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- FUNDAMENTOS JURÍDI COS, POSI ÇÃO DOS TRI BUNAI S E ANÁLI SE DAS PROPOSTAS
LEGI SLATI VAS –
ÍNDICE
1
Para que possamos analisar de forma mais aprofundada o da
desaposentação ou renúncia à aposentadoria, devemos primeiro esclarecer a respeito do
instituto da aposentadoria, bem como a renúncia no direito em geral.
Tal direito é mais uma vez tratado em nossa Carta Magna nos artigos 201 e
202, sendo regulamentado pelas Leis 8.213 e 8.212, ambas de 1991.
Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari,
aposentadoria é:
A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a
pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo
menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua
subsistência e daqueles que dele dependem. 1
1
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição.
São Paulo: LTR, 2006. p. 543.
2
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 87.
3
LEITE, Celso Barroso. A Previdência Social ao alcance de todos. 5ª edição. São Paulo: LTR, 1993, p. 14/15.
2
As aposentadorias são concedidas mediante o requerimento do segurado4 /
beneficiário do sistema, ou até de ofício, nos casos de regimes próprios.
A partir desse requerimento o órgão gestor fará a análise do cumprimento
dos requisitos necessários para a aposentadoria e se considerar correta a documentação
deferirá o requerimento, emitindo o ato administrativo de concessão do benefício.
Se regularmente concedida a aposentadoria nasceria com o ato de
aposentação e acabaria com a desaposentação (se considerarmos possível a mesma) ou com a
morte do segurado.
Wladimir Novaes Martinez lembra ainda que a Carta Magna assegura o
direito de permanecer prestando serviço, mesmo após a aposentação.5
4
Podem ser concedidas também a requerimento do empregador, em alguns casos específicos.
5
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. Tomo II: previdência social. 2ª edição.
São Paulo: LTR, 2003. p. 812.
6
CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência
Social, Ano XXVII, Nº. 274, Setembro de 2003, p.782/783.
7
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Saraiva, 198, p. 36.
3
A renúncia típica ou própria constitui-se de ato explícito e voluntário de
não exercício ou abandono de um direito sem que se opere a transferência do mesmo a
outrem.
Importante destacar a ressalva que alguns doutrinadores fazem com relação
à renúncia em favor de outrem. No caso, muitos consideram que a mesma não se configuraria
propriamente em renúncia mas sim numa transferência de direito, ou até alienação, posto que
tal depende do consentimento do destinatário.
Outro ponto importante trazido pela doutrina é a diferenciação entre o
abandono e a renúncia. O abandono compõe-se do ato de abandonar a coisa e com o evidente
propósito de abandonar, sendo este segundo aspecto de caráter subjetivo.
Em tal ato o adquirente da coisa não tem relação jurídica com aquele que a
abandonou, tratando-se de aquisição originária, como exemplo o usucapião.
Assim, pode-se conceituar renúncia como ato unilateral do agente, e assim
independe da vontade ou deferimento de outrem, consistente no abandono voluntário de um
direito ou de seu exercício, é ato, portanto, que independe da aquiescência de outrem. 8
Definimos portanto, no tocante a esse trabalho, que a renúncia é ato de
caráter do possuidor do direito, eminentemente voluntário e unilateral, através do qual
alguém abandona ou abre mão de um direito já incorporado ao seu patrimônio.
Cabe-nos agora analisar se a desistência da aposentadoria seria então uma
renúncia ao direito e se a mesma seria permitida no direito brasileiro. A definição do direito à
aposentadoria como direito público ou privado é ponto marcante na discussão quanto à
possibilidade ou não da desaposentação, por isso passaremos ao tópico seguinte.
8
CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência
Social, Ano XXVII, Nº 274, Setembro de 2003, p.782/783.
4
relação jurídico-previdenciária.9
9
DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema
previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº. 263, outubro de 2002, p.887.
10
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª
Edição. São Paulo: LTR, 2006. p. 509.
11
COELHO, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São
Paulo: LTR, vol.228, p.1130-1134, nov 1999. p.1130-1134.
5
Devemos ter em mente ainda que a desaposentação não se confunde com a
anulação ou revogação do ato administrativo da jubilação, que pode ocorrer por iniciativa do
INSS, motivada por ilegalidade na concessão.
O objetivo principal da Desaposentação é possibilitar a aquisição de
benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Isso acontece pela continuidade laborativa do segurado aposentado que, em
virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo beneficio em
condições melhores, em função do novo tempo contributivo.
Não se trata, portanto de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do
cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.
Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado,
renunciar ao benefício para postular uma outra aposentadoria futuramente.
Um ponto a se destacar é que existem discordâncias doutrinárias a respeito
da possibilidade de desaposentação para o aproveitamento do tempo em um mesmo regime.
Não obstante o confronto de opiniões, deve-se enfatizar que predomina,
notadamente, a concepção mais abrangente, que considera o instituto da desaposentação
como cabível tanto na hipótese em que o aproveitamento do tempo de contribuição se dê no
mesmo regime previdenciário, quanto em um outro regime, admitindo assim o referido
instituto em ambas as situações.
Marina Vasques Duarte adota tal posicionamento ao explicar que tanto
quando se tratar de renúncia dentro do mesmo regime quanto entre regimes distintos não
subsiste razão para a diferenciação, já que o órgão de origem deverá compensar sempre o
órgão concessor, a teor do que determina a Lei n.° 9.796/99. 12
Isabella Borges de Araújo destaca ainda:
Pondere-se que na hipótese de mudança de regime previdenciário, isto é,
entre regimes distintos, já existe o instituto da contagem recíproca
que possibilita a contagem do tempo de contribuição em
determinado regime com o escopo de implementar os requisitos
legais para a concessão do benefício de aposentadoria em um outro
regime previdenciário, ao qual o segurado esteja devidamente vinculado
na ocasião do requerimento do benefício. A contagem recíproca já é
garantia constitucional, disposta no art. 201, § 9°, CF/88, e assim não
padece dúvida acerca desta, visto constar de forma expressa no texto
constitucional.13
12
DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e revisão do benefício no RGPS. In: ROCHA, Daniel Machado
da (Coord.).Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 91-92.
13
ARAUJO, Isabella Borges. Desaposentação no direito brasileiro. Disponível em
http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_marco2007/discente/dis6.doc.
6
Temos que destacar que tanto doutrinária quando a jurisprudência
pacificou-se o entendimento de que a aposentadoria é direito patrimonial disponível. É
portanto, passível de renúncia ou desistência para eventual obtenção de certidão de tempo de
serviço/contribuição. Temos inúmeros precedentes entre eles o julgamento, pelo STJ, do
Agravo em recurso especial de nº. 497683, da competência da 5ª Turma, cujo Relator foi o
Min. Gilson Dipp.
Achamos oportuno destacar o entendimento adotado pela Turma Recursal
de Santa Catarina, no julgamento do Processo n. 2004.92.95.003417-4, no qual a mesma
diferenciou renúncia de desaposentação.
Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e,
conseqüentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que
ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a
título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na
desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao
benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício,
do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto,
faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se
as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao
segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em
razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do
que uma renúncia com efeitos ex tunc.14
14
Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina. Proc. 2004.92.95.003417-4, Relator Juiz Ivori Luis
da Silva Scheffer, Sessão de 5.8.2004.
15
EIAC nº 1999.04.01.067002-2/RS, 3ª Seção, Rel. Des Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado. DJU de
15.01.2003.
7
O TRF DA 3ª Região também considera necessário para o desfazimento da
aposentadoria a devolução dos valores. Mas no caso, não explica se essa devolução seria
apenas no caso da utilização do tempo para outra aposentadoria. Segue a decisão:
Administrativo. Previdenciário. Aposentadoria proporcional por tempo
de serviço. Desfazimento, a pedido do próprio beneficiário, do ato de
concessão. Possibilidade. Juros de moras, Correção monetária.
Honorários advocatícios.
I – Não mais convindo ao beneficiário a percepção de aposentadoria
previdenciária, é lícito o pleito de sua desaposentação, mediante a
conseqüente devolução dos valores pertinentes ao INSS, ante a
inexistência de norma legal expressa em sentido contrário.
II- A cláusula constitucional do direito adquirido, esculpida como um
dos direitos e garantias individuais na forma do art. 5º, XXXVI, da Carta
Magna, visa proteger o cidadão das investidas do Poder Público,
municia-o de instrumento para que possa ficar ao abrigo de eventuais
medidas que venham a lhe trazer prejuízos que de outro modo, restariam
sem qualquer tutela. Logo, no caso vertente, não cabe invocá-lo contra o
apelado, com o intuito de obrigá-lo a permanecer aposentado, contra os
seus interesses.16
16
TRF-3º Reg.- Ac. 98.03.037653-5/SP-Ap. n. 420.325/SP, Proc. n. 98.03.037653-5- DJU 3.11.98, Rel.
Theotônio Costa, in Revista de Previdência Social 219/119.
8
da não-devolução dos alimentos.17
17
STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 697397, Processo: 200401512200 UF: SC
Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da decisão: 19/04/2005 DJ DATA:16/05/2005 PÁGINA:399.
18
STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 697633, Processo: 200401512008 UF: SC
Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator (a) FELIX FISCHER. Data da decisão: 07/04/2005, DJ
DATA:16/05/2005 PÁGINA:399.
19
STJ, AGRESP - - 723228, Processo: 200500205672 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator (a)
GILSON DIPP, Data da decisão: 07/04/2005, DJ DATA:02/05/2005 PÁGINA:414.
20
in Tratado de Direito Privado. Ed. Bookseller. Tomo 9, 200.p.288.
9
4. PONTOS LEVANTADOS PELO INSS E DEM AIS OPOSITORES À
DESAPOSENTAÇÃO E COM ENTÁRIOS DA AUTORA
10
concordância da Administração (órgão pagador e gestor do benefício), excluindo-se assim a
necessária unilateralidade do instituto.
Destacamos o posicionamento de Lorena de Mello Rezende Colnago:
É de suma relevância lembrar que um fato jurídico ingressa no mundo
jurídico através de um suporte que, geralmente, é uma norma. No caso
da aposentadoria, o fato natural: inatividade remunerada pelos cofres
públicos torna-se jurídica e exigível através de um ato administrativo
vinculado: aposentação, que necessita de um agente capaz, de expressa
previsão legal, de objeto lícito e moral, além do interesse público.
Assim, para que o fato jurídico aposentadoria seja retirado do
ordenamento, pelo princípio da paridade das formas, necessário se fará
um outro ato administrativo vinculado: o ato da desaposentação, com
requisitos idênticos à emissão do ato de aposentação, veículo introdutor
da aposentadoria.
Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentação,
não há interesse público, previsão legal, e, nem mesmo, objeto lícito
e mora – face à aferição de vantagem em detrimento do equilíbrio
financeiro dos Regimes de Previdência, ou seja, o enriquecimento ilícito
do segurado.21
21
COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Desaposentação. Revista de Previdência Social, ano XXIX, nº 301,
dezembro de 2005, p.793.
11
4.3. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
12
4.4. ENRIQUECIM ENTO ILÍCITO DO SEGURADO
22
COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Desaposentação. Revista de Previdência Social, ano XXIX, nº 301,
dezembro de 2005, p.793.
13
5. DAS SUGESTÕES DE M ODIFICAÇÃO LEGISLATIVA - PROJETO DE LEI Nº
7.154/2002
14
No caso do projeto original a redação prevê apenas a possibilidade de
renúncia no caso de aposentados especial e por tempo de serviço. Isso deixa de fora os
aposentados por idade. No nosso entender não existe justificativa jurídica para essa
diferenciação. Existiria aí um grave atentado ao princípio da isonomia, constante em nossa
CF no art. 5º caput.
Destacamos que na redação do projeto modificado (7.154-C) tal
diferenciação já não resiste. A possibilidade ali parece estar sendo aplicada a qualquer
espécie de aposentadoria do RGPS.
Ao tratamos ainda do projeto com alterações, ou seja, da modificação
23 24
transferida para o artigo 96 , devemos considerar que a seção em que estará inserida a
norma será referente a contagem recíproca. Assim, pode-se entender que a modificação
legislativa diz apenas respeito as situações em que o aposentado optaria por renunciar a
aposentadoria e utilizar o tempo para outro regime. O que não foi a intenção do projeto, ao
menos em seu primeiro momento.
Acredito que esta localização da modificação no artigo 96 acabará por
trazer confusões no tocante a possibilidade de desaposentação para utilização de tempo para
um mesmo regime, sanando apenas o problema para a utilização em regimes diferenciados.
Outro ponto importante no tocante ao projeto de Lei mencionado é a
ausência de manifestação acerca da devolução de valores ao regime do qual esta se
renunciando a aposentadoria em questão.
Tal omissão por certo levará à algumas discussões quando da aplicação da
lei. Roseval Rodriges da Cunha Filho levanta alguns:
Haverá quem argumentará que a inexistência de disposição na Lei
pertinente à devolução de alguma importância ao regime concessor
da aposentadoria renunciada, inviabilizaria o procedimento de
desaposentação, ou mesmo a inconstitucionalidade da Lei,
suscitando princípios constitucionais, tais como o do necessário
equilíbrio atuarial, da igualdade e da isonomia.
Também, não poderia o decreto que viesse a regulamentar a lei, a
determinação de devolução de “algo” ao regime concessor da
aposentadoria renunciada, pois sem a previsão na lei regulamentada o
decreto estaria extrapolando suas finalidades, conquanto estaria indo
além da mera regulamentação da lei, passando à excedê-la, o que
constituiria ilegalidade e certamente suscitaria questionamentos neste
23
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a
legislação pertinente, observadas as normas seguintes: I - não será admitida a contagem em dobro ou em
outras condições especiais; II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada,
quando concomitantes; III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de
aposentadoria pelo outro; IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à
Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período
respectivo, com acréscimo de juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento.
24
Seção VII - Da Contagem Recíproca de Tempo de Serviço.
15
ponto.
Assim, carece o referido projeto de lei de modificações, para que fixe a
necessária devolução de alguma importância ao regime do qual se retira
o desaposentando, remetendo a instrumentalização de tal devolução,
como aliás de todo o procedimento de desaposentação à norma
regulamentadora. 25
Roberto Luiz Luchi Demo sugere nova redação ao parágrafo único a ser
inserido ao artigo 54 da Lei nº 8.213/91. Vejamos a proposta:
Parágrafo único. As aposentadorias por tempo de contribuição e especial
concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer
tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando condicionada a
certificação do tempo de contribuição que serviu de base para concessão
do benefício, ao pagamento de indenização proporcional à compensação
previdenciária e ao total recebido a título de aposentadoria, nos termos
do regulamento.26
Mas nesse caso novamente estaríamos criando uma diferenciação ilegal dos
aposentados por idade.
E ainda, erroneamente falando de devolução de verbas de natureza
alimentar, o que já resta pacificado na jurisprudência como indevido.
O projeto carece, portanto, de correção no sentido de que se defina a
questão da devolução de importância ao regime concessor da aposentadoria renunciada, seja
para determinar a devolução integral dos proventos aposentários até então recebidos, seja
para afastar expressamente tal devolução, ou mesmo para dar possibilidade de devolução de
valores conforme uma equação a ser definida e aplicável a cada caso concreto.
Logo, pelo que se apresenta até o momento, a existência de um projeto de
lei que busca trazer ao regime jurídico brasileiro uma solução para o impasse da
desaposentação é muito válido.
Entretanto, no nosso entender, o projeto em si carece de enfoque técnico.
Da maneira como está atualmente, a sua inserção no direito brasileiro acabará por aumentar a
confusão já existente na matéria.
Assim, importante a existência do projeto legislativo em comento, ao
menos buscando a discussão da desaposentação, contudo o mesmo necessita de ajuste no
sentido de que se defina a questão da devolução de importância ao regime concessor da
aposentadoria renunciada.
25
CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência
Social, Ano XXVII, Nº 274, Setembro de 2003, p.791/792.
26
DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema
previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº 263, outubro de 2002, p.889/890.
16
7. CONCLUSÃO
27
Palestra concedida no 26º Congresso Brasileiro de Previdência Social, 6º painel, dia 27/06/07, Tema
Desaposentação.
28
Citamos as mais importantes: Emenda constitucional nº 20, Emenda constitucional nº 41, Emenda
constitucional nº 47, Lei 9.876/99.
17
desaposentação deve ser feita caso a caso, já que ainda que legalmente cabível, pode ser
mais vantajoso ao segurado permanecer aposentado pelas regras anteriores.
Desta forma, ainda que reste comprovado o direito dos aposentados que
continuarem a contribuir em optarem pela desaposentação visando um aumento de seus
benefícios, a análise deve ser cuidadosa de forma a prever as modificações legais que
poderão afetar o valor final desse novo benefício.
Principalmente se estivermos considerando a hipótese ainda não excluída
totalmente da devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria renunciada.
18
8. BIBLIOGRAFIA
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