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AULA III - ELEMENTOS DE DEFESA NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

ALUNO: RINALDO BRAGA

Seminário III
I. Quais os elementos de defesa do contribuinte no âmbito do
contencioso administrativo tributário federal? Elucidar as medidas de
defesa acompanhadas do respectivo embasamento legal, prazo para
interposição e requisitos de admissibilidade/conhecimento quando
houver.
R:
- Impugnação ao Lançamento Fiscal (artigos 14 e 15 do Decreto n. 70.235/72): Prazo
de 30 dias, contados da ciência da intimação da exigência fiscal;
- Recurso Voluntário (artigos 73 e 74 do Decreto n. 7.574/2011): Recurso interposto
contra decisões de primeira instância do contencioso administrativo federal,
direcionadas às Turmas das Câmaras Julgadoras do CARF, cabível no prazo de 30 dias
das decisões das DRJ’s.
- Recurso Especial (artigo 79 do Decreto7.574/2011): Recurso cabível contra decisões
das Turmas Julgadoras do CARF, direcionados à Câmara Superior de Recursos Fiscais,
voltada à uniformização de jurisprudência do CARF; Requisitos de admissibilidade:
demonstração objetiva de divergência interpretativa da legislação federal tributária,
prequestionamento da matéria com sua indicação nas peças processuais, cópias de
inteiro teor dos acórdãos selecionados como paradigma;
- Embargos de Declaração (artigo 65 do Regimento Interno do CARF): Recurso cabível
contra as decisões proferidas no âmbito do CARF com vício de omissão, contradição ou
obscuridade de fundamentação.

II. Os institutos da conexão e sobrestamento são aplicáveis ao processo


administrativo federal? Fundamente apontando base legal.
R: Não obstante a Portaria n. 545/2013 do Ministério da Fazenda ter revogado o artigo
62-A do Regimento do CARF (que dispunha anteriormente sobre a hipótese de
sobrestamento de processos administrativos cujo mérito fosse objeto de repercussão
geral ou recurso repetitivo no STF e STJ), é bem verdade que o artigo 1.036 do Código
de Processo Civil se aplica supletivamente ao processo administrativo fiscal federal,
como inclusive tem julgado o CARF em alguns casos, como no acórdão n. 1803000.080
– 3ª Turma Especial – Juiz Relator Victor Humberto da Silva Maizman.
Quanto à hipótese de conexão, já há previsão expressa no artigo 6º, §1º, inciso I do
Regimento Interno do CARF, dispondo sobre a vinculação de processos administrativos
federais no caso de conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de
crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo
aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivo.
III. Sobre a realização de diligência no Processo Administrativo Tributário
Federal responder de forma fundamentada.

a) Qual parte competente pode requerer?


R: No âmbito federal, (artigo 35 do Decreto n. 7.574/2011) a realização de diligências
será determinada pela autoridade julgadora, de ofício ou a pedido do impugnante,
quando entendê-las necessárias para apreciação da matéria litigada

b) Pode ser determinada de ofício?


R: Sim. A prerrogativa de conversão em diligência prevista no art. 35 do Decreto n.
7.574/2011 deve ser interpretada em conjunto com o artigo 63 do mesmo decreto, que
dispõe sobre a livre convicção do julgador administrativo na apreciação das provas,
complementando, inclusive, a prerrogativa de converter de ofício o julgamento para
determinar a produção de provas que entender necessário.

c) Quais as hipóteses de cabimento?


R: Conforme já falado, como a prerrogativa de conversão em diligência decorre, em
ultima instância, do livre convencimento motivado do juízo administrativo, esta poderá
ocorrer em diversas hipóteses em que entender cabível e necessária, com a devida
motivação, a produção de provas.

d) Pode ser requerida em qualquer fase do Processo Administrativo Fiscal?


R: A despeito do art. 35 do Decreto n. 7.574/2011 dizer em sua literalidade que o
requerimento de diligência cabe a autoridade julgadora de primeira instância,
entendemos que há possibilidade de requerimento de diligência em todas as instâncias
onde a produção de prova é possível, em consonância com o livre convencimento
motivado do juiz administrativo e o Princípio da Verdade Material, vedando-se, tão
somente, no que se refere às instâncias competentes para uniformização de
jurisprudência, não sendo possível a produção ou reapreciação de provas.

e) Há limites quantitativos para realização?


R: Considerando que o requerimento de diligência decorre, em ultima instância, do
Princípio da Verdade Material e do livre convencimento motivado do julgador
administrativo, não há a priori uma limitação quantitativa para sua realização. No
entanto, ponderamos que tal instituto deve ser utilizado com parcimônia e com boa-fé,
não se tornando um instrumento de embaraço processual, cabendo ao julgador
ponderar sua necessidade cauísticamente.

f) O retorno de diligência faculta a realização de nova sustentação oral?


Fundamentar.
R: Sim, deverá ser oportunizada nova sustentação oral n ocaso de retorno de diligência,
ainda que já tenha sido realizada antes do envio do processo à origem para realizar a
diligência e mesmo que tenha havido alteração na composição da câmara julgadora,
em homenagem ao princípio da ampla defesa e contraditório.

IV. Sobre a sustentação oral no Processo Administrativo Federal


responder de forma fundamentada.

a) Em quais hipóteses é cabível?


R: Caberá sustentação oral nas sessões de julgamentos do CARF, após o relatório do
processo proferido pelo Relator e antes do proferimento do voto do Relator.

b) Há limitação temporal para realiza-la?


R: O artigo 59, incisos II e III do Regimento Interno do CARF dispõe que as partes
podem realizar sustentação oral perante às turmas julgadores pelo período de 15
minutos, prorrogáveis pelo mesmo período máximo.

c) Quais partes podem realiza-la?


R: O mesmo artigo 59, incisos II e III do RICARF dispõe que o sujeito passivo, seu
representante legal e o Procurador da Fazenda Nacional podem realizar sustentação
oral.

d) Pode ser realizada por mais de um representante da mesma parte na mesma


ocasião?
R: Não há óbice a realização de sustentação oral por mais de um representante legal
da empresa, no entanto, o período de 15 minutos prorrogáveis não será alterado em
virtude da pluralidade de representantes legais.

e) Havendo pluralidade de sujeitos passivos como fica a realização desse


procedimento?
R: Conforme o artigo 58, §11º do RICARF, havendo pluralidade de sujeitos passivos, o
tempo máximo de sustentação oral será de 30 (trinta) minutos, a ser dividido entre eles.

f) É necessária a solicitação formal para realiza-la?


R: É desnecessário que o interessado tenha protestado formalmente (no recurso ou nas
contrarrazões) pelo direito de realizar sustentação oral. Basta comparecer à sessão do
Conselho, e requerer a sua realização, após a leitura do relatório. Normalmente, o
Relator proferirá voto na mesma sessão em que é feita a defesa oral.
V. Em relação à prova no Processo Administrativo Federal, responder de
forma fundamentada.

a) Quais as provas admitidas na defesa do sujeito passivo?


R: Segundo o artigo 24 do Decreto n. 7.574/11 são hábeis para comprovar a verdade
dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito.

b) Quais os momentos processuais de defesa que admitem a discussão de


matéria probatória?
R: Apesar do artigo 16, §5º do Decreto 70.235/72 dispor que a juntada de documentos
após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em
que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas
alíneas do parágrafo anterior, a bem verdade que o CARF aponta em sua jurisprudência
a possibilidade de discussão de matéria probatória até o segundo grau de jurisdição, no
âmbito das Câmaras Ordinárias do CARF, vedando-se à apreciação posterior na CSRF.

c) É possível o uso de prova emprestada para defesa do sujeito passivo?


R: Como o artigo 332 do CPC admite a prova da verdade dos fatos seja realizada
mediante a consideração de todos os meios legais ou moralmente legítimos, é cabível
a utilização das provas produzidas em outro processo, condicionado à semelhança e a
pertinência entre as situações fáticas.
Tais elementos são obtidos em razão do preceituado no art. 199 do CTN, em que “a
Fazenda Pública da União, e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
prestar-se-ão mutuamente assistência para fiscalização dos tributos respectivos e
permutas de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei
ou convênio”.
Assim, se em um processo estadual apura-se a existência de nota fiscal inidônea
implicando na glosa de crédito de ICMS; referida prova pode ser utilizada em processo
federal, para fins de impugnação de crédito de IPI.
Observa-se que sua utilização é plenamente cabível no processo administrativo, desde
que os seus requisitos de admissibilidade estejam presentes. Tais requisitos dos quais
depende a legitimidade de sua produção, são os seguintes: (i) que a mesma tenha sido
produzida sob o crivo do contraditório; (ii) que a parte cujos interesses são contraditados
pela ‘prova emprestada’ tenha participado do referido contraditório, sendo parte no
processo de onde a prova foi transladada (Sérgio André Rocha, Processo Administrativo
Fiscal – Controle Administrativo do Lançamento Tributário, 3ª Ed., Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juros. P. 2009, p. 185).

VI. Em relação aos Embargos de Declaração, responder de forma


fundamentada:
a) A quem compete a análise de sua admissibilidade? Quais hipóteses de
admissibilidade? Discorrer sobre cada uma.
R: A admissibilidade dos embargos de declaração interpostos cabe à própria autoridade
julgadora da decisão embargada.
O preceito regimental do CARF observa a mesma diretriz do artigo 535 do CPC, sendo
certo que os embargos somente seriam cabíveis no caso da decisão que (i) não
apresentar de forma clara e precisa os devidos fundamentos – obscuridade; (ii) deixar
de decidir um dos itens do auto de infração – omissão; (iii) asseverar que os documentos
e argumentos oferecidos pelo recorrente devem ser aceitos, mas julgar improcedente o
recurso, sem qualquer outra justificativa - contradição; e (iv) deixar de pronunciar-se a
respeito da preterição do direito de defesa – omissão de ponto de interesse da turma.

b) Qual prazo para interposição? Há alguma diferença para a contagem do prazo


desses embargos no âmbito do judicial? Precisar o termo a quo.
Segundo o artigo 65, §1º do RICARF, os embargos de declaração ser interpostos,
mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de 5 (cinco)
dias contado da ciência do acórdão:
I - por conselheiro do colegiado, inclusive pelo próprio relator;
II - pelo contribuinte, responsável ou preposto;
III - pelo Procurador da Fazenda Nacional;
IV - pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de decisões da delegacia
da qual é titular;
IV - pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas decisões; ou
V - pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidaçãoe
execução do acórdão;
V - pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e
execução do acórdão.
VI - pelo Presidente da Turma encarregada pelo cumprimento do acórdão de recurso
especial.
Atualmente, com o advento do novo CPC, não parece haver diferença na contagem do
prazo para interposição de embargos declaratórios, qual seja, 5 dias da decisão que
contiver omissão, obscuridade ou contradição, tanto pela leitura do artigo 1022 do CPC,
quanto o artigo 65 do RICARF.

c) A interposição dos Embargos de Declaração interrompe o prazo para Recurso


Especial?
R: Sim, a interposição dos embargos de declaração interrompe o prazo de interposição
de RE, desde que interpostos tempestivamente (art. 65, §5º do RICARF), sobretudo
porque a jurisprudência do CARF entende que os declaratórios podem ter efeitos
modificativos, como segue:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À
ORIGEM DA CAUSA DE DETERMINADA EXCLUSÃO.
EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
Constatada omissão na decisão embargada quanto ao exame de
matéria objeto da autuação, os embargos devem ser conhecidos.
No caso, o acórdão embargado verificou apenas que a dedução
efetuada em julho de 1994 refere-se ao valor adicionado em
janeiro de 1994, bem como o fato de que não haveria duplicidade.
Contudo, deixou de apreciar o fundamento da glosa.
Compulsando os autos constata-se que não há prova de que a
contribuinte incorreu em erro na adição efetuada em janeiro de
1994, logo, não poderia fazer a exclusão de tal valor em julho de
1994.
Embargos Acolhidos. Recurso Negado. (Acórdão 1402-001.465 -
PA 10880.017323/98-32)

d) Da decisão que não conheça ou rejeite os Embargos de Declaração cabe


recurso?
R: Não, pois segundo o art. 65, §3º do RICARF, a decisão do Presidente que rejeitar os
embargos de declaração, por serem intempestivos ou manifestamente improcedentes
em seu cabimento, serão definitivas.

e) É possível a realização de Sustentação Oral?


R: O artigo 65, §8º do RICARF admitiu expressamente o cabimento de sustentação oral
no julgamento dos embargos de declaração opostos perante decisões do CARF.

f) Pode conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) rever


seu voto depois de proferido o resultado, por meio de embargos? (vide anexo)
R: Sim. O artigo 65, §1º, inciso I do RICARF considera que os conselheiros como partes
legítimas para interposição de embargos de declaração perante decisões proferidas.

VII. Em relação ao Recurso Especial responder de forma fundamentada.

a) A quem compete o conhecimento e julgamento? Fundamente.


R: O conhecimento do Recurso Especial cabe ao presidente da câmara baixa recorrida
no âmbito do CARF (art. 68, §1º do RICARF), enquanto o julgamento cabe às turmas
julgadoras da CSRF (art. 67 do RICARF).

b) Em caso de negativa de seguimento – conhecimento é cabível a interposição


de algum recurso? Fundamente.
R: Caberá agravo da negativa de seguimento do RE proferida pelo presidente da
Câmara baixa recorrida (art. 71 do RICARF), salvo nas hipóteses de intempestividade,
falta de juntada de inteiro teor de acórdão ou cópia da publicação da ementa que
comprove a divergência, utilização de acórdão do próprio órgão que apreciou o recurso,
divergência superada e não atual, falta de prequestionamento, violação de súmula do
CARF (art. 71 e incisos do RICARF).

c) O que se entende por demonstração analítica de divergência? Fundamente.


R: A demonstração analítica da divergência é o cotejo entre o entendimento fixado no
acórdão recorrido em relação ao paradigma selecionado, tal qual dispõe o art. 67 §8º
do RICARF.

d) Divergência existente no momento do protocolo do Recurso Especial, mas


superada quando da análise da admissibilidade, pode ser considerada como
divergência atual para conhecimento do Recurso Especial? Analisar realizando
cotejamento com a súmula 83 do STJ.
R: Apesar do CARF manter o entendimento de que a divergência superada e não-atual
no momento do julgamento do RE não serve à demonstração analítica da divergência,
entendemos (como algumas decisões do CARF) que a mera demonstração da
divergência atual no momento da interposição do RE pelo contribuinte deveria ser o
suficiente para fins de admissibilidade do recurso.

e) O que se entende como paradigma para interposição de Recurso Especial?


Decisão judicial pode ser utilizada como acórdão paradigma? Fundamente.
R: Considerando que a função do Recurso Especial e da CSRF é a uniformização de
jurisprudência no âmbito do CARF, o paradigma deve demonstrar entendimento
divergente ao acórdão recorrido no âmbito do próprio Conselho, razão pela qual a
decisão judicial não poderia ser usada como paradigma para fins de uniformização de
jurisprudência.

f) É necessário que o acórdão do CARF apontado como paradigma tenha sido


formalizado e publicado para cumprimento das normas regimentais a respeito da
demonstração da divergência? Fundamente.
R: Atualmente, é necessária a publicação e formalização do paradigma usado como
requisito de admissibilidade do RE, inclusive, instruído o recurso com cópia do inteiro
teor dos acórdãos divergentes, conforme o art. 67, §8º do RICARF.

g) É preciso a demonstração de similitude fáctica entre acórdão recorrido e


paradigma em decorrência da demonstração analítica de divergência?
Fundamentar apontando a base legal.
R: À rigor, não basta demonstrar a divergência interpretativa de lei tributária e distinção
entre as normas individuais e concretas formalizadas em paradigmas (consequentes),
mas também é necessário demonstrar que tais normas individuais e concretas partiram
das mesmas circunstâncias fáticas (antecedente), resultando em respostas diferentes.

h) É possível a realização de revaloração de prova nesse âmbito? Fundamente.


R: Não, pois o CSRF é órgão responsável pela função de uniformização de
jurisprudência no âmbito do CARF. Logo, a prova não pode ser revalorada, mas tão
somente serão apreciadas as discussões a cerca da interpretação divergente da lei
tributária federal.

VIII. A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que


recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e
Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16, está protegida pelo
sigilo fiscal? Pode ser utilizada como base para lavratura de Auto de
Infração?
R: Segundo artigo 7º, §1º do RERCT “a divulgação ou a publicidade das informações
presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal sujeitando o
responsável às penas previstas na Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001,
e no art. 325 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e, no
caso de funcionário público, à pena de demissão.
O § 2º desse artigo dispõe, por sua vez, que “sem prejuízo do disposto no § 6º, do art.
4º, é vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil
e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o
compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao
RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de
constituição de crédito tributário”
Contudo, segundo a lição de Kyoshi Harada, há apenas uma aparente contradição entre
o sigilo fiscal disposto pelo RERCT e às regras de compartilhamento de informações
financeiras entre administrações tributárias previstas nos artigos 37, inc. XXII da CF e
199 do CTN, vez que estes dispositivos delegam a forma e disposição da informação
fiscal dos contribuintes entre administrações fazendárias na forma da lei ou convênio.
Dessa forma, e infelizmente, considerando as decisões do STF em matéria de sigilo
bancário, previsto na LC n. 102/2001 – Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs
2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, bem como no RE 601.314 (submetido à sistemática da
repercussão geral) – entendemos que os Fiscos teriam, ao menos em certa medida, a
possibilidade de usar as informações constantes do RERCT para lavratura de Autos de
Infração.

IX. A Portaria PGFN 33/18 disciplinou os procedimentos para o


encaminhamento de débitos para fins de inscrição em dívida ativa da
União, bem como estabeleceu os critérios para apresentação de
pedidos de revisão de dívida inscrita, para oferta antecipada de bens e
direitos à penhora e para o ajuizamento seletivo de execuções fiscais.
Nesse sentido questiona-se:

a) Pode-se sustentar a existência de uma nova fase do Contencioso


Administrativo Tributário Federal com a Portaria PGFN 33/18? Fundamentar.
R: Não, pois a Portaria PGFN 33/2018 estabeleceu procedimentos administrativos não-
contenciosos, muito mais próximos de métodos alternativos de solução de conflitos em
matéria tributária e formas de pagamento alternativas, do que propriamente uma nova
forma de contencioso administrativo.

b) Determinar a significação dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade,


presentes no artigo 1º da referida portaria, exemplificando uma hipótese de cada
caso.
R: Segundo os parágrafos do art. 1º da Portaria PGFN n. 33/2018:
i. Débito certo é aquele cujos elementos da relação jurídica obrigacional
estão evidenciados com exatidão;
ii. Débito líquido é aquele cujo valor do objeto da relação jurídica
obrigacional é evidenciado com exatidão;
iii. Débito exigível é aquele vencido e não pago, que não está mais sujeito a
termo ou condição para cobrança judicial ou extrajudicial;

c) Elucide o significado do pedido de revisão de dívida inscrita (PRDI) e a


impugnação a averbação pré-executória previstos nos artigos 15 e 25 da referida
portaria, pontuando as hipóteses de admissibilidade e a consequência do
deferimento de cada um.
R: Segundo o artigo 15 da Portaria PGFN 33/2018, o Pedido de revisão de dívida inscrita
possibilita a reanálise, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dos requisitos de
liquidez, certeza e exigibilidade dos débitos inscritos em dívida ativa da União, de
natureza tributária ou não tributária e se admite nos seguintes casos:
I - para alegação de pagamento, parcelamento, suspensão de exigibilidade por
decisão judicial, compensação, retificação da declaração, preenchimento da
declaração com erro, vício formal na constituição do crédito, decadência ou
prescrição, quando ocorridos em momento anterior à inscrição em dívida ativa
da União;
II - para alegação das matérias descritas no art. 5º, § 1º, ocorridas antes ou após
a inscrição em dívida ativa da União;
III - para alegação de qualquer causa de extinção ou suspensão do crédito
tributário ou não tributário, ocorridas antes ou após a inscrição em dívida ativa
da União.

Já a impugnação à averbação pré-executória, prevista no artigo 25 da Portaria, é uma


possibilidade de manifestação de inconformidade com o ato de averbação sobre o
patrimônio do contribuinte, cabível tão somente nesta hipótese.
d) A realização da averbação pré-executória pode ser considerada como ato
dotado de coercibilidade? Fundamente.
R: À rigor, a averbação pré-executória é apenas ato pelo qual se anota nos órgãos de
registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para o conhecimento de
terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa da União, visando prevenir a
fraude à execução, conforme o artigo 21 da Portaria. No entanto, se sabe que seus
efeitos são muito mais noviços do que anunciados pela Portaria PGFN 33/2018, uma
vez que representação verdadeiro ônus real sobre patrimônio do contribuinte.