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Exóticas, teorias usadas pelo MPF no caso

Lula seriam chumbadas pelo CNMP
22 de junho de 2017, 8h00 Imprimir Enviar

Por Lenio Luiz Streck

Recentemente, o conselheiro do Conselho

Nacional do Ministério Público (CNMP) Valter
Shuenquener concedeu liminar (aqui) para
anular a questão número 9 do 54º concurso
público para promotor de Justiça do Ministério
Público de Minas Gerais. No voto, o conselheiro
cita coluna Senso Incomum, na qual denunciei o
exotismo das teorias perquiridas no certame,
como a teoria (sic) da graxa e do Estado vampiro.
O CNMP, assim, dá importante passo para LEIA TAMBÉM
desbaratar embustes epistêmico-concurseiristas, SENSO INCOMUM
como o uso de questões exóticas e quiz shows. O julgamento no TSE: pedindo licença
Bingo, conselheiro Valter. Estava na hora de para uma análise jurídica
passar um recado às bancas de concursos. Há que se avisar que o concurso
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não é da banca; é do “público”; é res publica. Não é res concurseira.
No naufrágio jurídico, quem os
Pois parece que o recado do CNMP não retumbou em certas teorias tubarões comerão primeiro? Há
utilizadas pelo Ministério Público Federal nas alegações finais subscritas critérios?
recentemente no processo criminal movido contra o ex-presidente Lula. Que SENSO INCOMUM
o procurador signatário da peça cite em seu livro teorias exóticas e O que o procurador pastor tem a ver
incompatíveis com qualquer perspectiva contemporânea acerca da prova, com a desmoralização do Direito?
OK. Mas que queira fazer uso de teorias, teses ou posturas acopladas a
fórceps no Direito é outra coisa. Qual é o limite ético do uso de determinadas SENSO INCOMUM
teses, tratando-se de uma instituição que deve ser imparcial (MP deveria ser Estado policial: é que de há muito
uma magistratura) e zelar pelos direitos e garantias dos cidadãos e da começou a chover na serra!
sociedade?
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É possível, na ânsia de condenar, jogar para o alto tudo o que já se ensinou e Ceticismo e autodestruição: a moda
escreveu nas mais importantes universidades do mundo sobre a prova e a do Direito retrô à brasileira
verdade no processo penal? Aliás, nas alegações finais que tive a pachorra
de ler (e só o fiz depois que fiquei sabendo que o procurador usou o
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bayesianismo e o explanacionismo), sequer são citados os livros nos quais
ele se baseia.
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O que diz o signatário? Vamos lá. “As duas mais modernas teorias sobre
evidência atualmente são o probabilismo, na vertente do bayesianismo, e o
explanacionismo. Não é o caso aqui de se realizar uma profunda análise
teórica delas, mas apenas de expor seus principais pontos, a fim de usar tal
abordagem na análise da prova neste caso”. (grifei)

Sigo. E ele explica: “Muito sucintamente, o bayesianismo, fundado na

atualização de probabilidades condicionais do Teorema de Bayes, busca
atualizar a probabilidade de uma hipótese com base em evidências
apresentadas. Na linguagem probabilística, uma evidência E confirma ou
desconfirma uma hipótese H. Contudo, a vertente probabilística de análise
de prova apresenta inúmeras dificuldades para as quais ainda não foi
apresentada resposta convincente, como o problema das probabilidades
iniciais, a complexidade dos cálculos, o problema da classe de referência, o
paradoxo das conjunções, as evidências em cascata etc. Já de acordo com o
explanacionismo, a evidência é vista como algo que é explicado pela
hipótese que é trazida pela acusação ou pela defesa”. (sic)

Bom, isso se pode ver também na Wikipédia (e olha que a fonte das páginas
Wikis nem são tão confiáveis). Aliás, na Wiki está mais “clara” essa “bela”
tese sobre “a prova” adaptada à fórceps ao Direito. Vejamos: O teorema de
Bayes (por isso bayesianismo!) é um corolário do teorema da probabilidade
total que permite calcular a seguinte probabilidade:

Pronto. Eis aí a fórmula para condenar qualquer réu e por qualquer crime.
Você joga com as premissas (ou probabilidades) e... bingo. Tira a conclusão
que quiser. Algo próximo a autoajuda para entender o que é isto — a verdade
no processo penal. Gostei mesmo foi do “Paradoxo das conjunções...”. Deve
ser esse o busílis do teorema aplicado à teoria da prova. Fico imaginando o
juiz dizendo (não resisto a fazer uma blague e peço já desculpa aos leitores e
ao signatário da peça por isso — mas é que a situação é por demais
peculiar): “— Condeno o réu Mévio porque o Pr(A), na conjunção com o
Pr(AB) deu 0,1. Isso porque a probabilidade a posteriori indicava que Pr(B-A)
era inferior a Pr (B+). Perdeu. A casa caiu; a pena aplicada é de X anos”.

Mas a peça é ornamentada com mais uma “teoria jurídica”: O

explanacionismo, que “tem por base a lógica abdutiva, desenvolvida por
Charles Sanders Peirce no início do século XIX. Para se ter ideia da força que
assumiu a abdução, que foi denominada inferência para uma melhor
explicação (“inference to the best explanation”) pelo filósofo Harman, pode-se
citar uma obra da década de 1980 em que Umberto Eco, junto com outros
renomados autores, examinaram exemplos do uso dessa lógica em inúmeras
passagens de Sherlock Holmes.

Na linguagem explanacionista, a hipótese fática H (cuidado com a

cacofonia) que é tomada como verdadeira é aquela que melhor explica a
evidência E, ou o conjunto de evidências do caso. Assim, a melhor hipótese
para a evidência consistente em pegadas na areia é a hipótese de que
alguém passou por ali. (...) Combinando o explanacionismo com o standard
de prova da acusação, que se identifica como a prova para além de uma
dúvida razoável, pode-se chegar à conclusão quanto à condenação ou
absolvição do réu”. (sic)
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Pronto. Sherloquianamente, a partir do explanacionismo, chega-se à

conclusão de que... de que, mesmo? Ou seja: Tício pode ser condenado
porque a hipótese fática H (cuidado de novo) foi tomada como verdadeira
por Caio porque é a que melhor explica a evidência E. E eu poderia dizer
que, a partir da teoria da incompletude de Gödel, a tese esgrimida na peça
processual está errada. Ou está certa. Quem sabe? Ou que pelo sistema de
Hilbert (por essa ninguém esperava, hein; pensam que não leio essas
coisas?) há 85% de chances de a abdução realizada pelo procurador
signatário da peça ser falsa, porque, no plano sistêmico — entendido a partir
de uma epistemologia não-cognitivista moral (teoria metaética) — ele está
absolutamente equivocado. Mas isso que eu acabei de falar é tão verdadeiro
quanto a teoria do bayesianismo. Ou não. Entenderam?

Ou seja, cada coisa que está dita — e vou utilizar o neopositivismo lógico
(não inventei isso) e sua condição semântica de sentido — pode ser refutada
com a simples aposição da palavra “não”. Vou me autocitar só uma vez (há 7
autocitações na peça processual): no meu Dicionário de Hermenêutica, há
um verbete sobre Resposta Adequada a Constituição, em que mostro como
usar a condição semântica de sentido (por óbvio, sob um viés hermenêutico
que não vou explicar aqui). De uma forma simples, é assim: Um enunciado
só é verdadeiro, a partir do neopositivismo lógico, se passar pelo filtro da
sintaxe e da semântica. Se eu digo “chove lá fora”, esse enunciado pode ser
testado. Sintaticamente, correto. E semanticamente? Fácil. Basta olhar para
fora. Se estiver chovendo, beleza. Se estiver tempo seco, basta colocar um
“não” no enunciado. Bingo. Enunciado verdadeiro. Parcela considerável do
que está dito nas três centenas de laudas não passa pela CSS (condição
semântica de sentido). Coloque a palavra “não” nos enunciados (frases) e
constate. No Dicionário, uso o exemplo da decisão em que uma juíza do Rio
de Janeiro nega ao detento o direito de não cortar o cabelo, enquanto que
para as mulheres era dado esse direito. Argumento: as mulheres são mais
higiênicas que os homens. Bingo: se eu colocar um “não”, que diferença
fará? Não há qualquer possibilidade empírica de verificar a veracidade do
enunciado.

Aliás, qualquer coisa que você quiser demonstrar é possível com as duas
“modernas” teorias (sim, são modernas..., mas não para o Direito e/ou teoria
da prova). Aliás, abdução ou dedução ou coisa que o valha só é possível — na
filosofia — se estivermos em face de um enunciado auto evidente. Caso
contrário, como nunca falamos de um grau zero de sentido, colocamos a
premissa que quisermos, para dali deduzir o que queremos. Sherlock
mesmo tem várias passagens em que brinca com esse tipo de raciocínio. Isso
também está explicado no diálogo entre Adso de Melk e Guilherme de
Baskerville, no romance O Nome da Rosa. É a passagem da subida em
direção à Abadia... Deduções que parecem deduções...

Trazer isso para o Direito e tentar, de forma malabarística, dizer que uma
coisa é porque não é mas poderia ter sido por inferência ou abdução, cá
para nós, se isso for ensinado nas salas de aula dos cursos de direito... Bom,
depois da teoria da graxa, dos testículos partidos, da exceção da nódoa
removida, do dolo colorido, do estado vampiro, da teoria régua lésbica
aristotélica (sim, isso é ensinado em alguns cursinhos), porque não incluir
duas novas — bayesianismo, e o explanacionismo?

Aproveito para sugerir uma nova: a TPP — Teoria da Prova de Procusto.

Inventei agora: Procusto era um sujeito que tinha um castelo no deserto.
Quem por ali passava recebia toda mordomia. Só tinha um preço: dormir no
seu leito. Procusto tinha um metro e sessenta. Se o visitante medisse mais,
cortava um pedaço; se medisse menos, espichava o vivente. Pronto. Se os
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fatos não comprovam alguma coisa, adapte-se os às teorias. Ou se crie uma

teoria para construir narrativas.

Numa palavra: não coloco em dúvida o valor do teorema de Bayes e o

esplanaciosimo. Mas um processo penal é uma coisa séria demais para
experimentalismos. Ou jogos de palavras. O que consta da peça processual,
se verdadeiras as adaptações que se quer/quis fazer para a teoria da prova
no Direito, jogará por terra dois mil anos de filosofia e todas as teorias sobre
a verdade. Mas tem uma explicação para essas teses ou “teorias”: na
verdade, são teses que se enquadram, no plano da metaética, no não
cognitivismo moral, como bem explica Arthur Ferreira Neto no seu belo
livro Metaética e a fundamentação do Direito. São não-cognitivistas todas as
teorias emotivistas, niilistas, realistas (no sentido jurídico da palavra) e
subjetivistas.

E por que? Porque são posturas céticas (ceticismo externo, diria Dworkin).
Por elas, não é possível exercer controle racional de decisões. Direito, por
exemplo, será aquilo que a decisão judicial disser que é. E isso resultará de
um ato de verificação empírica. Um ato de poder. E de vontade. Prova será
aquilo que o intérprete quer que seja. Para essa postura, decisões jurídicas
sempre podem ser variadas. Uma postura não-cognitivista não concebe a
possibilidade de existir nenhuma forma de realidade moral objetiva;
relativismo na veia; não é possível, por elas, dizer que uma coisa é ruim em
qualquer lugar; somente a dimensão empírica é capaz de influenciar a
formação do direito. O decisionismo é uma forma não-cognitivista. Niilismo,
do mesmo modo é uma forma não-cognitivista, assim como uma corrente
chamada emotivista. O uso das teses em testilha e seu signatário podem ser
enquadrados como um não-cognivismo moral, seguindo os conceitos das
teorias mais modernas sobre a diferença entre cognitivismo e não-
cognitivismo ético (aqui, moral e ética são utilizadas, na linha de Arthur
Ferreira Neto, como sinônimas). De minha parte, sou confessadamente um
cognitivista.

Por que estou dizendo tudo isso? Porque quem sai na chuva é para se
molhar. Ou corre o risco de se molhar (isso seria uma inferência? Ou uma
abdução? Ou dedução?). Estamos falando de um agente do Estado que
possui responsabilidade política (no sentido de que fala Dworkin). O agente
do MPF nos deve accountability. Deve ser imparcial. Não pode dizer o que
quer. Há uma estrutura externa que deve constranger a sua subjetividade.
Essa estrutura é formada pela Constituição, as leis, as teorias da prova, as
teorias sobre a verdade, enfim, há uma tradição acerca do que são garantias
processuais. E do(s) agentes(s) estatais podemos questionar o uso de
“teorias” sobre a prova que o próprio CNMP poderia — se indagadas em
concurso público — chumbá-las, porque exóticas. Comparando com a
medicina, é como se alguém defendesse a tese de que é possível fazer
operação a partir da força da mente. Ou algo exótico desse jaez.

Por fim, poder-se-á dizer que há provas nos autos etc., coisa que aqui não
me interessa. Não sou advogado da causa. Não quero e nem posso discutir o
mérito do processo. Discuto as teorias de base utilizadas por um agente
público. Poder-se-á dizer que o uso das duas “teorias” citadas nem são (ou
foram) importantes para o deslinde da controvérsia (embora o próprio
procurador signatário diga que fará a análise das provas a partir dessas
duas “teorias”). Mas que estão aí, estão. O juiz da causa poderá até acatá-las.
Mas, com certeza, se perguntadas em concurso público, haverá a anulação
das questões. Pelo menos é o que se lê na liminar do CNMP  (atenção - até
porque no Brasil as metáforas têm de ser anunciadas e explicadas - a alusão

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ao CNMP tem apenas o condão de comparar a dimensão do sentido do uso

de "teorias exóticas").

Se alguém ficou em dúvida em relação ao teorema de Bayes, retorne no

texto e veja de novo a fórmula. Não entendeu? Ora, é fácil.

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Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito.

Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2017, 8h00

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
27 comentários

IMPOSSIBILIDADES MATEMÁTICAS...
Carlos Bevilacqua (Advogado Autônomo)
28 de junho de 2017, 11h10

Equações impossíveis são aquelas para as quais não conseguimos encontrar valores que
substituídos na (s) incógnita (s) satisfaçam a equação. Impossível tirar a conclusão que
quiser de fatos concretos como esse: A crise que tem assolado o povo se deve em grande
parte à atuação nefasta, quer por incompetência, quer por interesse na corrupção, das
"lideranças" e "coligações" partidárias embriagadas pelo poder, que tem liderado as
"tendências" de voto, comandado o país e legislado o destino dos brasileiros, por terem
sido eleitas há muito tempo por certa maioria de eleitores, uns interessados, outros
ludibriados (sem computar os votos nulos e em branco, que as favorece)... Até quando?

https://www.conjur.com.br/2017­jun­22/senso­incomum­exoticas­teorias­usadas­mpf­seriam­chumbadas­cnmp2 5/7
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COMENTARISTA RODRIGO BELEZA MATOU A PAU...

Ramiro. (Advogado Autônomo - Criminal)
27 de junho de 2017, 18h15

O comentarista Rodrigo Beleza matou a pau, na gíria "mandou a letra" e quem quiser
corra atrás, ou faça chacota sobre o que não conheça e caia no ridículo o qual só irá
descobrir tempos depois... se descobrir.
https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4934658/
Está lá tudo que o comentarista disse.
Enfim, não sou expert em matemática, estudei vários cursos, o suficiente para ser cético,
e migrei para o direito.
A fórmula posta por Lenio Streck neste artigo é eficiente para coisas simples, gênero
sabendo que numa caixa de 100 pastilhas há trinta pastilhas envenenadas, partindo do
pressuposto que a primeira pastilha retirada era não envenenada, qual a probabilidade
da segunda pastilha ser envenenada... em termos forenses vago demais...

Como encontrei o trabalho citado por outro comentarista no rigoroso NIH, que mantém
um departamento nacional contra fraude científica, se tivéssemos aqui algo equivalente
ao ORI não só para fraude científica, como para erros jurídicos...
https://ori.hhs.gov//>
Num país onde revistas médicas nacionais publicam trabalhos que exigiriam MANCOVA
e.g. 3x3x3, mas usam Teste T pareado comparando as amostras entre si...
Piores barbáries são cometidas pela persecução, sob aplausos de uma plebe ignara e de
profissionais do direito que afastam a razão para justificar as próprias ideologias. Enfim,
ver profissionais do direito predicarem, adjetivarem Luigi Ferrajoli de "comunista" para
sem ler uma linha de Direito e Razão pré desqualificarem o conteúdo da obra... isso já vi,
fazer o quê?

A ARROGÂNCIA DA DELEGÂNCIA
Antônio dos Anjos (Procurador Autárquico)
25 de junho de 2017, 18h50

Então a interdisciplinariedade não vale no direito?

O articulista, que há muito se perdeu em sua cega ideologia, simplesmente desmerece
teorias matemática, atuariais e estatísticas se são de amplo uso no Direito Econômico
(incluindo o Penal Econômico) e na Análise Econômica do Direito.
Meu conselho ao articulista: volte a estudar, menos viés político e mais ciência, por favor.
Só por curiosidade, qual a sua agremiação político-partidária?

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