1 – (Civil) Em que consiste a adoção “intuitu personae”?

Ela é admitida pelos tribunais

pátrios?

Nota: Adoção "intuitu personae" é aquela que ocorre quando os próprios pais biológicos
escolhem a pessoa que irá adotar seu filho. Essa modalidade de adoção não é expressamente
autorizada no atual ordenamento jurídico. Todavia, em que pese a inexistência de previsão
legal, há quem sustente que é possível, uma vez que não é vedada.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias: "E nada, absolutamente nada impede que a mãe
escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em
outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter
que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu
personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador
em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar
que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC , art. 1.729). E, se há a
possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o
direito de escolha a quem dar em adoção". (DIAS, Maria Berenice. Adoção e a Espera do
Amor. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 12 Jan. 2009. Disponível
em: www.investidura.com.br/ufsc/110-direito-civil/2462-adocao-e-a-espera-do-amor. Acesso
em: 16 Set. 2017).

No campo da jurisprudência, existem julgados no STJ em que se admite a adoção

"intuitu personae" (sem observância do cadastro), sob o argumento de que a observância do
cadastro de adotantes não é absoluta, podendo ser excepcionada em prol do princípio do
melhor interesse da criança:

ADOÇÃO. VÍNCULO. CRIANÇA. ADOTANTE.

‚Cuida-se, na espécie, da adoção de menor na qual a mãe e o
casal, ora agravado, assinaram termo de declaração no qual há
expressa manifestação de vontade do primeiro em consentir a
doação de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo
autorizado a permanência da menor com o casal pelo prazo de
trinta dias. Posteriormente, passados oito meses, o Tribunal a
quo determinou a guarda da menor aos agravantes por
constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma
criança com menos de um ano não poderia criar vínculo com o
casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser
afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critério a
ser observado é a existência de vínculo de afetividade da
criança com o casal adotante. Dever-se-ia,
preponderantemente, verificar o estabelecimento do vínculo
afetivo da criança com os agravados, que, se presente, torna
legítima, indubitavelmente, a adoção intuitu personae. Assim,
 negou provimento ao agravo.‛ AgRg na MC 15.097-MG , Rel.
Min. Massami Uyeda, julgado em 5/3/2009.

Júlia Morais Garcia Pereira Guimarães - Itaúna/MG aduz, inicialmente, que a adoção,
instituto previsto nos artigos 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, é
uma modalidade de colocação em família substituta, sendo uma medida de caráter
excepcional e irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, imputando-lhe
todos os direitos e deveres inerentes à filiação, rompendo definitivamente o vínculo com a
família biológica, salvo os impedimentos matrimoniais: “A adoção é instituto previsto nos
artigos 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como objetivo a colocação, de
forma irrevogável, de criança ou adolescente em família distinta da natural com a criação de vínculos
de filiação (artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente), com os mesmos direitos e deveres do
vínculo natural, desligando-se os laços com os pais biológicos, exceto os impedimentos matrimoniais.”

Em seguida, assevera que existem cadastros estaduais e nacional de crianças e

adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.
Para adotar, é preciso que seu cadastro seja deferido, observando os requisitos legais: “A
pessoa interessada em adotar deverá tomar as providências determinadas pelo artigo 50 da Lei n.º
8.069/90, ou seja, requerer, perante a vara da infância e juventude (ou a vara competente para a
adoção) de sua comarca, o seu cadastro no cadastro nacional de adoção. Salienta-se que para o
cadastramento seja deferido é necessário que o candidato atenda aos requisitos legais e que revele
compatibilidade com a medida e apresente ambiente familiar adequado.”

Ademais, afirma que a inscrição de postulantes será precedida de um período de

preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e
da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da
política municipal de garantia do direito à convivência familiar, sendo recomendável o
contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em
condições de serem adotados. Após essa fase, os cadastrados aguardarão a
disponibilização de criança ou adolescente, de acordo com sua posição na fila de adoção:
“Após a aprovação do candidato, que é precedida de período de preparação psicossocial e jurídica,
orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude e, quando possível e recomendável,
com o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de
serem adotados, ele passará a constar do cadastro, estando apto a promover o processo de adoção,
devendo aguardar a disponibilização de criança ou adolescente, de acordo com sua posição na fila de
adoção.”

Ademais, destaca que é sempre preciso atender o melhor interesse da criança e do

adolescente, além de que o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do
que o adotando: “Além do mais, para que haja a seleção dos adotantes e adotados deve-se verificar o
superior/melhor interesse da criança e do adolescente, analisando se a medida lhe será benéfica, além de
que o adotante deve ter mais de dezoito anos e ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o
adotado.”

Por conseguinte, assevera que a adoção intuitu personae seria aquela em que os pais
biológicos interferem diretamente na adoção, indicando previamente a família substituta
que irá acolher seu descendente. Ou seja, é a modalidade de adoção em que os pais do
adotando escolhem os adotantes: “Neste diapasão, a adoção intuitu personae ocorre quando o
casal escolhe de forma prévia a criança a ser adotada ou quando os próprios pais biológicos do adotando
escolhem a quem entregar o filho, violando a estrutra normativa acima mencionada para o processo de
adoção.”

Em seguida, destaca que existe corrente doutrinária que não admite a adoção intuitu
personae, em razão da não observância ao cadastro nacional de adotantes e da viabilidade
dos genitores escolherem aqueles que poderão adotar seus filhos. Para tal corrente, a
entrega do adotando a pessoa não cadastrada poderia frustrar as expectativas daquele que
é previamente habilitado, podendo desestimular a habilitação de eventuais interessados,
além do risco de que a criança ou adolescente seja entregue a pessoas despreparadas.
Ademais, afirma que caráter selecionador e preventivo do cadastro confere segurança à
relação entre o adotante e o adotado, impedindo, principalmente, que crianças ou
adolescentes sejam expostos a riscos como o tráfico de crianças: “Os adeptos da corrente que
não admite a adoção intuitu personae entendem que para que seja possível a adoção de criança ou
adolescente sem que haja o prévio cadastro no cadastro nacional de adoção é preciso o enquadramento
em uma das três hipóteses elencadas pelo parágrafo treze do artigo 50 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Assim, o tipo de adoção em análise afronta o estabelecido pelo Estatuto, uma vez que
descumpre a fila, violando o direito dos supostos adotantes e adotados que nela aguardam. Defendem
também que é possível que se fomente a comercialização de crianças e adolescentes, posto que muitos
pais biológicos vendem seus filhos para casais que querem a adoção e já se encontram muitos anos na
fila de espera. Além do mais, o superior interesse da criança e do adolescente pode estar sendo violado
ao se permitir a adoção sem que haja um prévio período de convivência ou sem se verificar se os
candidatos a adotantes daquele menor específico estão aptos a exercer a medida.”

Em outra senda, uma corrente defende a aplicação da adoção intuitu personae, por
entender que não se pode considerar impreterível a obediência ao cadastro de adotantes,
tendo em vista que a criança ou adolescente não precisará aguardar em qualquer
instituição para ser adotado, considerando o sofrimento e as adversidades sofridas durante
o burocrático processo de adoção. A medida na qual há o consentimento dos pais
biológicos na colocação do menor em família substituta se apresenta como a mais benéfica
ao menor: “Por outro lado, a corrente que entende possível a adoção intuitu pernonae e a arrola entre
as exceções do parágrafo treze do artigo 50 da Lei n.º 8.069/90, bem como acham plenamente válida a
escolha dos pais biológicos dos adotantes de seus filhos, pois estes, ao entregar seu filho a uma pessoa
para que esta o crie, há a existência de uma grande relação de confiança e convicção de estas pessoas
serão os melhores pais para o menor. Dessa feita, se é possível que os pais escolham quem deve ficar
com os filhos no caso de sua morte, nada justifica a vedação desta escolha em vida. Contudo, em
qualquer caso pregam a necessidade de existência de vínculo afetivo entre as partes para que seja
possível a adoção.”

Por fim, destaca que o STJ se filiou à última corrente, assentando que a observância ao
prévio cadastro de adotantes, em hipóteses excepcionalíssimas, deve ser mitigada, máxime
quando bem demonstrado o vínculo afetivo e familiar existente entre os candidatos à
adoção e o menor: “O Superior Tribunal de Justiça se filiou a segunda corrente, entendendo possível
a adoção intuitu personae, afastando-se o cadastro prévio, desde que haja o vínculo de afeto entre os
adotantes e o adotado que seja capaz de justiçar a medida, bem como esteja presente o superior
interesse da criança e do adolescente.”

Júlia escreveu:

. A adoção é instituto previsto nos artigos 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do

Adolescente e tem como objetivo a colocação, de forma irrevogável, de criança ou
adolescente em família distinta da natural com a criação de vínculos de filiação (artigo 28 do
Estatuto da Criança e do Adolescente), com os mesmos direitos e deveres do vínculo natural,
desligando-se os laços com os pais biológicos, exceto os impedimentos matrimoniais.

A pessoa interessada em adotar deverá tomar as providências determinadas pelo

artigo 50 da Lei n.º 8.069/90, ou seja, requerer, perante a vara da infância e juventude (ou a
vara competente para a adoção) de sua comarca, o seu cadastro no cadastro nacional de
adoção. Salienta-se que para o cadastramento seja deferido é necessário que o candidato
atenda aos requisitos legais e que revele compatibilidade com a medida e apresente ambiente
familiar adequado.

Após a aprovação do candidato, que é precedida de período de preparação

psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude e,
quando possível e recomendável, com o contato com crianças e adolescentes em acolhimento
familiar ou institucional em condições de serem adotados, ele passará a constar do cadastro,
estando apto a promover o processo de adoção, devendo aguardar a disponibilização de
criança ou adolescente, de acordo com sua posição na fila de adoção.

Além do mais, para que haja a seleção dos adotantes e adotados deve-se verificar o
superior/melhor interesse da criança e do adolescente, analisando se a medida lhe será
benéfica, além de que o adotante deve ter mais de dezoito anos e ser, pelo menos, dezesseis
anos mais velho que o adotado.

Neste diapasão, a adoção intuitu personae ocorre quando o casal escolhe de forma
prévia a criança a ser adotada ou quando os próprios pais biológicos do adotando escolhem
a quem entregar o filho, violando a estrutura normativa acima mencionada para o processo
de adoção.

A possibilidade de sua ocorrência no ordenamento jurídico brasileiro é duvidosa,

havendo quem a admite e quem a rejeita.
 Os adeptos da corrente que não admite a adoção intuitu personae entendem que para
que seja possível a adoção de criança ou adolescente sem que haja o prévio cadastro no
cadastro nacional de adoção é preciso o enquadramento em uma das três hipóteses elencadas
pelo parágrafo treze do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, o tipo de
adoção em análise afronta o estabelecido pelo Estatuto, uma vez que descumpre a fila,
violando o direito dos supostos adotantes e adotados que nela aguardam. Defendem
também que é possível que se fomente a comercialização de crianças e adolescentes, posto
que muitos pais biológicos vendem seus filhos para casais que querem a adoção e já se
encontram muitos anos na fila de espera. Além do mais, o superior interesse da criança e do
adolescente pode estar sendo violado ao se permitir a adoção sem que haja um prévio
período de convivência ou sem se verificar se os candidatos a adotantes daquele menor
específico estão aptos a exercer a medida.

Por outro lado, a corrente que entende possível a adoção intuitu pernonae e a arrola
entre as exceções do parágrafo treze do artigo 50 da Lei n.º 8.069/90, bem como acham
plenamente válida a escolha dos pais biológicos dos adotantes de seus filhos, pois estes, ao
entregar seu filho a uma pessoa para que esta o crie, há a existência de uma grande relação
de confiança e convicção de estas pessoas serão os melhores pais para o menor. Dessa feita,
se é possível que os pais escolham quem deve ficar com os filhos no caso de sua morte, nada
justifica a vedação desta escolha em vida. Contudo, em qualquer caso pregam a necessidade
de existência de vínculo afetivo entre as partes para que seja possível a adoção.

O Superior Tribunal de Justiça se filiou a segunda corrente, entendendo possível a

adoção intuitu personae, afastando-se o cadastro prévio, desde que haja o vínculo de afeto
entre os adotantes e o adotado que seja capaz de justiçar a medida, bem como esteja presente
o superior interesse da criança e do adolescente.

2) - (Administrativo) Em que consiste o princípio da reserva da Administração?

Nota: A ‚reserva de administração‛ é um instituto do direito constitucional e administrativo,
que envolve temas ligados à reserva de lei, à organização da Administração, à separação de
poderes, ao princípio da legalidade, às funções típicas e atípicas dos poderes, ao poder
regulamentar, etc. Canotilho conceitua ‚reserva de administração‛ como ‚um núcleo
funcional de administração ‘resistente’ à lei, ou seja, um domínio reservado à administração
contra as ingerências do parlamento‛. A ‚reserva de administração‛ possui duas espécies: a
reserva de administração em sentido estrito e a reserva de regulamento.

Reserva de administração em sentido estrito está associada à ideia de separação de

poderes, baseia-se na proibição de ingerência de um Poder nas funções típicas de outro.
Objetivamente, a reserva em sentido estrito se revela na proibição voltada ao Legislativo e ao
Judiciário para que esses Poderes não adentrem no campo da função administrativa,
especificamente no mérito administrativo.
 Já a reserva de regulamento verifica-se quando o ordenamento jurídico,
especialmente a Constituição, tira determinada matéria do âmbito do Poder Legislativo,
atribuindo exclusivamente ao Poder Executivo a competência para normatizá-la, que a
exerce por meio dos regulamentos autônomos. Neste caso, há uma vedação à edição de leis
formais nesses campos, sob pena de inconstitucionalidade formal. No Brasil é admitido a
edição de regulamentos de execução independentes. Entretanto, devem ser atendidos alguns
requisitos como: não incidir em um campo de reserva legal; buscar atender aos objetivos do
Estado, ao interesse público ou tutelar direitos; ser editado de acordo com os princípios de
direito administrativo, etc.

O STF já reconheceu a reserva de administração em várias hipóteses, como no RE

427.574-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma; ADI 3.343,
Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 1-9-2011.
No Brasil, o STF já reconheceu a existência de um verdadeiro princípio constitucional
da reserva de administração, com fulcro no princípio da Separação dos Poderes, cujo
conteúdo impediria a ingerência normativa do Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva
competência administrativa do Executivo. Ex: É inconstitucional declaração pelo Legislativo
da nulidade de concurso público realizado pelo Executivo por suposta violação às normas
legais, pois uma declaração dessa natureza revelaria o exercício de autotutela que só poderia
ser exercida com exclusividade por quem realizou o certame. (ADInMC 2.364/AL).

Caroline Gazzola Subtil De Oliveira - Londrina/PA aduz, inicialmente, que a

Administração Pública, em seu sentido objetivo ou material, pode ser definida como a
atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito
público, para a consecução dos interesses coletivos. Ou seja, é a atividade administrativa
executada pelo Estado, por seus órgãos e agente, com base em sua função administrativa:
“A Administração Pública, em seu sentido objetivo ou material, corresponde à atividade
administrativa propriamente dita, que consiste, em suma, na gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade, nos âmbitos federal, estadual, distrital e municipal, segundo os preceitos do Direito e da
Moral, visando ao bem comum.”

Em seguida, aponta que os Poderes Legislativo e Judiciário exercem função atípica ao se

imiscuir na atividade administrativa. Frisa que o Poder Executivo tem como função
prinicipal do Poder Executivo está a atividade administrativa, ou seja, a conversão da Lei
em ato individual e concreto: “Com efeito, trata-se de atividade exercida em caráter atípico pelos
Poderes Legislativo e Judiciário, circunscrita aos respectivos espaços de atuação daqueles, a fim de
viabilizar o desenvolvimento das próprias funções típicas. Todavia, é na esfera do Poder Executivo que
o exercício da atividade administrativa surge em sua mais alta expressão, enquanto gestão dos bens e
interesses da coletividade, com extensão nacional, estadual, distrital ou municipal, afetando, inclusive,
os demais Poderes, sendo encabeçada por um titular, popularmente eleito, com o auxílio de órgãos,
agentes públicos e entidades dotadas de personalidade jurídica, que, em seu conjunto, empreendem
esforços no sentido da realização contínua do bem comum e do interesse público.”

Ademais, assevera que o princípio da reserva de administração guarda estrita relação com
o princípio fundamental da separação dos Poderes, sendo defeso ao Poder Legislativo
(invadir o campo da execução de lei, próprio do Poder Executivo: “Nesse contexto, o princípio
da reserva da Administração guarda a tônica do princípio fundamental da separação dos Poderes (CF,
artigo 2º), sob a perspectiva do Poder Executivo, ao vetar a ingerência do Legislativo sobre o exercício
da atividade administrativa e das competências constitucionalmente atribuídas ao Executivo.”

Por conseguinte, afirma que o princípio da reserva de administração visa limitar a atuação
legislativa em matérias sujeitas à competência administrativa do Poder Executivo. Dessa
forma, este postulado impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias de
competência executiva. Ou seja, vedam-se indevidas ingerências tanto de entidades do
Legislativo como do Judiciário nesse campo atribuído à Administração para o exercício da
função principal. Tal proteção não favorece somente ao Poder Executivo, mas sim à
Administração Pública como um todo. Em última análise, portanto, o princípio da reserva
de administração privilegia a separação dos poderes, corolário do Estado Federativo:
“Assim, à luz desse princípio, é vedado ao Poder Legislativo desconstituir, por lei, atos de caráter
administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas
atribuições institucionais, sob pena de vir a incorrer em subversão do esquema constitucional de
repartição de competências e, consequentemente, em ofensa ao princípio da separação de poderes.”

Por fim, destaca que o STF já aduziu não caber ao Poder Legislativo, sob pena de grave
desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter
administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de
suas privativas atribuições institucionais. Como exemplo, o STF julgou inconstitucional
lei estadual que determinava drásticas alterações na política urbanística do município,
convertendo áreas particulares em logradouros públicos e imponto ao Estado o dever de
prestação de serviços públicos nessas áreas: “O STF, a propósito, já proferiu reiteradas decisões
com fundamento no princípio da reserva da Administração, tendo, a título de exemplo, declarado a
inconstitucionalidade de lei estadual que determinava drásticas alterações na política urbanística de
Município, convertendo áreas particulares em logradouros públicos e impondo ao Estado o dever de
prestação de serviços públicos nessas áreas.”

Caroline escreveu:

A Administração Pública, em seu sentido objetivo ou material, corresponde à

atividade administrativa propriamente dita, que consiste, em suma, na gestão de bens e
interesses qualificados da comunidade, nos âmbitos federal, estadual, distrital e municipal,
segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum.

Com efeito, trata-se de atividade exercida em caráter atípico pelos Poderes Legislativo
e Judiciário, circunscrita aos respectivos espaços de atuação daqueles, a fim de viabilizar o
desenvolvimento das próprias funções típicas. Todavia, é na esfera do Poder Executivo que o
exercício da atividade administrativa surge em sua mais alta expressão, enquanto gestão dos
bens e interesses da coletividade, com extensão nacional, estadual, distrital ou municipal,
afetando, inclusive, os demais Poderes, sendo encabeçada por um titular, popularmente
eleito, com o auxílio de órgãos, agentes públicos e entidades dotadas de personalidade
jurídica, que, em seu conjunto, empreendem esforços no sentido da realização contínua do
bem comum e do interesse público.
Nesse contexto, o princípio da reserva da Administração guarda a tônica do princípio
fundamental da separação dos Poderes (CF, artigo 2º), sob a perspectiva do Poder Executivo,
ao vetar a ingerência do Legislativo sobre o exercício da atividade administrativa e das
competências constitucionalmente atribuídas ao Executivo.

Assim, à luz desse princípio, é vedado ao Poder Legislativo desconstituir, por lei, atos
de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito
desempenho de suas atribuições institucionais, sob pena de vir a incorrer em subversão do
esquema constitucional de repartição de competências e, consequentemente, em ofensa ao
princípio da separação de poderes.

O STF, a propósito, já proferiu reiteradas decisões com fundamento no princípio da

reserva da Administração, tendo, a título de exemplo, declarado a inconstitucionalidade de
lei estadual que determinava drásticas alterações na política urbanística de Município,
convertendo áreas particulares em logradouros públicos e impondo ao Estado o dever de
prestação de serviços públicos nessas áreas.

3) - (Constitucional) O Supremo Tribunal Federal admite a teoria da abstrativização do

controle difuso? Justifique.

Nota: Segundo o entendimento clássico, a decisão do STF reconhecendo a

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo irá variar de acordo com a espécie de
controle exercido.
Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a decisão que declara incidentalmente
uma lei inconstitucional produz efeitos inter partes e não vinculantes. Após declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deverá comunicar essa decisão ao
Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei viciada (art. 52, X).
A decisão do Senado de suspender a execução da lei seria discricionária. Caso ele
resolva fazer isso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF, que eram inter
partes, passam a ser erga omnes. Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado
ampliaria a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo.
Dessa forma, pela teoria tradicional, a eficácia da decisão do STF que declarou,
incidentalmente, a Lei estadual nº 3.579/2001 inconstitucional produziria efeitos inter partes e
não vinculante. Ocorre que o STF decidiu abandonar a concepção tradicional e fez uma nova
interpretação do art. 52, X, da CF/88.
 Recentemente, o STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes. A
fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em
sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle
abstrato.
O art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser
reinterpretado. Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade
à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é
dotada de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.

Júlia Morais Garcia Pereira Guimarães, Itaúna/MG aduz, inicialmente, que o STF
passou a assentar que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que em sede de
controle difuso, gerava efeitos vinculantes e erga omnes, inclusive para normas que vierem
a serem publicadas no futuro: “Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal modificou o seu
entendimento e passou a adotar a teoria em análise, permitindo que os efeitos da controle difuso de
constitucionalidade passem de inter partes e não vinculantes, para erga omnes e vinculante, da mesma
forma que ocorre com o controle concentrado de constitucionalidade.”

Em seguida, afirma que o controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de

controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer
juízo ou tribunal do Poder Judiciário. O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e
a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum),
prejudicialmente ao exame do mérito. O efeito da decisão é inter partes e ex tunc: “O
controle difuso é aquele que pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. A
constitucionalidade é questão incidental, sendo prejudicial à análise do mérito e analisada no caso
concreto, pois tal ação preocupa-se com direitos subjetivos. Portanto, tal critério de controle se alinha
ao critério incidental. Os efeitos produzidos são inter partes, ou seja, atingem somente as partes que
litigaram em juízo e ex tunc, retroagindo desde o nascedouro da lei inconstitucional.”
Ademais, para o antigo entendimento do STF, o Senado Federal tinha o poder de conferir
eficácia erga omnes às decisões do STF que, em controle difuso, declaram a
inconstitucionalidade de lei. O papel do Senado não era o de apenas dar publicidade da
decisão de inconstitucionalidade proferida em controle difuso, mas sim conferir
eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade prolatada no controle concreto:
“Neste último tipo de controle de constitucionalidade, de acordo com a concepção antiga do Supremo
Tribunal Federal, para que os efeitos da decisão se estendesse para todos, da mesma forma do controle
concentrado, era preciso que o Senado Federal, por meio de resolução, suspendesse a execução, no todo
ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
(artigo 52, X da Constituição Federal).”
Por conseguinte, destaca que a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que,
se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou
ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do
controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Como já frisado
anteriormente, o STF não admitia a teoria da abstrativização do controle difuso. Todavia,
diante da relevância de determinados temas, a Suprema Corte, em recente julgado,
atribuiu efeito erga omnes em sede de controle difuso: “Ocorre que muitas decisões proferidas
por meio de controle difuso de constitucionalidade ganharam relevo devido a importância dos temas
tratados e por envolver casos de massa, ou seja, diversas ações tratando sobre o mesmo assunto,
gerando uma relativização dos efeitos característicos deste tipo de controle. Em virtude disso, o
Supremo atualizou sua jurisprudência, adotando a abstrativização do controle difuso. Os efeitos que
até então eram inter partes, passaram a ser erga omnes, mesmo a inconstitucionalidade sendo
declarada em controle difuso e não concentrado. Assim, o controle difuso deixa de ter caráter
meramente subjetivo para assumir a defesa da ordem constitucional objetiva.”

Em seguida, frisa que amparado pela Teoria da Abstrativização, o dispositivo do art. 52,
inciso X, da CF sofreu mutação constitucional, na medida em que o Senado Federal apenas
deve dar publicidade ao ato suspendendo as leis e normas que estão ou serão publicadas.
Assim, quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso,
a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o
objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido: “Os
adeptos da abstrativização entendem que o preceito normativo previsto no artigo 52, X da Constituição
Federal sofreu uma mutação constitucional, pois a necessidade da resolução do Senado seria apenas
para dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e não mais para suspender a
norma declarada inconstitucional. Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento
acima mencionado, alterando a sua jurisprudência para a realização de mutação constitucional com
relação ao artigo 52, X da Constituição Federal, cabendo ao Senado, agora, apenas a competência de
dar publicidade à decisão da Corte e não mais a possibilidade de decidir se uma decisão do Supremo
proferida em controle difuso de constitucionalidade teria ou não efeito erga omnes e vinculante.”
Por fim, aduz que a teoria da abstrativização do controle difuso prestigia a força normativa
da Constituição e a segurança jurídica com a aplicação uniforme dos precedentes para
todos os seus destinatários. Ademais, destaca que não se pode afirmar que o STF passou a
adotar a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Para esta teoria, além do
dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também seriam
vinculantes: “Ocorre que muitas decisões proferidas por meio de controle difuso de
constitucionalidade ganharam relevo devido a importância dos temas tratados e por envolver casos de
massa, ou seja, diversas ações tratando sobre o mesmo assunto, gerando uma relativização dos efeitos
característicos deste tipo de controle. Em virtude disso, o Supremo atualizou sua jurisprudência,
adotando a abstrativização do controle difuso.”
Júlia escreveu:

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal modificou o seu entendimento e

passou a adotar a teoria em análise, permitindo que os efeitos da controle difuso de
constitucionalidade passem de inter partes e não vinculantes, para erga omnes e vinculante,
da mesma forma que ocorre com o controle concentrado de constitucionalidade.

O controle difuso é aquele que pode ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do
Poder Judiciário. A constitucionalidade é questão incidental, sendo prejudicial à análise do
mérito e analisada no caso concreto, pois tal ação preocupa-se com direitos subjetivos.
Portanto, tal critério de controle se alinha ao critério incidental. Os efeitos produzidos são
inter partes, ou seja, atingem somente as partes que litigaram em juízo e ex tunc, retroagindo
desde o nascedouro da lei inconstitucional.

Neste último tipo de controle de constitucionalidade, de acordo com a concepção

antiga do Supremo Tribunal Federal, para que os efeitos da decisão se estendesse para todos,
da mesma forma do controle concentrado, era preciso que o Senado Federal, por meio de
resolução, suspendesse a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (artigo 52, X da Constituição Federal).

Ocorre que muitas decisões proferidas por meio de controle difuso de

constitucionalidade ganharam relevo devido a importância dos temas tratados e por
envolver casos de massa, ou seja, diversas ações tratando sobre o mesmo assunto, gerando
uma relativização dos efeitos característicos deste tipo de controle. Em virtude disso, o
Supremo atualizou sua jurisprudência, adotando a abstrativização do controle difuso. Os
efeitos que até então eram inter partes, passaram a ser erga omnes, mesmo a
inconstitucionalidade sendo declarada em controle difuso e não concentrado. Assim, o
controle difuso deixa de ter caráter meramente subjetivo para assumir a defesa da ordem
constitucional objetiva.

Os adeptos da abstrativização entendem que o preceito normativo previsto no artigo

52, X da Constituição Federal sofreu uma mutação constitucional, pois a necessidade da
resolução do Senado seria apenas para dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal e não mais para suspender a norma declarada inconstitucional. Neste
diapasão, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento acima mencionado, alterando
a sua jurisprudência para a realização de mutação constitucional com relação ao artigo 52, X
da Constituição Federal, cabendo ao Senado, agora, apenas a competência de dar
publicidade à decisão da Corte e não mais a possibilidade de decidir se uma decisão do
Supremo proferida em controle difuso de constitucionalidade teria ou não efeito erga omnes
e vinculante.

O novo entendimento prima pela força normativa da constituição, pelo princípio da

supremacia da Constituição e a necessidade de sua aplicação uniforme a todos, além de
reafirma a função do Supremo de guardião da Constituição, sendo o seu intérprete máximo,
além de considerar a dimensão política assumida por suas decisões. Por fim, salienta-se que,
apesar da adoção da abstrativização do controle difuso, a Corte continua não adotando a
teoria da transcendência dos motivos determinantes.

4 - (Direito Penal) Inquéritos policiais e ações penais em cursos podem ser utilizados para
afastar o benefício do tráfico privilegiado? Justifique.

Nota: A Lei 11.343/06 inovou na ordem jurídica em diversos fatores, dentre eles, inseriu uma
causa de diminuição de pena para o delito de tráfico de drogas e equiparados, prevista no §
4º do artigo 33. Os requisitos cumulativos previstos para diminuição de pena são: i)
primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não
integrar organização criminosa. A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve
por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente
se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra
não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve
ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem
interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como
maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais
avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.
Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a
situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício
legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades
criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de
investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação
da convicção do magistrado.

Ademais, como os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma

harmônica, não merece ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de modo
a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação em cada
caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o fazendo,
conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras
ações penais ou seja investigado, é equipará-lo com quem numa única ocasião na vida se
envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição
Federal de individualização da pena.

Com efeito, é importante salientar que não se pretende tornar regra que a existência
de inquérito ou ação penal obste o benefício em todas as situações, mas sua avaliação para
concluir se o réu é dedicado a atividades criminosas também não pode ser vedada de forma
irrestrita, de modo a permitir a avaliação pelo magistrado em cada caso concreto.
 Destarte, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso
para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a
afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Júlia Morais Garcia Pereira Guimarães - Itaúna/MG aduz, inicialmente, que a Lei n.
11.343/06 inseriu a figura do tráfico privilegiado como causa de diminuição de pena, tendo
por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que
efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade.
Para que seja aplicada a diminuição, é preciso o preenchimento de quatro requisitos
cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas ou integrar organização criminosa: “O tráfico privilegiado permite, ante a presença
dos pressupostos exigidos pela Lei, a redução de um sexto a dois terços na condenação imposta. Trata-
se, na verdade, de uma causa de diminuição e não de um privilégio, pois o legislador não alterou o
mínimo e o máximo de pena prevista. Para que seja possível a sua incidência é preciso que estejam
presentes, de forma cumulativa, a primariedade do agente, que ele tenha bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.”

Em seguida, afirma que a causa de diminuição a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006 pode ser afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o
paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais: “De acordo
com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual é acompanhado pelo Supremo
Tribunal Federal, a presença de inquéritos policiais e ações penais em curso pode afastar os bons
antecedentes do agente, impedindo, assim, a diminuição da pena. Nessa toada, para o STJ é possível
que inquéritos policiais e ações penais em curso sejam utilizados para afastar a aplicação do artigo 33,
parágrafo quarto da Lei n.º 11.343/06.”

Por conseguinte, assevera, quanto ao princípio da presunção de inocência, que é

consabido não se tratar de um pressuposto de vinculação absoluta, pois se assim o fosse,
as investigações criminais e processos em andamentos não poderiam nunca influenciar a
convicção de magistrados para qualquer decisão: “Muito embora o princípio da presunção de
inocência esteja previsto no ordenamento jurídico brasileiro, ele não possui caráter absoluto e, ante o
choque com demais princípios constitucionais, o magistrado deve sopesá-los, aplicando os mais
coerentes com o caso concreto.”

Frisa, ainda, que os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma

harmônica, não merecendo ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de
modo a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação
em cada caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o
fazendo, conceder o benefício do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 para o Réu que responde a
inúmeras ações penais ou seja investigado, é equipará-lo com aquele que numa única
ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também
previsto na Constituição Federal de individualização da pena: “Assim, apesar de inquéritos
policiais e ações penais em curso não servirem como maus antecedentes, garantido o respeito ao
princípio da presunção de inocência, a norma em análise visa beneficiar o agente que não se dedica às
atividades criminosas e seja merecedor da redução da pena. Sua situação não pode ser igualada àquele
que faz do crime sua forma de vida, ou pratica atividades criminosas com habitualidade. O privilégio
deve ser interpretado de forma restritiva, sob pena de beneficiar réus que não cumprem os requisitos
legais, banalizando o sistema.”
Ademais, destaca que na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais
para agravar a situação do Réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de
afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele
se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações,
a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos
para formação da convicção do magistrado. Desse modo, o princípio da vedação de
proteção deficiente deve ser parâmetro, uma vez que, intimamente interligado com o
mandamento constitucional de criminalização do tráfico de drogas, que deve ser
ponderado na avaliação, em atenção ao direito fundamental de segurança (art. 5º, caput,
CF): “Além do mais, o artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal prevê um mandado
constitucional de criminalização ao estabelecer que são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, devendo a lei dar tratamento mais severo a estes casos. Dessa forma, permitir a
aplicação do benefício do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas de forma ampliativa viola este
mandado, bem como o princípio da vedação de proteção deficiente.”

Por fim, aduz que para que possa negar a aplicação da referida minorante em razão do
exercício de tráfico como atividade criminosa, deve o juiz basear-se em dados concretos
que indiquem tal situação, sob pena de toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo ser
considerada incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de pena:
“Portanto, a priori, a presença de inquéritos policiais e ações penais em cursos afasta a incidência do
tráfico privilegiado, salvo se, ante as peculiaridades do caso concreto, ficar provado que o agente não se
dedica às atividades criminosas.”

Júlia escreveu:

O tráfico privilegiado permite, ante a presença dos pressupostos exigidos pela Lei, a
redução de um sexto a dois terços na condenação imposta. Trata-se, na verdade, de uma
causa de diminuição e não de um privilégio, pois o legislador não alterou o mínimo e o
máximo de pena prevista. Para que seja possível a sua incidência é preciso que estejam
presentes, de forma cumulativa, a primariedade do agente, que ele tenha bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

De acordo com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual é

acompanhado pelo Supremo Tribunal Federal, a presença de inquéritos policiais e ações
penais em curso pode afastar os bons antecedentes do agente, impedindo, assim, a
diminuição da pena. Nessa toada, para o STJ é possível que inquéritos policiais e ações
penais em curso sejam utilizados para afastar a aplicação do artigo 33, parágrafo quarto da
Lei n.º 11.343/06.

Muito embora o princípio da presunção de inocência esteja previsto no ordenamento

jurídico brasileiro, ele não possui caráter absoluto e, ante o choque com demais princípios
constitucionais, o magistrado deve sopesá-los, aplicando os mais coerentes com o caso
concreto.

Assim, apesar de inquéritos policiais e ações penais em curso não servirem como
maus antecedentes, garantido o respeito ao princípio da presunção de inocência, a norma em
análise visa beneficiar o agente que não se dedica às atividades criminosas e seja merecedor
da redução da pena. Sua situação não pode ser igualada àquele que faz do crime sua forma
de vida, ou pratica atividades criminosas com habitualidade. O privilégio deve ser
interpretado de forma restritiva, sob pena de beneficiar réus que não cumprem os requisitos
legais, banalizando o sistema.

Além do mais, o artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal prevê um mandado
constitucional de criminalização ao estabelecer que são inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, devendo a lei dar tratamento mais severo a estes casos.
Dessa forma, permitir a aplicação do benefício do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de
Drogas de forma ampliativa viola este mandado, bem como o princípio da vedação de
proteção deficiente.

Portanto, a priori, a presença de inquéritos policiais e ações penais em cursos afasta a

incidência do tráfico privilegiado, salvo se, ante as peculiaridades do caso concreto, ficar
provado que o agente não se dedica às atividades criminosas.

5 - (Empresarial) O contrato de leasing conserva sua natureza jurídica quando prevê a

antecipação do pagamento do valor residual garantido? Justifique.

Nota: O contrato de leasing ou arrendamento mercantil é aquele realizado entre a

arrendadora (pessoa jurídica) e arrendatário (pessoa física ou jurídica) em que há o
arrendamento de bens adquiridos pela primeira, segundo especificações e para uso próprio
do segundo. Ao final da avença, o arrendatário pode fazer opção de compra do bem.
O valor residual garantido representa uma parte do montante da operação, que é
definido no começo do ajuste e servirá de base para adquirir ou renovar o contrato quando
finda a operação.
Inicialmente,o Superior Tribunal de Justiça entendia que o pagamento antecipado do
valor residual garantido descaracterizaria o contrato de leasing. Nesse sentido era a Súmula
263 do mencionado tribunal: "a cobrança antecipada do valor residual descaracteriza o
contrato de leasing, transformando-o em compra e venda a prestação' Tal posição gerou
preocupação dos arrendadores, uma vez que não possuíam segurança se o bem iria ser
reconhecido como de sua propriedade, além do quanto à desconsideração de certas
condições, como no que atine à reintegração de posse.
Porém, posteriormente, entendendo que a vontade das partes, mormente nos
contratos mercantis, deve prevalecer (princípio da livre convicção das partes), e que neles é
mitigado o dirigismo contratual,o Superior Tribunal de Justiça cancelou o citado enunciado,
editando a Súmula 293, segundo a qual "a cobrança antecipada do valor residual garantido
não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil‛.
Assim, atualmente, o contrato de leasing conserva sua natureza jurídica quando
prevê a antecipação do pagamento do valor residual garantido. Porém, no caso de devolução
do bem, deve ser restituído ao arrendatário o montante pago sob mencionado título, de
forma simples, e não em dobro.

Caroline Gazzola Subtil De Oliveira - Londrina/PA afirma que o leasing ou arrendamento

mercantil é considerado como um negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na
qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que
tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo
especificações da arrendatária e para uso próprio desta: “O arrendamento mercantil é espécie
de negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica arrendadora e pessoa física ou jurídica arrendatária,
que tem por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela primeira, segundo especificações e para uso
próprio da segunda, conforme definição trazida pelo artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 6.099/1974.”

Em seguida, destaca que leasing financeiro é a modalidade típica de arrendamento

mercantil, em que o bem arrendado não pertence à arrendadora, mas é indicado pelo
arrendatário. A arrendadora deverá adquirir o bem indicado para depois alugá-lo ao
arrendatário. Ao final, o arrendatário poderá renovar a locação; encerrar o contrato, não
mais renovando a locação ou comprar o bem alugado, pagando-se o valor residual:
“Modalidade mais tradicional de arrendamento mercantil, o "leasing financeiro" se traduz, por sua
vez, na locação de um bem durante prazo determinado, mediante pagamento, podendo o arrendatário,
ao final, fazer opção por três distintas possibilidades: adquirir o bem, renovar o contrato ou devolver a
coisa.”

Frisa, ainda, que o valor residual garantido (VRG) trata-se de valor, contratualmente
garantido pela arrendatária, como mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a
terceiros do bem arrendado, na hipótese da devolução do bem. Ademais, informa que é
corriqueira a cobrança antecipada do valor residual garantido, paga com as prestações
relativas ao arrendamento do bem: “Nesta senda, surge o valor residual garantido (VRG) como a
obrigação assumida pelo arrendatário, quando da contratação do arrendamento mercantil, no sentido
de garantir que o arrendador receba, ao final do contrato, a quantia mínima final de liquidação do
negócio, caso o arrendatário opte por não exercer o seu direito de compra ou de renovação do contrato.
É de praxe que os contratos de "leasing" financeiro prevejam a antecipação do valor residual
garantido, pago pelo arrendatário durante a vigência do negócio, juntamente com as prestações
relativas ao arrendamento do bem.”

A princípio, havia entendimento de que, como o contrato de leasing caracteriza-se pela

tríplice opção do arrendatário ao final da locação (renovar, não renovar ou comprar), a
cobrança antecipada do valor residual descaracteriza o contrato de leasing, transformando-
o numa mera compra e venda a prestação: “Instaurou-se, assim, o debate acerca da
descaracterização do arrendamento mercantil financeiro, uma vez estabelecida antecipação do VRG,
visto que, nesse caso, o arrendatário já estaria fazendo opção, mesmo implícita, pela aquisição do bem,
retirando-se, com isso, a característica referente à tríplice opção exercida ao término do contrato.”

Todavia, o STJ passou a adotar entendimento diverso, em que a antecipação do pagamento

do Valor Residual não implica necessariamente na opção de compra, haja vista que, se no
término do contrato, o arrendatário não se interessar pela compra, por se encontrar o bem
com tecnologia superada ou por qualquer outro motivo, terá a quantia devolvida ou não,
de acordo com o preço que o bem for vendido a um terceiro Caso vendido pelo mesmo
valor do VRG ou por preço superior, será totalmente devolvido ao arrendatário o valor do
VRG por ele antecipado; caso vendido por valor inferior, receberá o arrendatário apenas a
diferença. Portanto, a antecipação não implica necessariamente na opção de compra: “Não
foi esse, porém, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao editar a Súmula
293, firmou orientação no sentido de que a cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato
de arrendamento mercantil. Isso porque, no entender da Corte, o pagamento antecipado do VRG não
implica, necessariamente, na opção de compra, de modo que, caso decida o arrendatário pela devolução
do bem, ou mesmo em caso de reintegração de posse por inadimplemento contratual, poderá reaver a
diferença havida entre a soma da importância paga antecipadamente com o valor de venda do bem, e o
total do VRG previsto contratualmente, consoante dispõe a Súmula 564 do STJ, sob pena de incorrer a
arrendadora em enriquecimento sem causa, na forma do artigo 884 do Código Civil.”

Caroline escreveu:
O arrendamento mercantil é espécie de negócio jurídico realizado entre pessoa
jurídica arrendadora e pessoa física ou jurídica arrendatária, que tem por objeto o
arrendamento de bens adquiridos pela primeira, segundo especificações e para uso próprio
da segunda, conforme definição trazida pelo artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 6.099/1974.

Modalidade mais tradicional de arrendamento mercantil, o "leasing financeiro" se

traduz, por sua vez, na locação de um bem durante prazo determinado, mediante
pagamento, podendo o arrendatário, ao final, fazer opção por três distintas possibilidades:
adquirir o bem, renovar o contrato ou devolver a coisa.

Nesta senda, surge o valor residual garantido (VRG) como a obrigação assumida pelo
arrendatário, quando da contratação do arrendamento mercantil, no sentido de garantir que
o arrendador receba, ao final do contrato, a quantia mínima final de liquidação do negócio,
caso o arrendatário opte por não exercer o seu direito de compra ou de renovação do
contrato. É de praxe que os contratos de "leasing" financeiro prevejam a antecipação do
valor residual garantido, pago pelo arrendatário durante a vigência do negócio, juntamente
com as prestações relativas ao arrendamento do bem.

Instaurou-se, assim, o debate acerca da descaracterização do arrendamento mercantil

financeiro, uma vez estabelecida antecipação do VRG, visto que, nesse caso, o arrendatário já
estaria fazendo opção, mesmo implícita, pela aquisição do bem, retirando-se, com isso, a
característica referente à tríplice opção exercida ao término do contrato.

Não foi esse, porém, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que,
ao editar a Súmula 293, firmou orientação no sentido de que a cobrança antecipada do VRG
não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Isso porque, no entender da Corte,
o pagamento antecipado do VRG não implica, necessariamente, na opção de compra, de
modo que, caso decida o arrendatário pela devolução do bem, ou mesmo em caso de
reintegração de posse por inadimplemento contratual, poderá reaver a diferença havida
entre a soma da importância paga antecipadamente com o valor de venda do bem, e o total
do VRG previsto contratualmente, consoante dispõe a Súmula 564 do STJ, sob pena de
incorrer a arrendadora em enriquecimento sem causa, na forma do artigo 884 do Código
Civil.