DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. PRETENSÃO PUNITIVA
É um conjunto de atividades desenvolvidas pelo estado para que você seja punido.
Conceito: consiste no poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção
penal. Através da pretensão punitiva, o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius
puniendi, exigindo do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o
cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza
no dever de abster-se de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a
pena. Porém, tal pretensão não poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo, não
podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator submeter-se à pena. Assim sendo,
tal pretensão já nasce insatisfeita.
2. SISTEMAS PROCESSUAIS

2.1 Sistema inquisitorial

As funções de acusar, defender e julgar encontram-se concentradas em uma única pessoa, que
assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor.
PROBLEMA: Há um excessivo comprometimento da imparcialidade do julgamento, pois, a
partir do momento em que é o próprio juiz que faz a acusação, é natural que, ainda que
psicologicamente, ele profira uma decisão que vá ao encontro de sua posição na condição de
acusador. Além disso, outras garantias são violadas, pois dificilmente aquele que acusa
exercerá, com correição, a posição de defensor.
- Não há que se falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta
de contraposição entre acusação e defesa.
- O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa acusatória, tendo liberdade para determinar de
ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal,
independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado.
A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do
fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse.
- O sistema inquisitorial trabalha com o princípio da verdade real. Alguns cometem o erro de
fazer uma contraposição entre processo penal e civil neste ponto, partindo da premissa
equivocada de que no primeiro busca-se a verdade real e no segundo a verdade formal. Isso
constitui um erro na medida em que é impossível saber o que exatamente aconteceu no dia do
delito. A busca obsessiva pela verdade absoluta faz do sistema inquisitorial um sistema de
persecução no qual cabem práticas de obtenção e colheita de provas nada ortodoxas.
- Como se admite o princípio da verdade real, o acusado não é sujeito de direitos, sendo tratado
como mero objeto do processo, daí por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter
a verdade absoluta. - A concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa acusatória dela
decorrente é incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º, § 1º) e com o
princípio do devido processo legal.
 2.2 Sistema acusatório

 Qual o papel do juiz na gestão das provas no sistema acusatório?

1ª CORRENTE: O juiz não pode produzir provas de ofício, nem mesmo na fase processual.
Nesse sentido, ver: “A conformidade constitucional das leis processuais penais”, do Prof.
Geraldo Prado.
2ª CORRENTE: O juiz é dotado de iniciativa probatória (e não acusatória!), podendo produzir
provas de ofício exclusivamente durante a fase processual. Nesse sentido, ver: Eugenio Pacelli,
Gustavo Badaró, entre outros. É a posição majoritária sobre o assunto.
- O sistema acusatório propõe uma separação muito clara do processo penal em dois momentos
muito distintos da persecução penal. Na fase investigatória, o juiz jamais poderá agir de ofício,
seja para produzir uma prova, seja para decretar uma cautelar. Um bom exemplo disso é a Lei
da Prisão Temporária (Lei 7.960), que determina a necessidade de representação do delegado
ou de requerimento ministerial para que seja possível a determinação desse tipo de prisão.
No entendimento da segunda corrente, tal exigência é totalmente dispensável, tendo o juiz a
faculdade de lançar mão dessa iniciativa e decretar a prisão temporária. Isto porque o juiz ali
não é mais um expectador, tendo o dever zelar pela regularidade da prestação jurisdicional
(poder geral de cautela).
- O parágrafo único do Art. 212, CPP, que trata do sistema da colheita de perguntas, constitui-
se no melhor exemplo da iniciativa probatória residual do juiz, pois permiti que o julgador
formule perguntas para complementar a inquisição efetuada pelas partes nos casos em que ainda
há dúvidas acerca dos fatos.
- Sob a ótica da segunda corrente, portanto, o inciso I do Art. 156, CPP seria inconstitucional
por permitir a produção de provas de ofício.
- Durante a fase investigatória, o juiz deve intervir apenas quando for provocado e, ainda,
quando a sua atuação for necessária. É a chamada cláusula de reserva de jurisdição.
LEMBRE-SE: No sistema acusatório o princípio da verdade real é abandonado. Isto porque é
impossível reproduzir com 100% (cem por cento) de fidelidade o que ocorreu no dia dos fatos.
Por isso, o sistema acusatório dá preferência à busca de uma verdade que não é absoluta,
chamada de verdade processual. A busca da verdade processual é feita por meios tais que
reflitam o necessário respeito ás garantias da ordem constitucional, devendo ainda ser
confrontada com as hipóteses de dúvida razoável. É deste confronto (verdade processual x grau
de certeza sobre a idoneidade dos fatos) que emergirá o juízo condenatório ou absolutório.
Ganha destaque aqui o princípio do in dubio, pro reo.
- O sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação
e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante
e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo
caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum.
- Gestão da prova: recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só deve
intervir quando provocado, e desde que haja necessidade de intervenção judicial. Durante a
instrução processual, prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatória,
podendo determinar a produção de provas de ofício, desde que o faça de maneira subsidiária.
 Art. 212, CPP. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já
respondida. (Redação dada pela Lei n. 11.690/08).
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição.

– O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a prova
ser produzida com fiel observância ao contraditório e à ampla defesa.
- A separação das funções e a iniciativa probatória residual restrita à fase judicial preserva a
equidistância que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo compatível
com a garantia da imparcialidade e com o princípio do devido processo legal.
Art. 129, CF-88. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da Lei;
- Ao prever a titularidade do MP para ingressar com a ação penal, a Constituição acaba por
atribuir os papeis de ingressar com a ação em alguns casos a outros atores, assim como vai
deixando claro que as funções de acusar, defender e julgar não estão dispostas de forma
concentrada.
Sistema inquisitorial Sistema acusatório
- As funções de acusar, defender e julgar - Há uma separação das funções de acusar,
estão concentradas nas mãos de uma única defender e julgar;
pessoa (juiz inquisidor); - Garantia da imparcialidade é preservada;
- Comprometimento da imparcialidade; - O acusado é sujeito de direitos;
- O acusado é mero objeto do processo; - O juiz não é dotado do poder de
- A gestão da prova está concentrada nas determinar de ofício a produção de provas,
mãos do juiz, que pode produzir provas de já que estas devem ser fornecidas pelas
ofício em qualquer fase da persecução partes. Parte da doutrina admite certa
penal; iniciativa probatória residual do
magistrado exclusivamente durante a fase
judicial;

- TRF – 4ª Região Juiz Federal substituto 2016: Em nosso sistema processual penal, que segue
o sistema acusatório puro, não pode o juiz determinar de ofício a produção de quaisquer provas.
Resposta: Errado. No sistema acusatório brasileiro, o juiz tem iniciativa probatória residual.
2.3 Sistema francês ou misto
- É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a
primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por
isso, sem contraditório.
Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso.
Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende
e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.

3. Princípio da presunção de inocência (estado de inocência ou presunção de não

culpabilidade.
- No âmbito do processual penal o cidadão acusado parte de um estado originário de inocência
(não culpabilidade), devendo ser tratado como tal durante todo o processo.
- Quando acaba a presunção de inocência? Com a decisão de 2º grau (como entende hoje o
STF) ou com trânsito em julgado da sentença penal condenatória (leitura literal da Constituição)
?
a) Conceito: consiste no direito de não ser declarado culpado, senão após trânsito em julgado
de sentença penal condenatória (ou, na visão do STF – HC 126.292 a ADC’s 43 e 44 e ARE
964.246 RG/SP –, após a prolação de acórdão condenatório por Tribunal de Segunda instância),
ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de
prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas
apresentadas pela acusação (contraditório).
b) Previsão constitucional e convencional
- A presunção de inocência decorre não somente da Constituição, mas também da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos (CADH)
CONVENÇÃO AMERICANA DE CF/88 (presunção de não culpabilidade)
DIREITOS HUMANOS (presunção de
inocência)
Art. 8 (...), § 2º: Toda pessoa acusada de Art. 5º (...), LVII – ninguém será
um delito tem direito a que se presuma considerado culpado até o trânsito em
sua inocência, enquanto não for julgado de sentença penal condenatória.
legalmente comprovada sua culpa.

- Comparando os dois textos, notamos algumas diferenças marcantes. Note que a Constituição
Federal, em nenhum momento, utiliza-se da expressão presunção de inocência, mas sim fala
em culpabilidade. Os que sustentam argumentos em favor da posição atual do STF, dizem que
de modo algum a Constituição poderia garantir a presunção de inocência por meio de ações
concretas, pois isso implicaria na impossibilidade do acusado sofrer com medidas cautelares,
por exemplo.
- A CADH na tendência de outras convenções internacionais de Direitos Humanos, faz
referência expressa a presunção de inocência.
- A Constituição Federal estende a presunção de não culpabilidade até o transito em julgado da
sentença penal condenatória, ou seja, até o esgotamento da via recursal. Logo, a CF-88 é
extremamente benéfica neste ponto. Diferentemente, a CADH é mais aberta ao garantir a
presunção de inocência apenas até a “comprovação legal da culpa”. O vocábulo aberto é
proposital, dado a intenção da Convenção em adequar-se a realidade de diversos países.
- A ideia contida na CADH sobre presunção de inocência faz com que a comprovação legal da
culpa se dá no exato momento em que o cidadão tiver a sua culpa confirmada com o efetivo
exercício do 2º grau de jurisdição. Pensando por este lado, a decisão do STF estaria totalmente
adequada. Ocorre, porém, que o limite previsto na Constituição de 1988 é bem mais amplo.
Diante dessa antinomia aparente, devemos lembrar que vale aqui o princípio da prevalência da
norma mais benéfica em matéria penal, aplicando-se, neste ponto, a CF/88 no lugar da CADH.
c) Dimensões de atuação do princípio da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência atua em duas dimensões distintas. A primeira, interna,
impõe aos sujeitos processuais um dever perante a lei. A segunda, externa, obriga não os
sujeitos processuais, mas sim todos os atores que, a despeito de não atuarem diretamente no
processo, tem o dever de respeitar a presunção de inocência. Hoje no Brasil, por exemplo, com
a “espetacularização do processo penal”, aqueles que são presos são expostos pela mídia como
se já tivessem sido condenados.
c.1) Dimensão interna ao processo:
- Regra probatória;
- Regra de tratamento;
c.2) Dimensão externa ao processo: o princípio da presunção de inocência e as garantias
constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a
publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à
abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial;
Caso J. vs. Peru: a Corte Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Peru por
violação ao estado de inocência, previsto no art. 8.2 da CADH;
Caso J. vs. Peru: a Sra. J. foi presa durante o cumprimento de medida de busca e apreensão
residencial. Processada criminalmente por terrorismo e associação ao terrorismo, em virtude de
suposta vinculação com o grupo armado Sendero Luminoso, foi absolvida em junho de 1993.
Logo após ser solta, deixou o território peruano. Em dezembro do mesmo ano, a Corte Suprema
Peruana cassou a sentença absolutória, determinou um novo julgado e decretou sua prisão;
- Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autoridades estatais, sobre a
culpabilidade de J. violaram o estado de inocência, princípio determinante que o Estado não
condene, nem mesmo informalmente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para
formar a opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para a Corte, a
apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita e televisiva, ocorreu quando ela
estava sob absoluto controle do Estado, além de as entrevistas posteriores também terem sido
levadas a cabo sob conhecimento e controle do Estado, por meio de seus funcionários;
- A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades mantenham a
sociedade informada sobre investigações criminais, mas requer que isso seja feito com a
discrição e a contextualização necessárias, de tal modo a garantir o estado de inocência. Assim,
fazer declarações públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera na sociedade
a crença sobre a culpabilidade do acusado;
d) Regras fundamentais que derivam do princípio da presunção de inocência (dimensão
interna):
d.1. Regra probatória;
d.2. Regra de tratamento;
d.1) Regra probatória (in dubio pro reo): recai sobre a acusação o ônus de comprovar a
culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável, e não deste de provar sua
inocência.

Art.386, CPP. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte

dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo
se houver fundada dúvida sobre sua existência;

- Para que alguém seja absolvido com base na presença de uma das excludentes da ilicitude
basta a dúvida.
Ex.: Pessoas brigam no final de uma festa e não há câmera de vigilância. Nestes casos, em que
um acusa o outro de dar início a agressão, existem dúvidas de quem agiu em legitima defesa e
de quem era o agressor originário. O caminho mais usual, nestes casos, é a absolvição com base
na dúvida descrita no Art. 386 do CPP.
d.2) Regra de tratamento: a privação cautelar da liberdade de locomoção, sempre qualificada
pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas. Em outras palavras,
a regra é que o acusado permaneça em liberdade durante o processo; a imposição de medidas
cautelares pessoais (v.g., prisão preventiva ou cautelares diversas da prisão) é a exceção.
LEMBRE-SE: Desde a Lei 12.403/2011, a prisão preventiva e a prisão temporária não são mais
as únicas medidas cautelares de cunho pessoal. O monitoramento eletrônico, a proibição de
frequentar certos lugares e a proibição de se ausentar da comarca, são exemplos.

e) Limite temporal do princípio da presunção de inocência

• Até quando o indivíduo acusado é presumido inocente?
1ª CORRENTE: Até o trânsito em julgado. Esta primeira posição baseia-se em uma
interpretação literal da Constituição Federal, devendo prevalecer sobre a leitura da mesma
garantia dentro da CADH, por força do Art. 29 da CADH e do princípio do pro homine. Nesse
sentido, veja-se o que ensina o Prof. Valério Mazuolli sobre o assunto, bem como o
entendimento abaixo, no qual o STF não admitiu a execução provisória da pena, posição esta
majoritária até pouco tempo.

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA

"EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP
estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma
vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à
primeira instância para a execução da sentença". (...)
(...) A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de
liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do
 Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além
de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e
materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito
em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A
ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as
fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a
execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa,
também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a
pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretensão. (STF, Pleno, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05/02/2009).

2ª CORRENTE (HC 126.292): A presunção de inocência se estende até a prolação de acórdão

condenatório por Tribunal de 2ª instância.

ATENÇÃO: A prisão neste caso só ocorre após o esgotamento da instância ordinária e não logo
após a prolação do acórdão que julga a apelação.

STF (Habeas Corpus n. 126.292)

- 17/02/16: por maioria de votos (7 a 4), o Plenário do STF entendeu que a
possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação
da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da
presunção de inocência. Isso porque a manutenção da sentença condenatória
pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a
culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até mesmo
porque os recursos extraordinários ao STF e ao STJ comportam
exclusivamente discussão acerca de matéria de direito;

FUNDAMENTOS DO RELATOR

- Deve ser buscado o necessário equilíbrio entre o princípio da presunção de inocência e a

efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos
acusados, mas também à sociedade;

- É no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas
e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer, os
recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de
jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate
da matéria fática probatória;

- Se houve, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas

insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a
relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção
de inocência até então observado;

- A Lei da Ficha Limpa (LC n. 135/2010) expressamente consagra como causa de

inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando
proferidas por órgão colegiado; - Em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau
de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte
Suprema;

- A jurisprudência que assegurava a presunção de inocência até o trânsito em julgado de

sentença condenatória vinha permitindo a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais
variada espécie, com indisfarçados propósitos protelatórios, visando, não raro, à configuração
da prescrição da pretensão punitiva ou executória, já que o último marco interruptivo do prazo
prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão
recorríveis (CP, art. 117, IV).

- Não se pode afirmar que, à exceção das prisões em flagrante, temporária, preventiva e
decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão
foram revogadas pelo art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, haja vista o
critério temporal de solução de antinomias previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 4.657/1942 (Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Se assim o fosse, a conclusão seria pela
prevalência da regra que dispõe ser meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior
Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), visto que os arts. 995 e 1.029,
§ 5º, do CPC têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP. Portanto, não há antinomia
entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos
proferidos por tribunais de apelação;

- Quanto a eventuais equívocos das instâncias ordinárias, não se pode esquecer que há
instrumentos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se
necessário, a execução provisória da pena, como, por exemplo, medidas cautelares de outorga
de efeito suspensivo ao RE e ao Resp, e o habeas corpus;

- STF (ADC’s 43 e 44): 05/10/2016: por maioria de votos (6 a 5), o Plenário do STF entendeu
que o art. 283 do CPP não impede o início da execução da pena após condenação em segunda
instância. Por isso, indeferiu as cautelares pleiteadas nas ações declaratórias de
constitucionalidade;

- STF: “(...) Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório
proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º,
inciso LVII, da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o
reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a
matéria”. (STF, Pleno, ARE 964.246 RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016, DJe 251
24/11/2016).

Art. 29, CADH. Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada
no sentido de:
(...)
b) Limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de
acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados;

Art. 637, CPP. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à
primeira instância, para a execução da sentença.
 Art. 283, CPP. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

- Execução provisória de decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri,

independentemente do julgamento de eventual recurso de apelação pelo juízo ad quem.

STF: “(...) Não viola o princípio da presunção de inocência ou da não

culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri,
independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso.
Decisão alinhada com a orientação firmada no julgamento do ARE 964.246-
RG, Rel. Min. Teori Zavascki. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 118.770/ED, Rel.
Min. Roberto Barroso, j. 04/06/2018, DJe 116 12/06/2018). Em sentido
semelhante: STF, 1ª Turma, HC 140.449/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j.
06/11/2018.

(PGR –PROCURADOR DA REPÚBLICA – 2013) CONSIDERE OS SEGUINTES ITENS:

I - Sabendo-se que os recursos extraordinário e especial não têm efeito suspensivo, interposto
um deles pelo acusado, mandado de prisão decorrente de condenação pelo Tribunal Regional
Federal deve ser imediatamente expedido;
II - Sabendo-se que os recursos extraordinário e especial não têm efeito suspensivo, mandado
de prisão decorrente de prisão cautelar decretada pelo Tribunal Regional Federal no acórdão
não pode ser expedido. Mesmo que a fuga do acusado seja provável, a presunção de inocência
impede imediato cumprimento da pena;
III - Recursos extraordinário e especial não têm efeito suspensivo. Porém, interposto um deles,
e não havendo pressupostos e requisitos para prisão preventiva, a situação de não culpabilidade
antes do trânsito em jugado da sentença penal condenatória impede imediata execução do
jugado. Cumpre-se, assim, a Constituição;
IV - A Súmula n. 267 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a interposição de
recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado
de prisão” tem sido reiterada pelos Tribunais e confirmada, inclusive, pelo Supremo Tribunal
Federal, que reconhece efeito meramente devolutivo dos recursos extraordinário e especial.

PODE-SE AFIRMAR QUE:

(a) apenas os itens II e III são corretos;

(b) apenas os itens I e IV são corretos;
(c) apenas o item III é correto.
(d) todos os itens são incorretos.

Gabarito: C

4. Princípio do “Nemo Tenetur se Detegere”.

- O principio do nemo tenetur se detegere veda a autoincriminação, partindo da ideia de que

ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
4.1. Previsão constitucional e convencional.

Art. 8º, CADH. Garantias judiciais (...)

 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
(...)
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada.
Art. 5º (...)
(...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;

LEMBRE-SE: O direito ao silêncio é apenas um dos desdobramentos do nemo tenetur.

ATENÇÃO: Não é apenas o preso que é titular do direito de não se autoincriminar, mas sim
todos aqueles a quem se imputa um ilícito. Isto porque o status prisional do indivíduo não é um
critério razoável para se estabelecer uma discriminação voltada a limitar o rol.

4.2. Titular do Direito a Não-Autoincriminação.

- Suspeito, investigado, indicado e acusado. A garantia alcança a todos.

• E Testemunha ? Enquanto testemunha, a pessoa tem a obrigação de dizer a verdade, salvo se

das perguntas formuladas resultar autoincriminação, caso em que ela estará protegida pelo
nemo tenetur,

Art. 342, CPP. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou
em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de um a três
anos, e multa. (Vide Lei nº 12.850, de 2.013) (Vigência) (...)

Art. 5º, CF 88. (...)

(...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

STF: “(...) Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade encontrava-se na condição
de investigado. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. Ordem concedida
para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa para prosseguimento”. (STF, 2ª
Turma, HC 106.876/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/06/2011, DJe 125 30/06/2011). No
mesmo contexto: STF, Pleno, HC 73.035/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/11/1996, DJ
19/12/1996; STF, 2ª Turma, RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/08/2014, DJe
213 29/10/2014.

(VUNESP – JUIZ SUBSTITUTO –TJM/SP -2016)A respeito dos princípios processuais

penais:

( ) a ausência de previsão de atividade instrutória do juiz em nosso ordenamento processual

penal brasileiro decorre do princípio da imparcialidade do julgador.
( ) o direito ao silêncio, que está previsto na Constituição da República, em conformidade com
a interpretação sedimentada, só se aplica ao acusado preso.
( ) o princípio da verdade real constitui princípio supremo no processo penal, tendo valor
absoluto, inclusive para conhecimento e para valoração das provas ilícitas.

Gabarito: todas as assertivas estão erradas;

4.3. DEVER de Advertência Quanto ao Direito de Não Produzir Prova Contra a Si Mesmo.

1ª CORRENTE: NÃO há dever de advertência (posição minoritária)

2ª CORRENTE SIM, há um dever de advertência (aviso de Miranda – posição majoritária)

Art. 5º, LXIII, CF-88. preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado.

- Aviso de Miranda: Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso

julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em que a Suprema Corte americana, por
cinco votos contra quatro, firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida
às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente
informada de:
1) que tem o direito de não responder;
2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele;
3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.

STF: “(...) Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. Ilicitude
decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da
falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita “conversa
informal”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as
formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem
que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a auto-incriminação
- nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o
inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio:
a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo,
forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa
informal” gravada, clandestinamente ou não. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001).

- Obrigatoriedade de advertência quanto ao direito ao silêncio por parte da imprensa

• A imprensa é obrigada a advertir ?

1ª CORRENTE: SIM, em homenagem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Nesse

sentido, ver a lição da Profª Ana Lucia Menezes Vieira. É a posição minoritária.

2ª CORRENTE: NÃO. O STF afirma que o dever de advertência só é válido para o Poder
Público

STF: “(...) Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao
jornal “A Tribuna”, na qual narra o modus operandi de dois homicídios perpetrados no Estado
do Espírito Santo, na medida em que não teria sido advertido do direito de permanecer calado.
Entrevista concedida de forma espontânea. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem
denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 99.558/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/12/2010).

4.4. Desdobramentos do Princípio.

a) Direito ao silêncio ou de permanecer calado:

- O silêncio do réu não pode ser interpretado em desfavor do acusado, pois isso implicaria a
própria negação do nemo tenetur

Art. 198, CPP. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá
constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

LEMBRE-SE: O CPP deve ser lido de acordo com a Constituição. E, nesse sentido, podemos
falar que a parte final do Art. 198 do CPP, que permite ao juiz fazer do silencio um elemento
de convicção, é inconstitucional.

b) Direito ao silêncio no Tribunal do Júri e sua utilização como argumento de autoridade:

- Em tempos anteriores, era comum o acusado no júri ficar calado no início e o promotor usar
isso em seu desfavor no momento dos debates. Isso, no entanto, não pode mais ser feito desde
que a Lei 11.689/2008 alterou o CPP, determinando que o exercício do direito ao silêncio não
pode ser utilizado como argumento para convencer os jurados, principalmente porque esse seria
um argumento apto a impressionar o jurado e, facilmente, convencê-lo, já que ele não precisa
fundamentar seu voto. Mesmo assim, o exercício do direito ao silencio incomoda os jurados.
Por esta razão, além de dispor sobre a interpretação do silêncio, a Lei 11.689/2008 determina
que a presença do acusado não é mais obrigatória, independentemente da natureza do delito.
Isso faz com que o acusado não corra o risco do exercício do direito ao silencio ser interpretado
negativamente pelos jurados.

Art. 478, CPP. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à
determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou
prejudiquem o acusado;
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu
prejuízo.

c) Direito à mentira ou Inexigibilidade de dizer a verdade:

1ª CORRENTE: O acusado tem direito a mentir (LFG).

2ª CORRENTE: Não há direito de mentir para o acusado, mas sim inexigibilidade de dizer a
verdade. Logo, como não existe crime de perjúrio no Brasil, não há como se exigir a verdade
do imputado.

STF: “(...) O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto

da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao
silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o
acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou
 judiciária, a prática da infração penal”. (STF, 1ª Turma, HC 68.929/SP, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 28/08/1992).

d) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo:

- Alguns meios de prova demandam um comportamento ativo, como a reconstituição do fato

delituoso. Outros, um comportamento meramente passivo, como o reconhecimento de pessoas
e coisas. No primeiro caso, incide a proteção do nemo tenetur, motivo pelo qual o
investigado/acusado não é obrigado a realizar qualquer ação. No segundo caso, porém, a
proteção não incide, de modo que a recusa do acusado pode, mesmo assim, implicar na
produção da prova.

STF: “(...) O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional,

permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa
razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova
pericial que entende lhe ser desfavorável. Ordem deferida, em parte, apenas
para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do
direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado
pela autoridade designada para a realização da perícia”. (STF, 2ª Turma, HC
83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/2003 p. 89).

e) Direito de não permitir a prática de prova invasiva:

- Meios de prova invasivos são intervenções corporais que pressupõe algum tipo de penetração
no organismo humano.

Ex.: No caso das chamadas “mulas”, que transportam drogas no organismo humano, não é
possível obrigar a pessoa a realizar uma cirurgia para retirada ou, no mínimo, que ela tome
algum tipo de remédio para expelir o conteúdo da droga. É possível, no entanto, a realização de
um raio-x, que é modalidade de prova não invasiva.

STJ: “(...) A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de

Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu
art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a
produzir prova contra si. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que
tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se
impugna. Ao contrário, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão da
droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico
internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação
com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita
da prova. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco
de morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo
humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira
intervenção estatal em favor da integridade física e, mais ainda, da vida, bens
jurídicos estes largamente tutelados pelo ordenamento. Mesmo não fossem
realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não
ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a
comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes. (...) Ordem
denegada”. (STJ, 6ª Turma, HC 149.146/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado
em 05/04/2011).

- Análise de material descartado:

STF: “(...) Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer
exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a
oposição da extraditanda. (....) Mantida a determinação ao Diretor do Hospital
Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da
extraditanda. (...) Bens jurídicos constitucionais como “moralidade
administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança pública” que se
acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito
fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem
de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências
da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto
com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade
do pai de seu filho. (...) Mérito do pedido do Ministério Público Federal
julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame
de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida,
sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do
“prontuário médico” da reclamante”. (STF, Tribunal Pleno, Rcl-QO
2.040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003 p. 31).