AULA 05: PRISÌO EM FLAGRANTE, PRISÌO PREVENTIVA E

PRISÌO TEMPORçRIA.
SUMçRIO
1 PRISÍES CAUTELARES .......................................................................................... 2
1.1 Conceito ......................................................................................................... 2
1.2 EspŽcies ......................................................................................................... 4
1.2.1 Pris‹o em flagrante ........................................................................................ 4
1.2.1.1 Natureza ................................................................................................ 4
1.2.1.2 EspŽcies ................................................................................................. 4
1.2.1.3 Sujeitos da pris‹o em flagrante ................................................................. 5
1.2.1.4 Modalidades especiais de flagrante ............................................................ 8
1.2.1.5 Procedimento da lavratura do Auto de Pris‹o em Flagrante ......................... 10
1.2.1.6 Audi•ncia de cust—dia ............................................................................ 14
1.2.2 Pris‹o preventiva ......................................................................................... 16
1.2.2.1 Natureza .............................................................................................. 16
1.2.2.2 Cabimento: pressupostos e requisitos ...................................................... 16
1.2.3 Pris‹o tempor‡ria......................................................................................... 20
1.2.3.1 Natureza, prazo e requisitos ................................................................... 20
1.2.3.2 Pris‹o tempor‡ria e crimes hediondos ...................................................... 23
1.2.3.3 Procedimento propriamente dito .............................................................. 23
2 DISPOSITIVOS LEGAIS IMPORTANTES ............................................................... 24
3 SòMULAS PERTINENTES ..................................................................................... 28
3.1 Sœmulas do STF ............................................................................................ 28
3.2 Sœmulas do STJ ............................................................................................ 29
4 JURISPRUDæNCIA CORRELATA ........................................................................... 29
 ! PRISÍES CAUTELARES
! Conceito
Quando falamos em Òpris‹oÓ, no bojo do Direito Processual Penal, s—
podemos estar diante de duas espŽcies de medidas privativas de liberdade:
Pris‹o pena Ð ƒ uma puni•‹o que decorre da aplica•‹o da lei penal
atravŽs de uma senten•a penal condenat—ria irrecorr’vel (imodific‡vel);
Pris‹o n‹o-pena Ð Trata-se n‹o de uma puni•‹o (pois ainda n‹o h‡
condena•‹o irrecorr’vel), mas de uma medida de NATUREZA CAUTELAR
(cautela = cuidado, a fim de se evitar um preju’zo), cuja finalidade pode ser
garantir o regular desenvolvimento da instru•‹o processual, a aplica•‹o da lei
penal ou, nos casos expressamente previstos em lei, evitar a pr‡tica de novas
infra•›es penais.
A modalidade de pris‹o que nos interessa, e que vamos estudar, Ž a pris‹o
Òn‹o penaÓ, que Ž a pris‹o cuja finalidade n‹o Ž punir o acusado (pois ele ainda
n‹o pode ser considerado culpado, eis que o processo ainda est‡ tramitando,
lembram-se?).
Quando alguŽm comete uma infra•‹o penal, surge para o Estado o dever
de punir (jus puniendi). Entretanto, o Estado n‹o pode aplicar a pena, como
dir’amos, Òˆ moda BanguÓ, ou seja, de qualquer forma. Existe um procedimento
que deve ser seguido pelo Estado previamente ˆ aplica•‹o da Lei Penal. Este
procedimento a ser adotado pelo Estado se chama ÒProcesso CriminalÓ.
O processo criminal tem como finalidade garantir que o Estado aplique a
Lei penal de maneira correta, no momento correto, em face da pessoa correta.
Ou seja, para que o Estado n‹o fa•a besteira!
Tem coisa mais irritante que ouvir os ÒpenalistasÓ das emissoras de TV
aberta cobrando a pris‹o de alguŽm que cometeu recentemente um crime? Eu
conhe•o poucas coisas t‹o irritantes quanto isto! Frases como ÒMas e fulano,
n‹o est‡ preso por qu•?Ó, ÒComo Ž que pode, faz uma coisa dessas e n‹o vai
preso...Ó.
Esses pseudointelectuais n‹o sabem que existe um procedimento prŽvio
que o Estado deve adotar para que depois possa punir uma pessoa. A pris‹o,
antes desse momento (tr‰nsito em julgado da senten•a condenat—ria) Ž
MEDIDA EXCEPCIONALêSSIMA (Com as altera•›es da Lei 12.403/11, se
tornou ainda mais excepcional).
Se alguŽm pratica um crime, deve responder a um processo criminal, no
qual lhe seja assegurada ampla defesa, contradit—rio e todos os demais direitos
fundamentais, para que, ao final, o Estado possa dizer: Òƒ, realmente foi fulano
quem praticou o crime, em tais circunst‰ncias, por tais motivos e, por isso, lhe
ser‡ aplicada tal penaÓ. Essa Ž a finalidade.
Mas ent‹o porque existem pris›es que n‹o s‹o forma de puni•‹o?
A’ Ž que est‡. Em determinados casos, a liberdade do suposto infrator pode ser
prejudicial ˆ instru•‹o criminal ou ˆ aplica•‹o da lei penal. Imagine que h‡
ind’cios fortes de que o indiv’duo pretenda sair do pa’s ilegalmente, ou, ainda,
que ele esteja coagindo testemunhas a n‹o deporem contra ele. Nestes casos, a
aplica•‹o futura da lei penal e a instru•‹o criminal, respectivamente, podem ser
prejudicadas se esse acusado n‹o permanecer preso atŽ que o perigo cesse.
Portanto, a pris‹o Òn‹o penaÓ (pris‹o cautelar) tem por finalidade evitar
algum preju’zo, n‹o podendo ser aplicada como forma de punir o acusado, pois
essa n‹o Ž sua finalidade. Para punir o acusado, primeiro o Estado deve realizar
todo o processo criminal.
Atualmente, com as reformas introduzidas pela Lei 12.403/11, criaram-se
algumas espŽcies de medidas cautelares DIVERSAS DA PRISÌO. Como
assim, professor? Ora, em alguns casos, o perigo que existe pode ser evitado
mediante a aplica•‹o de alguma medida diferente da pris‹o.
EXEMPLO: Imaginem que um camarada, estilo ÒPit boyÓ, esteja sendo
acusado de espancar uma pessoa em raz‹o de uma briga em boate. Durante o
processo, pode ser que haja receio de que esse camarada volte a praticar esta
infra•‹o penal. Desta maneira, Ž poss’vel que esse dano (pr‡tica de
novas infra•›es semelhantes) seja evitado mediante a aplica•‹o de
uma medida cautelar diversa da pris‹o, que Ž a proibi•‹o de frequentar
determinados lugares, nos termos do art. 319, II do CPP:
Art. 319. S‹o medidas cautelares diversas da pris‹o:

II - proibi•‹o de acesso ou frequ•ncia a determinados lugares quando, por

circunst‰ncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infra•›es;

Veja, assim, que n‹o necessariamente ser‡ decretada a pris‹o cautelar de

alguŽm em raz‹o do perigo de algum dano, pois pode ser que seja poss’vel
evitar o dano sacrificando menos a liberdade do acusado ou indiciado.
Essa breve introdu•‹o Ž necess‡ria para que voc•s se situem bem dentro
da matŽria que vamos estudar.
Agora que voc•s j‡ sabem que existem pris›es cuja finalidade Ž punir e
pris›es cuja finalidade Ž cautelar, e n‹o punitiva, vamos nos ater ˆs medidas
cautelares (dentre elas, a pris‹o).
O nosso sistema processual penal p‡trio estabelece tr•s modalidades de
pris‹o cautelar (ou pris‹o provis—ria, pois n‹o Ž definitiva):
Pris‹o em flagrante
Pris‹o preventiva
Pris‹o tempor‡ria

As duas primeiras espŽcies est‹o regulamentadas no CPP. A œltima (pris‹o

tempor‡ria) est‡ prevista e regulamentada na Lei 7.960/89.
 Vamos estudar, agora, cada uma destas espŽcies de pris‹o e, ao final,
analisarmos as medidas cautelares diversas da pris‹o.

! EspŽcies

!Pris‹o em flagrante

! Natureza
A pris‹o em flagrante Ž uma modalidade de pris‹o cautelar que tem
como fundamento a pr‡tica de um fato com apar•ncia de fato t’pico.
Assim, quando a autoridade realiza a pris‹o em flagrante do suspeito, n‹o deve
verificar se ele praticou o fato em leg’tima defesa, estado de necessidade, etc.
Possui natureza administrativa, pois n‹o depende de autoriza•‹o
judicial para sua realiza•‹o, e s— pode ser realizada nas hip—teses previstas
em Lei, que tratam dos momentos em que se considera a situa•‹o de
flagr‰ncia.
O art. 301 do CPP diz:
Art. 301. Qualquer do povo poder‡ e as autoridades policiais e seus agentes dever‹o
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Vejam que qualquer de n—s pode prender uma pessoa que esteja
praticando um fato criminoso. PorŽm, a autoridade policial n‹o PODE, ela
DEVE efetuar a pris‹o de quem quer que seja encontrado em situa•‹o de
flagrante delito.
Mas quem se considera em flagrante delito? O art. 302 do CPP nos
traz a resposta:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est‡ cometendo a infra•‹o penal;
II - acaba de comet•-la;
III - Ž perseguido, logo ap—s, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situa•‹o que fa•a presumir ser autor da infra•‹o;
IV - Ž encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papŽis que
fa•am presumir ser ele autor da infra•‹o.

! EspŽcies
A Doutrina distingue as situa•›es do art. 302 do CPP em:
Flagrante pr—prio (art. 302, I e II do CPP) Ð Ser‡ considerado
flagrante pr—prio, ou propriamente dito, a situa•‹o do indiv’duo que est‡
cometendo o fato criminoso (inciso I) ou que acaba de cometer este fato (inciso
 Nesse œltimo caso, Ž necess‡rio que entendamos a express‹o Òacaba de
cometerÓ, como a situa•‹o daquele que est‡ Òcom a boca na botijaÓ, ou seja,
acabou de cometer o crime e Ž surpreendido no cen‡rio do fato. TambŽm
chamado de flagrante real, verdadeiro ou propriamente dito.
Flagrante impr—prio (art. 302, III do CPP) Ð Aqui, embora o agente
n‹o tenha sido encontrado pelas autoridades no local do fato, Ž necess‡rio que
haja uma persegui•‹o, uma busca pelo indiv’duo, ao final da qual, ele acaba
preso. Imaginem que a pol’cia recebe a not’cia de um homic’dio. Desloca-se atŽ
o local e imediatamente come•a a vascular o bairro e acaba por encontrar
aquele que seria o infrator. Nesse caso, temos o flagrante impr—prio. TambŽm
chamado de imperfeito, irreal ou Òquase flagranteÓ.
Flagrante presumido (art. 302, IV do CPP) Ð No flagrante
presumido temos as mesmas caracter’sticas do flagrante impr—prio, com a
diferen•a que a Doutrina n‹o exige que tenha havida qualquer persegui•‹o ao
suposto infrator, desde que ele seja surpreendido, logo depois do crime, com
objetos (armas, papŽis, etc.) que fa•am presumir que ele foi o autor do delito.
TambŽm chamado de flagrante ficto ou assimilado.
As express›es Òacaba de comet•-laÓ, Òlogo ap—sÓ, Òlogo depoisÓ s‹o
express›es cujo significado Ž dado pela Doutrina, mas h‡ alguma diverg•ncia
entre os Doutrinadores. Entretanto, a maioria entende que a sequ•ncia
temporal Ž:
Acaba de cometer o crime Logo ap—s Logo depois

O art. 303 traz uma regrinha meio desnecess‡ria, pois diz que nas
infra•›es permanentes considera-se em flagrante enquanto n‹o cessar a
perman•ncia. Ora, mas isso Ž —bvio! Se durante a perman•ncia o crime est‡
se consumando, Ž —bvio que durante a perman•ncia o agente se encontra em
flagrante.

! Sujeitos da pris‹o em flagrante

A pris‹o em flagrante possui um sujeito ativo e um sujeito passivo. O
sujeito ativo da pris‹o em flagrante Ž quem efetua a pris‹o, e o sujeito passivo
Ž a pessoa que Ž presa.
Quanto ao sujeito ativo, vimos que ele pode ser facultativo ou
obrigat—rio. Qualquer pessoa do povo pode efetuar uma pris‹o em flagrante,
logo, nesse caso temos um sujeito ativo facultativo (PODE). Entretanto, a
autoridade policial e seus agentes DEVEM realizar a pris‹o em flagrante, por
isso aqui temos o que se chama de sujeito ativo obrigat—rio (DEVE). Isso faz
com que tenhamos, no primeiro caso, um flagrante facultativo, e no segundo
caso um flagrante obrigat—rio.
Quanto ao sujeito passivo, via de regra toda pessoa pode ser sujeito
passivo de uma pris‹o em flagrante. No entanto, existem algumas regrinhas
especiais, que eu vou mostrar para voc•s num quadro que facilita a
compreens‹o e fixa•‹o:

PRISÌO EM FLAGRANTE X SITUA‚ÍES ESPECIAIS

HIPîTESE SITUA‚ÌO
MENORES DE 18 Menores de 12 anos (crian•as) n‹o podem sofrer
ANOS priva•‹o da liberdade, devendo ser encaminhadas ao
Conselho Tutelar. Maiores de 12 e menores de 18
anos (adolescentes) podem ser apreendidos, mas
n‹o presos (arts. 101, 105 e 171 do ECA).
PRESIDENTE DA N‹o est‡ sujeito ˆ pris‹o em flagrante, pois s—
REPòBLICA pode ser preso pela pr‡tica de crime comum ap—s
senten•a condenat—ria, nos termos do art. 86, ¤ 3¡
da Constitui•‹o.
JUêZES E MEMBROS S— podem ser presos em flagrante pela pr‡tica de
DO MP crime INAFIAN‚çVEL.
PARLAMENTARES S— podem ser presos em flagrante de crime
DO CONGRESSO INAFIAN‚çVEL (art. 53, ¤ 2¡ da CF/88). Aplica-se
NACIONAL o mesmo aos Deputados Estaduais e Distritais (art.
27, ¤ 1¡ da CF).
DIPLOMATAS N‹o podem ser presos em flagrante (art. 1¡, I do
ESTRANGEIROS E CPP).
CHEFES DE ESTADOS
ESTRANGEIROS
INFRATOR QUE N‹o pode ser preso em flagrante, pois a sua
ESPONTANEAMENTE apresenta•‹o espont‰nea ˆ autoridade impede a
SE APRESENTA caracteriza•‹o do flagrante (nos termos do art. 304
do CPP).
AUTOR DE Em regra, n‹o est‡ sujeito ˆ determina•‹o de pris‹o
INFRA‚ÌO DE em flagrante. No entanto, o art. 69, ¤ œnico da Lei
MENOR POTENCIAL 9.099/95 estabelece que se aquele que pratica
OFENSIVO (JECRIM) infra•‹o de menor potencial ofensivo (IMPO) se
recusar ˆ comparecer ao Juizado ou se negar a
assumir compromisso de comparecer ao Juizado ap—s
a lavratura do Termo Circunstanciado (TC), poder‡
 ser decretada sua pris‹o em flagrante.
PESSOA FLAGRADA N‹o cabe a decreta•‹o de sua pris‹o em flagrante
NA POSSE DE (art. 48, ¤ 2¡ da Lei 11.343/06), comprometendo-se
ENTORPECENTE o infrator, OU NÌO, a comparecer ao Juizado.
PARA USO PRîPRIO CUIDADO COM ISSO!
(ART. 28 DA LEI DE
DROGAS)

Meus caros, voc•s devem ter em mente que quando digo que n‹o cabe
pris‹o em flagrante nesses casos, estou me referindo ˆ pris‹o em flagrante
como modalidade de pris‹o cautelar, aquela que Ž decretada pela autoridade
policial. Isso n‹o impede, entretanto, que qualquer destas pessoas,
sendo surpreendida em situa•‹o de flagrante, seja conduzida ˆ
Delegacia para o registro do ocorrido e, posteriormente, seja liberada.
O que n‹o se permite Ž que, ap—s a condu•‹o e apresenta•‹o ˆ autoridade
policial, a autoridade policial proceda ˆ lavratura do auto de pris‹o em
flagrante .
Esta condu•‹o de quem se encontra em situa•‹o de flagrante Ž chamada
de PRISÌO-CONDU‚ÌO pela maioria da Doutrina. A pris‹o em flagrante,
propriamente, Ž a que est‡ prevista no art. 304 e seu ¤ 1¡ do CPP:
Art. 304. Apresentado o preso ˆ autoridade competente, ouvir‡ esta o condutor e
colher‡, desde logo, sua assinatura, entregando a este c—pia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, proceder‡ ˆ oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogat—rio do acusado sobre a imputa•‹o que lhe Ž feita,
colhendo, ap—s cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade,
afinal, o auto.
¤ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade
mandar‡ recolh•-lo ˆ pris‹o, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar
fian•a, e prosseguir‡ nos atos do inquŽrito ou processo, se para isso for competente;
se n‹o o for, enviar‡ os autos ˆ autoridade que o seja.

Vejam que o art. 304 fala em Òapresentado o presoÓ, o que nos leva a
crer que aquele que se apresenta espontaneamente n‹o pode ser preso em
flagrante pela autoridade policial, devendo, se for o caso, ser requerida a
decreta•‹o de sua pris‹o preventiva.
Nos crimes habituais, permanentes e continuados, por serem crimes que se
prolongam no tempo, alguns probleminhas surgiram, tendo a Doutrina e
Jurisprud•ncia se firmado nesse sentido:
PRISÌO EM FLAGRANTE X DETERMINADOS DELITOS
 NATUREZA SITUA‚ÌO
DO DELITO
CRIMES N‹o cabe pris‹o em flagrante, pois o crime n‹o se
HABITUAIS consuma em apenas um ato, exigindo-se uma sequ•ncia de
atos isolados para que o fato seja t’pico (maioria da Doutrina
e da Jurisprud•ncia). Parte minorit‡ria, no entanto, entende
poss’vel, se quando a autoridade policial surpreender o
infrator praticando um dos atos, j‡ se tenha prova
inequ’voca da realiza•‹o dos outros atos necess‡rios ˆ
caracteriza•‹o do fato t’pico (Minorit‡rio). H‡ decis›es
jurisprudenciais nesse œltimo sentido (poss’vel, desde
que haja prova da habitualidade).
CRIME O flagrante pode ser realizado em qualquer momento
PERMANENTE durante a execu•‹o do crime, logo ap—s ou logo depois.
CRIME Por se tratar de um conjunto de crimes que s‹o tratados
CONTINUADO como um s— para efeito de aplica•‹o da pena, pode haver
flagrante quando da ocorr•ncia de qualquer dos delitos.

! Modalidades especiais de flagrante

! Flagrante esperado Ð A autoridade policial toma conhecimento de
que ser‡ praticada uma infra•‹o penal e se desloca para o local onde
o crime acontecer‡. Iniciados os atos execut—rios, ou atŽ mesmo
havendo a consuma•‹o, a autoridade procede ˆ pris‹o em flagrante.
TRATA-SE DE MODALIDADE VçLIDA DE PRISÌO EM
FLAGRANTE .
! Flagrante provocado ou preparado Ð Aqui a autoridade instiga o
infrator a cometer o crime, criando a situa•‹o para que ele cometa o
delito e seja preso em flagrante. ƒ o famoso Òa ocasi‹o faz o ladr‹oÓ.
NÌO Ž VçLIDA, pois quem efetuou a pris‹o criou uma situa•‹o que
torna imposs’vel a consuma•‹o do delito, tratando-se, portanto, de
crime imposs’vel. O STF possui a sœmula n¡ 145 a respeito do
tema. A Doutrina e a Jurisprud•ncia, no entanto, v•m admitindo a
validade de flagrante preparado quando o agente provocador instiga
o infrator a praticar um crime apenas para prend•-lo por crime
diverso. Exemplo: Imagine o policial que sobe o morro para prender
um vendedor de drogas. Ele pede a droga e o traficante o fornece.
Nesse o momento o policial efetua a pris‹o, mas n‹o pela venda de
 droga, que seria crime imposs’vel, mas pelo crime anterior a este,
que Ž o crime de Òter consigo para vendaÓ subst‰ncia entorpecente.
Nesse caso, o flagrante preparado vem sendo admitido, pois n‹o h‡
hip—tese de crime imposs’vel, eis que o crime j‡ havia ocorrido,
sendo a prepara•‹o e instiga•‹o meros meios para que o crime
consumado fosse descoberto;
! Flagrante forjado Ð Aqui o fato t’pico n‹o ocorreu, sendo simulado
pela autoridade policial para incriminar falsamente alguŽm. ƒ
ABSOLUTAMENTE ILEGAL . Se quem realiza esse flagrante Ž
autoridade, trata-se de crime de abuso de autoridade. Se quem
pratica Ž pessoa comum, poderemos estar diante do crime de
denuncia•‹o caluniosa. Sabemos que coisas como estas n‹o existem
no Brasil, mas j‡ ouvi dizer que na Finl‰ndia isto Ž muito comum...

N‹o confundam estas hip—teses de flagrante com o chamado

FLAGRANTE DIFERIDO (OU RETARDADO ). Nessa modalidade a
autoridade policial retarda a realiza•‹o da pris‹o em flagrante, a fim de,
permanecendo Òˆ surdinaÓ, obter maiores informa•›es e capturar mais
integrantes do bando. Trata-se de t‡tica da pol’cia. Est‡ previsto
expressamente na a•‹o controlada de que trata o art. 8¡ da Lei 12.850/13 (Lei
de organiza•‹o criminosa), bem como no art. 53, ¤ 2¡ da Lei 11.343/06 (Lei de
Drogas).

O Auto de Pris‹o em Flagrante Ð APF geralmente Ž lavrado pela autoridade

policial do local em que ocorreu a pris‹o, ou, se n‹o houver neste local, a
autoridade do local mais pr—ximo, pois Ž a ela que o preso deve ser
apresentado (art. 308 do CPP). No entanto, nada impede que um Juiz possa
lavrar o Auto de Pris‹o em Flagrante nos crimes cometidos em sua presen•a.
Nos termos do art. 307 do CPP:
Art. 307. Quando o fato for praticado em presen•a da autoridade, ou contra esta, no
exerc’cio de suas fun•›es, constar‹o do auto a narra•‹o deste fato, a voz de pris‹o,
as declara•›es que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo
assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato
delituoso, se n‹o o for a autoridade que houver presidido o auto.

Percebam, meus amigos, que se um Juiz determinar a pris‹o em flagrante

de alguŽm, poder‡ ele mesmo lavrar o Auto de Pris‹o em Flagrante, remetendo
ao Juiz competente para apreciar o fato. AlŽm disso, a lei permite que o mesmo
Juiz que lavrou o APF possa apreciar o fato! Cuidado com isso!
Mas e se houver alguma ilegalidade no Auto de Pris‹o em
Flagrante? Sendo o Juiz que apreciar‡ o caso, a mesma pessoa quem
elaborou o APF, como fazer? Nesse caso, nada impede que o preso ou seu
procurador impetrem Habeas Corpus, de forma a garantir a liberdade do preso.
N‹o caberia pedido de relaxamento de pris‹o, pois se o Juiz entendesse ilegal
sua conduta n‹o teria lavrado o Auto.

! Procedimento da lavratura do Auto de Pris‹o em Flagrante

Ap—s ser apresentado o preso em flagrante delito ˆ autoridade policial, esta
dever‡ adotar o seguinte procedimento:
Ouvir o condutor
Ouvir as testemunhas
Ouvir a v’tima, se for poss’vel
Ouvir o preso (Interrogat—rio)

Essa Ž a reda•‹o do art. 304 do CPP:

Art. 304. Apresentado o preso ˆ autoridade competente, ouvir‡ esta o condutor e
colher‡, desde logo, sua assinatura, entregando a este c—pia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, proceder‡ ˆ oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogat—rio do acusado sobre a imputa•‹o que lhe Ž feita,
colhendo, ap—s cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade,
afinal, o auto.

E se n‹o houver testemunhas do fato? Nesse caso, n‹o est‡

impossibilitada a pris‹o em flagrante, mas dever‹o assinar com o condutor,
duas pessoas que tenham presenciado a apresenta•‹o do preso (e n‹o sua
pris‹o!). Nos termos do ¤ 2¡ do art. 304 do CPP:
¤ 2o A falta de testemunhas da infra•‹o n‹o impedir‡ o auto de pris‹o em flagrante;
mas, nesse caso, com o condutor, dever‹o assin‡-lo pelo menos duas pessoas que
hajam testemunhado a apresenta•‹o do preso ˆ autoridade.

Ap—s ouvir estas pessoas, a autoridade policial, se entender que h‡

fundada suspeita contra o infrator, decretar‡ sua pris‹o em flagrante (lavrando
o APF), nos termos do art. 304, ¤ 1¡ do CPP:
¤ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade
mandar‡ recolh•-lo ˆ pris‹o, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fian•a, e
prosseguir‡ nos atos do inquŽrito ou processo, se para isso for competente; se n‹o o
for, enviar‡ os autos ˆ autoridade que o seja.
 Lavrado o auto de pris‹o em flagrante pelo Escriv‹o (ou por quem lhe fa•a
as vezes, nos termos do art. 305 do CPP), ser‹o os autos ser‹o remetidos ˆ
autoridade competente, caso n‹o seja a que lavrou o auto.
O art. 306 do CPP e seu ¤ 1¡ tratam da comunica•‹o acerca da pris‹o do
apresentado:
Art. 306. A pris‹o de qualquer pessoa e o local onde se encontre ser‹o comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao MinistŽrio Pœblico e ˆ fam’lia do preso ou ˆ
pessoa por ele indicada.
¤ 1o Em atŽ 24 (vinte e quatro) horas ap—s a realiza•‹o da pris‹o, ser‡
encaminhado ao juiz competente o auto de pris‹o em flagrante e, caso o autuado
n‹o informe o nome de seu advogado, c—pia integral para a Defensoria Pœblica.

Vejam que se o preso n‹o constituir nenhum advogado, o Auto de Pris‹o

em Flagrante ser‡ encaminhado ˆ Defensoria Pœblica, para que patrocine a
causa, facultando-se sempre ao preso o direito de constituir advogado de sua
confian•a.
No mesmo prazo de 24 horas o preso deve receber a Ònota de culpaÓ,
que Ž o documento mediante o qual a autoridade d‡ ci•ncia ao preso dos
motivos de sua pris‹o, o nome do condutor e os das testemunhas, conforme
previs‹o do art. 306, ¤ 2¡ do CPP.
E se o preso se recusar a assinar qualquer coisa? Nesse caso, entende
a Doutrina que se pode suprir a assinatura do preso pela assinatura de duas
testemunhas, nos termos do art. 304, ¤ 3¡ do CPP:
¤ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, n‹o souber ou n‹o puder faz•-lo, o
auto de pris‹o em flagrante ser‡ assinado por duas testemunhas, que tenham
ouvido sua leitura na presen•a deste.

AlŽm disso, o ¤4¼ do art. 304 traz a exig•ncia de que no APF conste
expressamente a informa•‹o acerca da exist•ncia de filhos, respectivas
idades e se possuem alguma defici•ncia e o nome e o contato de eventual
respons‡vel pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Tal exig•ncia
foi introduzida no CPP pela Lei 13.257/16.
O art. 309 fala em Òlivrar-se soltoÓ. Vejamos:
Art. 309. Se o rŽu se livrar solto, dever‡ ser posto em liberdade, depois de lavrado o
auto de pris‹o em flagrante.

! O que seria o Òlivrar-se soltoÓ? Essa Ž uma express‹o utilizada para

definir os casos em que o infrator poderia ser colocado em liberdade sem
nenhuma exig•ncia. Aplicava-se aos crimes aos quais n‹o se previa pena
privativa de liberdade e aos crimes cuja pena n‹o ultrapassasse tr•s meses.
Atualmente a Doutrina entende que n‹o existe mais hip—tese de Òlivrar-se
soltoÓ, pois esta previs‹o estava contida na reda•‹o antiga do art. 321. A nova
reda•‹o do art. 321 nada fala sobre o Òlivrar-se soltoÓ. Hoje, tendo o rŽu sido
preso em flagrante, independentemente da infra•‹o penal, caber‡ ao Juiz agir
de acordo com o art. 310 do CPP.
E quando o Juiz receber o Auto de Pris‹o em Flagrante, o que deve
fazer? Ao Juiz s‹o facultadas tr•s hip—teses:
¥! Relaxar a pris‹o ilegal;
¥! Converter a pris‹o em pris‹o preventiva, desde que presentes os
requisitos para tal, bem como se mostrarem inadequadas ou
insuficientes as outras medidas cautelares;
¥! Conceder a liberdade provis—ria, com ou sem fian•a, a depender do
caso

Isto Ž o que consta da nova reda•‹o do art. 310 do CPP, trazida pela Lei
12.403/11:
Art. 310. Ao receber o auto de pris‹o em flagrante, o juiz dever‡
fundamentadamente:
I - relaxar a pris‹o ilegal; ou
II - converter a pris‹o em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste C—digo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da pris‹o; ou
III - conceder liberdade provis—ria, com ou sem fian•a.

Assim, a reforma promovida pela Lei 12.403/11 aboliu a possibilidade de

manuten•‹o da pris‹o em flagrante. Quando o Juiz receber o APF, das duas
uma: Ou ele aplica uma medida cautelar (Que pode ser a decreta•‹o da
pris‹o preventiva ou outra cautelar), ou ele coloca o camarada em
liberdade, relaxando a pris‹o (caso tenha sido ilegal) ou concedendo a
liberdade provis—ria (se n‹o for caso de decreta•‹o da pris‹o preventiva).
Assim:
 Qualquer das decis›es tomadas pelo Juiz deve ser fundamentada,
conforme preconiza o artigo citado. Ali‡s, trata-se de uma norma que busca
respeitar o texto Constitucional, que assim determina em seu art. 93, IX.
A ilegalidade da pris‹o em flagrante implica o relaxamento da pris‹o E
NÌO A CONCESSÌO DE LIBERDADE PROVISîRIA, CUIDADO COM ISSO!
AlŽm disso, a ilegalidade da pris‹o pode ser intr’nseca (quando n‹o era caso
de pris‹o em flagrante) ou extr’nseca (era caso de pris‹o em flagrante, mas
houve alguma ilegalidade no procedimento. Ex: N‹o foi fornecida ao preso a
nota de culpa).
Alguns Doutrinadores chegam a afirmar que a pris‹o em flagrante como
espŽcie de pris‹o provis—ria deixou de existir, afirmando que teria natureza
meramente prŽ-cautelar. Outros entendem que continua existindo, s— que est‡
limitada ao momento em que o Juiz toma ci•ncia do APF, momento no qual ele
deve adotar uma das provid•ncias citadas.
De qualquer forma, a pris‹o em flagrante existe e sua natureza, a meu ver,
continua sendo cautelar. Entretanto, ela Ž cautelar prec‡ria, pois Ž medida
excepcional e n‹o determinada por autoridade judici‡ria, mas autoridade
administrativa . Temos que aguardar para saber como os Tribunais ir‹o se
manifestar acerca dessas altera•›es.
 ! Audi•ncia de cust—dia
A audi•ncia de cust—dia nada mais Ž que uma audi•ncia realizada logo ap—s
a pris‹o em flagrante, de maneira a permitir que haja um contato direto entre o
Juiz e o preso, devendo ser acompanhada por um defensor (advogado
constitu’do, defensor pœblico, etc.) e pelo MP.
A finalidade da audi•ncia de cust—dia Ž:
¥! Verificar a legalidade da pris‹o
¥! Verificar eventual ocorr•ncia de excessos (maus-tratos, tortura,
etc.)

Mas porque a audi•ncia de cust—dia seria necess‡ria? N‹o bastaria

que o Juiz analisasse o Auto de Pris‹o em Flagrante para decidir? Em
tese, sim. De fato, poderia o Juiz decidir o que fazer (decretar a preventiva,
conceder liberdade provis—ria, etc.) mesmo sem o contato direto com o preso.
Contudo, esse contato direto permite uma vis‹o mais ampla do ocorrido, com a
possibilidade de que o Juiz formule, ele pr—prio, as perguntas pertinentes ao
preso, etc. Trata-se, portanto, de conceder mais subs’dios ao Juiz, a fim de que
sua decis‹o seja a mais correta poss’vel.
! A audi•ncia de cust—dia tem previs‹o legal? A audi•ncia de cust—dia
n‹o est‡ regulamentada expressamente na legisla•‹o brasileira , mas
sua necessidade pode ser extra’da do Pacto de San JosŽ da Costa Rica,
que prev•, em seu art. 7¼, item 5, que Òtoda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, ˆ presen•a de um juiz ou outra autoridade autorizada
pela lei a exercer fun•›es judiciaisÓ.
O termo Òsem demoraÓ n‹o tem interpreta•‹o un‰nime, mas prevalece o
entendimento no sentido de que o ideal seria a realiza•‹o dentro de 24h,
contados da pris‹o.
Mas, se n‹o h‡ regulamenta•‹o legislativa, como proceder? O CNJ
regulamentou administrativamente a quest‹o, estabelecendo, com base
no Pacto de San JosŽ da Costa Rica, a obrigatoriedade de realiza•‹o da
audi•ncia de cust—dia, no prazo de atŽ 24h, contados da comunica•‹o do
flagrante.
 Na audi•ncia o Juiz deve, como j‡ dito, avaliar a legalidade da pris‹o e
eventual pr‡tica de excessos, bem como se inteirar melhor do ocorrido,
abstendo-se de realizar perguntas com a finalidade de produ•‹o probat—ria
(este n‹o Ž o momento para tal). Ap—s, o MP e a defesa ter‹o o direito de
formular perguntas.
E, ao final da audi•ncia de cust—dia, o que o Juiz dever‡ fazer? O
Juiz dever‡:
§! Determinar o relaxamento da pris‹o em flagrante, no caso de se tratar de
pris‹o ilegal.
§! Conceder a liberdade provis—ria (sem ou com aplica•‹o de medida
cautelar diversa da pris‹o)
§! Decreta•‹o de pris‹o preventiva
§! Determinar a ado•‹o de outras medidas necess‡rias ˆ preserva•‹o de
direitos da pessoa presa (caso estejam sendo violados)

Importante ressaltar, ainda, que a regulamenta•‹o do CNJ prev• que a

audi•ncia de cust—dia tambŽm ser‡ assegurada ˆs pessoas presas em
virtude de cumprimento de mandados de pris‹o cautelar ou definitiva,
aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos na Resolu•‹o (art. 13
da Resolu•‹o).
 !Pris‹o preventiva

! Natureza
A pris‹o preventiva Ž o que se pode chamar de pris‹o cautelar por
excel•ncia, pois Ž aquela que Ž determinada pelo Juiz no bojo do Processo
Criminal ou da Investiga•‹o Policial, de forma a garantir que seja evitado
algum preju’zo.
A pris‹o preventiva continua descrita no art. 311 do CPP, com a seguinte
reda•‹o:
Art. 311. Em qualquer fase da investiga•‹o policial ou do processo penal, caber‡ a
pris‹o preventiva decretada pelo juiz, de of’cio, se no curso da a•‹o penal, ou a
requerimento do MinistŽrio Pœblico, do querelante ou do assistente, ou por
representa•‹o da autoridade policial.

Como voc•s podem ver, a pris‹o preventiva pode ser decretada durante a
investiga•‹o policial ou durante o processo criminal. AlŽm disso, pode ser
decretada pelo Juiz, de of’cio, ou a requerimento do MP, do querelante ou do
assistente da acusa•‹o, ou ainda mediante representa•‹o da autoridade policial.
A altera•‹o promovida pela Lei 12.403/11 incluiu o assistente da
acusa•‹o no rol dos legitimados para requerer a decreta•‹o da pris‹o
preventiva do indiciado ou acusado (conforme o momento em que se pede
a pris‹o). AlŽm disso, retirou do Juiz o poder de decretar, de of’cio, a
pris‹o preventiva durante a Investiga•‹o Policial (A decreta•‹o da
preventiva, de of’cio, s— pode ser realizada durante o processo penal, conforme
a nova regulamenta•‹o).

! Cabimento: pressupostos e requisitos

Quais os pressupostos para a decreta•‹o da preventiva? Os
pressupostos para a decreta•‹o da preventiva s‹o dois :
! Prova da materialidade do delito (exist•ncia do crime)
! Ind’cios suficientes de autoria

Estes pressupostos formam o que se chama de fumus comissi delicti.

Contudo, n‹o basta o fumus comissi delicti para que a preventiva seja
decretada. ƒ necess‡rio, ainda, o periculum libertatis . A pris‹o preventiva
ser‡ decretada em que situa•›es? Quais s‹o as situa•›es em que se
entende existir o periculum libertatis? As situa•›es que autorizam a
decreta•‹o da pris‹o preventiva est‹o elencadas no art. 312 do CPP, nas quais
h‡ receio concreto de que a liberdade do indiv’duo possa prejudicar o processo,
a aplica•‹o da lei penal, etc., trazendo algum preju’zo (periculum in libertatis).
Nos termos do art. 312 do CPP:
Art. 312. A pris‹o preventiva poder‡ ser decretada como garantia da ordem
pœblica, da ordem econ™mica, por conveni•ncia da instru•‹o criminal, ou
para assegurar a aplica•‹o da lei penal, quando houver prova da exist•ncia do
crime e ind’cio suficiente de autoria.

Vamos l‡:
! Garantia da ordem pœblica Ð Muito criticada por boa parte da Doutrina,
em raz‹o de seu alto grau de abstra•‹o (qualquer coisa pode ser
considerada como garantia da ordem pœblica), o que violaria inœmeros
direitos fundamentais do rŽu. No entanto, continua em vigor e Ž v‡lida,
para a maior parte da Doutrina e para os Tribunais Superiores. A
perturba•‹o da ordem pœblica pode ser conceituada como o abalo
provocado na sociedade em raz‹o da pr‡tica de um delito de
consequ•ncias graves. Assim, a pris‹o preventiva se justificaria para
restabelecer a tranquilidade social, a sensa•‹o de paz em um
determinado local (um bairro, uma cidade, um estado, ou atŽ mesmo no
pa’s inteiro). A jurisprud•ncia, contudo, vem entendendo que Ž poss’vel o
reconhecimento da Òamea•a ˆ ordem pœblicaÓ quando haja alta
probabilidade de que o agente volte a delinquir
! Garantia da Ordem Econ™mica Ð Esta hip—tese Ž direcionada aos
crimes do colarinho branco, ˆquelas hip—teses em que o agente pratica
delitos contra institui•›es financeiras e entidades pœblicas, causando
sŽrios preju’zos financeiros. Atualmente, com a possibilidade de
decreta•‹o de medida cautelar de suspens‹o do exerc’cio de fun•‹o
pœblica, este fundamento (que j‡ era pouco utilizado), perdeu ainda mais
sua raz‹o, eis que se o fundamento for a proximidade do indiv’duo com a
fun•‹o pœblica, na maioria dos casos o afastamento da fun•‹o ir‡ bastar
para que a ordem econ™mica n‹o sofra preju’zos;
! Conveni•ncia da Instru•‹o Criminal Ð Tem a finalidade de evitar que o
indiv’duo ameace testemunhas, tente destruir provas, etc. Em resumo,
busca evitar que a instru•‹o do processo seja prejudicada em raz‹o da
liberdade do rŽu;
! Seguran•a na aplica•‹o da Lei penal Ð Busca evitar que o indiv’duo
fuja, de forma a se furtar ˆ aplica•‹o da pena que possivelmente lhe ser‡
imposta. Assim, quando houver ind’cios de que o indiv’duo pretende fugir,
estar‡ presente esta hip—tese autorizadora.
 Entretanto, a este art. 312 foi acrescentado um ¤ œnico, que estabelece
outra hip—tese de decreta•‹o da pris‹o preventiva, que Ž o descumprimento
de alguma das obriga•›es impostas pelo Juiz como medida cautelar
diversa da pris‹o:
Par‡grafo œnico. A pris‹o preventiva tambŽm poder‡ ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obriga•›es impostas por for•a de outras medidas
cautelares.

O art. 313 limita as hip—teses em que a preventiva pode ser decretada,

mesmo diante da presen•a de seus requisitos:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste C—digo, ser‡ admitida a decreta•‹o da pris‹o
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade m‡xima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em senten•a transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C—digo Penal;

III - se o crime envolver viol•ncia domŽstica e familiar contra a mulher, crian•a,

adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defici•ncia, para garantir a execu•‹o das
medidas protetivas de urg•ncia;

Esta altera•‹o foi realmente substancial, pois se passou a adotar o critŽrio

de gravidade do crime para verifica•‹o da possibilidade de decreta•‹o da
preventiva (gravidade aferida, a princ’pio, com base na pena cominada). AlŽm
disso, o inciso III ampliou o rol das v’timas de viol•ncia domŽstica, de
forma a abarcar outras pessoas vulner‡veis (crian•as, idosos, pessoas com
defici•ncias, etc.).
O inciso I estabelece a impossibilidade de decreta•‹o da preventiva nos
crimes culposos e nos crimes dolosos cuja pena m‡xima seja igual ou
inferior a quatro anos. Veja, portanto, que o crime de furto simples, por
exemplo, n‹o admite mais a decreta•‹o da pris‹o preventiva, pois a pena
m‡xima cominada para este crime Ž de quatro anos. Contudo, em rela•‹o a
esta œltima hip—tese, h‡ exce•‹o, prevista no inciso II.
O inciso II trata do reincidente em crime doloso. Mas o que seria a
Òressalva do art. 64, I do CPÓ? Essa ressalva diz respeito ˆ hip—tese na qual
a senten•a condenat—ria anterior n‹o gera reincid•ncia, em raz‹o de ter
sido extinta a punibilidade da primeira pena h‡ mais de cinco anos. Assim, se
o indiv’duo foi condenado por crime doloso e cumpriu pena, tendo sido extinta
sua punibilidade em 2002, tendo cometido, em 2012, novo crime doloso, n‹o
haver‡ reincid•ncia apta a justificar a decreta•‹o da preventiva.
 Portanto, n‹o basta que estejam presentes os requisitos do art. 312 do
CPP, pois Ž necess‡rio que estejam presentes, ainda, as hip—teses do art. 313
do CPP, que se referem ao crime em si (art. 313 I e III do CPP) e ao indiv’duo
(art. 313, II do CPP).
O ¤ œnico do art. 313, em outra inova•‹o, permite a decreta•‹o da
preventiva quando houver dœvida sobre a identidade civil da pessoa:
Par‡grafo œnico. TambŽm ser‡ admitida a pris‹o preventiva quando houver dœvida
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta n‹o fornecer elementos suficientes
para esclarec•-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade ap—s a
identifica•‹o, salvo se outra hip—tese recomendar a manuten•‹o da medida.

Parte da Doutrina ir‡ entender, com raz‹o, que a determina•‹o da

preventiva, nesta hip—tese, viola o princ’pio da n‹o-auto-incrimina•‹o, pois o
rŽu n‹o tem a obriga•‹o de produzir 1prova contra si mesmo nem de fornecer
quaisquer dados.
A quest‹o mais apimentada que se coloca Ž: O descumprimento da
medida cautelar diversa da pris‹o gera a possibilidade da decreta•‹o da
preventiva (art. 312, ¤ œnico) em qualquer caso ou somente naqueles em
que o Juiz poderia ter decretado a preventiva (art. 313 do CPP)? Duas
correntes existem:
! Havendo o descumprimento da medida cautelar diversa da
pris‹o, pode se decretar a preventiva, em qualquer caso Ð
Fundamenta-se na necessidade de conferir ˆs medidas cautelares
diversas da pris‹o certa credibilidade perante a sociedade e perante o
infrator.
! Havendo descumprimento da medida cautelar, s— poder‡ ser
decretada a preventiva se o Juiz poderia decret‡-la antes (se
estiver presente uma das hip—teses do art. 313 do CPP) Ð Esta
corrente entende que se o Juiz n‹o est‡ autorizado a decretar a pris‹o
preventiva antes, n‹o poder‡ estar autorizado a decret‡-la depois.

O art. 314 do CPP traz uma veda•‹o expressa ˆ possibilidade de

decreta•‹o da preventiva: Quando o agente praticar o fato acobertado por
alguma excludente de ilicitude. Vejamos:
Art. 314. A pris‹o preventiva em nenhum caso ser‡ decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condi•›es
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - C—digo Penal.
 Para quem n‹o se lembra, as excludentes de ilicitudes s‹o situa•›es nas
quais o agente est‡ autorizado a praticar o fato t’pico, n‹o praticando,
entretanto, fato il’cito.
EXEMPLO: Se alguŽm come•a a desferir tiros em minha dire•‹o e eu revido,
vindo a mat‡-lo, n‹o pratico crime de homic’dio, pois agi em leg’tima defesa.
PorŽm, mesmo assim responderei a um processo criminal, ao final do qual serei
absolvido. Em casos como este, o CPP pro’be a decreta•‹o da pris‹o preventiva.
O art. 315 trata da necessidade de fundamenta•‹o das decis›es.
Como j‡ disse a voc•s, a pr—pria Constitui•‹o, em seu art. 93, IX, exige que
todas as decis›es do Poder Judici‡rio sejam fundamentadas. Essa exig•ncia
existe para que as decis›es possam ser controladas, de forma a ser avaliado o
fundamento que embasa a decis‹o judicial. AlŽm disso, a fundamenta•‹o Ž
essencial para permitir a ampla defesa, j‡ que o prejudicado pela decis‹o
deve saber exatamente os motivos que levaram o Juiz a tom‡-la, a fim de que
possa atac‡-la em seu recurso. Nos termos
0 do art. 315 do CPP:
Art. 315. A decis‹o que decretar, substituir ou denegar a pris‹o preventiva ser‡
sempre motivada.

A pris‹o preventiva, conforme sua natureza cautelar, n‹o Ž uma puni•‹o,

mas uma medida que visa a garantir alguma coisa (instru•‹o criminal, aplica•‹o
da lei penal, ordem pœblica, etc....). Assim, Ž poss’vel que as circunst‰ncias
que autorizam sua decreta•‹o MUDEM ao longo do tempo, passando a
existir, ou deixando de existir. Caso isso ocorra, dever‡ o magistrado decret‡-la
ou revog‡-la, no caso de surgirem as raz›es ou deixarem de existir as raz›es,
respectivamente. Nos termos do art. 316 do CPP:
Art. 316. O juiz poder‡ revogar a pris‹o preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret‡-la, se
sobrevierem raz›es que a justifiquem.

CUIDADO! A apresenta•‹o espont‰nea do acusado NÌO

IMPEDE A DECRETA‚ÌO DA PRISÌO PREVENTIVA, apenas a pris‹o em
flagrante.

!Pris‹o tempor‡ria

! Natureza, prazo e requisitos

A pris‹o tempor‡ria Ž uma modalidade de pris‹o cautelar que n‹o se
encontra no CPP, estando regulamentada na Lei 7.960/89. Esta Lei n‹o sofreu
altera•‹o pela Lei 12.403/11.
 A pris‹o tempor‡ria Ž uma espŽcie bem peculiar de pris‹o cautelar, pois
possui prazo certo e s— pode ser determinada DURANTE A INVESTIGA‚ÌO
POLICIAL. Assim, ap—s o recebimento da denœncia ou queixa, n‹o
poder‡ ser decretada NEM MANTIDA a pris‹o tempor‡ria.
AlŽm disso, a pris‹o tempor‡ria s— pode ser decretada nas hip—teses de
crimes previstos no art. 1¡, III da Lei 7.960/89, a saber:
Art. 1¡ Caber‡ pris‹o tempor‡ria:
I - quando imprescind’vel para as investiga•›es do inquŽrito policial;
II - quando o indicado n‹o tiver resid•ncia fixa ou n‹o fornecer elementos
necess‡rios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas raz›es, de acordo com qualquer prova admitida na
legisla•‹o penal, de autoria ou participa•‹o do indiciado nos seguintes crimes:
a) homic’dio doloso ;
b) seqŸestro ou c‡rcere privado ;
c) roubo ;
d) extors‹o ;
e) extors‹o mediante seqŸestro ;
f) estupro ;

g) atentado violento ao pudor ;

h) rapto violento ;

i) epidemia com resultado de morte ;

j) envenenamento de ‡gua pot‡vel ou subst‰ncia aliment’cia ou medicinal
qualificado pela morte ;
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do C—digo Penal ;
m) genoc’dio (arts. 1¡, 2¡ e 3¡ da Lei n¡ 2.889, de 1¡ de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas t’picas;
n) tr‡fico de drogas ;
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n¡ 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

Quanto ˆ cumula•‹o ou n‹o dos requisitos previstos nos incisos I, II e III,

algumas correntes doutrin‡rias se formaram. As principais s‹o:
 Pode ser decretada a pris‹o tempor‡ria desde que presentes
quaisquer das hip—teses de um dos tr•s incisos Ð Assim, se o crime fosse
de homic’dio doloso, por exemplo, por si s— estaria autorizada a decreta•‹o da
pris‹o tempor‡ria;
Pode ser decretada a pris‹o tempor‡ria somente quando as
tr•s condi•›es estiverem presentes Ð Para essa corrente, por exemplo,
alŽm de se tratar de um dos crimes previstos no inciso III, a pris‹o deveria
ser imprescind’vel para as investiga•›es do InquŽrito Policial E o indiciado n‹o
ter resid•ncia fixa ou n‹o fornecer elementos para sua identifica•‹o;
H‡ a necessidade de que, alŽm de se tratar de um dos crimes
previstos no art. 1¡, III, estejam tambŽm presentes os requisitos da
pris‹o preventiva Ð Exige que no caso concreto estejam presentes, ainda,
os requisitos previstos no art. 312 do CPP (garantia da ordem pœblica,
aplica•‹o da lei penal, conveni•ncia da instru•‹o criminal...);
d
S— Ž cab’vel quando estivermos diante de um dos crimes do art.
1¡, III da Lei 7.960/89 e que esteja presente uma das duas situa•›es
previstas nos incisos I e II do art. 1¡ da Lei 7.960/89 Ð ƒ a posi•‹o que
predomina na Doutrina e Jurisprud•ncia. Exige, apenas, dois requisitos:
a) Trate-se de crime previsto na lista do inciso III; b) Esteja presente
um dos outros dois requisitos previstos nos incisos I e II. Assim, n‹o
bastaria, por exemplo, que o crime fosse de homic’dio doloso. Deveria, ainda,
haver a necessidade de se proceder ˆ pris‹o tempor‡ria por ser indispens‡vel
ˆs investiga•›es (indiciado est‡ atrapalhando as investiga•›es) ou o indiciado
n‹o ter resid•ncia fixa ou n‹o colaborar para sua identifica•‹o.

A pris‹o tempor‡ria NÌO PODE SER DECRETADA DE OFêCIO pelo Juiz

(alguns poucos doutrinadores entendem que pode), devendo ser requerida pelo
MP ou ser objeto de representa•‹o da autoridade policial. Neste œltimo caso, o
Juiz deve ouvir o MP antes de decidir:
Art. 2¡ A pris‹o tempor‡ria ser‡ decretada pelo Juiz, em face da representa•‹o da
autoridade policial ou de requerimento do MinistŽrio Pœblico, e ter‡ o prazo de 5
(cinco) dias, prorrog‡vel por igual per’odo em caso de extrema e comprovada
necessidade.
¤ 1¡ Na hip—tese de representa•‹o da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir,
ouvir‡ o MinistŽrio Pœblico.

Sobre a decreta•‹o da tempor‡ria, o quadrinho abaixo pode ajudar:

PRISÌO TEMPORçRIA
Quando? Durante a investiga•‹o policial. Nunca durante o
processo!
Quem decreta? O Juiz, desde que haja requerimento do MP ou
 representa•‹o da autoridade policial. Nunca ex
officio (sem requerimento).
Por quanto tempo? 05 dias, prorrog‡veis por mais 05 dias (em caso
de extrema e comprovada necessidade).

Como voc•s viram, a pris‹o tempor‡ria tem um prazo m‡ximo de

dura•‹o, que Ž de cinco dias, prorrog‡veis por mais cinco, em caso de
extrema e comprovada necessidade.

! Pris‹o tempor‡ria e crimes hediondos

Em se tratando de crime hediondo (OU EQUIPARADO) , a Lei
8.072/90 estabelece, em seu art. 2¡, ¤4¡, que o prazo da tempor‡ria, nestes
casos, ser‡ de 30 dias, prorrog‡veis por mais 30 dias.
Vejamos:
Art. 2¼ Os crimes hediondos, a pr‡tica da tortura, o tr‡fico il’cito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo s‹o insuscet’veis de:
(...)
¤ 4o A pris‹o tempor‡ria, sobre a qual disp›e a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo, ter‡ o prazo de 30 (trinta) dias, prorrog‡vel
por igual per’odo em caso de extrema e comprovada necessidade.

Assim:
PRAZO DA PRISÌO TEMPORçRIA
REGRA 05 + 05
CRIMES HEDIONDOS, TORTURA, TRçFICO E 30 +30
TERRORISMO

! Procedimento propriamente dito

O Juiz n‹o pode decretar a tempor‡ria, ex officio, mas ele pode
prorrog‡-la sem que haja requerimento do MP ou da autoridade
policial? Embora existam vozes em contr‡rio, predomina o entendimento de
que, da mesma forma como n‹o pode o Juiz decret‡-la de of’cio, n‹o pode,
tambŽm, prorrog‡-la de of’cio.
 Findo o prazo da tempor‡ria, o preso dever‡ ser colocado em liberdade,
salvo se o Juiz decretar sua pris‹o preventiva (caso estejam presentes os
requisitos, Ž claro):
¤ 7¡ Decorrido o prazo de cinco dias de deten•‹o, o preso dever‡ ser posto
imediatamente em liberdade, salvo se j‡ tiver sido decretada sua pris‹o preventiva.

Frise-se que o prolongamento ilegal da pris‹o tempor‡ria constitui

crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 4¡, i da Lei 4.898/65.
O procedimento da pris‹o tempor‡ria Ž bem simples, e se inicia, como
vimos, com a provoca•‹o pelo MP ou pela autoridade policial. Ap—s este
momento, o Juiz dever‡ decidir no prazo de 24 horas (¤ 2¡ do art. 2¡), ouvindo
o MP caso tenha sido a autoridade policial quem representou pela pris‹o. Exige-
se, obviamente, que essa decis‹o (que decreta ou n‹o a pris‹o) seja
fundamentada pelo Juiz.
6
Antes de decidir, porŽm, o Juiz pode (de of’cio ou a requerimento do MP ou
do advogado do indiciado) determinar que o preso lhe seja apresentado,
submet•-lo a exame de corpo de delito ou solicitar informa•›es ˆ autoridade
policial (art. 2¡, ¤ 3¡).
Decretada a pris‹o, ser‡ expedido mandado de pris‹o, em duas vias, sendo
uma delas destinada ao preso, e servir‡ como nota de culpa (o documento
mediante o qual se d‡ ci•ncia ao preso dos motivos de sua pris‹o), art. 2¡, ¤
4¡, s— podendo ser efetuada a pris‹o ap—s a expedi•‹o do mandado, nos
termos do art. 2¡, ¤ 5¡ da Lei 7.960/89.
Depois de efetuada a pris‹o, a autoridade policial dever‡ informar ao preso
os seus direitos, previstos no art. 5¡ da Constitui•‹o (Direito de permanecer em
sil•ncio, contar com patroc’nio de advogado, comunicar-se com seus familiares,
etc.), conforme disp›e o ¤ 6¡ do art. 2¡.
Por fim, a lei 7.960/89 determina que os presos tempor‡rios devam
ficar separados dos demais detentos (art. 3¡ da Lei), bem como estabelece
a obrigatoriedade de que, em cada comarca ou se•‹o judici‡ria, haja um
membro do Poder Judici‡rio e um do MP, em plant‹o, 24 horas, para aprecia•‹o
dos pedidos de pris‹o tempor‡ria (art. 5¡ da Lei).
 ! SòMULAS PERTINENTES
! Sœmulas do STF
Ä Sœmula 145 do STF: O STF sumulou entendimento no sentido de que o
flagrante preparado, quando impossibilitar a consuma•‹o do delito, implica a
exist•ncia de crime imposs’vel (e consequente ilegalidade da pris‹o em
flagrante, j‡ que n‹o h‡, de fato, flagr‰ncia):
ÒN‹o h‡ crime, quando a prepara•‹o do flagrante pela pol’cia
torna imposs’vel a sua consuma•‹o.Ó

Sœmula 697 do STF: Tal sœmula encontra-se SUPERADA, eis que,

atualmente, admite-se liberdade provis—ria nos processos por crimes
hediondos:
ÒA proibi•‹o de liberdade provis—ria nos processos por crimes
hediondos n‹o veda o relaxamento da pris‹o processual por excesso de prazo.Ó
 ! Sœmulas do STJ
Sœmula 09 do STJ: Tal sœmula encontra-se SUPERADA, eis que,
atualmente, n‹o mais se exige o recolhimento do rŽu ˆ pris‹o para que possa
apelar da senten•a condenat—ria:
A EXIGENCIA DA PRISÌO PROVISORIA, PARA APELAR, NÌO
OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUN‚ÌO DE INOCENCIA.

Sœmula 21 do STJ: O STJ sumulou entendimento no sentido de que a

pronœncia do rŽu (rito do Jœri) torna insubsistente a alega•‹o constrangimento
ilegal da pris‹o em raz‹o de excesso de prazo na instru•‹o, j‡ que com a
decis‹o de pronœncia a instru•‹o preliminar chega ao fim:
PRONUNCIADO O RƒU, FICA SUPERADA A ALEGA‚ÌO DO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÌO POR EXCESSO DE PRAZO NA INSTRU‚ÌO.

Sœmula 345 do STJ: O STJ sumulou seu entendimento j‡ consolidado

quanto ˆ inexigibilidade, hoje, do recolhimento ˆ pris‹o para que o rŽu possa
apelar da senten•a condenat—ria:
O CONHECIMENTO DE RECURSO DE APELA‚ÌO DO RƒU
INDEPENDE DE SUA PRISÌO.

! JURISPRUDæNCIA CORRELATA

STJ - RHC 44.207-DF: O STJ entendeu que a pr‡tica anterior de ATOS

INFRACIONAIS Ž apta a justificar a pris‹o preventiva para a garantia da
ordem pœblica. Vejamos esta decis‹o do STJ:
A anterior pr‡tica de atos infracionais, apesar de n‹o poder ser
considerada para fins de reincid•ncia ou maus antecedentes, pode servir
para justificar a manuten•‹o da pris‹o preventiva como garantia da ordem
pœblica.

STJ - RHC 55.365/CE: O STJ vem entendendo que Ž poss’vel o

reconhecimento da Òamea•a ˆ ordem pœblicaÓ quando haja alta probabilidade
de que o agente volte a delinquir. Vejamos:
A garantia da ordem pœblica, para fazer cessar a reitera•‹o criminosa, Ž
fundamento suficiente para a decreta•‹o e manuten•‹o da pris‹o preventiva.
Indevida a aplica•‹o de medidas cautelares diversas quando a segrega•‹o
encontra-se justificada e mostra-se necess‡ria para prevenir a reprodu•‹o de
fatos delituosos pelo acusado, cuja probabilidade concreta restou
devidamente comprovada nos autos ante o seu hist—rico criminal, o que
indica que as provid•ncias menos gravosas n‹o seriam suficientes nem adequadas
para acautelar a ordem pœblica.
 STJ - RHC 42.615/PI: O STJ entende que eventual ilegalidade da pris‹o
cautelar por excesso de prazo na conclus‹o da instru•‹o processual deve ser
analisada ˆ luz do princ’pio da razoabilidade, sendo permitida ao ju’zo,
excepcionalmente, a extrapola•‹o dos prazos previstos na lei processual penal.
As Turmas que comp›em a 3» Se•‹o desta Corte tem adotado entendimento
no sentido de que a eventual ilegalidade da pris‹o cautelar por excesso de
prazo para forma•‹o da culpa deve ser analisada de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, ˆ luz do princ’pio da razoabilidade, n‹o
resultando da simples soma aritmŽtica dos prazos abstratamente previstos
na lei processual penal.
O excesso de prazo pela demora na conclus‹o da instru•‹o criminal somente
restar‡ caracterizado quando efetivamente causado pelo MinistŽrio Pœblico ou pelo
Ju’zo Criminal, revelando-se justific‡vel, diante da complexidade da a•‹o penal,
quantidade de rŽus denunciados e necessidade de dilig•ncias, expedi•‹o de
precat—rias, dentre outros motivos. Precedentes.

STJ - HC 134.340-SP: Conforme entendimento pac’fico do STF e do STJ, a

mera gravidade abstrata do delito n‹o Ž capaz de fundamentar a
segrega•‹o cautelar, como se pode observar no seguinte julgado:
o STF tem reiteradamente reconhecido como ilegais as pris›es
preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do
delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente
da pr‡tica da conduta delituosa, ou, ainda, na afirma•‹o genŽrica de que a
pris‹o Ž necess‡ria para acautelar o meio social. Mas, na hip—tese, o paciente Ž
acusado de pertencer ˆ fac•‹o criminosa cuja atua•‹o controla o tr‡fico de
entorpecentes de dentro dos pres’dios e ordena a pr‡tica de outros crimes como
roubos e homic’dios, tudo de forma organizada. De fato, a periculosidade do agente
para a coletividade, desde que comprovada concretamente, Ž apta a manuten•‹o da
restri•‹o de sua liberdade.

STJ - RHC 51.510/BA: O STJ entende que a superveni•ncia de senten•a

condenat—ria torna superada a alega•‹o de excesso de prazo na pris‹o
preventiva (na mesma linha do que estabelece a sœmula 21 do STJ):
Proferida senten•a, resta prejudicada a alega•‹o de excesso de prazo na
forma•‹o da culpa, pois entregue a presta•‹o jurisdicional.
 STJ - RHC 46.269/SP: O STJ entende que a gravidade EM CONCRETO do
crime, como decorr•ncia de seu modus operandi, Ž fundamento id™neo para
a decreta•‹o da pris‹o cautelar, como garantia da ordem pœblica:
A pris‹o provis—ria Ž medida odiosa, reservada para os casos de absoluta
imprescindibilidade, demonstrados os pressupostos e requisitos de cautelaridade.
Na hip—tese, a pris‹o encontra-se suficientemente motivada.
Quando da pronœncia, foi assinalado o longo per’odo em que o recorrente
permaneceu foragido, a evidenciar o requisito do risco para aplica•‹o da lei penal.
Entrementes, foi assinalado que o recorrente seria pessoa temida na regi‹o.
Ademais, foi pontuada a gravidade concreta da imputa•‹o, derivada da pr‡tica
de tentativa de homic’dio qualificado em local pœblico, logo ap—s um baile,
demonstrando modus operandi cuja reprovabilidade Ž digna de nota,
traduzindo a necessidade de garantia da ordem pœblica.

STJ - HC 75.459/SP: O STJ entende que a possibilidade, de acordo com a

an‡lise do caso concreto, de reitera•‹o criminosa e a participa•‹o em
organiza•‹o criminosa s‹o motivos id™neos para a manuten•‹o da cust—dia
cautelar.
A facilidade de fuga, a estabilidade da organiza•‹o criminosa, com
n’tida divis‹o de fun•›es e a alegada participa•‹o de agentes pœblicos da
Pol’cia Federal, aliada ˆ possibilidade de reitera•‹o criminosa e influ•ncia
na colheita de provas s‹o fundamentos id™neos para a manuten•‹o da
segrega•‹o cautelar como forma de se garantir a ordem pœblica, a aplica•‹o
da lei penal e a instru•‹o processual.