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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 14

02/04/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 113.593 AMAZONAS

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA


PACTE.(S) : CLEONILDO PEREIRA BRAGA
PACTE.(S) : MATHEUS DA SILVA TRINDADE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO


PENAL MILITAR. INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. POSSE DE DROGA EM RECINTO MILITAR.
ALEGAÇÃO DE NULIDADES DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO
RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008 E DO NÃO
RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL: AUSÊNCIA DE
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS
DENEGADO.
1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense,
de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado,
devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal
militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual
penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes.
2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a
demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício.
Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa.
3. Não há que se falar em crime impossível, pois, para isso, deve
restar constatada a absoluta impropriedade do meio empregado para a
prática delitiva ou do objeto material do delito, sendo necessário que o
bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco, em
razão da total inidoneidade do meio ou do próprio objeto
4. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO

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Ementa e Acórdão

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HC 113593 / AM

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do


Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do
Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos
termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso
de Mello.

Brasília, 2 de abril de 2013.

Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora

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Relatório

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02/04/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 113.593 AMAZONAS

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA


PACTE.(S) : CLEONILDO PEREIRA BRAGA
PACTE.(S) : MATHEUS DA SILVA TRINDADE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

RELATÓRIO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (RELATORA):

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado


pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de CLEONILDO
PEREIRA BRAGA e MATHEUS DA SILVA TRINDADE, contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que, em 23.3.2012, negou provimento à
Apelação n. 91-19.2009.7.12.0012.

2. Em 6.11.2009, os Pacientes foram presos em flagrante pela


suposta prática do crime previsto no art. 290, caput, do Código Penal
Militar (posse de substância entorpecente em local sujeito à administração
militar).

3. Tem-se, na denúncia oferecida contra os Pacientes, que “foi


encontrado em poder dos Soldados CLEONILDO PEREIRA BRAGA e
MATHEUS DA SILVA TRINDADE (...) uma embalagem plástica e dentro da
mesma, embalado em papel, material vegetal pesando 0,39g (trinta e nove
centigramas), material este que revelou tratar-se da planta Cannabis Sativa
Linneu, conhecida como MACONHA”.

4. Em 17.11.2009, o Ministério Público Militar requereu a concessão


de liberdade provisória aos Pacientes, o que foi deferido pelo Juízo da
Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar.

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Relatório

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HC 113593 / AM

5. Em 15.8.2011, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército


condenou os Pacientes, nos termos seguintes:

“(...) Posto isto, resolve o Conselho Permanente de Justiça para


o Exército, por unanimidade de votos:
1) julgar procedente a Denúncia, para condenar CLEONILDO
PEREIRA BRAGA, considerando-o incurso nas penas do artigo 290,
caput, do Código Penal Militar, aplicando-lhe uma pena em seu
patamar mínimo de 01 (um) ano de reclusão, sanção esta que, à
míngua de circunstância agravantes, ou de causas especiais de
aumento/diminuição, resta definitiva;
2) julgar procedente a Denúncia, para condenar MATHEUS
DA SILVA TRINDADE, considerando-o incurso nas penas do artigo
290, caput, do Código Penal Militar, aplicando-lhe uma pena em seu
patamar mínimo de 01 (um) ano de reclusão, sanção esta que, à
míngua de circunstância agravantes, ou de causas especiais de
aumento/diminuição, resta definitiva;
É concedido aos sentenciados acima referidos, pelo CPJ/EX, o
direito de apelar em liberdade ( art. 527, do CPPM).
Concede ainda o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, também por unanimidade de votos, aos sentenciados
CLEONILDO PEREIRA BRAGA e MATHEUS DA SILVA
TRINDADE, o benefício da suspensão condicional do cumprimento
da pena ora aplicada (‘sursis’), pelo prazo de 02 (dois) anos (...)”.

6. Irresignada, a defesa interpôs apelação (Proc. n. 91-


19.2009.7.12.0012) no Superior Tribunal Militar, alegando a) nulidade
decorrente da não aplicação do rito previsto na Lei n. 11.719/08; e b)
atipicidade da conduta com fundamento no princípio da insignificância.
Em 23.3.2012, aquele Superior Tribunal negou provimento ao recurso,
verbis:

“APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE.


INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.719/08. ESPECIALIDADE

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HC 113593 / AM

DA LEGISLAÇÃO PENAL. CASTRENSE. INAPLICABILIDADE


DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. Pelo princípio da especialidade do normativo penal, não se
aplica a Lei nº 11.719/08 nos crimes de jurisdição da Justiça Militar.
2. Da mesma forma, não se aplica o princípio da insignificância
ao delito de porte de substância entorpecente praticado em local sujeito
à Administração Militar. O uso de drogas no interior de uma
organização militar compromete a segurança e a integridade física de
seus membros que, usualmente, portam armas letais.
Preliminar rejeita; decisão unânime. Recurso conhecido e não
provido; decisão unânime”.

8. Na presente impetração, a defesa reitera a alegação anteriormente


suscitada, afirmando que “inexiste qualquer vedação à (...) aplicação [da Lei
11.719/2008] no seio do direito processual castrense, na medida em que restam
sem qualquer afronta aos princípios da hierarquia e disciplina’”.

Sustenta que “admitir-se o interrogatório do acusado logo após o


recebimento da denúncia enseja nítido desacordo com o direito fundamental à
ampla defesa, uma vez que nessa fase do processo as provas ainda não foram
produzidas”, arrematando que “aplicar o disposto no artigo 400 do Código de
Processo Penal comum ao interrogatório no âmbito da Justiça Militar da União
não causaria qualquer prejuízo para o deslinde da ação penal, como acima
aduzido, porque o juízo colegiado forma sua livre convicção com base em todas as
provas produzidas no processo e não somente com base no interrogatório do
acusado”.

Alega, ainda, que “na ótica da defesa técnica, tem-se que no presente caso
a ínfima quantidade da substância vegetal apreendida acarreta a incidência da
norma prevista no artigo 32 do Código Penal Militar”, pois “a mínima
quantidade da substância vegetal em questão, qual seja 0,39g (trinta e nove
centigramas), evidenci[a] a absoluta impropriedade do objeto para ensejar
qualquer lesão à saúde pública ou aos invocados princípios de hierarquia e
disciplina”.

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Relatório

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HC 113593 / AM

Este o teor dos pedidos:

“(...) Em virtude do exposto, a Defensoria Pública da União,


assistindo juridicamente Cleonildo Pereira Braga e Matheus da Silva
Trindade, requer e pede:
1. a concessão da medida liminar para determinar a suspensão
dos efeitos da condenação imposta aos ora pacientes no bojo da ação
penal militar 0000091-19.2009.7.12.0012, com o sobrestamento do
início da execução penal, até o julgamento final da presente
impetração;
2. seja, ao fim da tramitação do presente pedido de habeas
corpus, proferida decisão de mérito, concessiva da ordem, para:
2.1 decretar a nulidade do processo, por cerceamento de defesa,
dada a inobservância da ordem da instrução probatória introduzida
pela Lei 11.719/2008, com a realização do interrogatório dos
[P]acientes antes da oitiva das testemunhas, com fundamento no
artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, e no artigo 8.º,
item 2, alíneas ‘b’, ‘d’ e ‘g’, da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica);
2.2 decretar a nulidade do processo e o trancamento da ação
penal, dada a existência de crime impossível, haja vista a ínfima
quantidade da substância vegetal apreendida 0,39 (trinta e nove
centigramas), evidenciar a absoluta impropriedade do objeto para
ensejar qualquer lesão à saúde pública ou aos invocados princípios de
hierarquia e disciplina, com fundamento no artigo 32 do Código Penal
Militar; bem como por violação ao princípio constitucional da
proporcionalidade, nos termos das razões acima explicadas (...)”.

9. Em 27.6.2012, indeferi o requerimento de medida liminar,


requisitei informações e determinei, na seqüência, vista dos autos ao
Procurador-Geral da República.

10. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da


República opinou “pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa extensão, pela
sua denegação”.

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HC 113593 / AM

É o relatório.

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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA

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02/04/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 113.593 AMAZONAS

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Razão jurídica não assiste à Impetrante.

2. Quanto à suposta “nulidade do processo, por cerceamento de defesa,


dada a inobservância da ordem da instrução probatória introduzida pela Lei
11.719/2008, com a realização do interrogatório dos [P]acientes antes da oitiva
das testemunhas”, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no
sentido de que “[n]ão se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de
modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder
geraria um ‘hibridismo’ incompatível com o princípio da especialidade das leis.
Sem contar que a disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se
em razões de política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor
daquelas infrações definidas como militares”(HC 86.854, Rel. Min. Ayres
Britto, DJ 2.3.2007).

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. USO DE


DOCUMENTO FALSO (ART. 315 DO CPM). REVELIA DO
ACUSADO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 366 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM.
IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO
DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.
1. O princípio da especialidade impede a incidência do art. 366
do Código de Processo Penal comum, no caso dos autos. O art. 412 do
Código de Processo Penal Militar é o regramento específico do tema no
âmbito da Justiça castrense. Somente a falta de um regramento
específico em sentido contrário é que possibilitaria a aplicação da

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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA

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HC 113593 / AM

legislação comum. Impossibilidade de se mesclar o regime processual


penal comum e o regime processual penal especificamente militar,
mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de
incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou
promiscuidade regratória incompatível com o princípio da
especialidade das leis. Precedentes: HCs 76.368, da relatoria do
ministro Maurício Corrêa; e 91.225, da relatoria do ministro Eros
Grau.
2. Ordem indeferida”(HC 105925, Rel. Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, DJe 5.4.2011); e

“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL


PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI N.
11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA. NÃO-APLICAÇÃO EM
LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR: ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração em
razão da superveniência da Lei n. 11.343/06, por não ser o critério
adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas
sim o da especialidade. O cuidado constitucional do crime militar -
inclusive do crime militar impróprio de que aqui se trata - foi previsto
no art. 124, parágrafo único, da Constituição da República. Com base
nesse dispositivo legitima-se, o tratamento diferenciado dado ao crime
militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal
Militar.
2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal
é no sentido de reverenciar a especialidade da legislação penal militar e
da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum do
crime militar devidamente caracterizado.
3. Habeas corpus denegado” (HC 91767, de minha relatoria,
DJe 10.10.2007).

Ademais, a Impetrante sequer demonstrou o prejuízo eventualmente


experimentado pela parte a possibilitar a decretação da requerida

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HC 113593 / AM

nulidade.

Assim, apesar de existir entendimento do Supremo Tribunal Federal


no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova
impossível” (HC 84.835, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.8.2005; e HC
85.443, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.5.2005), este Supremo
Tribunal assentou que, “no sistema processual-penal vigorante em nosso país,
a declaração de nulidade depende da ocorrência e demonstração de prejuízo
efetivo para a defesa ou acusação; ou ainda, de comprovação de interferência
indevida na apuração da verdade substancial e na decisão da causa (cfr. CPP,
arts. 563, 565 e 566)” (HC 68152, Rel. Min. Célio Borja, DJ 28.9.1990), pois
“não se declara nulidade processual por mera presunção” (HC 88.755, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 15.12.2006).

3. Quanto à alegação referente ao crime impossível, o entendimento


explicitado nas instâncias antecedentes não merece reparos.

Estabelece o art. 17 do Código Penal que:

“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do


meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-
se o crime.”

Ao prever a figura do crime impossível, o legislador


infraconstitucional adotou a Teoria Objetiva Temperada ou Intermediária,
de modo que a sua configuração exige a escolha de um meio executório
absolutamente inidôneo e/ou a constatação de um objeto material
absolutamente impróprio.

As duas variáveis devem, necessariamente, tornar a consumação de


todo impraticável.

Para Mirabete:

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HC 113593 / AM

“O crime impossível, também denominado de tentativa


impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada e quase crime,
em que o agente de forma alguma conseguiria chegar à consumação,
motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-los pelos atos praticados,
apresenta-se em duas espécies diferentes: pela ineficácia absoluta do
meio e pela absoluta impropriedade do objeto.
(...)
A inidoneidade do meio deve ser perquerida no caso concreto, já
que um meio pode ser ineficaz em determinadas situações e possível de
eficácia em outras, em que se incluem as condições pessoais da
vítima.“ (MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado.
5ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 185)

No caso, identificaram as instâncias antecedentes que a) o material


encontrado na posse dos Pacientes se tratava da planta Cannabis Sativa
Linneu, conhecida como “maconha”; e b) o composto (Delta-9-
tetrahidrocanabinol) encontrado naquela é capaz de causar dependência
física ou psíquica a quem dele fizer uso.

Rogério Greco assinala que no crime impossível por absoluta


impropriedade do objeto, “por mais que o agente quisesse alcançar o resultado
por ele pretendido, jamais conseguiria” (Curso de Direito Penal, Volume I,
Parte Geral. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 290).

Assim, não há que se falar em crime impossível, pois, para isso,


deve restar constatada a absoluta impropriedade do meio empregado
para a prática delitiva ou do objeto material do delito, sendo necessário
que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco,
em razão da total inidoneidade do meio ou do próprio objeto.

4. Nesse sentido, o parecer ministerial:

“(...) 5. No tocante ao rito da instrução processual, o artigo 302


do Código de Processo Penal Militar aponta o tempo e o lugar do
interrogatório do denunciado:

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HC 113593 / AM

Art. 302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato,


no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da
denúncia; e, se presente à instrução criminal ou preso, antes de
ouvidas as testemunhas.
6. Como se apercebe, a questão possui tratamento expresso na
legislação processual castrense, que prevalece frente ao ordenamento
comum, com suporte no princípio da especialidade.
7. Não há dúvida: a existência de normatização castrense
própria, no ponto, afasta a aplicação subsidiária ou analógica do
Código de Processo Penal, ainda que, nele, a hipótese tenha sido
enfrentada de forma mais benéfica. Assim, apesar das alterações
efetivadas pela Lei nº 11.719/08, no direito processual ordinário
(artigo 400 do CPP), o interrogatório dos acusados de crimes de
Jurisdição da Justiça Militar não passou a ocorrer no final da
instrução criminal, mantendo-se sua realização após o recebimento da
denúncia.
8. No ponto, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal: (…) (HC 91767, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma,
DJe-121, public 11/10/2007); (...) (HC 91225, Rel. Min. Eros Grau,
Segunda Turma, DJe-077, public 10/08/2007).
9. Ademais, a defesa não demonstrou, de forma efetiva, o
eventual prejuízo sofrido pelos condenados, necessário à configuração
da mencionada nulidade.
10. Por outro lado, incidiu na mesma omissão, a Defensoria, no
tocante à alegada atipicidade da conduta.
11. Os réus foram presos em flagrante na posse de 0,39g de
maconha, substância capaz de causar dependência física ou psíquica
ao usuário, em dependências militares. Como é patente o risco ao bem
jurídico protegido pela norma penal militar, não há que se falar em
impropriedade absoluta do objeto.
12. Tampouco há lugar para a cogitação de insignificância
jurídica da quantidade de entorpecente apreendida, como inclusive já
deliberou o Plenário dessa Suprema Corte: ‘A questão da posse de
entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade,
nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema
é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da

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HC 113593 / AM

substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte,


no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob
administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente
castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois,
independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir
entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo
penal incriminador. É de se préexcluir, portanto, a conduta do
paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da
insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar
consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e
óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito
psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a
disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha
de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a
saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da
corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são
instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da
ordem democrática.’ (HC103684/DF, rel. Min. Ayres Britto, DJe
12.04.2011). No mesmo sentido: HC 99.585/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe 15.02.2011; HC 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe
05.11.2010; HC 94.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 23.11.2010; HC
106.073/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28.02.2011).
12. Isso posto, opino pelo conhecimento parcial da ordem e,
nessa extensão, pela sua denegação.”

5. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a


ordem.

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Decisão de Julgamento

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SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 113.593


PROCED. : AMAZONAS
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
PACTE.(S) : CLEONILDO PEREIRA BRAGA
PACTE.(S) : MATHEUS DA SILVA TRINDADE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos


do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Celso de Mello. 2ª Turma, 02.04.2013.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori
Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de
Mello.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.

Ravena Siqueira
Secretária

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