit6rio
cariter crimin6geno, hoje a ela ndo mais permanece restrita, estendendo-se, em seus
efeitos, para alcan~ar o pr6prio processo e at mesmo a cotidiana atua~do das ag~ncias
de controle. A vigildncia inibit6ria e a viol~ncia - potencial ou efetiva - de outro lado,
atuam no sentido da citada verticaliza~do das rela 6es, combinando-se a outras mani-
festa 6es discriminat6rias para a delimita~do de espa~os sociais, tudo contribuindo para
o agravamento do quadro de exclusdo.
eticidade no trato das desiguais relagbes de poder existentes no interior
da sociedade.
Como se pretende sustentar nas linhas que seguem, a deslegitima-
gao dos discursos defensistas e a elaboragao de uma pauta de conteng5o
do sistema - acompanhada de uma politica de implementagao dos di-
reitos de cidadania -, apresentam-se como o recurso minimo, urgente
e indeclindvel para o resgate da dignidade humana, atuando como
instrumento de contenqao do avanqo da violncia genocida atualmente
em curso a nivel mundial.

3 A DESLEGITIMA(AO DISCURSIVA E 0 DIREITO PENAL

MINIMO COMO PAUTAS PARA A CONTEN(AO DA
VIOLENCIA

Conforme atC aqui exposto, os postulados positivistas, incorpo-

rados aos textos legislativos e reafirmados pela utiliza 5o acritica do
arcabouqo dogmdtico formado a partir de tais diretrizes, fornecem a
base preconceituosa do sistema, reforqando o uso do sistema penal
para o incremento do controle das massas indesejdveis, de onde a citada
expansao do sistema penal na ordem globalizada.
Pois bem, evidenciado seu enorme potencial para a violkncia e
para o exterminio 3 6, a perspectiva citada impoe uma urgente atitude
de resist~ncia.
Nesse passo, enquanto nao obtida uma alternativa melhor ao
direito penal37 , a contenqao de sua expansao mediante a utilizaqao dos
36 ZAFFARONI destaca a alta letalidade como diferencial das interven 6es repressivas na
America Latina, o que, em 6lltima andlise, ndo deixaria de ser a continuidade da politica
genocida praticada por nossos colonizadores (ZAFFARONI, Eugenio RaWM Em busca
das penas perdidas. 5a ed., trad. de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceido,
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 123/125).
37 Para FERRAJOLI "o abolicionismo penal independentemente de seus intentos libera-
t6rios e humanitdirios configura-se, portanto, como ura utopia regressiva que projeta,
sobre pressupostos ilus6rios de ura sociedade boa ou de um Estado born, modelos
concretamente desregulados ou auto-reguliveis de vigildncia e/ou punido, em rela~do
aos quais 6 exatamente o direito penal corn seu complexo, dificil e precdirio sistema
de garantias que constitui, hist6rica e axiologicamente, ura altemativa progressis-
ta." (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razio: teoria do garantismo penal. Tradu~do de
Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr e Luiz Flivio Gomes, corn a
colabora~do de Alice Bianchini, Evandro Femandes de Pontes, Jos6 Ant6nio Siqueira
recursos criminol6gicos (deslegitima~ao dos discursos de matiz positi-
vista) e dogrnticos (principios de descrimmnaliza 5o) disponiveis, dando
ensejo, de tal modo, A realiza~ao de um efetivo direito penal minimo
capaz de refrear os movimentos de severidade em curso.
De fato, impbe-se revelar ao senso comum e aos setores da vida
juridica a natureza preconceituosa dos discursos de matiz positivista,
permitindo-se - pela via dos postulados da criminologia critica, se for o
caso - o conhecimento de suas influ~ncias e a gravidade de suas conse-
qcilncias na vida social. A supera~ao da postura dogrntica, portanto,
corn o necessdrio resgate da interdisciplinaridade, viabiliza a percepao
do direito penal nao apenas corno um feixe de postulados voltados para
a tutela racional de bens juridicos, mas como um efetivo instrumento de
controle social, de papel preponderante na configura~ao de um deter-
minado modelo de sociedade, cujo elemento estrutural 6 nao apenas a
amea~a da prisao, mas o pr6prio uso da violkncia institucional.
A essa desconstru~ao discursiva, de outro lado, deve corresponder
ura op 5o por determinado modelo de politica criminal, voltada para
a implementa~ao de um efetivo direito penal minimo, esclarecendo-se
desde jd que a expressao "direito penal minimo" e sua antitese, "direito
penal mximo", devem ser entendidas corno expressbes que "designam
(...) sistemas juridicos onde seja minima ou maxima a interven~ao do
Estado na restri~ao das liberdades negativas"3 8 . Trata-se, portanto, de
modelos punitivos antit~ticos, o primeiro de fei 5o garantista, racional
e identificado com o Estado de Direito, o segundo arbitrdrio, irracional
e pr6prio ao Estado Totalitdrio 9.
Essa limita 5o maxima do poder punitivo - caracterizadora,
portanto, do direito penal minimo - acompanhada de uma cultura de
efetivo reconhecimento do respeito As garantias individuais e da busca

Pontes, Lauren Paoletti Stefanini. Sdo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p. 275) Essa postura relegitimadora do Direito Penal 6 aqui evitada, como tambam a
refer~ncia a eventual natureza ut6pica do abolicionismo, dado que ndo se pode afastar
a possibilidade, ainda que em urn futuro remoto, do uso de altemativas ao tratamento
do desvio punivel diversas que ndo tenham a pena e a prisdo como base da resposta
institucional. 0 Direito Penal Minimo 6 tratado aqui como pretensdo bdsica a partir
da qual se pode buscar o resgate do minimo de racionalidade do sistema, reduzindo e
contendo o avan~o do arbitrio e da prepot~ncia.
38 FERRAJOLI, Luigi. Direito e raz~o: teoria do garantismo penal. p. 91, nota 23.
39 FERRAJOLI, Luigi. Direito e raz~o: teoria do garantismo penal. p. 83/84
da efetividade dos principios constitucionais democrdticos, apresenta-
se como pauta minima a qualquer pretensao de manutenqao de uma
fei 5o minimamente 6tica do sistema institucional de controle social.
Sua implementaqao, portanto, levada a efeito mediante a elaboraqao de
politicas de tolerancia para corn o desvio punivel (traduzida, sobretudo,
em processos de descriminaliza 5o formal e material nos planos legis-
lativo e judicial, respectivamente, bem como na elaboraqao de politicas
de reduqao da violncia institucional cotidianamente empregada pelas
ag~ncias oficiais de repressao), a par de constituir-se na via que mais
de perto diz com a ocorrOncia de um efetivo Estado Democrdtico de
Direito, 6,de fato, a proposta que melhor se dispbe para a atenuaqao
dos efeitos pr6prios a uma ordem em si ja perversamente excludente,
e que tende a ser manipulada de forma a agravar ainda mais os niveis
de injustiqa social.
Ao incremento de politicas de reduqao das desigualdades e de
inclusao social, portanto, deve corresponder uma politica criminal
voltada para a minima intervenqao possivel, evitando-se, pela deslegiti-
ma 5o discursiva e por uma prdxis limitadora, a utilizaqao crescente da
violkncia inerente ao sistema penal como forma de contenqao da massa
excluida pela globalizaqao.
Vale ressaltar, nao se quer chegar ao ponto, aqui, de se esboqar
uma relegitima 5o do sistema penal pela via do Garantismo4 ° . Busca-se

40 0 Garantismo, de fortes contomos positivistas, busca refor~ar o contefido emancipat6rio

que inspirou a pr6pria forma~do do Direito Penal, reconhecendo nele uma via de mio
dupla, voltada para impedir a lei do mais forte: garante o individuo contra agress6es dos
demais membros da comunidade e em contrapartida garante o infrator contra a violancia
arbitriria do Estado. Cumpre lembrar, todavia, a caracteristica subterrdnea de grande
parte do poder exercido pelas agancias de repressdo, circunstdncia que, somada d seleti-
vidade estrutural da incidncia do sistema, toma realmente duvidosa a viabilidade de se
buscar controli-las pelos pardmetros de racionalidade derivados da legalidade. De novo
ZAFFARONI: "Todas as agancias executivas exercern algurn poder punitivo d margern
de qualquer legalidade ou atravds de marcos legais bern questiond.veis, mas sempre fora
do poder juridico. Isto suscita o paradoxo de que o poder punitivo se comporte fornen-
tando atua 6es ilicitas. Eis urn paradoxo do discurso juridico, ndo dos dados das ci~ncias
politicas ou sociais, para as quais, 6 claro, qualquer agancia corn poder discriciondrio
acaba abusando dele. Este 6 o sistemapenal subterrdneo,que institucionaliza a pena de
morte (execu 6es sern processo), desaparecimentos, torturas, seqiiestros, roubos, saques,
trifico de drogas, exploraqdo de jogo, da prostituiqdo etc. (...)Armedida que o discurso
juridico legitima o poder punitivo discriciondrio e, por conseguinte, nega-se a realizar
qualquer esforqo ern limitdi-lo, ele estdi ampliando o espaqo para o exercicio de poder
antes, como jd mencionado, a adogao de uma estrat~gia minima, quase
como uma politica de redugao de danos, finica no presente momento
hist6rico capaz de minimizar a dor prometida por uma ordem mundial
marcada pela diferenga e pela exclusao, como jd afirmado, com grande
potencial para o genocidio.

CONSIDERAOES FINAIS

Como se buscou demonstrar na andlise aqui desenvolvida, a nova

ordem mundial globalizada, fundada em processos de transnacionaliza-
gao das relagbes sociais, politicas e econ~micas, tem nesse filtimo aspecto
- o econ~mico - sua dimensao prevalente, dal derivando sua tend~ncia
a privilegiar o lucro e a potencializar a concentragao de riquezas.
A volatilidade do capital e seu potencial para a formagao de
amplos cendrios de exclusao social conduzem a um ciclo no qual am-
pla parcela do poder local acaba subtraida, relativizando ou mesmo
tornando in6cua a concepgao de Estado-Nagao e de Soberania. As
decisbes politicas agora voltam-se para a formagao de mercados atra-
tivos, ficando aos Estados o encargo de gerenciamento da crescente
massa de excluidos, surgindo entao o direito penal como instrumento
preferencial no exercicio desse controle. Isto se dd por diversos fatores,
destacando-se, todavia, sua efici~ncia e utilidade tanto na formagao do
consenso (integrayo positiva) como no controle social propriamente
dito (vigilancia), al6m do que seu incremento revela-se menos oneroso
do ponto de vista econ~mico e desigual no que se refere d distribuigao
dos custos sociais, surgindo como a alternativa preferencial Ainstitui 5o
de eventuais instrumentos de inclusao e fomento da cidadania.
Tal poder, todavia, nao tem como ser exercido sem que o acompa-
nhe elementos discursivos de legitimag5o e esta vem sendo fornecida,
na atualidade, pelo revigoramento das id6ias positivistas de base pe-
rigosista, dentre as quais destaca-se a ideologia da defesa social, visto
o elemento preconceituoso que lhes 6 comum, extremamente titil, pela
via da formagao de estere6tipos, no direcionamento da violncia aos

punitivo pelos sistemas penais subterrdneos. (ZAFFARONI, Eug~nio Raul; BATISTA,

Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. p. 70, grifo
no original). Dai porque ndo se pretende afirmar, aqui, o Direito Penal Minimo como
solugdo para a crise vivenciada pelo Sistema.
membros das camadas subalternas da populagao.
S~o evid~ncias dessa tend~ncia a plena assimilagao dos discursos
de intolerancia, refletidos em politicas pfiblicas de seguranga de cunho
belicista e preconceituosa; no incremento das legislabes punitivas, boa
parte implementada corn desprezo das garantias e principios consti-
tucionais; no abandono da fungao limitadora por parte das ag~ncias
judiciais, acompanhadas, por vezes, de atitudes de comprometimento
aberto corn a id~ia de seguranga; e, principalmente, na violkncia aberta
das demais ag~ncias de controle, corn atuagao de grande letalidade,
fatos de especial notoriedade na desigual realidade latino-americana
(principalmente a brasileira).
Dado o potencial que det~m para a violncia, agravando ainda
mais a exclusao social, impbe-se o estabelecimento de instrumentos de
contengao da expans~o em movimento, quer corn a deslegitimagao dos
discursos positivistas-defensistas, quer corn a tomada de uma postura
voltada para a redugao dos processos de criminalizagao, adotando-se,
portanto - sem a pretensao de estabelecer qualquer correspondente
processo de legitimagao - um efetivo direito penal de feigao minima,
capaz de atuar como pauta bdsica para a atenuagao dos processos de
hipertrofia do controle seletivo em curso no momento hist6rico.
Trata-se da alternativa emergencial, vidvel e necessdria para a
retomada da busca de um Direito inspirado em preceitos minimamente
ticos, capaz de atenuar a violncia reclamada por uma ordem desigual
e perversa, onde valores como a solidariedade e a tolerancia sao cada
vez menos considerados.

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