HC 357541

Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 357.541 - SP (2016/0138200-6)
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : VERONICA DOS SANTOS SIONTI - SP266878
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : SUELEN ALVES DA SILVA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691

DA SÚMULA DO STF. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR.
PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRINCÍPIO DA
FRATERNIDADE. CF/88, PREÂMBULO E ART. 3º .HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. É possível a superação do disposto no enunciado n. 691 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não se
admite a impetração de habeas corpus contra decisão que
denega pedido liminar, em sede de writ impetrado na origem,
sob pena de se configurar indevida supressão de instância, nas
hipóteses excepcionais em que se verifique teratologia ou
deficiência de fundamentação na decisão impugnada, a
caracterizar evidente constrangimento ilegal ao paciente.
Decisão superveniente do Colegiado. Writ prejudicado.
2. No particular, a prisão preventiva da paciente encontra-se
devidamente justificada, nos termos do art. 312 do CPP,
sobretudo diante da gravidade concreta do delito, evidenciada, a
partir da significativa quantidade de drogas apreendida - 228
porções de cocaína, totalizando 205,87 g, e 1 (uma) porção de
maconha, pesando 5,56 g.
3. O inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído
pela Lei n. 13.257/2016, entretanto, determina que Poderá o juiz
substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
4. Caso em que a paciente possui dois filhos menores de 12 anos
de idade (um menino com 7 anos de idade e uma menina com 5
anos), o que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318,
V, do Código de Processo Penal e permite a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Filha cardiopata, que
Documento: 1548953 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/02/2017 Página 1 de 30
necessita de tratamento. Cirurgia já realizada. Alta hospitalar em
abril/16, com recomendação técnica posterior. Diagnostico:
cardiopatia e hipertensão pulmonar grave, em tratamento para
insuficiência congestiva - Hospital da Clínicas/USP.
Imprescindibilidade dos cuidados maternos.
5. O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não
pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta
apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo
em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e
estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A
fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a
fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por diversas
Constituições modernas, ao lado de outros historicamente
consagrados como a igualdade e a liberdade.
6. O princípio constitucional da fraternidade é um
macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova
leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido
na CF/88 (preâmbulo e art. 3º). Multicitado princípio é possível de
ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada Justiça
restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da
aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo
penal. A Lei nº 13.257/2016 decorre, portanto, desse resgate
constitucional.
7. Habeas corpus julgado prejudicado. Ordem concedida de
ofício para substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão
domiciliar.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo no julgamento, por maioria, julgar prejudicado o pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de dezembro de 2016(Data do Julgamento)
MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em
favor de SUELEN ALVES DA SILVA contra decisão monocrática proferida por
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do HC n.
2082285-60.2016.8.26.0000.
Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, convertida a

custódia em prisão preventiva, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33,
caput , da Lei n. 11.343/2006.
Inconformada com o decreto constritivo, a defesa impetrou habeas

corpus perante a Corte de origem. A liminar requerida, contudo, foi indeferida pelo
Desembargador relator (e-STJ fl. 48/50)
Na presente oportunidade, a impetrante sustenta, em síntese, a

ilegalidade da custódia, ante a ausência de fundamentação idônea do decreto de prisão
preventiva e dos motivos autorizadores previstos nos art. 312 do Código de Processo
Penal, ressaltando que a gravidade abstrata do delito não pode servir de fundamento
para a manutenção da medida cautelar.
Destaca que a paciente é mãe de duas crianças, uma das quais tem a
saúde frágil e demanda o prudente acompanhamento médico, uma vez que teve alta
médica recentemente, após 5 anos de tratamento de saúde (tendo passado por cirurgia
no coração com poucos dias de vida), de forma que, a situação de separação da
genitora e seus filhos tem gerado prejuízos evidentes, tanto à paciente, quanto às
crianças, sendo necessária a correção de tal grave situação, em respeito ao princípio da
dignidade da pessoa humana e ao Estado Democrático de Direito.
Argumenta que, de acordo com o Marco Legal da Primeira Infância,
que entrou em vigor recentemente, "sequer é necessária prova, no caso de presa
mulher, de que ela seja imprescindível aos cuidados da criança, sendo certo que o
direito da criança de conviver com sua mãe e por ela ser cuidada, nos termos do ECA
e da Constituição da República, bem como a prioridade absoluta de que gozam as
crianças, constituem fundamentos suficientes a embasar o direito à prisão domiciliar
da mãe"(e-STJ fl. 5).
Defende, ainda, diante do contexto relatado, a necessidade de

superação da Súmula n. 691 do STF, em razão do flagrante constrangimento ilegal
sofrido pela paciente, evidenciada também pelo fato de que "a paciente está em
unidade prisional SUPERLOTADA, segundo dados obtidos no endereço eletrônico da
SAP, e considerando que a decisão que decretou a prisão não encontra fundamentação
idônea" (e-STJ fl. 9).
Ressalta, por fim, que a paciente reúne condições pessoais favoráveis

para aguardar o julgamento do processo em liberdade, destacando que a custódia
cautelar se mostra desproporcional e inadequada no caso concreto, uma vez que, em
caso de eventual condenação, o acusado fará jus à substituição da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direito e à fixação de regime prisional menos
gravoso que o fechado.
Diante disso, requer, liminarmente, seja determinado que a paciente

aguarde o julgamento do habeas corpus em liberdade, ou, subsidiariamente, em prisão
domiciliar, nos termos do art. 318, V, do CPP. No mérito, pleiteia que possa a paciente
responder a todo o processo em liberdade ou, subsidiariamente, que ela permaneça em
prisão domiciliar.
O pleito urgente foi indeferido (e-STJ fls. 53/55).
Prestadas as informações (e-STJ fls. 72/73 e 87/88), o Ministério
Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, caso
conhecida, seja julgado prejudicado o seu mérito (e-STJ fls. 110/113).
É o relatório.
HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691

DA SÚMULA DO STF. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR.
PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRINCÍPIO DA
FRATERNIDADE. CF/88, PREÂMBULO E ART. 3º .HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. É possível a superação do disposto no enunciado n. 691 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não se
admite a impetração de habeas corpus contra decisão que
denega pedido liminar, em sede de writ impetrado na origem,
sob pena de se configurar indevida supressão de instância, nas
hipóteses excepcionais em que se verifique teratologia ou
deficiência de fundamentação na decisão impugnada, a
caracterizar evidente constrangimento ilegal ao paciente.
Decisão superveniente do Colegiado. Writ prejudicado.
2. No particular, a prisão preventiva da paciente encontra-se
devidamente justificada, nos termos do art. 312 do CPP,
sobretudo diante da gravidade concreta do delito, evidenciada, a
partir da significativa quantidade de drogas apreendida - 228
porções de cocaína, totalizando 205,87 g, e 1 (uma) porção de
maconha, pesando 5,56 g.
3. O inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído
pela Lei n. 13.257/2016, entretanto, determina que Poderá o juiz
substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
4. Caso em que a paciente possui dois filhos menores de 12 anos
de idade (um menino com 7 anos de idade e uma menina com 5
anos), o que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318,
V, do Código de Processo Penal e permite a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Filha cardiopata, que
necessita de tratamento. Cirurgia já realizada.
Imprescindibilidade dos cuidados maternos.
apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo
em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e
estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A
fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a
fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por diversas
Constituições modernas, ao lado de outros historicamente
consagrados como a igualdade e a liberdade.
6. O princípio constitucional da fraternidade é um
macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova
leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido
na CF/88 (preâmbulo e art. 3º). Multicitado princípio é possível de
ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada Justiça
restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da
aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo
penal. A Lei nº 13.257/2016 decorre, portanto, desse resgate
constitucional.
7. Habeas corpus julgado prejudicado. Ordem concedida de
ofício para substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão
domiciliar.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

O presente habeas corpus não merece ser conhecido, por inadequação
da via eleita.
É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido

de não caber habeas corpus contra decisão que indefere liminar na origem, na esteira
do enunciado da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia,
salvo se demonstrada flagrante ilegalidade.
Além disso, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso

cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é
o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de
habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando assim o sistema
recursal vigente (Precedentes: HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta
Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; STF, HC 113890, Rel. Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, DJ 28/2/2014).
Admite-se, entretanto, em casos de flagrante ilegalidade, a concessão

da ordem, de ofício.
Assim, embora o presente habeas corpus não possa ser conhecido, em

respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e da efetividade da jurisdição,
bem como para prestigiar a finalidade do remédio constitucional, passo à análise da
prisão cautelar do paciente, a fim de verificar se é o caso de flagrante constrangimento
ilegal hábil a justificar a atuação, de ofício, deste Superior Tribunal de Justiça.
A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime

reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e
LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão
judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da
materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a
ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante

deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja
pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a
gravidade do crime.
Na hipótese, conforme as informações prestadas nos autos (e-STJ fls.

87/88), a Corte local julgou o mérito do habeas corpus ali manejado, denegando a
ordem. Estes foram os fundamentos declinados pelo Tribunal para manter a prisão
cautelar da paciente (e-STJ fls. 98/106):
Consta dos autos que policiais militares estavam em patrulhamento

de rotina no local dos fatos, conhecido por ser ponto de
comercialização de drogas, quando avistaram Suelen Alves da Silva,
ora paciente, juntamente com Gustavo Aparecido Oliveira da Silva,
ambos em atitude suspeita. Ao avistarem a viatura policial, eles
saíram em passo acelerado. Os agentes da lei, então, procederam ã
abordagem dos suspeitos, ocasião em que, com Gustavo,
apreenderam 15 porções de cocaína e uma de maconha e, com a
indiciada, 30 porções de cocaína e um kit contendo 14 porções
similares da mesma droga. Indagados, Gustavo admitiu
informalmente que comercializava entorpecentes, indicando que, em
sua residência, teria outros kits com o mesmo entorpecente. Assim, os
milicianos rumaram para o endereço apontado e lograram êxito em
encontrar uma sacola contendo 5 kits com 169 porções de cocaína e
uma balança de precisão. Diante dos fatos, ambos foram presos em
flagrante.
Registre-se que houve regular notificação à autoridade judicial
competente, que, por sua vez, bem motivou a necessidade do
acautelamento:
(...)
Vê-se, assim, que bem justificado o ato, não havendo falar, por
conseguinte, em falta de fundamentação.
Então, ao menos em sede de cognição sumária, não se vislumbra
qualquer irregularidade na prisão em flagrante e subsequente
conversão.
Outrossim, extremamente grave a conduta enfocada, quer porque
sujeito o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem
provocando incessante desassossego à sociedade, quer diante da
variedade, acondicionamento e significativa quantidade de droga
encontrada, incompatível com o porte para consumo, a par da
lesividade de parte dela (228 porções de cocaína — 205,87g; e 1
porção de maconha — 5,56g), quer das circunstâncias da prisão,
como narrado acima, além do petrecho normalmente utilizado na
prática delituosa (balança de precisão), tudo a indicar forte
possibilidade de traficância e a seriedade concreta da ação.
(...)
Nesse contexto, eventuais primariedade e bons antecedentes não são
suficientes para afastar a custódia cautelar.
Também não há notícia de residência fixa e ocupação lícita.
Por isso que presente, inclusive, possibilidade real e concreta de
reiteração criminosa e de evasão do distrito da culpa, de molde a
frustrar-se a aplicação da lei penal.
Daí por que, a par de considerados presentes, em princípio — dada a
presunção de veracidade do ato administrativo consubstanciado no
auto de prisão em flagrante —, prova da materialidade e indícios de
autoria, ocorrentes hipóteses do art. 312 do CPP (garantia da ordem
pública e da aplicação da lei penal).
De colacionar-se, inclusive, o art. 313, I, da Lei Processual.
Outrossim, não é caso de prisão domiciliar.
Com efeito, pelo pouco que se extrai dos autos, não há qualquer
prova da imprescindibilidade da paciente aos cuidados dos filhos,
menores de 05 e 07 anos de idade, não preenchendo, portanto, as
condições exigidas pelo art. 318, III, do CPP, para a concessão do
benefício.
Há, inclusive, um documento médico a comprovar que a menor de 05
anos obteve alta recentemente, após acompanhamento desde
praticamente seu nascimento (fls. 42).
(...)
Denega-se a ordem. (g.n.).
Como visto, a prisão preventiva da paciente foi preservada pelo
Tribunal impetrado em razão das circunstâncias do fato criminoso, aptos a evidenciar a
gravidade concreta do delito, sobretudo diante da significativa quantidade de drogas
apreendida no caso concreto - 228 porções de cocaína, totalizando 205,87 g, e 1
porção de maconha, pesando 5,56 g -, de forma que entendo estar devidamente
justificada a prisão cautelar da paciente, nos termos do art. 312 do Código de Processo
Penal.
Lado outro, há um panorama fático relevante: a análise da

possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, a qual consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela
ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do Código de Processo Penal).
Dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído

pela Lei n. 13.257/2016):
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
(seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de
até 12 (doze) anos de idade incompletos.
No particular, as Certidões de Nascimento acostadas às e-STJ fls.
23/24 atestam que a paciente é mãe de L.H.A.M, nascido em 28/01/2009 (7 anos de
idade), e I.V.A.S.F., nascida em 16/01/2011 (5 anos de idade). A documentação de fls.
Documento: 1548953 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/02/2017 Página 1 0 de 30
25 e segs. demonstra a imprescindibilidade dos cuidados maternos.
Assim, a fim de proteger e resguardar a integridade física e emocional

dos filhos da paciente, menores de 12 anos de idade, mister substituir a sua prisão
preventiva pela domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal.
A propósito:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRISÃO
PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. ART.
318, DO CPP, ALTERADO PELA LEI 13.257/2016.PACIENTE
GESTANTE, PORTADORA DE GRAVE ENFERMIDADE E MÃE DE
UM FILHO DE 3 ANOS. INEXISTÊNCIA DE RISCO À ORDEM
PÚBLICA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA PARA
SUBSTITUIR A SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR PRISÃO
DOMICILIAR.
1. A teor do art. 227, da Constituição da República, a convivência
materna é direito fundamental do filho da recorrente. Também o ECA
e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada
pelo Decreto n. 99.710/1990, garantem que a criança seja criada e
educada no seio da família.
2. A paciente se enquadra na previsão legal para que, na condição de
gestante, mãe de menor e portadora de doença grave, usufrua do
benefício da prisão domiciliar, em homenagem à dignidade da
pessoa humana, à proteção integral à criança e, também, ao
estabelecido no art. 318, do Código de Processo Penal.
3. Não obstante a gravidade da imputação, a prisão domiciliar há de
ser deferida por razões humanitárias, diante das peculiaridades do
caso concreto.
4. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva pela
domiciliar, nos termos do art. 318, III, do Código de Processo
Penal, sendo certo que eventual descumprimento das condições da
custódia domiciliar, a serem estabelecidas pelo Juízo singular,
terão o condão de restabelecer a prisão preventiva.
(HC 362.241/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016).
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO
(ART. 157, § 2º, INCISOS I E II DO CP). PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO
DELITO. PRISÃO DOMICILIAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE,
COM BONS ANTECEDENTES, TRABALHO E RESIDÊNCIA FIXOS.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de
recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa
garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade
apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. O exame de ofício do constrangimento ilegal indica que o decreto
prisional carece de fundamentação idônea. A privação antecipada da
liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter
excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar
embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que
demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a
presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência
de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo
Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência
dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta,
vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
3. Caso em que tanto o decreto preventivo quanto o acórdão
guerreado não demonstraram, de forma concreta, o risco de
ferimento à ordem pública, limitando-se a analisar o crime de roubo
majorado de forma genérica.
4. Lado outro, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal,
incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz
substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V
- mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
5. No particular, a paciente possui 1 (um) filho de 10 anos de idade, o
que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318, V, do
Código de Processo Penal e permite concessão da prisão domiciliar.
Ademais, a paciente guarda condições subjetivas favoráveis, é
primária, com bons antecedentes, possuindo residência e trabalhos
fixos.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para,
confirmando a medida liminar, conceder à paciente a prisão
domiciliar.
(HC 361.865/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS.
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONDIÇÕES PESSOAIS
FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MULHER COM
FILHO DE ATÉ 12 ANOS DE IDADE INCOMPLETOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO
PROVIDO
1. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de
entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício
da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de
inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 pelo
Supremo Tribunal Federal.
2. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva à recorrente
não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação
cautelar, tendo-se valido de afirmação genérica e abstrata sobre a
gravidade do delito, decorrente do quantum da pena em abstrato,
deixando, contudo, de indicar elementos concretos e individualizados
que evidenciassem a necessidade da rigorosa providência cautelar.
3. Nos autos constam os documentos de identidades de 4 filhos da ora
recorrente, dois deles menores de 12 anos, situação fática que lhe
assegurara o benefício da prisão domiciliar, nos termos do inciso V
do art. 318 do Código de Processo Penal (inciso incluído pela Lei n.
13.257, de 9/3/2016).
4. Recurso provido, para, ratificando a liminar, determinar a soltura
da recorrente, sob a imposição das medidas cautelares diversas da
prisão previstas no art. 319, incisos I e II, do Código de Processo
Penal.
(RHC 71.384/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

DROGAS. ASSOCIAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO. MODUS OPERANDI DELITIVO.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS A
JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA.
PACIENTE GENITORA DE QUATRO FILHOS.IDADE DO MAIS
NOVO: DOIS ANOS. CRIANÇA QUE NECESSITA DE SEUS
CUIDADOS. PAI FALECIDO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados
concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente
em elementos extraídos da conduta perpetrada pela acusada, quais
sejam, o modus operandi delitivo e as circunstâncias do crime,
demonstrando a necessidade da prisão para a garantia da ordem
pública.
2. Por evidente que a nova redação do artigo 318, inciso V, do
Código de Processo Penal, dada pelo Marco Legal da Primeira
Infância (Lei n.º 13.257/2016), veio à lume com o fito de assegurar a
máxima efetividade ao princípio constitucional da proteção
integral à criança e adolescente, insculpido no artigo 227 da
Constituição Federal, bem como no feixe de diplomas
normativos infraconstitucionais integrante de subsistema protetivo,
do qual fazem parte o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
n.º 8.069/90), a Convenção Internacional dos Direitos da
Criança (Decreto n.º 99.710/1990), dentre outros.
3. Quando a presença de mulher for imprescindível a fim de prover os
cuidados a filho menor de 12 (doze) anos de idade, cabe ao
magistrado analisar acuradamente a possibilidade de substituição
do carcer ad custodiam pela prisão domiciliar, legando a medida
extrema às situações em que elementos concretos demonstrem
claramente a insuficiência da inovação legislativa em foco.
4. Ordem concedida a fim de substituir a segregação preventiva da
paciente pela prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso V,
do Código de Processo Penal, ficando a cargo do Magistrado
singular a fiscalização do cumprimento do benefício, com a
advertência de que a eventual desobediência das condições da
custódia domiciliar tem o condão de ensejar o restabelecimento da
constrição preventiva.
(HC 357.470/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA
CONDENATÓRIA (5 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME
FECHADO). MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO
PREVENTIVA. NEGADO O APELO EM LIBERDADE. PLEITO
DE PRISÃO DOMICILIAR. FILHO MENOR DE 2 ANOS DE
IDADE.PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 318, III, DO
CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o
não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem da ordem
de ofício.
II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que, por
meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes da
execução (provisória ou definitiva) da pena. É por isso que tal
medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real
indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código
de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida
de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de
punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite
complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores.
III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se fundamentado em
dados concretos extraídos dos autos, notadamente em razão da
forma como as drogas foram encontradas em poder da paciente, e o
fato de que ela não teria comprovado profissão fixa, dados que
evidenciariam a indispensabilidade da segregação para garantia da
ordem pública.
IV - A prolação de sentença condenatória que mantenha a prisão
preventiva sem o acréscimo de novos elementos não torna
prejudicado o writ que se insurge contra a fundamentação da
custódia cautelar.(precedentes) V - Não obstante, revela-se viável
substituir a custódia preventiva da paciente pela domiciliar (art.
318, III, do CPP), tendo em vista que a paciente é mãe de uma
criança com quase 2 (dois) anos de idade, é tecnicamente primária e
o decreto preventivo - malgrado fundamentado - mostrou-se
precário ao enunciar todos os motivos concretos pelos quais a
segregação cautelar seria a medida mais adequada na espécie.
Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, substituir a
prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar (art. 318, III, do
CPP), ficando a cargo do em. magistrado singular a fiscalização do
cumprimento do benefício.
(HC 352.088/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 21/06/2016, DJe 01/08/2016)
Recorde-se, na hipótese, que a paciente é primária, sem antecedentes

- fl. 38, mãe de duas crianças (5 e 7 anos), uma das quais tem a saúde frágil e demanda
o prudente acompanhamento médico, uma vez que teve alta médica recentemente,
após 5 anos de tratamento de saúde (tendo passado por cirurgia no coração com
poucos dias de vida. Diagnostico: cardiopatia e hipertensão pulmonar grave em
tratamento para insuficiência congestiva - CC - fl. 29. Alta hospitalar em abril/16 -
Hospital das Clínicas - USP, com recomendação técnica posterior - fl. 37), de forma
que, a situação de separação da genitora e seus filhos tem gerado prejuízos evidentes,
tanto à paciente, quanto às crianças (fls. 25 e segs.).
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM

HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA
POR PRISÃO DOMICILIAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS. FILHO MENOR DE 12 ANOS, COM HIDROCEFALIA.
POSSIBILIDADE. ART. 318, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. RECURSO PROVIDO.
1. O inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela
Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho
de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em
vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais
ainda hoje enfrentados pelas democracias. A fraternidade não
exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade enquanto
valor vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas,
ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a
liberdade.
3. O princípio constitucional da fraternidade é um macroprincípio
dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática,
diante do constitucionalismo fraternal prometido na CF/88
(preâmbulo e art. 3º).
4. Multicitado princípio é possível de ser concretizado também no
âmbito penal, através da chamada Justiça restaurativa, do respeito
aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio
direito penal e do correspondente processo penal. A Lei nº
13.257/2016 decorre, portanto, desse resgate constitucional.
5. Caso em que a recorrente possui 1 (um) filho menor de 12 anos de
idade (com 9 anos), o que preenche o requisito objetivo insculpido no
art. 318, V, do Código de Processo Penal e permite a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Ademais, o infante é portador de
doença grave, qual seja, hidrocefalia. Adequação legal, reforçada
pela necessidade de preservação da integridade física e emocional da
criança enferma.
6. Recurso conhecido e provido para substituir a prisão preventiva da
recorrente pela prisão domiciliar.
(RHC 74.123/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 25/11/2016)
Demonstrado, portanto, o pressuposto autorizador da prisão

domiciliar, elencado no art. 318, V, do Código de Processo Penal, vislumbra-se a
possibilidade de atuação de ofício deste Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de

ofício, para substituir a prisão preventiva de SUELEN ALVES DA SILVA pela prisão
domiciliar.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator
RE-RATIFICAÇÃO DE VOTO
Diante da informação contida no douto voto-vista do eminente

Ministro Félix Fischer, no sentido de que já houve julgamento do HC na origem,
reformulo meu voto para julgar prejudicado este Habeas Corpus.
Mantenho, todavia, a concessão da ordem de ofício, para substituir a

prisão preventiva de SUELEN ALVES DA SILVA pela prisão domiciliar, pelas
razões já expostas. Tal diretriz encontra suporte na jurisprudência da Corte (HC
362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
22/11/2016, DJe 25/11/2016; HC 344.211/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 30/05/2016; HC 364.661/SC, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
17/11/2016, DJe 25/11/2016, HC 306.138/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 26/10/2016 e HC 367.706/SP, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe
21/11/2016).
Em conseqüência, julgo prejudicado o habeas corpus. Concedo,

todavia, a ordem, de ofício, para substituir a prisão preventiva de SUELEN
ALVES DA SILVA pela prisão domiciliar.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2016/0138200-6 PROCESSO ELETRÔNICO HC 357.541 / SP

MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 00018163220168260624 18163220168260624 20822856020168260000

EM MESA JULGADO: 20/10/2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO AUGUSTO BRANDÃO DE ARAS
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Prisão Preventiva
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator não conhecendo do pedido e concedendo "Habeas
Corpus" de ofício, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer."
Aguardam os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas

corpus impetrado contra decisão liminar proferida no âmbito do eg. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo nos autos de writ em que se impugnou a decisão que
determinou a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, decretada pela
prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.
Em breve síntese, o impetrante sustenta que a decisão que decretou a
prisão preventiva carece de fundamentação idônea, requerendo a revogação dessa
prisão. Defende, subsidiariamente, o deferimento da prisão domiciliar, com base no
inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, alegando que "a paciente
comprovadamente é mãe de duas crianças, uma de 05 e outra de 07 anos, as quais
estão sendo privadas do contato contínuo com sua mãe, em razão da prisão" (fl. 9).
O em. Ministro Relator não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de
ofício para substituir a prisão preventiva da paciente por domiciliar.
Para melhor analisar o processo, pedi vista dos autos.
Inicialmente, cumpre esclarecer que ressalvadas hipóteses
excepcionais, descabe o instrumento heróico em situação como a presente, sob pena de
ensejar supressão de instância, pois "Não compete ao Supremo Tribunal Federal
conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas
corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar " (Súmula n. 691/STF).
Ademais, as informações prestadas pelo eg. Tribunal de origem noticiam
a superveniência do julgamento de mérito do habeas corpus originário em
24/05/2016 (fl. 87), o que impõe o reconhecimento da prejudicialidade do presente
mandamus, tendo em vista a perda superveniente de seu objeto, uma vez que os seus
argumentos, expostos contra a decisão monocrática que indeferiu a medida liminar,
restaram superados com o julgamento definitivo do writ da origem.
Ainda assim, tendo em vista o voto do em. Ministro relator pela
concessão da ordem de ofício para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão
domiciliar, imperioso tecer breves comentários acerca do artigo 318 do Código de
Processo Penal, que trata do tema.
A Lei 13.257/16 introduziu o inciso V ao referido dispositivo, o qual
dispõe:
"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:
[...]
V- mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;"
Logo, a norma faculta a substituição quando se tratar de prisão

preventiva de mulher que tenha filhos com idade de até 12 (doze) anos de idade.
Convém destacar, num primeiro momento, que a regra processual
consubstanciada no caput do artigo 318 do CPP revela a possibilidade, não a
obrigatoriedade, da concessão do benefício, desde que observada uma das hipóteses
previstas nesse dispositivo, bem como se de acordo com os parâmetros de necessidade
para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e
adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado, tudo nos termos do art. 282, incisos I e II, do
Código de Processo Penal.
Ao tratar sobre as hipóteses de admissibilidade da prisão domiciliar, o
autor Renato Brasileiro de Lima in "Manual de Processo Penal", ed. Juspodivm,
2014, fl. 959, assim expôs:
"O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição

(CPP, art. 282, II), de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída
pela domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta . Do contrário, bastaria
que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para que tivesse direito
automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a
presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito
mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição, cabendo ao magistrado
verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o
periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado."
É consabido que a prisão preventiva deverá ser aplicada como exceção,
quando não for suficiente a imposição de outra medida cautelar. No entanto, quando
estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP) e as cautelares
não se mostrarem suficientes, o magistrado deve decretar a prisão preventiva.
A jurisprudência desta Corte possui inúmeros precedentes no sentido de
que é indispensável a análise de cada caso concreto, de modo a evitar o deferimento de
prisão domiciliar em situações que a prisão preventiva seja necessária. Nesse contexto,
forçoso demonstrar a imprescindibilidade da genitora para prover os cuidados do filho
menor de 12 anos de idade, para fins de deferimento da prisão domiciliar com base no
inciso V do art. 318 do CPP.
Ilustramos:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. APREENSÃO DE ELEVADA
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
[...]
4. O inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal,
incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir
a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
5. No particular, a paciente possui um filho menor de 12
anos de idade, o que preenche o requisito objetivo insculpido no art.
318, V, do Código de Processo Penal. Contudo, não se mostra cabível a
medida, porquanto não ficou demonstrada a imprescindibilidade da
presença da genitora a fim de prover os cuidados do filho. Ao revés, a
própria inicial menciona que a criança se encontrava sob os cuidados
da avó no momento da prisão em flagrante (a paciente e netos vivem
com a avó materna). A existência de elementos que justificam a prisão
preventiva e o contexto informativo apresentado nos autos, afastam a
possibilidade de deferimento da prisão domiciliar. Precedentes.
6. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 368.101/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de
21/10/2016).
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FALSIFICAÇÃO
DE DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL.
INSTRUÇÃO DEFICIENTE. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA.
PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
NECESSIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
I - A alegada ausência de fundamentação da prisão
cautelar não comporta conhecimento haja vista que a deficiente
instrução dos autos impede a análise dessa questão.
II - O prazo para a conclusão da instrução criminal não
tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se
imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o
excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos
para os atos processuais. (Precedentes).
III - Na hipótese, conquanto a investigação policial tenha
tido início em 2014, a recorrente somente foi presa em 31/03/2016.
Ademais, se trata de ação penal em que figuram cinco réus, que
demandou a expedição de carta precatória para a citação de alguns
deles, e o feito tramita regularmente.
IV - A Lei 13.257/16 acrescentou ao artigo 318, do
Código de Processo Penal, o inciso V, o qual prevê que o juiz poderá
realizar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de "mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos".
V - Não obstante a novel modificação legislativa,
permanece inalterado o verbo contido no caput do art. 318, que revela
a possibilidade, não a obrigatoriedade, da concessão do benefício, que
deve se revelar consentâneo com os parâmetros de necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e,
nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais e adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do
fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, tudo nos termos do
art. 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal. (Precedentes).
VI - Neste contexto, considerando que a recorrente está
sendo acusada de crime grave, bem como que o acórdão vergastado
consignou que "não ficou comprovada nos autos a imprescindibilidade
da presença da paciente nos cuidados de seus filhos menores de idade",
não é recomendável a substituição da prisão preventiva por prisão
domiciliar.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa
extensão, desprovido" (RHC n. 73.914/SP, Quinta Turma, de minha
relatoria, DJe de 21/11/2016).
Cito, ainda, trecho do voto do em. Ministro Rogério Schietti Cruz, no

julgamento do RHC n. 68.798/RS:
"Quanto a esses últimos aspectos, aliás, pleiteados, sobretudo, em razão

da prole da recorrente, é importante frisar que a entrada em vigor, da Lei n.
13.257/2016, que deu nova redação ao inciso IV do art. 318 CPP, além de
acrescer-lhe os incisos V e VI, de que o uso do verbo "poderá", no caput do art. 318
do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da
doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o cumprimento da prisão
preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas
a partir da nova lei.
Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao
emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a
tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão .
Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade
indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se
identificada a incontornável urgência da medida extrema."
Na hipótese, não há qualquer divergência acerca da necessidade da

decretação da prisão preventiva da paciente, haja vista que a variedade e a
quantidade de drogas apreendida (228 porções de cocaína - 205,87g; e, 1 porção
de maconha - 5,56g), especialmente, evidenciam a necessidade de garantia da
ordem pública (fl. 49).
Por outro lado, não se olvida que os cuidados de uma genitora (assim
como do genitor) são essenciais para o desenvolvimento saudável de qualquer filho.
Contudo, verifica-se que a paciente não comprovou a sua
imprescindibilidade aos cuidados dos filhos, capaz de ensejar a substituição de sua
prisão preventiva por prisão domiciliar. Menciona que uma das crianças, hoje com 5
anos de idade, submeteu-se a cirurgia no coração com poucos dias de vida, porém,
destaca que já recebeu alta médica. De qualquer forma, não demonstra que a atenção
especial da paciente é imprescindível.
Assim sendo, não vislumbro qualquer ilegalidade passível de ser sanada
pelo presente writ.
Logo, lembrando que se trata de habeas corpus impetrado contra
decisão que indeferiu pedido liminar pleiteado na origem, e que já houve a
superveniência do julgamento do mérito perante o eg. Tribunal a quo, forçoso
reconhecer a prejudicialidade deste mandamus, de acordo com a jurisprudência desta
Corte.
Ante o exposto, pedindo vênia ao em. Ministro relator, julgo
prejudicado o habeas corpus.
É o voto.
QUINTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 00018163220168260624 18163220168260624 20822856020168260000

Relator
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HUGO GUEIROS BERNARDES FILHO
Secretário
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
"Após o voto do Sr. Ministro Relator julgando prejudicado o pedido e concedendo
"Habeas Corpus" de ofício e o voto-vista do Sr. Ministro Felix Fischer julgando prejudicado o
pedido, pediu vista o Sr. Ministro Jorge Mussi."
Aguardam os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik.
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI: Trata-se de habeas corpus

impetrado contra decisão proferida por Desembargador do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo que, ao indeferir o pleito liminar formulado em anterior writ,
manteve a custódia cautelar decretada em desfavor da paciente - acusada da
prática do delito de tráfico de drogas -, bem como a negativa da pretendida prisão
domiciliar.
No seu voto, o eminente Relator não conhece da impetração, tendo

em vista a sua utilização em substituição ao recurso cabível, mas, superando o
entendimento firmado no enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal, concede a ordem de ofício para substituir a prisão preventiva da paciente
pela prisão domiciliar.
Inaugurando a divergência, o eminente Ministro Felix Fischer julga

prejudicado o habeas corpus, diante da notícia do julgamento do mérito do anterior
writ pelo Tribunal de origem, não vislumbrando constrangimento ilegal na negativa
da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, reputando o pleito
carente de comprovação da imprescindibilidade da paciente aos cuidados dos filhos
menores.
Na assentada do dia 1.12.2016 o eminente Relator retificou o voto

para também considerar prejudicado o habeas corpus em razão do advento do
julgamento do mérito do anterior writ no Tribunal de origem, mas mantém a
concessão da ordem de ofício nos termos do voto original.
Para melhor análise do caso, pedi vista dos autos.
Compulsando a documentação que acompanha a impetração,

conforme constatado pelo eminente Ministro Felix Fischer, de fato, não há qualquer
comprovação de que a presença da paciente no lar seja essencial aos cuidados dos
seus filhos menores, circunstância que impede o reconhecimento do alegado
constrangimento ilegal.
Com efeito, ainda que o inciso V do artigo 318 do Código de Processo
Penal - acrescido com o advento da Lei n. 13.257/16 - faculte ao magistrado a
substituição da prisão preventiva decretada em desfavor da mulher com filho de até
12 (doze) anos de idade pela prisão domiciliar, é certo que tal condição, por si só,
não é suficiente para a concessão da benesse, a qual deve ser precedida da
demonstração da sua adequação ao caso concreto.
No caso, a necessidade da custódia cautelar da paciente é

demonstrada pela gravidade concreta da conduta que lhe é atribuída, representada
pela variedade e quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas - 228
porções de cocaína (205,87g) e 1 porção de maconha (5,56g).
Embora seja certo que um de seus filhos foi submetido a uma cirurgia
cardíaca com poucos dias de vida, situação que deu ensejo a um tratamento de
longa duração, há nos autos comprovação de que a criança recebeu alta médica,
não havendo, entretanto, qualquer recomendação técnica no sentido da
imprescindibilidade da presença da paciente no lar para o cuidado dos filhos, sem a
qual é inviável o deferimento da substituição pretendida, conforme interpretação
dada ao dispositivo em comento por esta Corte Superior de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FALSIFICAÇÃO DE
DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INSTRUÇÃO
DEFICIENTE. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. PRISÃO
DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
NECESSIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
(...)
IV - A Lei 13.257/16 acrescentou ao artigo 318, do Código de
Processo Penal, o inciso V, o qual prevê que o juiz poderá realizar a
substituição da prisão preventiva por domiciliar de "mulher com filho
de até 12 (doze) anos de idade incompletos".
V - Não obstante a novel modificação legislativa, permanece
inalterado o verbo contido no caput do art. 318, que revela a
possibilidade, não a obrigatoriedade, da concessão do benefício, que
deve se revelar consentâneo com os parâmetros de necessidade
para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática
de infrações penais e adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou
acusado, tudo nos termos do art. 282, incisos I e II, do Código de
Processo Penal. (Precedentes).
VI - Neste contexto, considerando que a recorrente está sendo
acusada de crime grave, bem como que o acórdão vergastado
consignou que "não ficou comprovada nos autos a
imprescindibilidade da presença da paciente nos cuidados de seus
filhos menores de idade", não é recomendável a substituição da
prisão preventiva por prisão domiciliar.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa extensão,
desprovido.
(RHC 73.914/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 20/10/2016, DJe 21/11/2016)
Ante o exposto, pedindo vênias ao eminente Relator, acompanho a

divergência para apenas julgar prejudicado o habeas corpus.
É como voto.
QUINTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 00018163220168260624 18163220168260624 20822856020168260000

Relator
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, julgou prejudicado o pedido e
concedeu "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Felix Fischer e Jorge Mussi.

HC 357541

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

HC 357541

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 357.541 - SP (2016/0138200-6)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, convertida a

Inconformada com o decreto constritivo, a defesa impetrou habeas

Na presente oportunidade, a impetrante sustenta, em síntese, a

Defende, ainda, diante do contexto relatado, a necessidade de

Ressalta, por fim, que a paciente reúne condições pessoais favoráveis

Diante disso, requer, liminarmente, seja determinado que a paciente

O pleito urgente foi indeferido (e-STJ fls. 53/55).

HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido

Além disso, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela

Admite-se, entretanto, em casos de flagrante ilegalidade, a concessão

Assim, embora o presente habeas corpus não possa ser conhecido, em

A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime

Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante

Na hipótese, conforme as informações prestadas nos autos (e-STJ fls.

Consta dos autos que policiais militares estavam em patrulhamento

Lado outro, há um panorama fático relevante: a análise da

Dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

Assim, a fim de proteger e resguardar a integridade física e emocional

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

Recorde-se, na hipótese, que a paciente é primária, sem antecedentes

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM

Demonstrado, portanto, o pressuposto autorizador da prisão

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Diante da informação contida no douto voto-vista do eminente

Mantenho, todavia, a concessão da ordem de ofício, para substituir a

Em conseqüência, julgo prejudicado o habeas corpus. Concedo,

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Número Registro: 2016/0138200-6 PROCESSO ELETRÔNICO HC 357.541 / SP

Números Origem: 00018163220168260624 18163220168260624 20822856020168260000

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas

"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

Logo, a norma faculta a substituição quando se tratar de prisão

"O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM

Cito, ainda, trecho do voto do em. Ministro Rogério Schietti Cruz, no

"Quanto a esses últimos aspectos, aliás, pleiteados, sobretudo, em razão

Na hipótese, não há qualquer divergência acerca da necessidade da

Número Registro: 2016/0138200-6 PROCESSO ELETRÔNICO HC 357.541 / SP

Números Origem: 00018163220168260624 18163220168260624 20822856020168260000

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI: Trata-se de habeas corpus

No seu voto, o eminente Relator não conhece da impetração, tendo

Inaugurando a divergência, o eminente Ministro Felix Fischer julga

Na assentada do dia 1.12.2016 o eminente Relator retificou o voto

Para melhor análise do caso, pedi vista dos autos.

Compulsando a documentação que acompanha a impetração,

Com efeito, ainda que o inciso V do artigo 318 do Código de Processo

No caso, a necessidade da custódia cautelar da paciente é