Decisão:

Vistos.
Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso
extraordinário interposto contra acórdão da 9ª Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APOSENTADORIA ESPECIAL - Servidor Público

Estadual (Agente de Segurança Penitenciária) - Ação visando à
concessão de aposentadoria especial, com a averbação do
tempo de serviço prestado em atividade insalubre nos termos
da Lei Federal nº 8.213/91 (RGPS) - Sentença que julgou
improcedente o pedido Reforma necessária - Possível a
aplicação dos critérios do Regime Geral da Previdência Social,
nos termos do Decreto nº 3048/99, para o fim da utilização do
tempo exercido em atividade insalubre - Omissão legislativa
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal que, além de
notificar o Poder Legislativo, determinou a aplicação analógica
do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, conforme iterativa
jurisprudência - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça neste
mesmo sentido - Regime Geral da Previdência Social que
poderá ser aplicado no caso, apenas quanto ao fato
multiplicador do tempo efetivamente prestado em condições
insalubres - Apelo voluntário provido.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 22, inciso
XXIII, 24, inciso XII, §2º e 3º, 25 e 40, §4º, incisos II e III, da Constituição
Federal.
Decido.
O acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta
Corte, que já consignou que no caso em tela existe e é plenamente eficaz a
norma regulamentadora do direito pleiteado, qual seja, a Lei
Complementar estadual nº 1.109/10, que “dispõe sobre requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos
integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe
de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária” do Estado de São Paulo.
Nesse sentido, anote-se:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO.
SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL ANUAL. ART. 37, X,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE LEI
REGULAMENTADORA. INADMISSIBILIDADE DA VIA
INJUNCIONAL JÁ ASSENTADA PELO PLENÁRIO DESTA
CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Plenário desta Casa
posicionou-se pela inviabilidade do mandado de injunção
quando já houver lei regulamentadora do direito constitucional
pleiteado. Precedentes. II – Não se admite mandado de injunção
para buscar o cumprimento de norma regulamentadora de
dispositivo constitucional. III - Embargos de declaração
recebidos como agravo regimental, ao qual se nega
provimento.” (MI nº 2.275/DF-ED, Plenário, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 14/5/14).

“MANDADO DE INJUNÇÃO. REVISÃO GERAL

ANUAL. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA.
DESCABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a
existência, ainda que superveniente, de norma
regulamentadora do direito constitucional pretendido leva à
perda do objeto do mandado de injunção. A Lei 10.331/2001
regulamentou o art. 37, X, da Constituição, conferindo-lhe
eficácia plena, e está em vigor desde 19 de dezembro de 2001.
Posteriormente, a Lei 10.697/2003 também cumpriu o
dispositivo constitucional. Ainda, o mandado de injunção não é
o meio processual adequado para questionar a efetividade da
lei regulamentadora. Fundamentos observados pela decisão
agravada. 2. Agravo regimental desprovido” (MI nº 2.182/DF-
AgR, Plenário, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de
9/5/13).

“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE

INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRANTE
DA CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA
PENITENCIÁRIA E DA CLASSE DE AGENTE DE ESCOLTA E
VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO
PAULO. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º, INC. II, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR N.
1.109/2010. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA.
1. O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de
norma infraconstitucional regulamentadora do direito
 constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do
mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa
inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente
assegurado.
2. Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei
Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo com o da
Lei n. 8.213/1991, para com isso, cogitar-se de idade mínima
para aposentação. Precedentes.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI nº
5.390/DF-AgR, Plenário, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe
de 6/3/13).

Do voto proferida pela relatora nesse último feito, destaco as

seguintes passagens que bem abordam o tema devolvido neste
extraordinário:

“3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora

legislativa do Presidente da República para regulamentar o art.
40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e determinou a
aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a
viabilizar que a Administração Pública analise o requerimento
de aposentadoria especial formulado por servidor público que
exerce suas atividades em condições insalubres. Nesse sentido:
MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI
788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de
minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.
Ao apreciar questão de ordem suscitada pelo Ministro
Joaquim Barbosa no julgamento do Mandado de Injunção n.
795, de minha relatoria, decidiu-se que os Ministros do
Supremo Tribunal poderiam julgar, monocraticamente, os
mandados de injunção que objetivassem garantir aos
impetrantes o direito à aposentadoria especial a que se refere o
art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República,
determinando a aplicação da regra do art. 57 da Lei n.
8.213/1991, no que coubesse.
4. Com a edição da Emenda Constitucional n. 47/2005,
foram introduzidas duas novas hipóteses, que, se configuradas,
podem gerar ao servidor público o direito à aposentadoria
especial: ser portador de deficiência ou exercer atividade de
risco.
Verifica-se que as decisões anteriores proferidas em
mandados de injunção pelo Supremo Tribunal Federal
promoveram a integração da norma constitucional sobre
aposentadoria especial nos termos do inc. III do § 4º do art. 40
da Constituição da República, pois tiveram como sujeitos ativos
servidores públicos que exerciam suas atividades sob condições
especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física.
Assim, caracterizada a mora legislativa e a titularidade do
direito dos impetrantes, foi concedida parcialmente a ordem
para lhes assegurar a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/1991,
no que coubesse e a partir da comprovação dos seus dados pela
autoridade administrativa competente.
Comprovou-se a identidade entre a hipótese descrita no
caput do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e aquela do inc. III do § 4º
do art. 40 da Constituição da República. Daí a viabilidade da
integração dessa norma constitucional carente de
regulamentação pela aplicação do artigo regulamentador do
direito à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral
da Previdência Social.
5. A questão em exame neste mandado de injunção
diferencia-se, entretanto, daquela posta nos precedentes ora
mencionados e naqueles citados pelo Agravante, razão pela
qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada.
Na espécie vertente, não se tem situação de insalubridade
a justificar o alegado direito do Agravante à aposentadoria
especial.
Por comprovadamente exercer atividade de risco (Agente
de Segurança Penitenciária do Estado de São Paulo), o
Agravante tem direito à aposentadoria especial nos termos do
inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República. Contudo,
as circunstâncias específicas às quais se submete foram objeto
de regulamentação pela Lei Complementar n. 1.109/2010 do
Estado de São Paulo:
(...)
A lei complementar necessária à integração normativa do
art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição da República, viabilizadora
do direito à aposentadoria especial pelo exercício de atividade
de risco por integrante da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária
do Estado de São Paulo, existe, é eficaz e deve gerar os efeitos
nela previstos.
(...)
No caso em exame, a existência de lei complementar que
estabelece critérios diferenciados para a aposentadoria especial
 de integrante da carreira de Agente de Segurança Penitenciária
e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária no Estado de
São Paulo torna inviável este mandado de injunção, por
inexistir lacuna legislativa necessária ao seu cabimento.”

A propósito, destaca-se a decisão proferida pelo Ministro Celso de

Mello, no MI nº 5.684/DF, in verbis:

“Trata-se de mandado de injunção que objetiva a

colmatação de alegada omissão estatal no adimplemento
de prestação legislativa determinada no art. 40, § 4º, da
Constituição da República.
A parte ora impetrante, que é Agente de Segurança
Penitenciária no Estado de São Paulo, enfatiza o caráter
lesivo da omissão imputada à Senhora Presidente da
República, assinalando que a lacuna normativa existente,
passível de integração mediante edição da faltante lei
complementar, tem inviabilizado o seu acesso ao
benefício da aposentadoria especial.
Sendo esse o contexto, cabe verificar se se revela
admissível, ou não, na espécie, o remédio constitucional
do mandado de injunção.
Como se sabe, o “writ” injuncional tem por função
processual específica viabilizar o exercício de direitos,
liberdades e prerrogativas diretamente outorgados pela
própria Constituição da República, em ordem a impedir
que a inércia do legislador comum frustre a eficácia de
situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo texto
constitucional.
Na realidade, o retardamento abusivo na
regulamentação legislativa do texto constitucional
qualifica-se – presente o contexto temporal em causa –
como requisito autorizador do ajuizamento da ação de
mandado de injunção (RTJ 158/375, Rel. p/ o acórdão Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE), pois, sem que se configure
esse estado de mora legislativa – caracterizado pela
superação excessiva de prazo razoável –, não haverá
como reconhecer-se ocorrente, na espécie, o próprio
interesse de agir em sede injuncional, como esta Suprema
Corte tem advertido em sucessivas decisões:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. (…). PRESSUPOSTOS

 CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO
(RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21). DIREITO SUBJETIVO
À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR
(RTJ 183/818-819). NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE
MORA LEGISLATIVA (RTJ 180/442). CRITÉRIO DE
CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA
LEGIFERANTE: SUPERAÇÃO EXCESSIVA DE PRAZO
RAZOÁVEL (RTJ 158/375). (…).”
(MI 715/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in”
Informativo/STF nº 378, de 2005)

Essa omissão inconstitucional, derivada do inaceitável

inadimplemento do dever estatal de emanar regramentos
normativos – encargo jurídico que não foi cumprido na
espécie –, encontra, neste “writ” injuncional, um poderoso fator
de neutralização da inércia legiferante e da abstenção
normatizadora do Estado.
O mandado de injunção, desse modo, deve traduzir
significativa reação jurisdicional autorizada pela Carta
Política, que, nesse “writ” processual, forjou o instrumento
destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição,
consideradas as graves consequências que decorrem do
desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do
Estado, seja, como no caso, por omissão – e prolongada inércia –
do Poder Público.
Isso significa, portanto, que o mandado de injunção deve
ser visto e qualificado como instrumento de concretização das
cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela
inaceitável omissão do Poder Público, impedindo-se, desse
modo, que se degrade, a Constituição, à inadmissível condição
subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do
legislador comum.
Na verdade, o mandado de injunção busca neutralizar as
consequências lesivas decorrentes da ausência de
regulamentação normativa de preceitos constitucionais
revestidos de eficácia limitada, cuja incidência – necessária ao
exercício efetivo de determinados direitos neles diretamente
fundados – depende, essencialmente, da intervenção
concretizadora do legislador.
É preciso ter presente, pois, que o direito à legislação só
pode ser invocado pelo interessado, quando também existir –
simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional –
a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso
significa, portanto, que o direito individual à atividade
legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas
hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir,
por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma
obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público,
consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema
Corte (MI 633/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Desse modo, e para que possa atuar a norma pertinente
ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se
estabeleça a necessária correlação entre a imposição
constitucional de legislar, de um lado, e o consequente
reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de
outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-
constitucional de emanar provimentos legislativos, não se
tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado,
nem pretender acesso legítimo à via injuncional (MI 463/MG,
Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 542/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – MI 642/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Presente esse contexto, observo que o exame dos elementos
constantes deste processo evidencia que inexiste, no caso ora
em exame, situação configuradora de inércia estatal no
cumprimento de imposição ditada pela Carta Política, pois o
Estado de São Paulo já editou legislação pertinente à disciplina
da aposentadoria especial dos integrantes da carreira de Agente
de Segurança Penitenciária e da classe de Escolta e Vigilância
Penitenciária (Lei Complementar nº 1.109/10, do Estado de São
Paulo), dispondo, de maneira plena, sobre a matéria.
Cabe enfatizar, bem por isso, que o pleito formulado na
presente causa opõe-se à própria jurisprudência firmada pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, que tem assinalado, em
relação aos integrantes das carreiras de Agente de Segurança
Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária no Estado de São Paulo, que a aposentadoria
especial dos servidores públicos em questão já foi
regulamentada pela Lei Complementar paulista nº 1.109/2010:

“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE

INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
INTEGRANTE DA CARREIRA DE AGENTE DE
SEGURANÇA PENITENCIÁRIA E DA CLASSE DE
AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA
 PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º, INC. II,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEI
COMPLEMENTAR N. 1.109/2010. INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO LEGISLATIVA.
1. O reconhecimento da existência e da
aplicabilidade de norma infraconstitucional
regulamentadora do direito constitucional pleiteado
evidencia o não cabimento do mandado de injunção, por
inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício
de direito constitucionalmente assegurado.
2. Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei
Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo com
o da Lei n. 8.213/1991, para, com isso, cogitar-se de idade
mínima para aposentação. Precedentes.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(MI 5.390-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA –
grifei)

Cumpre enfatizar, por oportuno, que o Supremo Tribunal

Federal, em recentes julgamentos plenários, ocorridos em
08/05/2013, veio a reafirmar a jurisprudência desta Corte sobre
o tema (MI 5.390-AgR/DF, MI 5.417-AgR/DF, MI 5.474-
AgR/DF, v.g., todos da Relatoria da eminente Ministra
CÁRMEN LÚCIA).
Cabe assinalar, ainda, que a douta Procuradoria-Geral da
República, ao pronunciar-se pelo não conhecimento do MI
5.454/DF, reportou-se à manifestação que ofereceu no MI
5.306/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, em cujo âmbito foi
suscitada controvérsia idêntica à ora veiculada nesta causa,
formulando, então, parecer assim ementado:

“Mandado de injunção. Regulamentação do art. 40,

§ 4º, da Constituição da República. Aposentadoria
especial. Servidor que exerce atividade de risco. Agente
penitenciário estadual. Regulamentação no âmbito do Estado
de São Paulo por meio da Lei Complementar Estadual nº
1.109/2010. Inocorrência na espécie de ausência de norma
regulamentadora. Falta de interesse de agir. Parecer pelo não
conhecimento do mandado de injunção.” (grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas e considerando, ainda,

 os precedentes plenários desta Suprema Corte, não conheço da
presente ação de mandado de injunção.
2. Defiro o pretendido benefício de gratuidade, tendo em
vista a afirmação feita pela parte impetrante nos termos e para
os fins a que se refere o art. 4º da Lei nº 1.060/50, na redação
dada pela Lei nº 7.510/86, c/c o art. 21, XIX, do RISTF.
Arquivem-se os presentes autos.” (DJe de 7/3/14)

Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso

extraordinário para restabelecer a sentença de 1º grau que julgou
improcedente o pedido formulado na inicial, inclusive quanto aos ônus
da sucumbência.
Publique-se.
Brasília, 14 de dezembro de 2015.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator
Documento assinado digitalmente