Hierarquia Entre Cargos e Aspectos Extralegais da Composição e da Instalação da

Comissão.

Segundo entendimento já esposado pela Advocacia-Geral da União, no Parecer-

AGU nº GQ-35, vinculante, não há relação de hierarquia entre servidores ocupantes
apenas de cargos de provimento efetivo. A interpretação do órgão de
assessoramento jurídico é de que, na administração pública federal, o poder
hierárquico está associado aos cargos de provimento em comissão ou às funções
de confiança, responsáveis pela direção e chefia. Assim, por exemplo, não há
subordinação funcional entre um ocupante de cargo efetivo de nível superior e um
ocupante de cargo efetivo de nível intermediário, ainda que na mesma carreira, tão
somente em função da diferença de nível dos dois cargos, se nenhum dos
servidores ocupa cargo em comissão ou função de confiança. Por outro lado,
haveria a vinculação hierárquica entre esses dois servidores se um deles, além de
deter um cargo efetivo, concomitantemente ocupasse também um cargo em
comissão ou função de confiança, de chefia, por exemplo (mesmo, por mera
argumentação, se este fosse o servidor ocupante do cargo efetivo de nível
intermediário). Da mesma forma, haveria subordinação funcional desses dois
servidores ocupantes apenas de cargo efetivo em relação a um terceiro servidor
detentor apenas de cargo em comissão, sem cargo efetivo.

Parecer AGU nº GQ-35:

PROCESSO: 00830.005043/89

ORIGEM: Secretaria da Administração Federal/PR.

ASSUNTO: Apuração de irregularidades administrativas.

A D O T O, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de

fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-09/94, da lavra do eminente
Consultor da União, Doutor WILSON TELES DE MACÊDO.

Brasília, 30 de outubro de 1994.

GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO

Advogado-Geral da União

PARECER N. AGU/WM-09/94 (Anexo ao Parecer GQ - 35)

PROCESSO N. 00830.005043/89
ASSUNTO: Apuração de irregularidades administrativas.

EMENTA: Apura-se a responsabilidade administrativa dos servidores em geral,

incluídos os titulares unicamente de cargos de natureza especial ou em comissão. Em
relação aos últimos, são imperativas a indiciação e defesa, ainda que tenha ocorrido sua
exoneração, pois essa desvinculação é suscetível de conversão em destituição de cargo
em comissão, na conformidade da Lei n. 8.112, de 1990, salvo se os fatos ilícitos
precederam sua edição.

A comissão de inquérito efetiva a apuração dos fatos na fase instrutória, com

independência e imparcialidade, e somente indicia se comprovadas a falta e respectiva
autoria. Não constitui nulidade processual a falta de indiciação de quem o tenha sido em
processo anterior, instaurado em virtude dos mesmos fatos, mas sendo este inacabado
pelo decurso do prazo estabelecido para a conclusão dos trabalhos de apuração.

Não é fator impeditivo da punição de servidor comprovadamente faltoso o aspecto de

seus superiores hierárquicos, também envolvidos nas mesmas irregularidades, não terem
sido indiciados porque a desvinculação destes do cargo de confiança tornou inviável a
inflição de penalidade.

A nulidade processual não se configura se, no ato de designação da comissão de

inquérito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado
processante é integrado por servidor de nível funcional inferior ao dos envolvidos.

PARECER

O Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil encaminhou, de ordem, o presente processo

administrativo disciplinar a esta Instituição, em vista de pedido de audiência formulado
pelo Titular da Secretaria da Administração Federal, que pretende sejam dirimidas
divergências verificadas entre as conclusões da douta Consultoria Jurídica daquele
Órgão e de comissão de inquérito incumbida de apurar irregularidades havidas na antiga
Secretaria da Administração Pública, mais especificamente na Superintendência de
Construção e Administração Imobiliária.

2. Compulsados os autos, dessume-se a necessidade de dilucidarem-se os seguintes

aspectos, pertinentes à nulidade de processo disciplinar, o que se efetua apenas em tese:

a) necessidade de apuração da responsabilidade de titulares de cargos de natureza

especial, em comissão e efetivos, nos termos das normas processuais estatutárias,
inclusive procedendo-se à indiciação dos ocupantes apenas dos cargos de confiança;

b) falta de indiciação de titulares tão-só de cargos em comissão, exonerados à época do

apuratório;
c) servidor indiciado por uma comissão processante e omitido na peça indiciatória
elaborada pela comissão que a sucedeu, em decorrência do decurso do prazo de
apuração dos fatos irregulares;

d) inflição de penalidade a servidor envolvido na ação anti-social, quando não foram

indiciados os superiores hierárquicos, em virtude de terem sido exonerados dos cargos
em comissão ou de natureza especial, sendo co-participantes e persistindo dúvida se as
penalidades alvitradas para os primeiros subsistiriam se a apuração de rigor houvesse
sido ultimada também quanto aos últimos;

e) indicação dos fatos objeto de apuração no ato de designação da comissão de

inquérito;

f) constituição de c.i. com servidor hierarquicamente inferior aos envolvidos nas

irregularidades.

II
3. Verificada a violação de normas internas da Administração, por parte do servidor
público submetido ao regime jurídico específico, por imperativo de lei, torna-se
imprescindível proceder-se à sua imediata apuração, mediante processo administrativo
disciplinar, sob pena de a autoridade competente, para tanto, incorrer no crime de
condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). Apurada a infração disciplinar,
através dos meios adequados, fica o servidor sujeito à aplicação de penalidade
administrativa prevista em lei: a responsabilização do servidor público implica punição
administrativa que, via de regra, pressupõe a permanência da vinculação dele ao Estado.

4. A Lei n. 8.112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito

administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente
investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts.
2ºe 3º. Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os
titulares de cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis
que falta a previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado
(cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilização
administrativa, pois não os submete a positividade do regime jurídico dos servidores
públicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservância acarreta a penalidade
administrativa. É que o processo disciplinar se destina "a apurar responsabilidade de
servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação
com as atribuições do cargo em que se encontra investido" (art. 148 da Lei n. 8.112, de
1990).

5. A classificação de cargos em comissão procedida pelo art. 5ºda Lei n. 8.911, de 11 de

julho de 1994 (dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, define critérios de
incorporação de vantagens de que trata a Lei n. 8.112, de 1990, no âmbito do Poder
Executivo), não aproveita a espécie, uma vez que, por determinação explícita, é restrita
aos efeitos daquele Diploma Legal, silente a respeito da aplicação de penalidades.

6. No entanto, as irregularidades de que se tenham conhecimento hão de ser apuradas

em toda sua extensão, em regra, na fase instrutória, determinando-se a participação de
todos os envolvidos, a fim de individualizar a responsabilidade de cada um,
isoladamente, mesmo que haja aquele que não mais seja passível de sofrer sanção
administrativa. Esta situação desautoriza, no entanto, seja o último indiciado, porquanto
a instrução do processo disciplinar se destina a facilitar a elaboração da defesa,
mediante a indicação precisa dos fatos imputados ao servidor e das respectivas provas.

A qualidade de servidor é condição imprescindível à indiciação e defesa (v. o art. 161

da Lei n. 8.112), ressalvada a hipótese em que haja previsão, em lei, de inflição de
penalidade em situação peculiar, como é o caso da exoneração de titular tão-só de cargo
em comissão, suscetível de conversão em pena de destituição de cargo em comissão, em
tendo o ex-servidor, quando em atividade, praticado infração apenável através da edição
de ato de suspensão ou expulsório (art. 135, parágrafo único, da Lei n. 8.112). Em casos
tais, são efetivadas a indiciação e defesa, observado o princípio do contraditório, como
se ainda persistisse a titularidade do cargo.

7. Impende elucidar que a incidência do disposto no parágrafo único do art. 135,

supramencionado, é restrita às infrações praticadas após sua vigência, dada a
impossibilidade de a norma surtir efeitos de forma a alcançar situações pretéritas. A
legislação precedente não contemplava a conversão, em comento.

8. A impossibilidade da responsabilização administrativa decorrente da desvinculação

do titular apenas de cargo em comissão, como pode verificar-se com a extinção ou
reclassificação de cargo que requeira novo ato de provimento, não obsta a anotação do
resultado da apuração nos assentamentos do ex-servidor a quem se atribua a prática do
ilícito administrativo, bem assim a remessa de traslado do processo ao Ministério
Público da União, se este implicar responsabilidade civil ou penal, observado o disposto
no parágrafo único do art. 154 da Lei n. 8.112, de 1990.

9. Nos casos dos autos, a desvinculação dos denominados "ordenadores de despesas" se

verificou em decorrência da extinção da Secretaria da Administração Pública, inclusive
foi extinto o cargo de Ministro Extraordinário para Assuntos de Administração, por
força dos arts. 1º, 2º e 5ºda Lei n. 7.739, de 16 de março de 1989, anteriormente,
destarte, à promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, cujo art. 135 prevê a conversão de
exoneração em destituição de cargo em comissão. Assim, faltando a condição de
servidor e dada a irretroatividade dos efeitos desse preceptivo estatutário, far-se-iam
inócuas a indiciação e defesa, face à impossibilidade jurídica da apenação.

10. A atuação da comissão processante deve ser pautada pelo objetivo exclusivo de
determinar a verdade dos fatos, sem a preocupação de incriminar ou exculpar
indevidamente o servidor, motivo por que lhe é atribuído o poder-dever de promover a
tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção
de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se
necessário, a técnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apuração das
irregularidades e, em conseqüência, indicia somente aqueles em relação aos quais são
comprovadas a existência da infração e sua autoria. A c.i. desenvolve suas funções de
apuração com independência e imparcialidade, podendo relacionar na indiciação, ou
dela excluir, os envolvidos em irregularidades, mesmo que, em razão dos mesmos fatos
infracionais, tenham sido, ou não, indiciados em processo precedente, inacabado em
decorrência do decurso do prazo assinalado para a conclusão dos trabalhos processuais.
É assertiva corroborada pelo art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990, que se caracteriza como
de norma preceptiva da indiciação do servidor, mas em se determinando a ilicitude da
conduta funcional e respectiva autoria, verbis:

"Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor,

com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas". (Grifou-se)

11. A indiciação se inscreve na esfera de competência privativa da comissão de

inquérito que, a seu juízo, decide em vista dos elementos probatórios inseridos nos
autos, os quais, no entanto, são considerados pela autoridade julgadora ao decidir a
respeito das conclusões que lhe são presentes mediante o relatório. Ante essas provas, a
autoridade julgadora poderá concordar com a indiciação ou não dos servidores
envolvidos. Na hipótese em que entenda mais consentânea com as provas coligidas a
determinação do aprofundamento da apuração da responsabilidade de pessoa não
indiciada ou exculpada no relatório, poderá promover a instauração de outro processo
disciplinar: a manifestação da c.i. (relatório) não se constitui num prejulgamento, mas
mera opinião suscetível de ser acolhida, ou não, pela autoridade julgadora. Contudo, o
juízo de valor, formado pela comissão e do qual venha dissentir a autoridade julgadora,
não expressa nulidade processual, em si, ainda que a justificação de não se haver
indiciado se contenha no relatório, peça aliás a isto mais adequada. São apenas
valorações com resultados diferentes. Há de se enfatizar que a independência de atuação
conferida aos membros da c.i. pela Lei n. 8.112, de 1990, art. 150, não os isenta de
responsabilidade, caso venham a se exceder no exercício de suas funções, inobservando
normas disciplinares.

II
12. A instrução é fase do inquérito em que, em regra, se promove "a tomada de
depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de
prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a
completa elucidação dos fatos" (art. 155 da Lei n. 8.112). Na conformidade das
expressões de Alberto Bonfim, a "instrução (do latim: "instruere" orientar) se realiza
quando a comissão, após haver colhido todos os elementos possíveis para formar juízo
completo sobre os fatos em apuração reúne-se para redigir um resumo fiel das
acusações oferecidas através dos depoimentos, documentos, perícias ou diligências
produzidas durante a fase de inquérito" (O Processo Administrativo, Livraria Freitas
Bastos S.A, 1956, 5ªed, p. 23).

13. O Supremo Tribunal Federal ementou o acórdão relativo ao Mandado de Segurança

n. 21721-9 Rio de Janeiro in D.J. de l0.6.94,no sentido de que a apuração das
irregularidades é efetivada anteriormente à indiciação, se cabível, como regra geral, na
forma seguinte:

"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como
"acusado"), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a
indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas
provas (artigo 161, "caput"), sendo, então, ele, já na condição de "indiciado", citado, por
mandado expedido pelo presidente da comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo
de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas
indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição (art. 161, "caput" e
parágrafo 1ºe 3º)." (O destaque não é do original).

14. Destarte, o fato de não terem sido indiciados superiores hierárquicos, envolvidos nas
irregularidades, atribuídas também a outros servidores, não é fator impeditivo da
apenação dos últimos, porquanto a participação de cada um, presumidamente, terá sido
objeto de apuração que dilucida, de forma individual, as responsabilidades
administrativas, tanto daqueles ainda puníveis, quanto dos que foram desvinculados dos
cargos, subtraindo-se das penalidades.

IV
15. As opiniões doutrinárias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos
atos de designação das comissões apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido
praticados pelos envolvidos, como condição de validade processual pertinente à ampla
defesa, não se adequa ao regramento do assunto em vigor, mormente em se
considerando os comandos dos arts. 5º, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n. 8.112, de
1990, para que se observem o princípio do contraditório, e na fase processual de
inquérito.
16. Esta Instituição teve oportunidade de firmar o entendimento de que a "Constituição
impõe se observem o contraditório e a ampla "defesa no processo administrativo, sem
precisar a fase processual em que isto deve ocorrer (art. 5º,LV). É aspecto versado em
norma infra-constitucional. Assim é que a Lei n. 8.112 assegura a ampla defesa no curso
do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (cfr. os arts. 143 e
153), que corresponde à 2ªfase do processo (art. 151, II).

A instauração desse processo se verifica com a publicação do ato de designação da

comissão a quem compete, na fase do inquérito, promover "a tomada de depoimentos,
acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova,
recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa
elucidação dos fatos" e determinar a inocência ou responsabilidade do acusado (arts.
155 e 165, § 1º,da Lei n. 8112).

A finalidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa e o exposto nos dois itens
imediatamente anteriores indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de
designação da c.i, os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os
possíveis autores, o que se não recomenda inclusive para obstar, influências do trabalho
da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade. E assegurada à c.i.
a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independência e imparcialidade.

A notificação dos possíveis autores para acompanharem o desenvolvimento do

processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, será feita imediatamente após
a instalação da c.i, a fim de garantir o exercício do direito de que cuida o art. 156 da Lei
n. 8.112; a enumeração dos fatos se efetua na indiciação do servidor, conforme
prescrição dessa Lei, art. 161" (Parecer n. AGU/WM-02/94, adotado pelo Sr.
Advogado-Geral da União e sufragado pelo Senhor Presidente da República in D.O. de
10/2/94).

V
17. A c.i. é integrada por três servidores estáveis, dela não participando cônjuge,
companheiro ou parente do provável responsável pela prática das infrações
disciplinares, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. São
exigências insertas na Lei n. 8.112, de 1990, art. 149, a qual não autoriza qualquer
resultado interpretativo que conduza à nulidade do processo disciplinar na hipótese de
compor-se a comissão sem observar o princípio da hierarquia que se assere existente
nos quadros funcionais da Administração Federal.

18. A organização administrativa da União e de suas autarquias e fundações públicas,

no aspecto funcional, consiste em quadros compreendidos por cargos efetivos, cargos de
natureza especial, cargos em comissão e funções de confiança (cfr. os arts. 2ºe 3ºda Lei
n. 5.645,de 1970, e 3ºda Lei n. 8.112, de 1990). A responsabilidade pela direção e
chefia incumbe aos titulares dos cargos e funções de confiança, em relação aos quais se
aglutinam o poder de mando e o dever de promover a apuração de irregularidades,
integrando sistema de controle da legalidade dos atos praticados pelos agentes do
Estado, sem estabelecer hierarquização entre as categorias de servidores efetivos. O
posicionamento hierárquico deflui da organização estrutural e funcional dos órgãos
administrativos a que correspondem feixes de atribuições de cargos ou funções providos
em confiança, em decorrência da natureza dos seus encargos. Inexiste subordinação
funcional entre os ocupantes de cargos efetivos.

19. Na oportunidade de proceder-se à constituição de c.i, a Administração deve cercar-

se de cuidados para que seja integrada por servidores com nível de conhecimento
razoável do assunto pertinente às infrações disciplinares e, preferencialmente, por um
Bacharel em Direito, em virtude das implicações de ordem jurídica provenientes do
apuratório, de modo a salvaguardar a agilidade, circunspeção e eficácia da atividades de
apuração, bem assim os direitos dos servidores envolvidos processualmente.

20. Mesmo que se procedesse à composição de comissão processante com a designação

de servidor subordinado administrativamente a dirigente possivelmente envolvido nos
fatos objeto do processo disciplinar, o que se não recomenda, a nulidade não resultaria
necessariamente desse fato, mas haveria de exsurgir do contexto do apuratório. De
qualquer sorte, em princípio, efetua-se o afastamento preventivo do titulares de cargos e
funções de confiança a quem se atribua a prática de ilícito administrativo, até mesmo
com o objetivo de preservar a apuração imparcial das irregularidades.

21. Na espécie, havia se verificado a desvinculação dos dirigentes a quem são

imputadas responsabilidades administrativas quando designaram as comissões
investigadoras. Não se procedesse como exposto, far-se-ia necessária a designação de
Ministro de Estado e de respectivo Chefe de Gabinete, com vistas à apurarem-se os
fatos relatados nos autos.

VI
22. Face ao que se expendeu, torna-se jurídico e judicioso extrair as seguintes ilações:

a) é compulsória a apuração das irregularidades atribuídas aos servidores em geral,

inclusive as atribuídas aos titulares somente de cargos em comissão, indiciando-os e
proporcionando ampla defesa aos ocupantes dos últimos, mesmo que tenham sido
exonerados, pois a lei admite a conversão dessa desvinculação em destituição de cargo
em comissão;

b) em se tratando de infrações anteriores à promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, que

prevê essa conversão, apenas se procede à apuração dos fatos, sem indiciação ou defesa,
mas se anota o resultado nos assentamentos do ex-servidor e se remete traslado do
processo disciplinar ao Ministério Público da União, no caso de constatar-se
responsabilidade civil ou penal;

c) a comissão de inquérito somente indicia aquele que comprovadamente tenha

praticado a infração, podendo exculpar o indiciado pelos mesmos fatos em processo
anterior, inacabado em razão do decurso do prazo fixado para o apuratório;

d) a comissão efetua a apuração na fase instrutória, de forma a elucidar a

responsabilidade de cada envolvido, o que dá azo à apenação, não obstante o aspecto de
superior hierárquico envolvido não haver sido indiciado, porque inviável a penalidade
administrativa;

e) não constitui nulidade do processo a falta de indicação dos fatos objeto do processo
no ato de designação da comissão de inquérito, ou a composição desta com servidores
de situação funcional inferior à dos envolvidos.

Sub censura.

Brasília,18 de outubro de 1994.

WILSON TELES DE MACÊDO

Consultor da União