INTENSIVO I

Marcelo Novelino
Direito
Constitucional
Aula 01

ROTEIRO DE AULA

Constitucionalismo

1. Definição

Constitucionalismo costuma ser referido em dois sentidos diferentes:

a) Sentido amplo

Constitucionalismo corresponde a uma existência de uma constituição; Aqui o

constitucionalismo não é utilizado.

O termo “constitucionalismo” e usado em um sentido mais estrito.

b) Sentido estrito:

Aqui o constitucionalismo envolve duas ideias principais: a) Garantia de direitos; b)

Limitação do poder.

Karl Loewenstein, diz que a história do constitucionalismo “não é senão a busca

pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do
poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou
ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade existente”.

Nesse sentido o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo.

2. Evolução histórica

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2.1. Constitucionalismo antigo (Antiguidade => Século XVIII);

Essa fase tem como principal característica a existência de constituições baseadas em

costumes e em precedentes. Até essa época não existiam constituições escritas.

2.1.1. Estado hebreu: Estado teocrático;

Essa experiência é o marco inicial do constitucionalismo. O Estado hebreu era

um Estado teocrático, isto é, nele os dogmas religiosos limitavam não apenas os
súditos como também o soberano.

Curiosidade: nessa época a influência da religião era muito forte.

2.1.2. Grécia: Democracia constitucional;

Durante duas décadas, a Grécia foi um Estado político plenamente

constitucional, aonde se adotou a forma mais avançada de governo (democracia
constitucional).

2.1.3. Roma: Democracia e liberdade (Jhering);

Aqui também foi adotada uma ideia de democracia parecida com a Grega. O
modelo conceitual de res pública advém do direito romano.

2.1.4. Inglaterra: Magna Charta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act
(1679); Bill of Rights (1689) e Act of Settlement (1701).

Na Inglaterra, durante a idade média, foram produzidos documentos

importantíssimos vigentes até hoje.

2.2. Constitucionalismo moderno (Século XIII => 2ª Guerra Mundial);

No final do século XVIII, surge as primeiras constituições escritas, rígidas e forma.

2.2.1. Primeira fase: Constituições liberais:

Experiência estadunidense;

1. Primeira constituição escrita, rígida e suprema;

A primeira constituição escrita, formal, rígida da história foi a americana,

criada em 1787. Até essa data, as constituições eram costumeiras.

2. Controle de constitucionalidade;

Como decorrência do surgimento de uma constituição dotada de

supremacia, surge o controle de constitucionalidade exercido pelo
judiciário.

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 O modelo de controle de constitucionalidade surgido nos EUA foi o
difuso, criado em 1803, na decisão mais conhecida de todos os tempos
(Marbury v. Madison), proferida pelo juiz Marshall.

Curiosidade: o controle difuso de constitucionalidade aplicado nos EUA,

não está escrito na Constituição e em nenhuma outra lei. É uma criação
jurisprudencial.

O juiz Marshall, diante de um caso politicamente complicado, adotou uma

solução na qual evitou o conflito com o Executivo, afirmando ser a
Constituição a norma suprema à qual todos os poderes estavam
submetidos.

Note que através desta decisão é que surge o controle de

constitucionalidade.

3. Sistema presidencialista de governo;

O presidencialismo é uma criação dos americanos. O modelo

desenvolvido por Montesquieu foi baseado na Inglaterra. Ocorre que na
Europa as monarquias elas tinham os Reis, figura ausente nos EUA. Para
substituir a figura do Rei, dentro da ideia de separação dos poderes, criou-
se a figura do Presidente da República.

4. Forma federativa de Estado;

A forma federativa de Estado não é uma criação estadunidense.

Toda via, é inegável que o modelo de federação criado pelos norte-

americanos influenciou os Estados modernos.

Experiência francesa

A constituição era vista como um instrumento e interferência nos processos

políticos.

O controle de constitucionalidade preventivo repressivo apenas foi incorporado

na França em 2010.

1. Constituição prolixa;

2. Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado.

Essa distinção foi feita por Emmanuel Joseph Sieyès.

3. Separação de poderes.

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 A separação de poderes é um mecanismo criado que visa a limitação do
poder. Isso apenas existe no constitucionalismo moderno. No antigo não
existia essa separação de poderes.

Declaração de 1789: Art.16- Qualquer sociedade em que não esteja

assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos
poderes não tem Constituição.

O Estado de direito passa a ter uma sistematização coerente após as revoluções

liberais.

1ª fase => Estado de Direito (Estado liberal)

=> Rule of Law, Rechtsstaat e État Légal (França); État du Droit =

Verfassungsstaat.

=> Características:

I) Abstencionista;

A ideia de que um Estado que não intervenha nas relações,

sociais, pessoais, laborais.

II) Direitos fundamentais

Esse direito correspondia aos direitos da burguesia; No estado

liberal os direitos fundamentais serão a Liberdade, igualdade
formal, vida e propriedade.

Obs.> os outros direitos fundamentais não faz parte desse Estado

de Direito.

III) Limitação do soberano;

No Estado de Direito ninguém está acima da CF, todos estão

limitados pleno ordenamento jurídico (inclusive o soberano).

IV) Princípio da legalidade.

A atuação da Administração Pública é uma atividade sublegal,

isto e, ela só pode agir quando a lei determina.

Gerações de Direitos Fundamentais

 Criada por Karel Vazak; difundida por Norberto Bobbio; Paulo

Bonavides;

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  Lema da Revolução Francesa: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.

Direitos Fundamentais de 1ª geração

Os Direitos Fundamentais de 1ª geração tem como valor: Liberdade;

Direitos:

 Direitos Civis

Direito a vida, Direito a liberdade, igualdade e propriedade.

Têm um caráter negativo, por exigirem do Estado não uma atuação

positiva, mas sim, uma abstenção.

 Direitos Políticos.

São considerados como direitos de participação, por possibilitarem a

participação dos indivíduos na vida política do Estado.

2.2.2. Segunda fase: Constituições sociais:

 Constituição mexicana/1917;

 Constituição de Weimar/1919.

2ª fase => Estado social

=> Características:

I) Intervencionista;

O Estado social é uma transformação da estrutura do Estado

liberal. Agora o Estado e intervencionais, ele intervém em
questões econômicas, sociais e no trabalho.

Cuidado, pois, o Estado social adere ao capitalismo, enquanto

o Estado socialista não adere ao capitalismo.

II) Papel decisivo na produção e distribuição de bens;

No Estado social o Estado desempenha um papel decisivo na

produção e distribuição de bens.

III) Garantia de bem-estar mínimo.

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 No Estado social existe a garantia de bem-estar social. Ou seja,
o Estado se preocupa com condições mínimas de existência
digna ao cidadão.

Direitos Fundamentais de 2ª geração

Alguns chamam de dimensão, pois a palavra “geração” traz a ideia de que a

nova substituiria a antiga, quando, na verdade, todas coexistem
simultaneamente.

Valor: Igualdade;

O principal valor aqui é a igualdade material, ou seja, aquela que impõe

aos poderes públicos o dever de reduzir as desigualdades fáticas
existentes. Aqui o Estado tem que atuar positivamente.

Direitos: sociais, econômicos e culturais;

Exemplo: moradia (direitos sociais); educação (direitos sociais), etc. o

Estado tem que atuar positivamente.

Neste período surgem as “Garantias institucionais”, voltadas à proteção

de instituições consideradas importantes para a sociedade. (exemplo:
família, imprensa livre, funcionalismo púbico, etc.).

2.3. Constitucionalismo contemporâneo (fim da 2ª Guerra Mundial em diante – até os dias

atuais).

2.3.1. “Neoconstitucionalismo”

É o termo utilizado em alguns países utilizam essa expressão.

2.3.2. Características;

a) Força normativa da constituição;

A constituição, na experiência estadunidense, sempre foi reconhecida

como um documento jurídico. Todavia, no direito europeu, até meados do
século passado, era vista como instrumento eminentemente político.

Atualmente, de todos os dispositivos de uma constituição são extraídas

normas jurídicas (norma-princípio ou norma-regra). Ela não contém
conselhos ou exortações morais ao legislador.

b) Rematerialização dos textos constitucionais;

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 As constituições atuais tendem a ser prolixas, por tratarem de várias matérias
e de minúcias de regulamentação.

Quando referentes às matérias clássicas (Direitos fundamentais, estrutura do

Estado, organização dos poderes), são denominadas de “normas
materialmente constitucionais”.

c) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais;

A Dignidade da pessoa humana, após a 2º Guerra Mundial, passou a ser

considerada o núcleo axiológico das constituições, o valor constitucional
supremo.

A “Constitucionalização do Direito” tem três características.

I) Consagração constitucional de normas de outros ramos;

II) Interpretação conforme à Constituição (“filtragem

constitucional”);

III) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

d) Fortalecimento do Poder Judiciário.

O Judiciário está tão em evidência que, atualmente, os ministros do Supremo

Tribunal Federal são mais conhecidos que os Ministros de Estado.

Contribui para isso a judicialização das relações políticas e sociais.

3. Estado Democrático de Direito/Estado constitucional Democrático

Esse modelo de Estado tenta sistematizar as conquistas dos dois modelos anteriores (Estado
liberal e o Estado social), e superar suas deficiências.

Pelo nome, pode-se perceber que a democracia é um forte componente dessa forma de
Estado. Não basta que haja uma limitação do poder pelo direito, é necessário analisar a
legitimidade da fonte de produção.

Porque alguns autores falam em Estado Constitucional Democrático? Porque Estado de

Direito remete à ideia de império da lei, enquanto aquele termo destaca o reconhecimento da
força normativa da constituição.

Existem três Características desse Estado Democrático de Direito

I) Direitos fundamentais: efetividade/conteúdo;

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 A preocupação hoje é garantir a efetividade desses direitos, isto é, assegurar que
sejam realmente cumpridos e implementados.

Exemplo: a Constituição brasileira de 1969 previa colônia de férias para

trabalhadores, mas não existe nenhuma colônia de férias para trabalhadores, custeada
pelo governo.

II) Limitação do Poder Legislativo;

Essa limitação do Poder Legislativo antes era uma limitação meramente formal,
Kelsen por exemplo, quando da elaboração da Constituição Austríaca (1920),
introduziu a ideia de controle por um Tribunal Constitucional, mas apenas admitia o
controle de aspectos formais (modo de produção das leis).

Hoje o controle de constitucionalidade evoluiu. Ao lado do controle de

constitucionalidade formal, há também o controle material e de omissões
inconstitucionais.

Exemplo: art. 1.783 do CC (união estável). Pela redação do dispositivo, apenas

pessoas de gêneros diversos é que poderiam contrair a união estável. O Supremo
Tribunal Federal, através de uma interpretação conforme a Constituição, fixou um
novo sentido para o dispositivo, de modo a adaptá-lo aos valores consagrados no
texto constitucional.

III) Democracia substancial.

É a vontade da maioria. O conceito de democracia substancial abrange a vontade da

maioria, mas também engloba o respeito aos direitos de todos (inclusive das
minorias).

Direitos fundamentais de 3ª geração

Análise de acordo com Paulo Bonavides.

O direitos fundamentais de 3º geração são aqueles ligado ao valor fraternidade

ou segundo alguns ligado a solidariedade).

Existem vários direitos mencionados como direitos fundamentais de 3º geração.

Não se trata de um rol fechado, mas sim exemplificativo, de modo que outros
direitos podem ser classificados nessa geração.

Vejamos a classificação feita por Paulo Bonavides:

o Direito ao desenvolvimento; o Direito

ao meio ambiente; o Direito de
autodeterminação dos povos; o Direito

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 sobre o patrimônio comum da
humanidade; o Direito de comunicação.

Há autores que mencionam outros direitos, tais como os direitos dos

consumidores; direitos das crianças e direitos dos idosos.

Direitos fundamentais de 4ª geração

Os direitos de 4º geração serão elencados:

o Direito a democracia;

Embora a democracia não tenha surgido após a 2º guerra mundial, ela se

transforma, sendo elencada como um direito de 4ª geração.

A mudança ocorre essencialmente em dois aspectos:

 Ampliação do direito de sufrágio: As nossas Constituições até 1934, eram

Constituições que consagravam o sufrágio restrito, isto é, no início as
pessoas para poder votar tinham que comprovar determinada renda. As
mulheres não poderiam votar.

Hoje a ideia de democracia envolve a consagração de um sufrágio

universal aonde todos que reúnam determinadas condições formais
(nacionalidade, alistamento, idade mínima) possam participar desse
processo;

 Consagração de mecanismos de participação popular direta: plebiscito,

referendo, iniciativa popular...

o Direito a informação;

Esse direito abrange três aspectos:

 Direito a informar;

Contido nos artigos 220 a 224 da CRFB/88.

 Direito de se informar;

Consagrado no art. 5º, XIV da CRFB/88.

 Direito de ser informado.

Previsto no art. 5º, XXXIII da CF/88.

o Direito ao pluralismo.

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 O pluralismo é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

ATENÇÃO: Importante não confundir os fundamentos (art. 1º), com os objetivos

fundamentais (art. 3º) e os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais
(art. 4º).

O pluralismo político (art. 1º, V, da CF), não é apenas um pluralismo de partidos

políticos, pois o pluralismo político exige um respeito à diversidade, ou seja, a
diversidade deverá ser respeitada.

Não se pode afirmar que o pluralismo é apenas fundamento, pois no preambulo da

Constituição, diz “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

Ou seja, essa ideia de pluralismo político está relaciona ao respeito às diferenças,

está relacionada ao respeito á diversidade, ao respeito ao outro.

“Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito
de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. (Boaventura de Souza
Santos)

Obs. Alguns doutrinadores (Paulo Bonavides) citam a “paz” como sendo um Direito de 5º geração.

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