Universidade Federal do Paraná

Programa de Pós-Graduação em Direito

Filosofia do Dirieito
João Antonio Tschá Fachinello

(TRUJILLO, Isabel. Iusnaturalismo tradicional clásico, medieval e ilustrado. In: ZAMORA, Jorge
Luis Fabra; Vaqueiro, Álvaro Núñez. Enciclopedia de Fílosofia y Teoría del Derecho, vol. 1. Cidade
do México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2015, p. 03-35).

Dentre as razões que justificam o estudo do jusnaturalismo, hoje em dia, está seu valor
arqueológico. Segundo o autor, para conhecer a filosofia do direito e o que ocorreu ao longo do
tempo é necessário entender o significado de jusnaturalismo. O estudo deste tema deve abordar
duas exigências: em primeiro, ilustrar o que representou este movimento de pensamento ao longo
da história, esclarecendo o que é a doutrina do direito natural, e, em segundo, justificar sua
importância para o estudo do direito atual.

A autora lembra que há um divisão feita entre jusnaturalismo tradicional e contemporâneo. Ainda
se afirma que o tradicional pode ser dividido em três fases: clássivo, medieval e moderno ou
ilustrado. Por clássico se entende o nascimento do jusnaturalismo, em Roma e na Grécia. É dada
continuidade às premissas fundamentais dessa doutrina na idade média, ainda que prevalecente a
cultura cristã. O jusnaturalismo ilustrado é aquele desenvolvido a partir da reforma protestante e
do descobrimento da américa, período identificado pela autora como época da Ilustração.

O estudo do jusnaturalismo na atualidade se relaciona com o juspositivismo. Se afirma que um

passa a existir em oposição ao outro a partir da era da codificação. Segundo a autora, do ponto de
vista histórico é plausível afirmar que o juspositivismo teria derivado de um jusnaturalismo
chamado racionalista, havendo verdadeira continuidade histórica. No entanto, a dualidade entre
jusnaturalismo e juspositivismo segue sendo muito significativa atualmente, podendo-se falar
inclusive em uma dependência recíproca e também que os conceitos não se excluem.

Ainda mais antiga é a oposição entre direito natural e do direito positivo, criada pelo próprio
jusnaturalismo. A origem do jusnaturalismo está na oposição entre o justo natural e o justo legal,
distinção que se expressa também no direito natural e no direito positivo. Os Sofistas são os
primeiros a criticar tal distinção, argumentando, em suma, que não pode haver uma justiça natural,
no sentido universal, válida sempre para todos (valor relativo da justiça); e que a justiça é a
utilidade do mais forte, o que acarreta aceitar que a justiça é a prevalência de quem exerce o
poder de forma mais forte e estabelece de maneira unilateral o que é ou não justa.

No entanto, tais argumentos não são necessariamente aqueles utilizados pelos juspositivistas. A
ideia de de que a justiça é do mais forte e é sempre mutável não são marcas essenciais do
juspositivismo.

Ademais, segundo a autora, o jusnaturalismo não sustenta necessariamente que a justiça seja
imutável. No entanto, ao passo que se admite um direito mutável, os jusnaturalistas não abrem
mão da ideia de um direito natural universal.

Hoje, o entendimento sobre jusnaturalismo depende muito do modo como se relaciona com o
juspositivismo. A história dessas correntes é cheia de mal-entendidos de uma sobre a outra. Para
o juspositivismo, o jusnaturalismo: não possui uma noção de validez jurídica; não adota a noção
de pluralismo, na medida em que admite existir somente um fim para a vida humana; de que da
natureza humana se deduzem normas. Pelo lado contrário, o iusnaturalismo entende que o
juspositivismo: é cético quanto à ética; é ideologia de caráter autojusitficatório do poder político; o
direito positivo exclui os juízos de valor.

Disso se extrai que o jusnaturalismo se opõe ao ceticismo ético, à ideologia de observância a todo
custo do poder político e à uma visão neutro do direito desde o ponto de vista dos valores.

Quanto à tese de que falta ao jusnaturalismo a validez jurídica, a autora entende não ser plausível.
Na medida em que diferencia o justo legal do justo natural trabalha com uma noção de direito
positivo e de sua validez. Se equivoca quem entende que os jusnaturalistas trabalham somente
com o direito natural. O pressuposto da reflexão sobre um direito natural é precisamente a
existência de um direito positivo e sua validez plenamente jurídica. O direito positivo seria o
bottom-up approach, o ponto de partida de observação. A partir do direito positivo, se pode
identificar o que é aceitável desde o ponto de vista da justiça ou do direito natural. É importante,
portanto, ter como ponto de partida o direito existente e válido juridicamente.

Assim, uma lei sob o ponto de vista da validez jurídica é lei, porém se for injusta, pode ser
considerada imperfeita, defeituosa ou viciada sob o ponto de vista do direito natural: é lei, porém é
injusta. As coisas, portanto, podem conviver perfeitamente. Sobre o tema, a autora nota que a tese
segundo a qual em determinadas condições de extrema injustiça a lei pode perder sua juridicidade
é uma doutrina do jusnaturalismo contemporâneo.

A crítica da falta de validez jurídica, apesar de não ser sempre aplicável, é válida para uma forma
específica de jusnaturalismo adotada a partir da tendência racionalista dominante da idade dos
códigos e do despostismo ilustrado, quando se tenta identificar um direito natural na forma de um
código estabelecido pela razão humana, que o legislador deveria fazer valer como direito positivo.
Assuma forma de um ideal, um projeto a concretizar, e deixa de ser um processo de
questionamento sobre o que, além de válido, é justo também do ponto de vista natural. Se trata,
agora, de um top-down approach, de cima para baixo (do natural ao positivo).

Mas porque tratar de todas as versões do jusnaturalismo conjuntamente?

Quantos diretos naturais existem? Cada pessoa tem seu direito natural? Evidentemente que não.
A partir disso os críticos do direito natural dizem que os jusnaturalistas são opositores do
pluralismo. Essa afirmação nos faz abandonar a oposição entre jusnaturalismo e juspositivismo. O
ponto de partida para examinar essa oposição costuma ser a oposição entre direito e moral. O
juspositivismo afirma a separação entre esses dois conceitos, e o jusnaturalismo a sua união. O
juspositivismo critica o direito positivo a partir de um critério externo, a moral, da qual o direito está
perfeitamente separada. Já o jusnaturalismo sustenta que a crítica ao direito positivo é interna à
juridicidade, pois se faz a partir do direito natural. Na verdade, então, o problema da contrariedade
ao pluralismo é comum às duas doutrinas, porque ambos pensam que seja oportuno dispor de
critérios para valorar ou criticar o direito positivo. Com efeito, a verdadeira distinção que existe está
entre concepções relativistas e concepções universalistas dos critérios para fazer o juízo sobre o
direito positivo, ou ainda, em outras palavras, de ceticismo ou objetivismo. Hoje é importante
perguntar se o direito existente conta com bases justificadas e racionais ou se simplesmente se
trata de questão de opinião e de preferencias subjetivas e, em particular, do resultado da
imposição do mais forte. A primeira posição é típica de jusnaturalistas e dos juspositivistas não
céticos e objetivistas sobre o campo da moral; a segunda posição é própria dos juspositivistas
céticos ou relativista do ponto de vista da moral.

Quanto ao jusnaturalismo e seus períodos, o clássico medieval e o contemporâneo, já foi feita a

distinção quanto ao seu approcha, bottom-up e top-down, respectivamente. O resultado dos dois
casos será objetivista e universal, mas o objetivismo alcançado pelo bottom-up será mais
detalhado, porque nasce a partir de institutos jurídicos existentes, enquanto o contemporâneo (top-
down) é mais facilmente identificável em abstrato, com um conteúdo mais amplo e estrutura mais
sistemática.

No jusnaturalismo moderno terão êxito duas linhas: a que se move a partir do desenvolvimento da
razão humano, como se concretizou na ciência moderna (uso cinetífico da razão aplicado ao
direito); e a kantiana da lei moral e de suas condições a priori.

Outra conclusão provisória é de que o jusnaturalismo e parte do juspositivismo (não céticos e

objetivistas) têm o mesmo problema de contrariedade ao pluralismo, a partir dos critérios
universais que usam para valorar o direito.

As suspeitas que levantam as concepções éticas universais fazem surgir a formulação de uma
hipótese de jusnaturalismo como tradição em sentido epistemológico. Em vez de compreender o
direito natural como maneira de conceber espécie de ética universal, se tem interpretado como
estilo de investigação.

No caso em que se entende o jusnaturalismo como espécie de ética universal, se entende sua
história como uma linha sem solução de continuidade, pois existem diferentes modos de conceber
essa ética. Se entendemos como uma tradição, em sua história deve se identificar uma origem,
sua melhor realização e também suas degenerações.

A escolha do jusnaturalismo como tradição se dá diante das dificuldades de conceber uma ética
universal abstrata, descontextualizada e válida para todos. A tese epistemológica defende que
cada versão de justiça exige um estilo distinto da razão prática (quer dizer, quando se faz a
clássica pergunta do que é justo, voltada para a vida prática, por exemplo). O desacordo sobre a
justiça está na diversidade de racionalidades práticas possíveis. As múltiplas respostas para a
pergunta sobre o que é justo depende do instrumento com o qual se pretende responder à
pergunta. Para responder a tal pergunta, devemos estabelecer antes o que se entende por
racionalidade prática e quais são seus critérios.

Pois bem. Depois da idade antiga do direito natural, da contribuição estoica e aristotélica, temos a
fase do cristianismo, desde Agustin a Tomás de Aquino. Nessa época, a razão de apoia na
revelação cristão, como expressão da sabedoria divida, na qual a razão humana busca elementos
de racionalidade que impulsionam a investigação moral. Mas essa é só uma época, em que
prevaleceu uma razão específica. Existirão, de fato, várias distinções do que é justo, diante das
diferentes razões. Esses resultados existirão para valorar o direito positivo de forma crítica. A
constante do jusnaturalismo é o uso da razão no juízo sobre o direito.

Trujillo destaca que é preciso distinguir duas expressões usadas como sinônimos, a de direito
natural e a de lei natural, para se saber o que é o direito natural para o jusnaturalismo. O ponto
fundamental é que direito e lei são termos analógicos, isto é, podem ser usados de maneiras
diferentes entre si, ligados por uma relação semântica de similaridade. Pode-se falar em direito
positivo e lei positiva, por exemplo. Segundo Tomás de Aquino, o direito positivo é o primeiro
grupo de significados analógicos relativos ao termo direito, isso porque considera que esse direito
positivo teria força coercitiva, diferentemente do que se dá em relação ao direito natural ou divino.
Quanto à lei, a analogia principal é a lei eterna, sendo lei natural e positiva secundárias, isso
porque a sabedoria divida seria superior à humana. Nesse sentido, para Aristóteles a lei humana
tem poder coercitivo porque deriva do saber, havendo uma relação estrutural entre a razão e a
coação. Essa reflexão traz o contraste sobre o que é predominante para definir a lei, se sua
capacidade de indicar uma ação ou se seu caráter coercitivo.

Os que assumem o método bottom-up preferirão a expressão “direito natural”, enquanto “lei
natural” será preferível para quem optar pelo método top-down. A expressão “direito natural” é
também preferível porque o direito se relaciona com o que é intersubjetivo. Por esse modo de
pensar, o direito natural é parte da lei natural, e busca a justiça.

Partindo disso, a autora encontra um primeiro significado de direito natural, que, como medida do
direito positivo, seu conteúdo não pode depender do direito positivo que irá julgar. E também o
direito natural não depende da vontade humana, mas está relacionada a uma razoabilidade. Para
entender as etapas históricas do jusnaturalismo, desse modo, é necessário também entender a
razão.

Modo diverso de entender o “direito natural” é estudá-lo em contraste ao direito artificial. Este
depende da capacidade e vontade humanas, enquanto o direito natural não, surgindo aí se
decorreria da razão, da natureza ou da divindade.

O último significado trazido por Trujillo para de que o direito natural não é a antítese de direito
convencional, mas pode-se dizer que o direito natural é necessariamente convencional na medida
em que deve ser debatido por sujeitos pensantes. Sua diferença é que o direito positivo se baseia
na força, enquanto o direito natural na razão.

Ao final do texto, a autora discorre sobre a história do jusnaturalismo. Inicia dizendo que os
jusnaturalistas são filósofos que se ocupam do direito como fenômeno humano. Para os filósofos,
então, o jusnaturalismo seria uma filosofia do direito, mas o que o jusnatualismo responde são
perguntas propriamente filosóficas. O estudo do desenvolvimento histórico do jusnaturalismo
clássico é difícil e, por essa razão, a autora destaca que optará por destacar qual o objetivo de
estudar o jusnaturalismo.

O início do jusnaturalismo tem seu dado na filosofia grega e romana. A distinção de Aristóteles
entre justiça natural e legal é paralela à jurisprudência romana, que diferencia direito natural de
direito positivo.

Cícero foi importante porque mesclou a tradição grega e a romana, dando destaque ao estoicismo,
fato relevante para se entender o direito natural, já que para o estoicismo a razão era relevante.
Ulpiano, por sua vez, identifica a justiça como a finalidade do direito, e define o direito natural
como aquele que a própria natureza ensinaria aos animais.

Já na idade média, o direito natural é tido pela tradição cristã, no encontro entre o cristianismo e as
doutrinas de Cícero e Ulpiano. Os pensadores cristãos absorvem as tradições filosóficas e
jurídicas clássicas, até pelo fato de que o direito comum da era medieval era o mesmo do direito
romano. Na época medieval é que surge a ideia de que o saber jurídico deve se basear num
material racional, sendo a razão relevante para a evolução do direito positivo e do direito natural.
Essas reflexões propiciarão que a ciência jurídica comece a razão como protagonista do Direito.

Contudo, os filósofos da época privilegiavam a razão, desde que associada à revelação divina. Só
a razão divina podia obrigar, pois é o melhor guia para o bem.
O problema desse pensamento é o de que, ainda que se baseie o direito natural na razão humana
(ética natural), não se explica a capacidade da natureza da razão sem que se faça menção à lei
eterna, e a razão é fundamental para que se busque um direito justo. O abandono da revelação
divina para explicar o direito jusnaturalista será marcante na história. Para a passagem à era
moderna, o descobrimento da América, o descobrimento da diferença antropológica e a reforma
protestante foram marcos importantes para a difusão de um pluralismo moral.

A fim de compreender o desenvolvimento do jusnaturalismo é necessário entender o nascimento

do estado moderno e sua proteção internacional. Além disso, torna-se relevante entender o que é
o direito subjetivo, conceito tão caro à época marcada pelo individualismo. Um dos movimentos
importantes para esse marco histórico é a Segunda Escolástica, que traz estudos de Tomás de
Aquino.

Autor importante para para se entender o jusnaturalismo é Hugo Grocio. Havia o questionamento
na era moderna de como deveria ser o direito natural se estava dissociado do elemento divino.
Grocio era um adepto da ideia de revelação do direito natural. O conteúdo do direito natural, nessa
época, continua o mesmo, mas se foca num cenário individualista. O direito natural faz referência
ao que é a natureza, seja a individual, ou a da sociedade.

A identificação desse direito natural continua sendo a razão, mas esta ganha autonomia frente à
revelação, autonomia também conquistada em decorrência da mudança de paradigma
gnoseológico.

De tal modo, na era moderna, o jusnaturalista abandona o pensamento finalista, adotando a

investigação empírica. Representam esse ideário Hobbes e Pufendorf, que, na opinião de ambos,
a natureza humana é vista através da observação dos comportamentos humanos. Para Hobbes, a
lei natural é um teorema da razão. Já Pufendorf entendia que a debilidade humana traria a
sociedade como elemento base para o direito natural. Para ambos, portanto, a lei natural precedia
a sociedade, e era comum que estes autores diferenciassem o estado da natureza do estado civil.

Já Locke desenvolveu a noção subjetiva de direito natural que se encontra em demais autores da
época. À época, não se fala mais em direito natural, mas em direitos naturais, porque seu
conteúdo é o conjunto de direitos individuais e esses direitos tem por base a lei natural. Dessa
forma, os direitos naturais seriam irrenunciáveis. Nesse tipo de pensamento, há o método top-
down, e não há o esquecimento da lei natural pelo abandono do estado de natureza, visto que é
obrigatória.

Kant, por sua vez, critica os limites da razão e conclui que a realidade se adapta ao conhecimento
humano. O filósofo cria o método sintético a priori, que é a investigação sobre as condições a priori
da moralidade e do direito, e a condição a priori é justamente o direito natural, e o direito positivo é
legitimado por se basear em pressupostos racionais. Para Kant, o direito natural é o conjunto de
obrigações que o homem conhece com sua razão, devendo ser entendido sem intervenção
externa, isto é, de maneira autônoma. O direito positivo, por sua vez, é o conjunto de obrigações
criado pelo legislador, partindo-se do direito natural.

Trujillo ainda destaca que essa contribuição foi fundamental para o jusracionalismo e a inversão do
direito positivo e do direito natural, já que o direito natural passa a ser condição para a existência
do direito positivo.

A primeira das conclusões da autora é a de que o jusnaturalismo não é teoricamente unitário.

Independentemente do que se compreenda por direito natural/direito positivo, o jusnaturalismo usa
um código binário (ex: justiça legal e natural). O esquema pode ser modificado em seu conteúdo,
mas a estrutura se mantém.Também é possível que se mude o plano em que o discurso se coloca
(âmbito moral e jurídico).
Essa reflexão permite identificar uma atitude epistemológica comum aos jusnaturalistas: acredita-
se que o direito positivo é criticável sobre certos critérios, e o ponto de partida para a definição
desses critérios seria o da irracionalidade.

Essa percepção fortalece a conclusão de que o direito não é algo isolado, mas fruto da experiência
humana e social. O fenômeno jurídico pode concordar ou se afastar dessa realidade, desse modo,
entende a autora que o pensamento jusnaturalista é crítico, e é orientado por uma compreensão
unitária da experiência social, sem que essa unicidade impeça a distinção das esferas antes
referidas.

O jusnaturalismo precisa de uma razoabilidade dos critérios para conseguir valorar o direito posto.
É preciso haver justificação, e a justiça a ser medida nada tem a ver com o equilíbrio de poder e
com o status quo.

É preciso convencer também o mais fraco, agregando-se os menos abastados.

É necessário estudar a justiça do direito, e o jusnaturalismo tem destaque nesse esforço, porque
faz o papel de questionar o que é o direito, qual sua natureza, para que serve, e quais os bens em
jogo.

A justiça do direito, desse modo, tem relação com a própria estrutura do direito. Alguns enxergam
o jusnaturalista como um utópico, mas esquecem que o jusnaturalista também é um defensor do
direito existente. É ele que enxergará que para alguns o direito pode ser bom, mas para outros o
mesmo direito poderá ser considerado desvantajoso. Quando as instituições jurídicas não são
capazes de garantir os bens que estão diretamente ligados à existência do direito, a resistência ao
direito se mostra relevante e necessária.