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Bruno Torrano

Domingo, 14 de dezembro de 2014

O positivismo jurídico legitimou o


nazismo?
! " # + % & RECENTES

0
Empresários são condenados
por agenciar vítim...
Por Bruno Torrano 24 de Maio de 2018

A persistência do
confinamento
Em algum ponto da sua trajetória acadêmica, o leitor, provavelmente, já ouviu 24 de Maio de 2018
a afirmação, proferida por autores da mais elevada respeitabilidade, de que a
“decadência do positivismo” possui raízes históricas bem delimitadas: está Da difícil arte de ser Jhonathan
ou Como o es...
associada à queda do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, depois do 24 de Maio de 2018
que os juristas teriam percebido ser imprescindível (re)aproximar o direito da
ética. Propriedade como moradia ou
como renda? Uma p...
Dois fatos incontroversos sustentam o argumento: 24 de Maio de 2018

(i) por considerar a validade jurídica de uma lei uma questão independente da Rio de Janeiro: Defensoria
justiça do seu conteúdo, o positivismo jurídico sentencia, sem pestanejar, que Pública denuncia à...
24 de Maio de 2018
tanto na Alemanha nazista quanto na Itália fascista existiam ordenamentos
jurídicos em pleno funcionamento. Cito dois trechos ilustrativos: O cemitério das promessas
descumpridas: o des...
24 de Maio de 2018

“ “Enquanto os seres humanos puderem obter cooperação suficiente de


alguns para lhes permitir dominar outros homens, usarão as formas do
direito como um de seus instrumentos. Homens maus criarão normas
A carreira acadêmica no
Direito: uma vocação ...
23 de Maio de 2018

perversas, que outros farão cumprir.”[i] (Herbert Hart)


“Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem o poder para Africanos resgatados no
Maranhão têm ajuda da...
encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até 23 de Maio de 2018
matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos
condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos Feminismo Islâmico: breve
apresentação
é considera-las como situando-se fora da ordem jurídica desses 23 de Maio de 2018


Estados.”[ii] (Hans Kelsen)
O liberalismo escravocrata de
João Amoêdo
23 de Maio de 2018
(ii) na tentativa de se eximirem de suas responsabilidades, oficiais nazistas
utilizaram como parâmetro de defesa exatamente o argumento de que,
simplesmente, estavam cumprindo as leis válidas. LIVROS JUSTIFICANDO

A meu ver, o problema da tese não se relaciona aos fatos em si –incontroversos,


como dito –, mas sim à tentativa de conferir uma relação de implicação lógica
entre o primeiro e o segundo, como se, pela simples razão de o positivismo
não negar juridicidade a sistemas moralmente iníquos, pudesse ser
considerada verdadeira a inferência de que a teoria legitimou o regime nazista.
Creio ser imprescindível indagar, após cuidadosa análise da bibliografia
pertinente, o seguinte: em algum momento de sua existência teorética, o
positivismo jurídico procurou “legitimar” alguma coisa? Em termos práticos:
algum positivista manifestou-se favorável à aplicação das normas jurídicas do
nazismo? E a resposta é simples e direta: não me lembro de ter lido algum que
o tenha feito.

Quando, no século XIX, John Austin afirmou que “a existência do direito é uma
coisa; seu mérito, outra”, ele anunciou ao mundo o mandamento número um de STALKING
qualquer positivista legítimo: o mérito moral de uma norma não é critério nem R$ 69,90
necessário nem suficiente para que se conclua pela sua validade jurídica. O erro
de muitos doutrinadores, todavia, foi não perceber que a expressão de John
Austin, caso queira fazer sentido, também implica o inverso: a validade jurídica
de uma norma não é critério nem necessário nem suficiente para que se
conclua pelo seu mérito moral. Da tese central dos juspositivistas não se segue
nem que uma norma é lei porque é boa, nem que uma norma é boa porque é lei,
tampouco que um ordenamento jurídico é moralmente legítimo pelo simples
fato de ser direito[iii].

Na tradição anglo-saxônica, diga-se de passagem, o positivismo nunca foi


reputado como um artifício teórico capaz de legitimar violentos atentados à
dignidade humana. Desde que Jeremy Bentham habitou este planeta, o animus
da descrição do direito sempre teve o sentido de desmistificar teses
jusnaturalistas que pretendiam conferir legitimidade moral ao direito posto,
como se as regras jurídicas depurassem, de alguma forma, a voz de algum Ente
divino ou os imperativos universais da Razão. Ao esclarecer que o sistema
República de Curitiba – Por
jurídico constitui produto exclusivo de ações humanas, Bentham demonstrou
que Lula?
que, além de ser necessariamente mutável e contingente, o direito reflete as
R$ 49,90
falhas mais rudimentares de seus criadores – seres imperfeitos e de
racionalidade limitada. Com a descrição, sem valorações morais predefinidas,
daquilo que a sociedade constrói como direito, as pessoas podem ter noção das
deficiências e injustiças daqueles munidos com a autoridade de produzi-lo: o
positivismo, ao contrário de designar um dever automático de obediência,
presta-se sobretudo para desnudar eventual racionalidade ou moralidade da
lei, permitindo, assim, que o cidadão e o magistrado realizem juízos de valor
sobre a conveniência de, respectivamente, obedecê-la ou aplicá-la.

Isso, geralmente, é manifestado de forma expressa e clara pelos principais


autores da tradição juspositivista. Joseph Raz, ao menos desde 1979, com sua
obra Authority of Law, afirma que a mera existência do direito, por si só, não
implica o dever moral nem mesmo de obedecer sistemas moralmente justos,
quem dirá sistemas extremamente injustos como o nazismo. Scott Shapiro,
igualmente, é enfático: “nada de moralmente significante se segue, O que é discriminação?
necessariamente, da afirmação de que X possui autoridade juridica sobre Y”[iv]. R$ 49,90

Talvez o maior injustiçado em toda essa história seja Hans Kelsen.


Descendente de família judia, ele próprio foi vítima da perseguição nazista e se
refugiou, enfim, nos Estados Unidos da América. Mesmo diante disso, ele
nunca concordou com a alegação de que sua teoria pura do direito houvesse
colaborado, de qualquer forma, para sua própria condição de fugitivo. E nem
havia motivo para retratação: quando ele falava em separação entre direito e
moral, isso não significava mais do que uma metonímia. Ao defender não ser
tarefa da ciência justificar (rectius: legitimar) o direito a partir de valores
morais relativos ou absolutos, Kelsen apenas demonstrou estar ciente de que a
existência de sistemas jurídicos extremamente injustos constitui razão ainda
mais forte para o teórico colocar em suspenso as suas reações emotivas mais
imediatas, a fim de que, antes de propor soluções práticas razoáveis ao
problema, possa conhecer a realidade iníqua tal como ela se apresenta. A Maioridade Penal nos
Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado. Especialista em Direito Debates Parlamentares
Penal e Criminologia. Assessor de Ministro no STJ. R$ 59,90

[i] HART, Herbert. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.
271.

[ii] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.
44

[iii] Daí a fórmula proposta por John Gardner, que constitui a tese
fundamental do positivismo jurídico: “Em qualquer sistema legal, saber se
uma determinada norma é legalmente válida, e, portanto, se ela faz parte do
sistema jurídico em questão, depende de suas fontes, e não de seus méritos”
(GARDNER, John. Law as a leap of Faith. Oxford University Press, Kindle
Edition, posição 440).

[iv] SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 201, p.


184.

Domingo, 14 de dezembro de 2014


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∠ Processo penal, poder e

contrapoder
O desacato e a falta de respeito à

Democracia ∠

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