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SÉRGIO ROBERTO RONCADOR

NEGÓCIO JURÍDICO E TEORIA MONOPOLISTA: UMA ANÁLISE JUSECONÔMICA DOS VÍCIOS DA LESÃO E DO ESTADO DE PERIGO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto sensu em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Benjamin Tabak

Brasília

2014

R769n

Roncador, Sérgio Roberto. Negócio jurídico e teoria monopolista: uma análise juseconômica dos vícios da lesão e do estado de perigo. / Sérgio Roberto Roncador – 2014. 113 f.; il.: 30 cm

Dissertação (Mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2014. Orientação: Prof. Dr. Benjamin Tabak

1. Direito econômico. 2. Monopólio. 3. Negócio jurídico. 4. Lesão e Estado de Perigo. I. Tabak, Benjamin, orient. II. Título.

CDU 34:33

Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB

À minha família, sempre.

AGRADECIMENTOS

Aprendi que o dicionário da vida começa com a palavra: obrigado. Assim, de coração, agradeço, inicialmente, ao Prof.º Dr. Arnaldo Godoy por ter, alguns anos atrás, sugerido o contato com a análise econômica do direito (AED), até, então, uma ilustre desconhecida para mim. Agradeço ao Prof.º Dr. Ivo Gico Jr, pelo ensinamentos e polêmicas - um grande incentivador da AED no Brasil. Agradeço ao Prof.º Dr. Benjamin Tabak, inicialmente por mostrar os caminhos do debate da área comportamental na economia, tema que passou a me interessar bastante, mas, principalmente, pelo apoio no momento derradeiro, fundamental para vencer e superar as etapas finais, meu muito obrigado. Agradeço aos colegas de jornada, principalmente ao Henrique Arake, ao Salles e ao Pedro, pelos debates interessantes ocorridos. Agradeço aos colegas professores da graduação da UCB:

Júlio, Nelson, Vanessa, Karla e tantos outros, pelo incentivo de sempre. Agradeço aos servidores da UCB, graduação e pós, pela paciência e pronto atendimento quando necessário. Agradeço aos amigos-irmãos de toda hora, pelos incentivos, risadas e tudo o mais, enfim por três décadas de amizade: Carlos Alexandre, Ricardo Nery, Marcone Guimarães, Sérgio Luís, Maurício Bernardo, Márcio(s). Agradeço à minha mãe, Odette Rezende Roncador, minha maior inspiração, ao meu pai Sílvio Roncador (in memoriam), às minhas irmãs, Sílvia “mais” Sônia, ao Guga, ao Neto, à minha esposa Mila, companheira de todas as jornadas, e às minhas principais realizações e motivações: Natália, Larissa e Guilherme.

RESUMO

RONCADOR, Sérgio. Negócio Jurídico e Teoria Monopolista: uma análise juseconômica dos vícios da Lesão e do Estado de Perigo. 2014. 113 páginas. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto sensu em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em Direito. Brasília/DF. 2014.

O presente trabalho de dissertação, por meio da interdisciplinariedade, apresenta um encontro possível entre as teorias da economia e a do direito. Parte-se do entendimento de que é teoricamente consistente o direito valer-se de outros campos do conhecimento, aqui no caso a economia, e mais detalhadamente, a microeconomia, a fim de proceder ao seu trabalho precípuo de hermenêutica. No caso concreto, o objeto central foi o estudo da tríade direito-preço-lesividade, a partir dos defeitos do negócio jurídico. Tanto a lesão, quanto o estado de perigo carregam em suas definições, como elemento objetivo a identificar o próprio instituto, a ocorrência de um preço abusivo, para além dos parâmetros do mercado. A microeconomia, ao estudar os mercados imperfeitos, analisa o fenômeno do monopólio, notadamente o comportamento do agente econômico monopolista. Aplicando-se esta teoria monopolista ao direito, entende-se que tanto a lesão, quanto o estado de perigo, bem como, de forma mais ampla, o próprio conceito de abusividade de preço nas relações contratuais, decorrem de situações de monopólio e de mercados imperfeitos, o que acaba por ampliar e redimensionar o sentido e o alcance dos vícios da lesão e do estado de perigo.

Palavras-chave: Direito e Economia. Monopólio. Negocio Jurídico. Lesão e Estado

de Perigo.

ABSTRACT

This thesis explores some possible intersections between economics and law theories in order to demonstrate the role microeconomics can play as a pivotal hermeneutical tool in specific juridical cases. My study thus employs such an interdisciplinary approach in order to examine the triad law-price-damage found in defective juridical trades. Both legally damaging and state of necessity include the notion of abusive price, that is, price established outside the parameters of the free market. By way of studying flawed markets, microeconomics thus analyzes the premises of monopoly, in particular the economic agent of monopoly. When applied to specific juridical cases, monopoly theory can in fact help us understand that both damage and liability, above all the very concept of abusive prices in contractual relations, derive from situations of monopoly and flawed markets. Needless to say, this cross-disciplinary approach amplifies as well as complicates the meaning and actions of both damage and liability.

Keywords: Law and Economics. Monopoly. Injury and State of Necessity

SUMÁRIO

Introdução

9

Capítulo 1: Direito e Economia: um encontro possível

14

Capítulo 2: Teoria do monopólio

29

2.1. definição de monopólio

29

2.2. classificação de monopólio

43

2.3. comportamento monopolista

45

2.4. ônus do comportamento monopolista

50

2.5. do agente monopsônico

53

Capítulo 3: Do negócio jurídico

55

3.1. do conceito de negócio jurídico

60

3.2. dos vícios do negócio jurídico

81

3.2.1. do erro ou da ignorância

82

3.2.2. do dolo

83

3.2.3. da coação

85

3.2.4. da simulação

85

3.2.5. da fraude contra credores

86

3.2.6. das consequências jurídicas

87

Capítulo 4: Aplicação hermenêutica da teoria do monopólio aos vícios da lesão e do

estado de perigo

90

4.1.

da

visão

tradicional

da

lesão

e

do

estado

de

perigo

 

92

4.2.

da

visão

juseconômica

da

lesão

e

do

estado

de

perigo

 

96

Capítulo 5: Análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

104

Conclusão

110

Referências bibliográficas

112

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INTRODUÇÃO:

Todo trabalho inicia-se com um questionamento, com uma inquietação. A minha foi a seguinte: teríamos nós, operadores do direito, conhecimento e amplitude conceituais suficientes, a fim de compreendermos a relação entre o direito e a teoria do preço? Este foi, portanto, o meu questionamento inicial, o qual, mesmo tendo tomado contornos outros, inspirou-me para que chegasse até o presente momento.

Pertenço a uma geração que ainda guarda na memória a época em que a economia nacional e, principalmente, sociedade brasileira vivenciaram as consequências avassaladoras oriundas do absoluto desiquilíbrio dos preços dos

produtos, isto por volta dos anos finais da década de 1970, até o início da década de

1990.

Época de hiperinflação. Época em que o som das “máquinas etiquetadoras” soavam freneticamente pelos corredores dos estabelecimentos comerciais, em movimentos incessantes, cujo significado era o do descontrole, o qual materializava- se em aumento dos preços dos produtos.

Perdia-se, literalmente dia-a-dia, a noção do poder de compra da moeda nacional. O preço de hoje, já não guardava relação com o que fora praticado ontem, nem tão pouco com o que seria cobrado no dia seguinte.

Mas, também, por outro lado, foi uma época de fortes e marcantes intervenções estatais na economia nacional, com o desiderato, por óbvio, de reduzir os patamares inflacionários, a fim de reequilibrar as relações de preço.

Inúmeros planos econômicos foram lançados pelo Estado brasileiro, todos com este propósito de debelar o processo inflacionário: plano Bresser (junho de 1987), plano Verão (janeiro de 1989), e planos Collor I e II (março de 1990 e janeiro de 1991, respectivamente), dentre outras intervenções levadas a cabo pelo Executivo nacional. Cada um trazendo uma estratégia distinta para conter o processo de hiperinflação nacional vivenciado à época: troca da moeda; corte do valor da moeda (corte dos “zeros”); tabelamento de preços; controle dos fatores de produção; controle da moeda circulante; etc. Um verdadeiro show de criatividade,

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mas de retumbantes fracassos, ineficiências e desacertos - para alguns, um verdadeiro “show de horrores”. Até hoje a sociedade brasileira paga um preço elevado pelos resultados desastrosos havidos nestas variadas tentativas de intervenção do Estado brasileiro na economia.

Foi apenas com o plano Real, em julho de 1994, que a inflação começou uma consistente curva decrescente para patamares aceitáveis, tendo a economia, no que tange ao aspecto inflacionário, ao menos nestes últimos vinte anos, encontrado um razoável momento de estabilidade.

A história guarda, pois, uma relação complexa, criativa e às vezes não tão equilibrada entre o direito (aqui entendido apenas como regra) e a teoria do preço. Há momentos na história em que a norma jurídica interfere em demasia e diretamente na fixação do preço; como por exemplo, no episódio do tabelamento de preço. Contudo, via de regra, esta medida acaba por gerar desabastecimento.

Mas, por outro lado, a ausência geral de qualquer intervenção do Estado, naquilo que se denomina de Estado mínimo, de igual sorte não é desejável. Isto porque, não há mercado perfeito. Esta ideia, tão comum nos modelos acadêmicos , não passa de um “teste laboratorial”, importante no que tange à compreensão de determinadas forças do mercado, mas que não representa a força dinâmica dos agentes econômicos no mundo real.

Como salienta o economista André Franco Montoro Filho (2008, p. 11):

A crítica a essa recomendação deriva da constatação histórica de que o mundo não se comporta como descrito por modelos teóricos. Por sua própria natureza, qualquer teoria em ciências sociais é uma simplificação da realidade: útil para entendermos as forças que movem a vida social e econômica, mas perigosa quando pretende ser a expressão da verdade absoluta.

Determinar a exata sintonia entre o grau de intervenção (ou não?) do Estado na economia é medida que desafia os experts das diversas áreas do conhecimento, notadamente, nas áreas do direito e da economia. Saber quando, como, ou se intervir na economia, sem causar danos maiores, a fim de debelar determinadas situações de grave instabilidade e imperfeição, não se apresenta como das tarefas mais simples, dado o número de variáveis envolvidas.

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É certo que o direito (enquanto regra) sempre se preocupou com a questão da normatividade da fixação do preço. Inicialmente, porque, por definição, o preço é elemento essencial do contrato de compra e venda. Como é cediço na teoria deste tipo contratual, os denominados elementos essenciais do contrato de compra e venda - essentialia negotii – são o objeto, o consentimento e, finalmente, o preço.

Por outro lado, do ponto de vista histórico, há muito existe a preocupação dos diversos legisladores em estabelecer regras para alcançar aquilo que se denomina de preço justo – ou, em outros termos, o preço que se aceita comumente – communis aestimatio.

Neste esteio, a título de exemplo, as Ordenações Filipinas, em seu Livro IV, Título 13, estabelecia a possibilidade de desfazer o contrato de compra e venda quando “além da metade do justo preço, poderia desfazer a venda per bem do dito engano, ainda que o engano não procedesse do comprador, mas somente se causasse da simpleza do vendedor” (LOPES, 2012).

Citando, ainda, outro exemplo, o mesmo autor José Reinaldo de Lima Lopes (2012) faz menção ao Decreto de 17 de julho de 1778, o qual compunha as Ordenações Filipinas, e que expressara o que seria o justo preço de fazendas frugíferas, sendo este calculado sobre o rendimento de 20 anos da propriedade, tiradas as despesas.

Em uma compreensão dialética, a ideia do preço justo traz como sua antítese, o conceito de abusividade, ou de excessiva onerosidade.

Assim, impõe-se o estudo e a compreensão do comportamento dos agentes econômicos, a fim de entender o comportamento deles no mercado. Em casos extremados, como em ocorrência de secas prolongadas, ou enchentes devastadoras, seria esperado um aumento do preço em razão destes eventos naturais? Haveria, aí, o conceito da abusividade? Como explicá-la? Um comerciante que teve o seu estoque e estabelecimento comerciais arrasados pelos mesmos eventos naturais, poderia cobrar mais pelos seus produtos? Um monopólio criado pela passagem do furacão seria aceitável?

A quantidade de questionamentos que se desdobram deste único evento é a medida da complexidade do tema que relacionam: direito – preço – lesividade.

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Surge daí a inquietação central do presente trabalho, qual seja: como definir o alcance interpretativo dos institutos jurídicos da lesão e do estado de perigo, ambos classificados como vícios do negócio jurídico, a partir da perspectiva da teoria econômica da formação do preço, dada pela microeconomia, notadamente por um de seus aspectos, qual seja, a teoria do monopólio?

Isto porque, tanto a lesão, quanto o estado de perigo, decorrem de uma situação objetiva envolvendo a excessiva onerosidade, logo possuem ambos institutos jurídicos, como elemento definidor característico, a noção de preço, em uma dada situação.

Entendo, pois, que a ciência econômica pode fornecer ao direito, aí compreendido como área do conhecimento social aplicado, o cabedal teórico necessário para a compreensão aqui proposta. Propõe-se aqui, portanto, uma pesquisa de revisão bibliográfica, porém calcada na ideia da interdisciplinariedade.

Em outras palavras, percebe-se ser possível a construção de uma nova abordagem interpretativa do Código Civil vigente, ou ao menos uma nova abordagem interpretativa dos institutos da lesão e do estado de perigo, tendo por substrato a aproximação, o imbricamento entre o direito e a economia. Fundamentar-se-á na microeconomia (teoria do monopólio), a fim de perceber o sentido e alcance possíveis dos institutos jurídicos da lesão e do estado de perigo.

Além desta perspectiva de revisão bibliográfica, calcada na interdisciplinariedade, far-se-á, também, uma análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, relativas ao tema da lesão e do estado de perigo, a fim de se aferir se há, por parte deste Tribunal Superior, que possui a precípua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, a utilização desta nova abordagem teórica que aqui se propõe.

Neste sentido, o presente trabalho será dividido em cinco capítulos, a saber:

(i) capítulo 1: Direito e Economia: um encontro possível, no qual, resumidamente, será a presentada e fundamentada a possibilidade epistemológica da junção teórica entre direito e economia; (ii) capítulo. 2: Teoria do monopólio, neste será apresentada a teoria do monopólio, dada pela teoria microeconômica, especificando- se a conceituação do monopólio, sua classificação e os comportamentos

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monopolistas; (iii) capítulo 3: Do negócio jurídico, por este capítulo serão apresentados os conceitos básicos e norteadores deste instituto jurídico, qual seja, o do negócio jurídico, bem como serão apresentados os conceitos dos vícios do negócio jurídico; (iv) capítulo 4: Aplicação hermenêutica da teoria do monopólio aos vícios da lesão e do estado de perigo, far-se-á a contraposição de duas visões em relação à lesão e ao estado de perigo: a chamada visão tradicional do direito, e a visão juseconômica, com a aplicação, nesta última, da teoria do monopólio aos conceitos da lesão e do estado de perigo; (v) capítulo 5: Análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que como o título já faz demonstrar, será realizada uma análise criteriosa da jurisprudência do STJ sobre o tema, a fim de se observar o tratamento dado pelo Corte sobre o conceito aqui proposto; e por fim, (vi) a conclusão final do trabalho.

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CAPÍTULO 1:

DIREITO E ECONOMIA: UM ENCONTRO POSSÍVEL.

não temam aventurar-se por terrenos

desconhecidos que os incitem a meditações e lhes permitam novos encontros, encontros possíveis.” (PELUSO e NAZARETH, 2006, p. 18)

“(

)

O ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Antônio César Peluso e a psicanalista Eliana Riberti Nazareth coordenaram, em 2006, interessante livro intitulado “Psicanálise, Direito e Sociedade” em que se pugnava pela análise conjunta do Direito, em especial o ramo do Direito de Família, com a psicologia e a psicanálise. Com sugestivo subtítulo de “encontros possíveis”, o livro tem por norte a ideia de proceder a análise dos temas da área do Direito de Família, valendo-se para tanto, muitas das vezes, do suporte teórico e experimental da psicologia e psicanálise, posto que, sabidamente, estas áreas tem se debruçado com mais rigor do que o direito sobre as questões do comportamento humano.

E a economia? Estaria apta a oferecer possíveis encontros com o direito? Como anota Vasco Rodrigues (2007) a economia tem ampliado, significativamente, seu leque de preocupações e estudos.

Há quem ainda pense que o objeto de estudo da economia esteja, apenas, voltado para a análise das taxas de juros, da variação do câmbio, das modificações do preço, etc. Contudo, para possível espanto destes, o estudo da economia mais moderna está voltado para o comportamento humano, em especial, para as escolhas que os seres humanos fazem diante de recursos escassos.

Nesta moderna perspectiva da ciência econômica, o seu objeto passa a ser “constituído por todos os fenômenos sociais que envolvem escolhas sobre utilização de recursos” [escassos – acrescento] (RODRIGUES, 2007, p. 12).

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Portanto, se o foco da economia é entender como as pessoas fazem as suas escolhas e estruturam as suas decisões, há clara simbiose com o direito, no que tange à sua manifestação normativa, já que esta possui propósito claro de moldar o comportamento humano, dentro das opções valorativas escolhidas pela sociedade, concretizadas nas políticas públicas positivadas.

Em seu estudo “Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito” (2010, p. 8), o Prof. Ivo Gico Jr sintetiza com clareza este possível encontro entre direito e economia

O direito é, de uma perspectiva mais objetiva, a arte de regular o comportamento humano. A economia, por sua vez, é a ciência que estuda como o ser humano toma decisões e se comporta em um mundo de recursos escassos e suas conseqüências. A Análise Econômica do Direito, portanto, é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.

Assim, esta simbiose entre os campos do conhecimento da ciência econômica e o do direito, conforme trabalhos pioneiros, dentre os quais de Ronald Coase (SZTAJN, 2005), acabou por ensejar não apenas uma maneira diversa de explicar e conceituar fenômenos, ao agregar elementos da economia e do direito. Mas, também, criou o substrato suficiente para projetar algo novo.

Isto porque, o diálogo entre economia-direito e direito-economia além de proporcionar um novo conceito, ou categoria, para um e para outro, também proporciona uma nova visão do direito e, acredito uma nova visão de economia. Já que, por óbvio, o direito influencia a economia, assim como a economia acaba por influenciar o direito.

Difícil precisar a correta gênese desta aproximação teórica entre direito e economia. Para Rachel Sztajn (2005), Adam Smith e Jeremy Bentham, no final do sec XVIII, já teriam realizado esta citada aproximação e diálogo.

Por outro lado, Kristoffel Grechenig e Martin Gelter (2010) mencionam o trabalho pioneiro de Victor Mataja, em 1888, intitulado “A Responsabilidade da

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Indenização de Danos do Ponto de Vista de Economia Política” (Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkte der Nationalokonomie).

Afora estes registros históricos, foi a partir da década de 1960 que esta aproximação se corporificou em uma área de pesquisa nos EUA, denominada de Law and Economics. Alguns trabalhos acadêmicos foram fundamentais e marcantes neste início e, por isso, obrigatoriamente, devem ser aqui mencionados.

Em outubro de 1960, o professor Ronald H. Coase, prêmio Nobel da Economia em 1991, publica inovador artigo intitulado The Problem of Social Cost. Para Coase, em um ambiente sem custos de transação (ou pouco significantes), com o direito de propriedade bem definido, as próprias partes envolvidas, notadamente frente a problemas decorrentes de externalidades, poderiam solucionar estes problemas por meio de barganhas. Assim, só se justificaria a intervenção estatal em ambientes de elevado custo de transação.

Outro importante marco inicial da escola Law and Economic veio com o professor da Universidade de Chicago, Richard A. Posner, com o livro de 1972 intitulado Economic Analisys of Law. Neste texto, o autor lança as bases conceituais da Análise Econômica do Direito – AED, incorporando ao mundo jurídico importantes conceitos econômicos, tais como: maximização, equilíbrio e eficiência.

Por este mesmo período, porém pela Universidade de Yale, o professor Guido Calabresi lança em 1971 o livro The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Neste trabalho, o milanês analisa regras jurídicas com base em conceitos econômicos, como os custos envolvidos na distribuição de responsabilidades na área de direito indenizatório.

Estes foram os marcos teóricos iniciais da escola Law and Economic, todos nos EUA, entre as décadas de 1960 a 1970. Por óbvio, de lá para os dias atuais vários e inúmeros outros trabalhos foram sendo incorporados, inclusive com a formação de novas linhas de pesquisas, bem como, o que é um aspecto de extrema relevância, esta escola acabou por romper as fronteiras dos EUA.

Contudo, como apontam Robert Cooter e Thomas Ulen (2010) o crescimento da Law and Economic nos EUA foi um processo marcado por várias disputas e discussões acadêmicas. Até que esta teoria fosse incluída nos principais curricula

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das mais importantes universidades americanas, desconfianças e discussões foram travadas.

Basicamente, ainda segundo estes autores, duas foram as controvérsias levantadas à época: (i) primeiro, a de que, ao contrário da economia, o direito não versa sobre eficiência (tema este que será retomado mais adiante); (ii) segundo, a teoria econômica seria de pouca valia ao direito.

Sobre estes temas, Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. viii e ix) disseram:

Podemos, portanto, dizer que o direito versa sobre eficiência, em vez de justiça? Com certeza, versa sobre ambos. Procurara meios para que a lei possa fazer justiça é uma das grandes missões do direito – em qualquer sistema. Essa é uma missão de honra, na qual o direito vem tendo bastante sucesso. Mas o direito também pode estar relacionado com o uso mais eficiente dos recursos escassos da sociedade; ele pode criar incentivos para que as pessoas se comportem de maneira mais produtiva, ou mesmo mais justa. O moderno estudante de direito precisa saber os dois aspectos da matéria – suas habilidades para a justiça e para a criação de incentivos para o comportamento eficiente. É comum que esses dois objetivos possam ser alcançados simultaneamente e não estejam em tensão um com o outro.

E quanto à segunda crítica – de que o direito e economia não é particularmente útil à tarefa da advocacia, que é aconselhar de maneira prudente o cliente nas questões jurídicas? [ ]

Não acreditamos nestas críticas. Uma razão para isso é que mesmo que seja verdade que direito e economia é exclusivamente do interesse de professores de direito, e não do interesse dos práticos, isso não significa que os assuntos interessantes aos professores não possam atingir a prática e a política por intermédio do ambiente acadêmico. Tais assuntos podem ter esse efeito diretamente por meio daquilo que é ensinado aos estudantes pelo professor ou indiretamente, quando esses alunos traduzem o seu aprendizado para a política e para a prática.

O certo é que a escola Direito e Economia passou a ter enorme importância nas universidades americanas, porém o processo de exportação desta teoria não tem sido dos mais simples, ainda segundo Robert Cooter e Thomas Ulen (2010). Países como Nova Zelândia e Inglaterra não adotaram, de forma expressiva, esta teoria em suas universidades, muito embora comunguem do mesmo sistema jurídico – a common law.

Nuno Garoupa (2011), por sua vez, faz uma avaliação um pouco mais pessimista (ou realista?) acerca da verdadeira influência da Análise Econômica do Direito (AED) no mundo do direito, que não o americano. Para este autor, muito embora reconheça a importância desta escola dentro dos EUA, identifica-a como

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mais importante para a área acadêmica, do que propriamente no campo da atividade jurisdicional. Muito embora admita e ressalva que diversos juízes federais estejam se valendo da Análise Econômica do Direito (AED) em suas decisões.

No plano internacional, ainda segundo o referido autor, assevera que a Análise Econômica do Direito teve repercussão mais significativa em Israel. Não tendo muita repercussão nem na Europa, nem na América Latina, e, inclusive, nem na Inglaterra - malgrado identificar um lento movimento de inserção da AED nestas áreas. O que poderia justificar a falta de uma incorporação mais aguda da AED nestas regiões?

Ao propor uma resposta a este questionamento, este mesmo autor, Nuno Garoupa (2011), identifica a ocorrência do que denominou de “paroquialismo

legal”. Valendo-se dos instrumentais teóricos econômicos, ou seja, em um quase exercício de metalinguagem, utilizou-se da AED para analisar a própria AED. Assim,

o autor identifica uma barreira de entrada, nas regiões da Europa e América Latina,

ao produto americano Análise Econômica do Direito, em outras palavras, tratar-se-ia

de um modelo protecionista de mercado. No caso em questão o produto seria a própria AED. Tal medida protecionista seria impulsionada pelos juristas e acadêmicos universitários na área do direito destas respectivas regiões, os quais agiriam de forma cartelizada. Seus ganhos seriam tornar-se fonte privilegiada das

alterações normativas públicas (lobistas preferenciais), além de toda sorte de acesso às fontes públicas na área educacional (financiamentos, bolsas de pesquisa, etc), e mercado editorial. Acrescento eu, ainda, a questão relativa ao prestígio acadêmico,

o que não foi observado pelo autor em questão.

Para Nuno Garoupa (2011) isto explicaria, também, o porque de outras teorias jurídicas, nascidas nos EUA, não terem a repercussão acadêmica externa, na mesma proporção, ou próxima a isto, que tiveram internamente – nos EUA. Fazendo menção acerca destas outras teorias, pode-se mencionar as seguintes áreas: estudos jurídicos empíricos, estudos jurídicos críticos, jurisprudência feminista, Direito e Literatura, Direito e Política, Direito e Psicologia, Direito e Ciências Cognitivas e Direito e Biologia.

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Apenas para menção, há que se registrar os trabalhos dos professores Arnaldo Sampaio Godoy e Soraia da Rosa Mendes nas áreas do Direito e Literatura e Direito e Feminismo no Brasil, respectivamente.

Efetivamente, penso eu, para o específico caso brasileiro, há, sim, forte resistência no mundo acadêmico à discussão da teoria da Análise Econômica do Direito. No campo jurisprudencial, então, raras são as decisões motivadas e fundamentadas nesta escola.

A explicação apresentada pelo professor Garoupa, antes descrita, nos fornece bases interessantes para a compreensão da disputa mercadológica das fontes de custeio e prestígio educacionais, principalmente. Porém, entendo, há que se acrescentar outros aspectos à esta análise.

Parte da resistência a uma entrada mais significativa da Análise Econômica do Direito no cenário acadêmico nacional pode ser creditada na identificação da AED a uma linha liberal-conservadora da economia. Isto porque, como parte da teoria jurídica brasileira possui fundamentação marxista, ao impor a pecha de “conservador”, “liberal”, ou “neoliberal” à AED, acaba-se por reduzir a discussão a uma pretensa ideologização, sem, contudo, proceder a um aprofundamento e conhecimento da epistemologia, metodologia e demais aspectos teóricos que cercam a AED.

Por outro lado, deve-se registrar, também, outro aspecto importante que acaba por criar uma resistência à AED (no caso brasileiro!), qual seja, o desconhecimento dos conceitos, teorias e princípios da economia. Agregar duas áreas do conhecimento implica em aprofundar-se em dois campos distintos do conhecimento, no caso o direito e a economia. Por óbvio, o jurista que se pretende partidário deste processo interdisciplinar há que se aprofundar nos conceitos da economia. O que, entendo, acaba por criar uma resistência à aproximação destas áreas.

Sobre este aspecto da dificuldade conceitual econômica, vale mencionar passagem do renomado constitucionalista José Afonso da Silva (2007), o qual, ao comentar sobre a definição do princípio de eficiência, que será mais adiante destacado, asseverou da dificuldade desta definição com base na teoria econômica,

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ante a ideia de não-exclusão do acesso ao bem público que a visão jurídica da Administração Pública acaba por impor. Sendo que a eficiência econômica remeteria

à ideia da melhoria da situação de um, sem prejudicar nenhum outro.

Ora, a teoria econômica trata o fato do irrestrito acesso ao bem público com a denominação de bem não excluível e bem não rival, ou seja, a definição econômica de bem público diz respeito ao fato deste não ser excluível (i.e., não possui a propriedade de impedir o uso do bem por parte de alguém), bem como este bem não ser rival (i.e., não possui a propriedade pela qual a utilização do bem por alguém impede a utilização por outra pessoa) (MANKIW, 2001). Por outro lado, a ideia de uma situação melhorar para alguém, sem piorar ninguém, se refere à noção de eficiência Pareto.

Vê-se com facilidade, que o constitucionalista José Afonso da Silva acabou por usar dois conceitos econômicos distintos, como se tratassem de uma coisa só. Um exemplo do problema conceitual econômico, que enfrenta o operador do direito, inclusive os mais conceituados.

Malgrado toda esta apontada resistência, mesmo que de forma lenta, o certo

é que a AED tem atraído a atenção de um grupo significativo de acadêmicos,

notadamente no Brasil, os quais estão a cumprir o papel de apresentar e discutir as questões que envolvem esta escola jurídica, com a ampliação de cursos, encontros

acadêmicos e formação de grupos de estudos.

Feito este balizamento histórico acerca da escola Direito e Economia, impõe- se esmiuçar os aspectos conceituais e epistemológicos que proporcionam e possibilitam estes encontros possíveis estre estas duas áreas do conhecimento.

O professor Bruno M. Salama (2008), do ponto de vista epistemológico, divide

a escola Direito e Economia em duas categorias: Direito e Economia Normativo e

Direito e Economia Positivo. Categorias estas, diga-se, que decorrem diretamente da microeconomia, a qual, da mesma forma, possui uma análise normativa (afeta à

adequação - valor) e uma análise positiva (afeta às explicações e previsões) (PINDYCK e RUBINFELD, 2010).

A primeira categoria, Direito e Economia Positivo, valendo-se de conceitos da microeconomia debruça-se sobre a possibilidade explicativa “da estrutura das

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normas jurídicas” no “mundo real dos fatos”. Já a segunda categoria epistemológica, a normativa, propõe avaliar “se, e como, noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização da riqueza e maximização do bem- estar” (2008, p. 52).

Para o Prof.º português Vasco Rodrigues, a divisão entre positiva e normativa pode ser assim resumida (2007, p. 34):

As questões a que a Análise Económica do Direito tem dado mais atenção são de dois tipos: Quais são os efeitos de um determinado enquadramento jurídico? Qual o enquadramento jurídico que deveria existir? O primeiro grupo de questões decorre diretamente da definição da Economia como o estudo da escolha racional: os economistas admitem que as escolhas que as pessoas fazem são influenciadas pelos sistemas de incentivo a que estão sujeitas, porque estes alteram os custos e benefícios das diversas opções disponíveis. O comportamento individual é alterado pelo enquadramento legislativo: se determinado comportamento é proibido, e punido, a sua relação custo-benefício torna-se menos atractiva do que se não o é. A lei pode, assim, ser pensada como um sistema de incentivos e analisar os efeitos de diferentes sistemas de incentivos é uma das grandes preocupações dos economistas. Esse tipo de questões corresponde à análise positiva do direito. Já o segundo tipo de questões corresponde a uma análise normativa, que decorre da preocupação dos economistas com a eficiência. Diferentes sistemas de incentivos, e portanto diferentes enquadramentos legais, não são igualmente eficientes: um economista defenderia que se devem preferir enquadramentos legislativos mais eficientes a enquadramentos legislativos menos eficientes.

Dentro da Análise Econômica do Direito há alguns conceitos fundamentais para a compreensão desta escola jurídica, a saber: (i) escassez; (ii) eficiência; (iii) maximização racional; (iv) equilíbrio; e (v) incentivos.

O conceito de escassez está relacionado à própria definição de economia. Isto porque, define-se economia como sendo o “estudo da forma pela qual a sociedade administra seus recursos escassos” (MANKIW, 2001). Ou seja, é o estudo de como as pessoas (e sociedades) interagem entre si e tomam suas decisões, a partir da ideia e percepção de que os recursos da sociedade são limitados. O objeto, pois, é o comportamento humano diante da necessidade de alocar recursos sabidamente escassos.

Ora, o direito, em uma visão pragmática, da mesma forma cria regras de conduta social, ante a existência de direitos finitos. Vale dizer, o direito de propriedade regula a organização social, diante da escassez dos bens pretendidos

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(a propriedade). Aliás, o próprio conceito de lide, no plano processual, decorre da ideia da limitação dos direitos – pretensão de um lado, ante a resistência do outro, em relação a um determinado direito.

Para o próprio autor Bruno Salama (2008), a ideia de eficiência diz respeito à maximização dos ganhos e a minimização dos custos. De se dizer, de pronto, que a eficiência, enquanto conceito, já foi abraçada e incorporada pelo Direito, posto que é um dos princípios integrantes da Administração Pública, direita e indireta, consoante o caput do artigo 37 1 , da Constituição Federal.

Aliás, sobre o princípio da eficiência presente na Constituição Federal, José Afonso da Silva (2007, p. 671), faz de pronto a distinção entre conceito econômico e conceito jurídico, ao afirmar ser a eficiência um conceito eminentemente econômico, pois qualifica a atividade, não a norma. No mais, assevera que a eficiência, sob esta ótica econômica, significa obter um melhor resultado, ao menor custo possível, vejamos:

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas; qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência, introduzido agora no art. 37 da Constituição pela EC – 19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.

Os críticos à aproximação entre direito–economia, quando tratam da questão

da eficiência, dizem que o direito não deve se preocupar em dar “lucro”. Contudo, há

aí, inicialmente, uma confusão de conceitos. O lucro, que difere nas acepções econômica e contábil, é uma expressão que decorre da diferença entre receita e

custo, sendo certo que o custo, para o conceito econômico, é mais amplo, pois inclui

a noção de custo de oportunidade. Eficiência, ao contrário, diz respeito à maximização dos ganhos, com diminuição dos custos.

1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

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Assim, percebe-se que a eficiência é um conceito mais amplo. Trata-se de uma propriedade da alocação, decorrente do próprio conceito de escassez, e que versa sobre a maximização do “excedente total”, que vem a ser o somatório do excedente do consumidor (= valor para os compradores – quantia paga pelos compradores) com o excedente do produtor (= quantia recebida pelos vendedores – custo para os vendedores) (MANKIW, 2001). Logo, uma maior eficiência está relacionada a um maior retorno ao bem-estar social (=excedente total). Acrescente-se, ainda, ao conceito de eficiência o conceito de equidade, que vem a ser a distribuição do excedente total entre os membros da sociedade.

Quanto a este último aspecto acima mencionado, quando a eficiência faz melhorar a vida de alguns, sem, contudo, piorar a vida de nenhum outro, diz-se que se alcançou uma eficiência Pareto (IPPOLITO, 2005).

Todavia, sabe-se que, no mundo real, tal situação é muito difícil de ser alcançada, já que as políticas públicas, via de regra, melhoram a situação de alguns, porém, mesmo que sem uma intenção direta, acabam, muitas das vezes, gerando uma piora na situação de outros.

Sob este esteio, demonstra-se mais plausível e aplicável à realidade outra modalidade teórica de eficiência, qual seja o denominado equilíbrio Kaldor-Hicks. Isto porque, por esta concepção, quando há ganhos por parte de uns da sociedade, mas perdas por parte de outros, há que se buscar a eficiência por meio de compensações (caráter distributivo) ente ganhadores e perdedores (IPPOLITO, 2005). O que se coaduna melhor com as próprias políticas públicas.

A título de exemplo, pode-se mencionar a própria Lei Complementar n.° 87/1996, Lei Kandir, que, dentre outros aspectos, criou uma isenção do ICMS para exportação, mas, como contrapartida (compensação), garantiu um repasse imediato (seguro-receita), junto ao Fundo de Participação dos Estados (FPE), àqueles que estivessem perdendo arrecadação.

Dito isto, pergunta-se: em que os conceitos de escassez e eficiência se relacionam ao direito? São um “mundo à parte”, ou podem ser agregados ao objeto jurídico? Em outras palavras, o pensamento jurídico poderia incorporar esta discussão da eficiência?

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É claro que sim. Por exemplo, a escolha entre proceder a uma compra por meio de processo licitatório, ou por pregão eletrônico deveria ser uma escolha pelo modelo de eficiência, ou seja, analisar que em modelo licitatório haveria um maior retorno à Administração Pública, em um custo menor. Outro exemplo: no artigo 12, da proposta do Novo Código de Processo Civil, há a regra de julgamento cronológico, a saber, verbis: “os órgãos jurisdicionais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”. Será que esta medida irá trazer, de fato, um maior retorno (ganho) para a sociedade (jurisdicionados) em termos de celeridade?

Vê-se, pois, que a discussão acerca da eficiência é fundamental para o direito, quer no viés da compreensão do fato em si (positivo), quer pela reflexão sobre a valoração da extensão da norma (normativo).

Quanto aos demais tópicos levantados pelo professor Bruno Salama (2008):

maximização racional; equilíbrio; e incentivos, todos, em geral, relacionam-se ao tema comportamental. Vale dizer, versam sobre como se comporta o indivíduo diante de determinadas situações.

do direito com este tema

comportamental, uma vez que o direito, essencialmente, relaciona-se ao estabelecimento de regras públicas formais, com o intuito de afastar

comportamentos indesejáveis socialmente, e, de outra conta, fixando comportamentos que a própria sociedade reputa como desejáveis.

Não é difícil perceber da óbvia, até, relação

No que tange aos conceitos econômicos mencionados anteriormente, de se dizer, basicamente, que o ser humano reage aos incentivos (LEVIT E DUBNER, 2007). È claro que estes incentivos não são, necessariamente e apenas, oriundos das normas positivadas, mas, também originam-se das relações morais e sociais (religião, etc). Podendo a sanção punitiva variar por diversas naturezas, ou seja, variando do econômico, ao cerceamento de liberdade, etc.

A questão fundamental, notadamente para a área de política pública, diz respeito ao estabelecimento do correto incentivo. Saber se se pune alguém e de que maneira, enfim, acertar esta sintonia fina, a fim de alcançar a eficiência, é um dos grandes dilemas que as autoridades deveriam se debruçar com mais rigor científico.

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Daí a necessidade, mas que no Brasil ainda é incipiente, de se fazer estudos e pesquisas com experimentos sociais, no propósito de se testar determinados incentivos, antes de se concluir os processos legislativos. Com certeza, tal prática traria uma maior eficiência ás normas sociais, além de uma óbvia diminuição dos custos, dado um maior grau de certeza e segurança nos mecanismos de incentivos.

Dentro, pois, deste aspecto comportamental, a área econômica pode ajudar e muito ao direito, já que possui um leque maior de teorias e experiências objetivas já realizadas e testadas.

De uma maneira geral, percebe-se que o homem age de forma racional. Busca, em tese, maximizar seus ganhos dentro de um menor custo possível (COOTER e ULEN, 2010; GICO, 2010; SILVA, 2007). Para tanto, procede em processos de escolhas, na chamada Teoria da Escolha Racional (TER), a qual apresenta algumas características importantes, tais como, dentre outras, a coerência entre meio e fim, a completude e a transitividade.

A coerência entre meio e fim implica na consistência entre preferências e ações. A completude diz que todo agente racional é capaz de possuir preferência e ordená-las. Por fim, a transitividade pressupõe a consistência lógica entre as preferências – A é preferível a B que é preferível a C, daí preferir A a C (SILVA,

2007).

Note-se que a TER não discute acerca das preferências em si, pois elas são individuais, prévias, via de regra, e se submetem a toda ordem de influências, tais como: dogmática, religiosa, cultural, social, familiar, dentre outras, as quais, porém, não são objeto da preocupação da economia, por completa ausência de objetividade em sua discussão, por exemplo, prefiro o time A ao time B, vinho à cerveja, etc.

De se dizer, ainda, por imperioso e imprescindível, que nem sempre o ser humano é racional. Nem sempre ele age conforme este conceito de eficiência e de eterna busca de maximização dos ganhos (resultados). Muitas das vezes, o comportamento humano surpreende e acaba agindo de uma forma não racionalmente esperada. Estes vieses comportamentais, que, em princípio, negam a teoria clássica das escolhas racionais, ou, pelo menos, demonstram que as teses clássicas não se aplicam a toda e qualquer situação, devem ser bem identificados,

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compreendidos e estudados, a fim de que as normas positivas e as políticas públicas possam alcançar a mesma eficiência esperada, malgrado a existência destes comportamentos de racionalidade limitada (JOLLS e SUSTEIN, 2006).

Sem dúvida alguma, comportamento humano é o grande fator de junção e interdisciplinariedade entre o direito e a economia. Aliás, é, também, o comportamento humano que atrai a relação conceitual entre o direito e a psicologia.

Como já salientado, do ponto de vista econômico, o comportamento humano deveria pautar-se na racionalidade, isto é na busca de melhores resultados (maximização dos ganhos), porém, nem sempre isto é o que ocorre na prática.

Muitas das vezes as pessoas agem de forma irracional. Dentre outros possíveis comportamentos, estas pessoas agem com “excesso de confiança”, “com medo de errar” e “com limitação de informação”. Ou seja, às vezes, agem de forma mais ativa (excesso de confiança), ou adiam suas decisões (medo de errar), mas o fazem sem analisar com cautela e profundidade devidas as informações necessárias (TABAK, 2014).

Outros vieses comportamentais já mapeados pelas pesquisas comportamentais, dizem sobre os chamados efeitos doação e disposição (THALER, Richard, 1999 apud TABAK, 2014). Pelo primeiro, a pessoa exige um preço muito mais alto para vender, do que o preço que estaria disposto a pagar. Já o segundo viés comportamental mencionado, disposição, versa sobre a situação fática em que os investidores tendem a vender mais rapidamente quando os preços sobem, mas tendem a reter quando os preços caem.

De mencionar, ainda, dentre vários outros vieses já identificados pelas pesquisas comportamentais, os chamados efeito certeza, efeito reflexão e efeito isolamento. O efeito certeza versa sobre o comportamento humano de sobrevalorizar um resultado que avalia como certo. Já o efeito reflexão analisa a situação na qual as pessoas tendem a comporta-se com aversão ao risco, quando a perspectiva é positiva, e buscam por risco, quando a perspectiva é negativa.

De se acrescentar, que estes dois primeiros vieses aqui apontados são fundamentais quando se está buscando os corretos incentivos, a fim de favorecer a um ambiente propício ás conciliações e mediações.

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Isto porque o efeito certeza inibe a conclusão de acordos. Ora, se um litigante acha que vai ganhar a ação, então este tenderia a sobrevalorizar o resultado “procedência” da ação, desestimulando, automaticamente, um possível acordo – famosa frase do confiante: “acordo pra que?, se eu vou ganhar”. Nestes casos,

caberá ao conciliador/mediador, por meio de informações abalizadas, “retirar” este excesso de confiança, mas de que forma? Uma estratégia bem comum é informar o litigante sobre as chances reais de ganho, ou sobre novas jurisprudências, ou, também, acerca de precedentes do Juiz, etc, a fim de demover este viés e recompor

a racionalidade àquela pessoa (TABAK, 2014).

Assim, para a confecção de eficientes políticas públicas visando a promoção das formas alternativas de solução de conflitos, tais como, a conciliação e mediação, ter-se-á que observar a possibilidade de ocorrência do viés apontado, devendo, por via legal, tentar corrigir este comportamento.

Por fim, quanto ao efeito do isolamento, o comportamento das pessoas tende

a simplificar o processo decisório, porém de que forma? Desconsiderando parte das informações, direcionando apenas para questões que não são o foco da questão inicial.

Não é preciso dizer que se trata de um viés fundamental na construção da teoria da decisão judiciária. Em outras palavras, permite entender e compreender o processo pelo qual o Magistrado procede à entrega da prestação jurisdicional, posto tratar de um comportamento de seleção da informação obtida, com o desiderato de promover à prestação jurisdicional.

Uma vez identificados estes vieses comportamentais, deverá o formador das políticas públicas procurar corrigir, ou se isto não for possível, de alguma forma compensar o comportamento de viés.

Fica claro, assim, que a relação e o diálogo entre direito e economia não se restringem, apenas, a uma boa intenção. Há profundos enlaces conceituais, os quais permitem uma leitura interdisciplinar com densidade e consistência.

Valer-se, portanto, do repertório teórico da economia, a fim de bem analisar institutos jurídicos, dá-se como uma medida de estratégia agregadora, que se impõe pela precisão e, acima de tudo, por permitir ao direito, precipuamente, uma

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compreensão mais clara das repercussões sociais, das políticas públicas normativas, engendrando, desta feita, uma perspectiva nova na hermenêutica jurídica.

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CAPÍTULO 2:

TEORIA DO MONOPÓLIO.

“Odeio o privilégio e o monopólio. Para mim, tudo o que não pode ser dividido com as multidões é tabu.” (Mahatma Gandhi)

“O monopólio é uma coisa terrível, até

que

o

tenha”

(Rupert

Murdoch

)

Conceituar o monopólio, em verdade, é conceituar um interessante comportamento de agentes econômicos, qual seja o de influenciar sozinho na produção e estabelecimento de preços, a fim de potencializar a maximização dos ganhos. Será que todo produtor, como faz sugerir a frase antes transcrita do megaempresário australiano da comunicação, Rupert Murdoch, tenderia a desejar o monopólio para si? Seria este um comportamento racional?

De outra parte, analisando a frase do pacifista Gandhi, também acima transcrita, haveria uma justificativa para esta visão depreciativa atribuída ao termo monopólio? Seria esta uma percepção social correta?

Vê-se, claramente, que a discussão sobre o conceito de monopólio não é algo simples e trivial, já que faz surgir uma série de discussões de ordem axiológica, bem como comportamental. Imprescindível, pois, construir o conceito de monopólio.

2.1. DEFINIÇÃO DE MONOPÓLIO:

"Não é da benevolência do padeiro, do açougueiro ou do cervejeiro que eu espero que saia o meu jantar, mas sim do empenho deles em promover seu auto- interesse”, desta forma Adam Smith, no século XVIII, defendia a ideia de que o mercado, sem intervenção governamental (ou o mínimo possível) e com a presença de concorrência, poderia prover, de forma eficaz, a satisfação das necessidades dos

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cidadãos. Formulava-se, assim, a base do pensamento e modelo liberais:

concorrência e a teoria do Estado mínimo.

Há neste pensamento a ideia de que o mercado, agindo por si (“a mão invisível do mercado”), seria suficiente para prover as necessidades dos cidadãos, logo, o mercado seria o promotor da riqueza e do desenvolvimento das sociedades. Um mercado de plena e eficiente concorrência - um “mercado perfeito”.

Portanto, a ideia de um mercado perfeito carrega, como elemento essencial, o conceito da concorrência plena. Para C.E. Fergunson (1982) este conceito de mercado perfeito traz em si a confluência de forças invisíveis e impessoais, ou seja, para este autor, em relação ao conceito de “mercado perfeito”, haveria “uma ausência completa de concorrência direta entre os agentes econômicos”.

Ora, digo eu, não é isto o que se vê na realidade. Basta lembrar as acirradas disputas comerciais entre concorrentes. Lembremos, a título de exemplificação simplória, mas real, das propagandas de produtos como sapatos, cosméticos, dentre outros, onde os concorrentes tentam se mostrar superiores e melhores do que seus rivais, afirmando maior durabilidade, beleza, segurança, além de outras qualidades.

Confirma-se, assim, que, em verdade, o conceito de mercado perfeito é mais uma construção ideal. Trata-se, portanto, de modelo “raramente aplicável de maneira plena à realidade, porém, serve de referência para a avaliação e compreensão de mercados reais e outros modelos” (GICO JÚNIOR, 2006, p. 48).

Para caracterizar um mercado perfeitamente competitivo a microeconomia se vale da ocorrência de algumas situações, as quais, conjuntamente agindo, acabam por assegurar a plenitude da atuação das forças da demanda e da oferta (receita x custo) na alocação dos recursos e distribuição das riquezas, a saber: (i) grande número de pequenas empresas; (ii) produto homogêneo; (iii) livre mobilidade dos recursos; e (iv) perfeito conhecimento. (FERGUNSON, 1982).

Ainda segundo este autor clássico da microeconomia, o primeiro critério, grande número de pequenas empresas, diz que em um ambiente perfeitamente competitivo as empresas tomadas individualmente são insignificantes em relação ao mercado, não tendo, por conseguinte, influência na definição final do preço – são tomadores de preço. Do ponto de vista do consumidor, esta característica, da

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mesma forma, versa sobre a insignificância do consumidor, tomado individualmente, em relação ao mercado como um todo, ao ponto de o consumidor não possuir regalias que possa influenciar no preço final praticado pelo mercado.

A segunda característica, produto homogêneo, versa sobre a proximidade (ou semelhança) entre os produtos ofertados pelos vendedores. Ou seja, o produto ofertado por um vendedor “A” é semelhante ao produto ofertado pelo vendedor “B”. De modo que, para o consumidor não haja diferença substancial entre os ofertantes. Logo, a homogeneidade (ou a padronização dos produtos) garante que um ofertante não tenha controle sobre o mercado, por não haver diferenças substanciais entre os produtos, o que acarretaria, caso existissem estas diferenças, um controle destes produtores sobre os preços, ante as variações dos produtos.

Isto é facilmente perceptível, digo eu, quando assistimos a entrada no mercado de produtos com avanços tecnológicos, por exemplo. A corrida por estes produtos, sabidamente com preços mais elevados, mesmo se diante de pequenos avanços, demonstra o controle que as empresas passam a ter sobre o preço de determinados produtos, ao menos enquanto a novidade mercadológica for suficiente para atrair a preferência dos consumidores – veja o caso clássico dos lançamentos dos iPhones da empresa Apple.

A terceira característica de um mercado perfeitamente competitivo, a livre mobilidade dos recursos, ainda segundo C.E. Fergunson (1982), diz respeito à entrada e saída livre do mercado de seus agentes econômicos. Seja a entrada e saída de empresas, apenas movidas por incentivos econômicos, ou seja a livre mobilidade em relação ao mercado de trabalho.

Isto porque, em um mercado concorrencial os agentes econômicos, quer pela oferta, quer pela demanda, passam a atuar apenas movidos pelos incentivos que recebem do próprio mercado. Por exemplo, suponha-se que uma cidade hipotética A esteja pagando muito bem, acima da média do próprio mercado, pelo preço do salário de garçom. Em um mercado de trabalho de perfeita concorrência, logo com entradas e saídas livres, haveria a tendência de que outras pessoas mudassem sua profissão, passando para garçons – já que não se trata de uma função de profunda especialização, bem como, poderia, também, acarretar a vinda para esta cidade hipotética A de garçons de cidades vizinhas, em busca da oportunidade existente,

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até que a oferta desta mão-de-obra provocasse um novo equilíbrio no preço pago, diminuindo o incentivo inicialmente dado.

Esta dinâmica é muito importante para a busca do equilíbrio do próprio mercado, daí ser uma característica fundamental na definição da concorrência perfeita.

Por fim, a quarta e última característica, perfeito conhecimento, versa sobre o fluxo informacional e o acesso a esta informação. Produtores e consumidores devem ter pleno conhecimento sobre as diversas informações inerentes aos mercados, no que tange ao produto e sua produção, bem como à formação do próprio preço. Isto, inclusive, vale para o mercado de trabalho, aonde o ofertante da mão-de-obra tem que ter o perfeito conhecimento acerca, por exemplo, das condições e preços praticados em determinadas áreas de atuação, direitos trabalhistas, dente outros aspectos relevantes. Em não ocorrendo o perfeito conhecimento, ocorrerá a chamada assimetria informacional, aonde determinados agentes econômicos possuem, privativamente, determinadas informações não partilhadas com os demais ofertantes, bem como com os consumidores de um mercado qualquer. O que, por óbvio, gera uma supremacia do detentor da informação sobre o outro agente econômico.

A importância da informação é tanta, e a sua garantia é primordial para a competitividade do mercado, que o próprio Código de Defesa do Consumidor brasileiro vigente, a Lei 8.078/90, em grande medida tem por escopo minimizar (ou até coibir) os efeitos desta assimetria informacional – por exemplo, invertendo o ônus da prova (cf. art. 6°, inciso VIII, da Lei 8.078/90 2 ), sendo, pois, um exemplo pronto da regulação estatal-legislativa, como medida para coibir as imperfeições do mercado.

O Prof.° Ivo Gico Júnior, na obra: Cartel – Teoria Unificada da Colusão (2006), arrola como elementos característicos e definidores do mercado

2 (lei 8.078/) Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

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perfeitamente competitivo, além dos aspectos antes mencionados, a inocorrência em custos de transação; e a não ocorrência de externalidades.

Sobre estes dois temas, assim os define o citado autor (pp.49/50):

A inexistência de custos de transação ocorrerá quando nenhum participante incorrer em custos ou tiver de pagar algo, pela simples participação no mercado; A inexistência de externalidades significa que cada agente econômico suporta todos os custos do processo produtivo, ou seja, não impõe custos a outros agentes. Um exemplo de externalidades é a poluição resultante de um processo produtivo sem a devida compensação dos afetados pelo agente gerador da poluição.

Benjamin Tabak (2014) define os custos de transação como sendo (p.7):

Os custos de transação podem ser vistos como custos em que os agentes incorrem para poder realizar trocas em uma economia. Existem vários tipos de custos de transação em uma economia. Os mais importantes são as assimetrias informacionais, os custos de barganha, os custos legais e os custos de busca.

Veremos mais adiante que o monopólio é uma imperfeição de mercado, portanto, uma negação ao que se caracterizou por mercado perfeitamente concorrencial, daí o porque de se partir, primeiro, da definição deste mercado competitivo, como ora está sendo feito, a fim de mais à frente conseguir entender e definir o próprio monopólio.

o

comportamento dos agentes econômicos nestes mercados concorrenciais, notadamente no estabelecimento do preço.

Estabelecidas

estas

características

gerais,

é

preciso

entender

De uma maneira geral, quando alguém resolve abrir uma empresa tem o propósito de ganhar dinheiro com este ato, ou seja, obter lucro. É claro que, muitas das vezes, concorrerão com a obtenção do lucro, outras motivações, como exemplo:

realização de um sonho, afirmação familiar, um altruísmo social, dentre outras possíveis motivações. Contudo, estas questões pessoais não afastam o lucro como motivação comum.

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E como calcular o lucro? Em linhas gerais, o lucro decorre da receita total de uma empresa, menos o custo total:

L (lucro) = RT (receita total) – CT (custo total)

Aonde a “receita total” é medida pela multiplicação da quantidade produzida pelo preço de mercado praticado:

RT (receita total) = Q (quantidade produzida) x P (preço).

Por tratar-se de um mercado perfeitamente competitivo, aonde a influência de uma empresa no mercado é desprezível, logo a receita média (RMe), que vem a ser a receita total (RT) dividida pela quantidade produzida (Q) será o próprio preço (P).

Mas, como mostrado antes, para aferir o lucro é necessário mensurar o custo. Mas como mensurar o custo total de uma empresa? Sobre este tema, há uma profunda diferença entre a economia e a contabilidade acerca do conceito de custo.

Para a economia, no conceito de custo, além dos insumos normalmente utilizados para o fabrico de algo, ou para a prestação de algum serviço, tais como:

matéria-prima, mão-de-obra, maquinários, espaço físico, além de outros possíveis; há o que se denomina de custo de oportunidade.

Custo de oportunidade é aquele relacionado à uma atividade que se deixou de praticar, a fim de realizar a atividade em si da empresa. Pindyck e Rubinfeld (2010, p. 194), definem custo de oportunidade como sendo:

Custos associados às oportunidades que serão deixadas de lado, caso a empresa não empregue os recursos da melhor maneira possível. Por exemplo, considere uma empresa proprietária de um edifício e que, portanto, não paga aluguel pelo espaço ocupado por seus escritórios. Será que isso significaria que o custo do espaço ocupado pelos escritórios é zero para a empresa? Um contador diria que sim, mas um economista observaria que a empresa poderia ter recebido aluguel por tal espaço, caso o tivesse alugado a uma outra empresa. Esse aluguel não recebido corresponde aos custos de oportunidade de utilização do espaço dos escritórios, devendo ser incluído como parte dos custos econômicos das atividades da empresa.

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Portanto, no lucro econômico haverá a incidência do custo de oportunidade, o que difere do conceito contábil de lucro, no qual não há a inclusão deste tipo de custo.

No conceito de custo, além do custo de oportunidade, há os denominados custos fixos e custos variáveis (MANKIW, 2001). Custos fixos, segundo este mesmo

autor, são os custos que não se modificam com a variação da quantidade produzida,

e que só deixarão de ser pagos se a empresa deixar de funcionar. Por exemplo,

aluguel de um espaço físico, instalações iniciais de uma atividade empresarial, ou

um número inicial de mão-de-obra.

Todos estes custos não sofrerão alteração, ao menos no curto prazo, independentemente do nível de produção da empresa. Imagine, por exemplo, uma empresa que aluga um espaço físico (um galpão) de 1.000m2, ao preço de R$5.000,00 ao mês. Espaço este suficiente para produzir até 8.000 peças de um produto qualquer. Ora, a empresa pagará estes mesmos R$5.000,00 de aluguel, todo mês, até alcançar a capacidade total produtiva: produção zero, cinco mil reais de custo; produção cem, o mesmo custo, e assim por diante. Daí se dizer que, via de regra, no curto prazo os custos tendem a ser fixos, convolando-se em variáveis no longo prazo (PINDYCK E RUBINFELD, 2010).

Por outro lado, os custos variáveis alteram-se com a variação da produção. Em uma lanchonete que vende sucos e vitaminas, quanto mais produzir e vender, mas terá que gastar com frutas, leite, açúcar, gelo e outros insumos.

Assim, de uma maneira geral, o custo total de uma empresa (CT) é composto pelos custos fixos, custos variáveis e pelo custo de oportunidade.

Dito tudo isto, volto à ideia inicial de que as empresas, em síntese, buscam o lucro. E que, portanto, é um comportamento esperado desta empresa a maximização deste lucro. Logo, como a receita total da empresa decorre da relação quantidade e preço (Q x P), é fácil supor que o comportamento desta empresa será

o de produzir mais, para ter uma receita maior. Mas, como dito, o que a empresa

busca é um lucro maior, e não apenas uma receita maior. Por conseguinte, esta lógica só se fecha quando a empresa dominar a informação do quantum gasto por

produto e do quantum gasto para produzir mais um produto.

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O valor que se gasta por produto, denomina-se de custo médio. Já o valor de se produzir um produto a mais denomina-se de custo marginal.

Assim, o custo total médio (CTM) será o custo total (CT) dividido pela quantidade produzida (Q)

CTM = CT / Q

Não se olvidando, apenas, de que o custo total médio (CTM) será a soma dos custos fixos médios com os custos variáveis médios.

A seu turno, como dito, o custo marginal está associado à ideia do custo que a empresa tem para aumentar em uma unidade a sua produção. Logo, é uma medida da variação custo total (ΔCT), com a variação da quantidade (ΔQ). Desta feita, pode-se representar matematicamente o custo marginal (CMg) pela seguinte expressão:

CMg = ΔCT / ΔQ

Como se comportariam estes custos em relação à quantidade produzida? O gráfico 1 abaixo representa o comportamento destes custos, na sua relação preço (linha vertical) e quantidade produzida (linha horizontal) (FERGUNSON, 1982, p.

245):

Gráfico 1

Comportamento dos custos do produtor

e quantidade produzida (linha horizontal) (FERGUNSON, 1982, p. 245): Gráfico 1 Comportamento dos custos do produtor

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A linha CFMe indica o custo fixo médio; a linha CVMe indica o custo variável

médio; a linha CMe representa o custo médio e, por fim, a linha CMg indica o custo

marginal.

A linha CFMe sempre decresce, na medida em que aumenta a quantidade

produzida, pois, o custo fixo será distribuído em uma quantidade maior de produtos.

Já a linha CVMe tem uma curva declinante no início, até atingir seu ponto de escala eficiente (ou ponto ótimo), representada aqui pelo número 4, passando a ser ascendente após este ponto. O chamado ponto ótimo, ou de escala eficiente, é aquele de uma quantidade determinada que minimiza o custo variável médio. Após este, como dito, há um crescimento no valor do custo.

Este mesmo comportamento de curva será observada na linha CMe, que é o custo total médio. Isto porque, como o custo total é o somatório dos custos fixo e variável, a sua curva abrigará o movimento dessas duas curvas: será descendente no início, em razão do comportamento dos custos fixos. Após o ponto ótimo, ou de escala eficiente, terá um comportamento ascendente.

Por fim, a curva CMg, que representa o custo marginal, está a representar um início de produto marginal decrescente e, após o ponto 6, há um produto marginal crescente, com um custo marginal crescente. Ou seja, a diminuição da ociosidade da produção, acarreta um aumento do custo da produção.

Interessante notar, também, o comportamento das curvas de custo total médio (CMe) e de custo marginal (CMg). Isto porque a curva marginal sempre vai cortar a curva de custo total em seu ponto ótimo. Como bem salienta o economista Gregory Mankiw (2001, p.280):

Esta relação entre custo total médio e custo marginal tem um importante corolário: a curva de custo marginal corta a curva de custo total médio no ponto de escala eficiente. Por que? Em níveis baixo de produção, o custo marginal é inferior ao custo total médio de modo que o custo total médio está em queda. Mas depois de as duas curvas terem se cruzado, o custo marginal sobe mais do que o custo total médio. Pela razão de que acabamos de examinar, o custo total médio tem que começar a subir a partir desse nível de produção.

Analisado o custo e suas características fundamentais, possível retornar ao conceito de lucro, porém, agora, sob a análise da receita.

38

Vimos que a receita total (RT) é a quantidade produzida (Q) multiplicada pelo preço do produto (P). Viu-se, também, que a receita média (RMe) é a receita total dividida pela quantidade produzida (Q), o que resultou na conclusão de que a receita média é o próprio preço da mercadoria produzida – em um mercado concorrencial. Resta conceituar a receita marginal.

Importante salientar que a conceituação destas alterações marginais é fundamental para a compreensão das escolhas reais que as pessoas (físicas ou jurídicas) fazem, ou, ao menos, tendem a fazer, supondo-se um comportamento racional maximizador Isto porque, normalmente as decisões que as pessoas fazem não são do tipo “tudo ou nada”. Normalmente, as escolhas referem-se aos acréscimos que são necessários, ou não, às atividades e preferências que as pessoas possuem. Consumir um produto a mais, ou não; gastar uma hora a mais em estudo, ou não; comer uma colher de doce a mais, ou não. Daí a importância dos conceitos, tanto de receita, quanto de custo marginais.

Voltando ao conceito de receita marginal esta representa a receita que se ganha, decorrente do incremente de uma unidade a mais produzida. Portanto, este conceito é dado pela variação da receita total (ΔRT), em relação à variação da quantidade produzida (ΔQ), dada na seguinte expressão matemática:

RMg = ΔRT / ΔQ

Uma empresa em um ambiente perfeitamente competitivo, como já fora salientado, possui pouca influência na formação do preço. Daí ter dito que a receita média sempre será igual ao preço do bem.

Da mesma forma, para empresas neste ambiente de concorrência plena e perfeita, a receita marginal é igual ao preço do bem, já que o preço é um dado fixo fornecido pelo mercado, sendo a empresa mera tomadora de preço. Logo, um aumento de uma unidade produzida, acarretará uma receita igual ao próprio preço deste bem.

Feitas estas delimitações conceituais introdutórias, pode-se avançar um pouco mais acerca do comportamento destas empresas, neste ambiente ideal de plena concorrência. Por comportamento, diga-se, se entende a busca pela maximização dos lucros.

39

Se o lucro, como visto, decorre da diferença ente receita total e custo total, a ideia básica, óbvia até, é aumentar a produção, pois assim estar-se-á aumentando a receita, possibilitando, ao menos em tese, a obtenção de um lucro maior.

Seria esta uma lógica verdadeira? Em termos, pode-se dizer.

O problema, em verdade, encontra-se nas chamadas alterações marginais,

ou seja, o que de custo e de receita haverá pela produção de um produto a mais. Logo, o foco, quanto ao aumento da produção e do lucro, estará concentrado no custo e na receita marginais. Enquanto a receita marginal for maior do que o custo marginal a empresa estará sendo incentivada a produzir mais e a buscar maximizar seus lucros. Contudo, quando o custo marginal superar a receita marginal, aí, haverá um incentivo inverso, ou seja, de produzir menos.

O ponto último de equilíbrio dá-se quando o custo marginal se iguala à receita

marginal – esta é a última fronteira de incentivo à produção, pois a partir daí, sendo

o custo marginal superior à receita marginal, como dito, o incentivo será inverso.

Em um mercado perfeitamente competitivo, como ora está sendo analisado, aonde a empresa é simplesmente tomadora do preço, acontece um fenômeno interessante. Neste ambiente idealizado, a oferta de produtos por parte desta empresa sempre será dada pela curva do custo marginal, em razão do que fora explicitado no parágrafo anterior.

Viu-se até aqui o lado positivo e esperado desta lógica, ou seja, a quantidade

a ser produzida para maximizar o lucro. E assim, chegou-se à conclusão de que o ponto ideal para tanto dar-se-á quando o custo marginal se igualar à receita marginal.

Mas quando o preço, e, portanto, a receita marginal forem inferiores aos custos, o que fazer? Em um ambiente competitivo dois são os comportamentos esperados pelas empresas: (i) para uma decisão de curto prazo: a paralisação das atividades da empresa, quando a receita total for inferior aos custos variáveis; e (ii) para uma decisão de longo prazo: a saída do mercado, quando a receita total for inferior ao custo total.

40

Imagine, como narrado por Mankiw (2001), um dono de um restaurante que está passando por uma crise de clientela, ou seja, está com seu espaço vazio. Pergunta-se: abrir, ou não abrir para o almoço? Se não abrir perderá a receita daí proveniente, por mais baixa que seja. Contudo, como parte de seus custos são fixos (equipamentos de cozinha, panelas, mesas, cadeiras, talheres, etc) abrir o restaurante, ou não abri-lo, não vai interferir nestes custos fixos (já estão lá, e continuarão), mas afeta os custos variáveis. Logo, o dono do restaurante só não abrirá o restaurante se a receita obtida total for inferior ao custo variável para abrir. Em termos matemáticos, a paralisação, que é uma decisão de curto prazo, ocorre quando:

RT ˂ CV,

ou, em termos de preço médio

P ˂ CVMe

Aonde RT é receita total; CV é custo variável; P é preço e CVMe é o custo variável médio.

Já a decisão de longo prazo, de sair do mercado vai decorrer se a receita obtida total for inferior ao custo total, ou seja, ao custo fixo e ao custo variável.

Esta dinâmica da reação das empresas aos incentivos para a saída e a entrada em um mercado dado, como já visto, é uma das características fundantes de um mercado perfeitamente competitivo. Delineadas as bases de um mercado com concorrência perfeita, pode-se passar à definição de monopólio.

Viu-se até o momento um tipo de mercado, muito embora idealizado, que tem como característica a concorrência plena. Concorrência esta, como se viu, garantida pela ocorrência dos seguintes elementos definidores: (i) grande número de pequenas empresas; (ii) produto homogêneo; (iii) livre mobilidade dos recursos; e (iv) perfeito conhecimento; (v) inocorrência de custos de transação; e (vi) inocorrência de externalidades.

O monopólio é uma das manifestações daquilo que se entende por mercado imperfeito. Não haveria exagero em dizer que o mercado imperfeito é o mercado do

mercado que convive

“mundo

real”.

Ou

seja,

é

um

41

com monopólio, monopsônio, oligopólio, assimetria informacional, externalidade, enfim, situações, muito embora ineficientes, mas que são praticadas pelos agentes econômicos dos mercados, na busca pela maximização de seus próprios ganhos.

De forma geral as definições que a teoria econômica apresenta ao termo monopólio se aproximam e convergem para o mesmo sentido. Ou seja, em linhas gerais define-se monopólio como sendo a situação de mercado em que há apenas um único fornecedor de um dado produto para vários consumidores. E, de outra ponta, a situação de mercado em que há um único consumidor para vários fornecedores, denomina-se de monopsônio (PINDYCK e RUBINFELD, 2010; FERGUNSON, 1982; STIGLITZ e WALSH, 2003; MANKIW, 2001).

Uma pequena e sutil diferença conceitual pode ser encontrada em Ivo Gico Júnior (2006), quando este autor define monopólio sob o viés da titularidade exclusiva da produção de um determinado produto. Há, aí, portanto, diferentemente dos demais teóricos da economia, que buscam evidenciar mais o fenômeno mercadológico em si, Ivo Gico Júnior ressalta a questão do direito (“titularidade”) formal daquele que possui o controle absoluto da produção de determinado produto. Vale a citação, pela diferença havida, desta definição (p. 65):

Monopolista é aquela empresa que possui a titularidade exclusiva da produção de um determinado bem ou serviço. Caso a exclusividade se opere do ponto de vista da demanda, a unicidade de consumidor, denomina-se monopsônio (item 2.5 deste capítulo). Grosso modo, a estrutura de incentivos e, portanto, o comportamento do monopolista e do monopsônio se assemelham.

Aprofundando, ainda mais, na conceituação de monopólio é de se dizer que a definição antes dada (um fornecedor para vários consumidores), muito embora correta, é rara nos dias atuais. Este tipo clássico de monopólio, denominado de monopólio puro, pouco se encontra nos mercados reais. Em razão deste aspecto, o que mais vai caracterizar um agente monopolista é o controle sobre a oferta e preço, naquilo que a teoria econômica chama de poder de mercado.

Em outras palavras, este agente econômico, monopolista, passa a influenciar, sozinho, na quantidade produzida e no preço ofertado, deixando, pois, a posição de tomador de preço, passando para a posição de formador de preço. Assume, pois,

42

uma posição dominante no mercado (GICO JÚNIOR, 2006). Esta é o conceito mais moderno do termo monopólio.

No aspecto estrito da normatividade, a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, que trata do “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência”, em seu artigo 36, arrola como infração à ordem econômica comportamentos típicos de uma conduta monopolista, quando determina que:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de

culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - omissis;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§

1 o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

2 o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de

empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

§

.

Aparecem, aí, no texto legal, os principais elementos que, como já dito, passam a definir um agente monopolista, a saber: (i) domínio de mercado; (ii) aumento arbitrário dos lucros; e (iii) exercer de forma abusiva a posição de dominante.

Observa-se, sem maiores dificuldades que a própria lei já trabalha com o conceito de domínio abusivo de mercado, não natural ou decorrente de ganhos estratégicos, como os tecnológicos, por exemplo.

Aliás, em seu parágrafo primeiro, antes transcrito, a própria lei excepciona das sanções legais o agente econômico que alcança uma posição de liderança e de domínio do mercado, quando decorrentes de ganhos oriundos de uma maior eficiência (ou avanço tecnológico).

Já no seu parágrafo segundo, a própria lei vai definir o que entende por domínio de mercado. Neste aspecto, disciplina que haverá domínio de mercado quando o agente econômico tiver o poder de alterar unilateralmente (ou

43

coordenadamente) o mercado, ou, então, tiver o domínio mínimo de 20% (vinte por cento) de um dado mercado. Percentual, este, que poderá ser alterado conforme a dinâmica do próprio mercado, e a critério do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

As penas cominadas aos infratores destas e de outras infrações à ordem econômica estão expressas nos artigos 37 e seguintes, do mesmo diploma legal. Tais sanções basicamente acabam por impor multas, de diferentes graus, aos infratores.

2.2. CLASSIFICAÇÃO DO MONOPÓLIO:

Dentro do conceito de monopólio há variações decorrentes de especificidades e características próprias. Quer quanto à origem, quer quanto ás consequências práticas é possível diferenciar tipos específicos de monopólios. A classificação que será apresentada segue o modelo criado pelo autor C.E. Fergunson (1982), com exceção dos dois últimos itens, a saber:

a) Monopólio puro: diz-se da classificação calcada no elemento subjetivo. Ou seja, refere-se ao monopólio típico, baseado na unicidade do fornecedor. Assim, será puro o monopólio que tiver apenas um único fornecedor para vários consumidores;

b) Monopólio de insumo: diz-se daquele monopólio que decorre do controle que uma empresa exerce sobre a oferta de determinada matéria-prima, notadamente quando esta é imperiosa para uma dada cadeia produtiva. Sobre esta tipologia, C.E. Fergunson (1982, p. 315) traz interessante exemplo:

Uma das mais importantes bases para o monopólio se encontra no controle da oferta de matérias-primas. Suponhamos que o insumo x seja necessário para a produção de y. Se determinada pessoa tem controle exclusivo ou direito de propriedade sobre x, pode facilmente estabelecer um monopólio de y recusando a venda de x a quaisquer concorrentes potenciais. Exemplo interessante de monopólio controlado através do insumo pode ser tomado da história econômica dos Estados Unidos. A bauxita é um ingrediente necessário na produção de alumínio. Por muitos anos, a Companhia de Alumínio da América (Alcoa) possuiu quase todas as fontes de bauxita dos Estados Unidos. O controle da oferta de recursos completado com certos direitos de patente permitiu à Alcoa um monopólio absoluto em alumínio.

44

c) Monopólio criado pelo governo: diz-se daquele monopólio que decorre

de atos governamentais, quer do Poder Executivo, quer da legislação de patentes, da legislação de direitos autorais, ou de concessões de serviços públicos. Trata-se de um tipo de monopólio que, não necessariamente deriva de uma dinâmica do próprio mercado, mas, sim, tem origem na imposição do Estado-Governo, ou da própria lei ao mercado. Nesta classificação entram os monopólios decorrentes de concessões exclusivas dadas pelos governantes às empresas. São exemplos, também, os monopólio derivados das patentes e das reservas criadas pelas legislações de proteção aos direitos autorais. Neste último caso, contudo, trata-se de uma proteção importante para o mercado, pois acaba por proteger e incentivar às inovações, pesquisas e criações diversas – o que fazem por impulsionar o desenvolvimento dos países (COOTER e SCHAFER, 2011).

d) Monopólio natural: diz-se daquele monopólio que decorre do custo para o

estabelecimento, de forma eficiente, de uma empresa no mercado. Em determinadas situações o monopólio natural decorre do custo de entrada elevado, em outros casos o monopólio natural se forja pela pouca demanda de determinado produto, ou serviço. Para este último caso, por exemplo, pode-se imaginar uma ponte que serve a uma pequena comunidade. A existência de uma única ponte já será suficiente e bastante para atender a demanda daquela localidade, constituindo, esta ponte em monopólio natural. Outro exemplo bem comum de monopólio natural, porém, neste caso, decorrente do custo de entrada, diz respeito às empresas fornecedoras de água. Caso houvesse concorrência neste setor, duas ou mais empresas teriam que montar toda uma rede de tubulação de água para toda a cidade. Logo, por óbvio, a concorrência, para estas situações, faz aumentar o custo total social, sendo que com o monopólio o custo total será menor, já que se apenas uma empresa for detentora da prestação deste serviço não haverá o incremento do custo total – como, por exemplo, em Brasília, no caso da CAESB.

Além das classificações anteriores, encontradas em Fergunson (1982), a teoria econômica classifica o monopólio, também, da seguinte forma, conforme o trabalho de Leandro M. Zanitelli (2011):

e) Monopólio bilateral: quando há apenas, na relação de mercado um único

fornecedor, para um único comprador.

45

f) Monopólio situacional: é aquele que decorre de uma situação específica e circunstancial, normalmente transitória, em razão da qual o fornecedor aufere ganhos superiores ao que ele mesmo, em outra situação, auferiria.

2.3. COMPORTAMENTO MONOPOLISTA:

Como toda empresa em ambiente concorrencial, também o propósito do monopolista ao atuar no mercado é maximizar seus lucros. Todavia, ao contrário do que vimos em ambientes perfeitamente competitivos, o monopolista age só (para os casos de monopólio puro e monopólio bilateral), ou possui o controle exclusivo sobre o mercado. Controle sobre a produção e controle sobre o preço – poder de mercado, como visto anteriormente.

Assim, poder-se-ia imaginar que uma empresa monopolista, havendo para si todo este poder de controle do mercado, acabaria por colocar seus preços extremamente elevados, a fim de alcançar a maximização de seu lucro.

A título de exemplo, imagine a editora que detém os direitos autorais do Paulo Coelho. Possui, pois, um claro monopólio sobre a obra editada deste autor. Ora, se a lógica fosse a mesma, ou seja, pura e simplesmente maximizar os lucros, estaria a editora com o incentivo perfeito para aumentar – e muito - o preço dos livros do Paulo Coelho, vendendo-os, por exemplo, por R$1.000,00, a unidade. Mas, por que não vemos isto acontecer? Por que a empresa monopolista não apresenta este comportamento? Porque esta sabe que se colocar o preço em patamares exagerados, pode ocorrer que a demanda diminua, e poucos venham a adquirir o livro. Isto representa um aspecto muito interessante em mercados monopolistas – a questão da demanda.

Nos mercados de concorrência perfeita, a curva da demanda é uma linha horizontal em relação ao preço, pois, independentemente da quantidade produzida por uma empresa, há muitas empresa concorrentes, logo, o consumidor sempre terá um produto equivalente, oriundo de outra empresa, e ao preço de mercado, posto que tais empresas são tomadoras de preço.

46

Já a curva de demanda de uma empresa monopolista, esta segue a trajetória das forças da oferta e da demanda existentes no mercado. Quanto maior o preço, menor a quantidade de produto demandada; quanto menor o preço, maior a quantidade de produto demandada.

É claro que para esta percepção há que se ponderar acerca da elasticidade-

preço, ou em sentido oposto, da inelasticidade-preço de um determinado produto.

A elasticidade, em si, é um conceito econômico que mede as variações percentuais,

em relação ao movimento de duas variáveis. No caso da elasticidade-preço mede-se

a variação da demanda, em relação à variação do preço. Nesta hipótese, com um

aumento do preço, a demanda cai; de outra sorte, com a diminuição do preço, a

demanda sobe (PINDYCK e RUBINFELD, 2010).

A elasticidade-preço está muito associada ao efeito da substituição de um

produto. Quando há substitutos no mercado, diz-se haver uma situação elástica da

demanda.

O inverso desta situação é a chamada inelasticidade-preço, aonde não há

substitutos ao produto, acarretando pouca variação da demanda em relação ao

preço. Mesmo com aumento do preço, pouco se altera a demanda.

O gráfico 2 abaixo mostra no painel A uma linha horizontal, representando

graficamente a curva de um mercado perfeitamente competitivo. Isto é, dada a existência de competição entre as empresas, o preço será um dado fornecido pelo mercado. Já o painel B representa uma curva de demanda decrescente, típica de mercado monopolista, aonde a demanda vai variar conforme o preço: preços

maiores quantidades consumidas menores; e preços menores, quantidades consumidas maiores:

Gráfico 2.

Curvas de demanda

47

47 Painel A Painel B Este comportamento da demanda, no caso do mercado monopolista, gera uma

Painel A

Painel B

Este comportamento da demanda, no caso do mercado monopolista, gera uma consequência interessante quanto à receita marginal do monopólio, dado que o incremento de uma produção maior será acompanhado de uma diminuição do preço, conforme o gráfico acima. A consequência disto é que a receita marginal do monopolista tende a ser menor do que o preço. Isto porque o preço menor afetará a toda a produção. A partir desta característica, passa-se à compreensão de qual seria o ponto correto para a maximização do lucro do monopolista.

Sabe-se que o ponto ótimo para alcançar um lucro maior é quando a receita marginal coincide com o custo marginal. Vimos, nos mercados competitivos, que a receita marginal é igual ao preço. Já que o aumento da quantidade produzida não gera um aumento no preço praticado pelo mercado (lembre-se, aí a empresa é tomadora do preço).

No caso do agente monopolista, como se viu, o aumento da produção acarreta uma diminuição do preço do produto ou serviço. Logo, como já se disse, a receita marginal monopolista é inferior ao preço do produto.

Seguindo a lógica anterior, o ponto ideal da produção do monopolista seria no qual houvesse igualdade entre a receita marginal e o custo marginal. Mas, dada a característica da demanda, este agente econômico terá que encontrar na curva da demanda o ponto ideal que representa a intersecção do custo e receita marginais.

Surge daí uma característica imperiosa e que diferencia bem os mercados competitivos dos monopolistas: é que o preço, nos mercados de concorrência

48

perfeita, é igual ao custo marginal, mas nos mercados monopolistas o preço é superior ao custo marginal.

O lucro (L) monopolista segue o mesmo cálculo do lucro competitivo, ou seja, é receita total (RT) menos os custos totais (CT) – situação 01, abaixo.

Colocada esta mesma equação sob o viés da receita e custo médios (situação 02, abaixo), portanto relacionados à quantidade produzida (Q), tem-se que o lucro será a resultante do preço (P), menos o custo total médio (CTMe), em relação à quantidade produzida (situação 03, abaixo). Em forma matemática a expressão é a seguinte:

L = RT -

CT

Em forma matemática a expressão é a seguinte: L = RT - CT situação 01 L

situação 01

L

= (RT/Q – CT/Q) x Q

situação 02L = (RT/Q – CT/Q) x Q

L

= (P – CTMe) x Q

situação 03L = (P – CTMe) x Q

Graficamente, esta expressão do lucro monopolista pode ser representada de seguinte forma, consoante o gráfico 3 abaixo:

Gráfico 3.

Lucro monopolista

consoante o gráfico 3 abaixo: Gráfico 3. Lucro monopolista Fica claro, portanto, que o preço praticado

Fica claro, portanto, que o preço praticado pelo monopolista (Pm), no gráfico acima, é superior ao custo médio e ao custo marginal. Para o monopolista esta é

49

uma situação ideal, já que está a proporcionar-lhe uma maximização extremada do lucro. Em síntese, portanto, o monopolista, em seu comportamento típico no mercado, acaba por impor um preço acima dos custos médio e marginal, portanto, acima do ponto de equilíbrio de um mercado competitivo, bem como, o monopolista impõe, também, uma quantidade inferior de produção.

Como destaca Ivo Gico Júnior (2006, p. 71):

O nível de produção maximizador do lucro do monopolista é inferior ao nível de produção competitivo. Portanto, em um mercado monopolizado, a quantidade ofertada tende a ser menor e os preços superiores aos praticados em um mercado competitivo.

um

mercado: produzir menos e a um preço maior. É claro que em específicas situações o monopólio não é um malefício à sociedade, como no caso dos monopólios naturais. Como visto, neste tipo de monopólio, o custo da concorrência é superior ao custo de uma empresa atender exclusivamente à demanda, fato este que poderia, inclusive, provocar um aumento de preços, caso houvesse um processo concorrencial.

Esta

é

a

lógica

que

move

o

comportamento

monopolista

em

Afora esta específica hipótese do monopólio natural, o monopólio, de uma maneira geral, tende a pressionar para cima os preços dos produtos e serviços, o que, sem dúvida, representa uma perda à sociedade, além de reduzir a quantidade socialmente desejável de oferta dos produtos.

Como formador de preços e ante a sua posição de domínio e poder de mercado, o monopolista acaba por adotar comportamento que maximiza seus ganhos, o que não seria nada de grave, já que é a lógica fundante do sistema, porém, e aí o monopolista passa a ser deletério (ineficiente), ele o faz por meio de um pesado custo à sociedade.

Tanto esta percepção é correta e verdadeira, que o grande ganho para o consumidor, a grande proteção efetiva que este possa almejar, em verdade, traduz- se em um ambiente econômico concorrencial. É a concorrência que garante ao consumidor um preço de equilíbrio, bem como um nível de produção socialmente desejável, além de um correto fluxo informacional.

50

Sobre a relação de direito do consumidor e direito concorrencial, dentro da linha aqui defendida, ressalta-se a posição de Heloísa Carpena (2005, p. 3), para quem:

Com efeito, a proteção do consumidor jamais se realizará plenamente sem a defesa da concorrência. Não há dúvida de que a posição dominante do fornecedor no mercado, em relação a seus concorrentes, cria condições para a ocorrência de abusos, não apenas contra esses, mas também contra os consumidores. Essa ideia é facilmente compreensível, porém a recíproca também é verdadeira: jamais se alcançará a concorrência efetiva sem a proteção dos direitos do consumidor.

Esta é a lógica que move o comportamento monopolista em um mercado:

produzir menos e a um preço maior.

2.4. ÔNUS DO COMPORTAMENTO MONOPOLISTA:

Mas para a sociedade, qual o efeito deste comportamento monopolista? Haveria alguma perda social? Quando o monopolista aumenta o preço do seu produto para acima dos custos marginal e médio, como antes já salientado, ele procede a uma transferência de renda do consumidor para si próprio. A transferência de renda, em si, não é um mal à sociedade.

Existem inúmeras transferências de renda na sociedade, as quais não causam um empobrecimento social, nem provocam perdas, mas apenas, como o nome já está a sugerir, fazem com que determinada renda saia de uma mão e vá para outra, como se observa nos casos dos programas de renda mínima efetivados pelos governos.

Se o efeito do comportamento monopolista fosse apenas uma transferência de renda, não haveria que se falar em perda social. Poder-se-ia, neste caso, discutir se o sentido da transferência é moralmente aceitável – mas aí a discussão passa a ser de outra magnitude, mais relacionada à valoração das escolhas sociais.

Todavia, a visão da transferência é apenas uma visão parcial da consequência do comportamento monopolista. Pois, há aí um problema não apenas distributivo (relativo à mera transferência), mas, sim, alocativo, no sentido de se

51

saber qual o resultado, para o bem-estar social, do comportamento monopolista (GICO JÚNIOR, 2006).

Já foi dito anteriormente que o monopolista, na obtenção de seu lucro, estabelece um preço acima das curvas do custo marginal e do custo médio. Isto porque, como a sua receita marginal é decrescente, este estabelece seu ponto de maximização do lucro acima do custo marginal. Para tanto há uma redução da quantidade ótima produzida, gerando, nas palavras de Ivo Gico Júnior (2006), uma “escassez artificial”.

O resultado concreto desta conduta monopolística é o afastamento de parte dos consumidores que deixarão de atribuir utilidade ao bem produzido, ou, muito embora mantenham a função utilidade do bem, não terão preço de reserva (preço máximo que o consumidor está disposto a pagar) suficiente para pagar o preço monopolista.

Quando parte dos consumidores deixam de interagir no mercado em razão destas situações antes descritas, ocorre aí uma perda para a sociedade. A sociedade se empobrece, o monopólio passa a ser ineficiente. Esta ineficiência específica recebe o nome de peso morto (deadweight loss).

O gráfico 4 abaixo, mostra a ocorrência deste peso morto. O triângulo colorida é exatamente a medida deste peso morto. Veja que neste exemplo aleatório, apenas para criar o gráfico, o ponto de equilíbrio que se dá na intersecção entre a curva da demanda e a do custo marginal, seria na quantidade 10, com preço 30. Contudo o monopolista, por ter a sua curva de receita marginal decrescente, reduz artificialmente a quantidade (de 10 para 6), para alcançar um preço maior (46).

:

Gráfico 4.

Peso morto

reduz artificialmente a quantidade (de 10 para 6), para alcançar um preço maior (46). : Gráfico

52

Com isto, parte dos consumidores, que no gráfico está representada pela parte do triângulo pintada, ou não possui preço de reserva suficiente para alcançar o preço fixado pelo monopolista, ou deixa de atribuir utilidade ao próprio bem. Isto é ineficiente, pois gera uma perda para a sociedade, já que esta riqueza deixou de ser produzida.

A ineficiência do monopólio não está apenas no peso morto. Analisemos a

seguinte situação, destacada por Robert Pindyck e Daniel Rubinfeld (2010): Em 1996, nos EUA, a empresa ADM conseguiu, por meio de lobby, que o governo Bill Clinton determinasse que o etanol a ser misturado na gasolina fosse exclusivamente de origem do milho. E por que? Porque à época esta empresa possuía quase a exclusividade (monopólio) da produção do etanol do milho. E isto, inobstante não haver nenhuma diferença qualitativa do etanol vindo de outras fontes.

A este tipo de procedimento, a teoria econômica denomina de rent seeking,

ou captura de renda. Que vem a ser, exatamente, os gastos para a obtenção, manutenção, ou exercício de um monopólio, e do lado do consumidor os custos da prevenção deste. E isto, muitas das vezes, supera o próprio custo do peso morto.

Às vezes, a captura de renda não decorre de lobby ou persuasões administrativo-governamentais, mas de atividades para o exercício do domínio monopolista do mercado. Por exemplo, instalação e não utilização de capacidade produtiva, a fim de desencorajar empresas entrantes, dentre outras.

2.5. DO AGENTE MONOPSÔNICO:

de

compradores, agindo como um só, passam a influenciar no mercado, com o chamado poder de monopsônio.

Dá-se

o

monopsônio

quando

um

comprador

ou

um

grupo

(cartel)

Tal como o ofertante, o comprador age procurando maximizar os seus benefícios. Em outras palavras, o comprador continuará demandando na medida em que seus benefícios se igualem aos seus custos.

53

Não mais demandará se o custo marginal superar o benefício marginal, bem como terá incentivos para o consumo quando o benefício marginal for superior ao custo marginal. Este é o comportamento racional do consumidor.

Como agiria o monopsônio? Tal como o monopolista, o monopsônio passa a influenciar o mercado, porém o faz alterando a quantidade demandada. Desta feita, o monopsônio possui incentivo para consumir uma quantidade inferior ao que seria consumido pela sociedade, bem como forçar a redução do preço, em comparação ao preço que seria praticado em ambiente concorrencial.

Ora, a redução do preço não é um mal em si. Se um ofertante, mais eficiente, possui condições para manter-se nesta nova realidade dada pelo monopsônio, não há uma perda para a sociedade. Contudo, em algumas situações de poder de monopsônio podem provocar desestímulos à determinadas cadeias produtivas, o que seria danoso para a economia da sociedade.

Veja, a título de exemplo, um caso interessante ocorrido em 1994, no Brasil. Produtores de laranja representaram no CADE contra indústrias beneficiadoras da laranja (esmagadoras), por estas terem estabelecido um preço único, agindo em cartel (poder monopsônio). O CADE aprovou um termo de compromisso, impedindo esta coordenação dos preços (GICO JÚNIO, 2006).

Além deste comportamento nocivo ao mercado, pois pode levar à ruína cadeias produtivas inteiras, o monopsônio, da mesma forma que o monopólio, acarreta custos sociais, quer custos pela redução artificial dos preços, quer pela própria captura do poder de monopsônio.

Em resumo, da mesma forma que o monopólio, o monopsônio também é uma imperfeição do mercado. Dá-se um ajuste de preço às avessas, não pela concorrência entre consumidores e ofertantes, mas pela imposição de um consumidor sobre o mercado, muito embora maximizador de ganhos e benefícios, como qualquer outro, mas que o faz através do controle e da influência sobre o próprio mercado.

54

CAPÍTULO 3:

DO NEGÓCIO JURÍDICO.

O direito é uma invenção humana. Como tal, retrata, em tempos e forma diferenciadas, as vontades e interesses humanos. Ao longo da história o direito vem agregando novos fatos ao rol de suas preocupações. Assim, define-se fato jurídico como todo evento, ou acontecimento, que, de forma direta ou indireta, traz algum tipo de consequência jurídica. Em outros termos, provoca a aquisição, modificação ou extinção de um direito subjetivo.

O cair da chuva, o rolar de uma pedra, a queda de uma árvore, enfim, eventos naturais, de forma geral, seriam apenas eventos afetos à dinâmica e existência naturais dos seres, sem quaisquer repercussões na esfera humana. E de fato, ainda, por óbvio assim o são.

Porém, quando uma chuva torrencial destrói uma propriedade, quando uma pedra que rola morro abaixo acaba por destruir uma residência e, eventualmente, matando ou ferindo seus moradores, quando uma árvore cai e provoca a perda de um automóvel, todos estes eventos, de apenas eventos que a natureza produz em razão de seus ciclos e desdobramentos naturais, acabam por trazer consequências jurídicas importantes ao homem, as quais estão disciplinadas pelo direito. Quando assim se dá, diz-se que são fatos jurídicos.

De outra monta, também, incluem-se nesta ampla categoria de fato jurídico os eventos produzidos pelo próprio homem: construção de uma casa, confecção de uma roupa, produção de um espetáculo - todos são atos humanos que possuem, em maior ou menor grau, consequências jurídicas.

O que define e caracteriza, pois, um fato jurídico, em seu sentido mais amplo é o porvir, é o seu desdobramento, é a sua consequência. Se esta consequência é juridicamente relevante, se esta consequência está amparada e albergada em um sistema jurídico dado, diz-se que há, aí, um fato jurídico, em seu sentido amplo.

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Pontes de Miranda (1999), no esteio desta compreensão, reforça o conceito de que o mundo jurídico é o mundo dos fatos que são alçados à condição de jurídico (ou, jurígeno). Em suas próprias palavras (MIRANDA, 1999, p. 184):

Tudo o que aqui pudéssemos dizer não seria mais do que resumo do que se expôs na Introdução. O mundo jurídico confina com o mundo dos fatos (materiais, ou enérgicos, econômicos, políticos, de costumes, morais, artísticos, religiosos, científicos) donde as múltiplas interferências de um no outro. O mundo jurídico não é mais do que o mundo dos fatos jurídicos, isto é, daqueles suportes fáticos que logram entrar no mundo jurídico. A soma, tecido ou aglomerado de suportes fáticos que passaram à dimensão jurídica, ao jurídico, é o mundo jurídico. Nem todos os fatos jurídicos são idênticos. Donde o problema de os distinguir e os classificar.

Daí, portanto, acrescentar-se um elemento a mais à definição e

caracterização de fato jurídico anteriormente dada, qual seja que o fato jurídico não

é apenas aquele que traz consequências juridicamente normatizadas, este também

o é. Mas, para além desta noção inicial, é jurídico, também, o fato que se define como tal.

As ondas sonoras são elementos físicos e estão presentes na natureza, antes do direito, inclusive. Poderia o homem ter juridicizado a onda sonora, em razão de suas consequências, por exemplo, no que tange às interferências causadas em aparelhos eletrônicos. Mas o direito foi além, e definiu as ondas sonoras em regras jurídicas específicas, como, por exemplo, nas Leis 4.771/65 e 11.934/09.

A própria velhice é um fato natural, que decorre do passar do tempo. O conceito que a humanidade dá ao evento natural envelhecimento tem variado ao longo da história, sofrendo forte influência da cultura da sociedade. Um jogador de futebol é considerado velho para a profissão com trinta e poucos anos. Em algumas regiões da Ásia e do Mediterrâneo, com populações longevas, a ideia de velhice ganha uma outra dimensão.

Pois bem, no meio de toda esta multiplicidade conceitual, o direito pátrio houve por bem definir o que vem a ser velho. Fixou, por regra jurídica, que idoso é quem tem idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, conforme disciplina o Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, em seu artigo 1º: “é instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior

a 60 (sessenta) anos”.

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Portanto, o fato jurídico o é pelas consequências que traz, mas, também, pelas (re)definições que o direito empreende. E aí, ao (re)definir os fatos o conceito resultante acaba por sofrer uma mediação humana, mais ainda, sofre um processo legislativo de criação, o que, muitas das vezes cria um distanciamento, um descompasso, entre o fato em si e as conceituações naturais, ou sociais

A importância do fato e, notadamente, do fato jurídico, está no aspecto de que este é o requisito (pressuposto) material para a ocorrência de determinado direito subjetivo. Evidencia e condiciona a existência de uma relação jurídica.

Savigny, citado por Caio Mário da Silva Pereira (2005, [1961]) já definia o fato jurídico como o “acontecimento em virtude do qual começam ou terminam as relações jurídicas”. O próprio Caio Mário da Silva Pereira, ao criticar a definição de Savigny, asseverou que esta teria sido melhor e mais completa se incluísse a expressão modificar, posto que alguns acontecimentos atuam nas relações jurídicas não apenas para começá-las, ou findá-las, mas também, ao longo de seu curso, atuam para modificá-las.

Questões à parte, é certo dizer que os fatos, quer por definição legal, ou quer realizado por uma conduta humana, voluntária, ou naturalmente ocorrida, em havendo consequências jurídicas passam a denominar-se como fatos jurídicos (ou jurígenos – cf. Edmond Picard), constituindo-se como o elemento material do direito subjetivo e das relações jurídicas.

Nos dizeres, ainda, de Caio Mário da Silva Pereira (2005, p. 457):

A chuva que cai é um fato, que ocorre e continua a ocorrer, dentro da normal indiferença da vida jurídica, o que não quer dizer que, algumas vezes estre mesmo fato não repercuta no campo do direito, para estabelecer ou alterar situações jurídicas. Outros se passam no domínio as ações humanas, também indiferentes ao direito: o indivíduo veste-se, alimenta-se, sai de casa, e a vida jurídica se mostra alheia a estas ações, a não ser quando a locomoção, a alimentação, o vestuário provoquem a atenção do ordenamento legal.

Compreendido o fato jurídico em sentido amplo, passa-se à sua classificação. De maneira geral os autores dividem inicialmente o fato jurídico em: (i) fatos jurídicos em sentido estrito (stricto sensu) ou fatos naturais; e (ii) fatos humanos ou atos jurídicos (VENOSA, 2003, GONÇALVES, 2010, TARTUCE, 2012, WALD, 2003). Os

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primeiros são fatos naturais, inclusive os humanos; já os segundos são fatos humanos oriundos de uma intencionalidade, ou racionalidade humana.

Alguns teóricos do direito (GONÇALVES, 2010; TARTUCE, 2012), acrescentam, ainda, à classificação dos fatos jurídicos naturais, uma subdivisão. Incluem, aí, os fatos naturais ordinários, que seriam os fatos naturais humanos:

nascimentos e morte, precipuamente. E os fatos jurídicos naturais extraordinários, que seriam os fatos naturais (“da natureza”), como chuvas, terremotos, dentre outros.

Esta subdivisão mostra-se dispensável e equivocada, pois, parte da ideia de que eventos da natureza, como terremotos, chuvas, nevascas, raios, apenas para citar alguns, seriam eventos extraordinários, ou seja, que não seguissem uma ordem natural de acontecimentos (logo, ordinária). Por outro lado, tenta separar o ser humano, de um ser natural humano. Já que os eventos ordinários mencionados, são eventos do ser natural humano.

Seguindo na classificação de fatos jurídicos, os atos humanos propriamente ditos, que carregam intencionalidade e (ir)racionalidades humanas, denominam-se de atos jurídicos. Têm origem na vontade humana, havendo, ou não, a intenção de criar consequências jurídicas.

Estes atos jurídicos podem ser lícitos, conforme estejam de acordo com o ordenamento jurídico; ou ilícitos, caso se choquem com este mesmo ordenamento jurídico. Os atos jurídicos lícitos, por sua vez, podem ser classificados em grupos menores, quais sejam: meramente lícitos, negócios jurídicos e ato-fato jurídico.

Os ato jurídicos lícitos, meramente lícitos, são aqueles atos realizados pela conduta humana, mas que não possuem, aprioristicamente, uma vontade qualificada, mas, apenas uma intenção, cujos efeitos, inclusive, já estão previamente definidos em lei. Seriam exemplos destes atos: a tradição (entrega de um bem), a notificação para constituir alguém em mora, a percepção dos frutos, fixação de domicílio, interpelação, dentre outros.

Alguns autores, como em Sílvio Venosa (2003), entendem e definem o ato jurídico meramente lícito, não como ausência da vontade, mas como ausência de

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uma intenção. Pois entende que não haveria uma intenção prévia de provocar

consequências jurídicas, não havendo, aí, um “intuito negocial”.

Esta classificação, de meramente lícito, encontra respaldo normativo no artigo

185, do Código Civil vigente, que assim determina: “aos atos jurídicos lícitos, que

não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título

anterior.”.

O denominado ato-fato jurídico, tipologia apresentada por Pontes de Miranda

(1999), versa sobre a completa ausência de intencionalidade do agente condutor do

ato, quer pela ignorância, quer pela incapacidade, mas cujas consequências acabam

por advir (fato), em razão de legalmente previstas e, muitas das vezes, por tocarem

interesses de terceiros. Estariam aí pequenas compras feitas por crianças (a compra

de um doce, por exemplo), um tesouro que é encontrado por um incapaz, mas que,

por este fato, torna-se seu senhorio, dentre outros.

O negócio jurídico, última subespécie da classificação do ato jurídico lícito,

por ser o objeto do presente capítulo, será tratado em separado.

A classificação aqui apresentada pode ser resumida no seguinte quadro

esquemático, conforme encontrado em Sílvio Venosa, 2003, p. 366:

meramente lícitos fato natural (ou stricto sensu) lícitos negócios jurídicos FATO URÍDICO fato humano ou
meramente
lícitos
fato natural (ou
stricto sensu)
lícitos
negócios
jurídicos
FATO URÍDICO
fato humano ou
ato jurídico
ilícitos
ato-fato jurídico

Fonte: VENOSA, 2003.

Por fim, os atos jurídicos ilícitos são aqueles que decorrem de uma conduta

humana, porém o resultado desta conduta humana, e a conduta em si, não são

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albergados pelo sistema jurídico. Via de regra, a consequência deste ato é a ocorrência de um dano a outrem.

Independentemente se este dano tenha sido fruto de uma conduta dolosa, ou culposa, para a esfera de atuação e normatização do direito civil o importante é que por uma conduta humana, omissiva ou comissiva, haja como resultado um dano material, que vem a ser a diminuição na função utilidade de um bem. Deste mesmo ato ou conduta humana, pode gerar um dano moral, também passível de indenização.

Os atos ilícitos encontram-se na esfera do ressarcimento indenizatório do dano. A recomposição da função utilidade dá-se pela reparação pecuniária desta.

3.1. DO CONCEITO DE NEGÓCIO JURÍDICO:

O negócio jurídico, como uma espécie de ato jurídico lícito, é fruto de ato

humano e possui como característica marcante a declaração de uma vontade atinente à promoção de uma relação jurídica, com o fito de produzir efeitos jurídicos específicos.

Mais do que a vontade em si, é uma vontade declarada. Exteriorizada, com o propósito prévio de se tornar uma relação jurídica que traga vínculos entre sujeitos, a fim de produzir determinada consequência jurídica, notadamente para adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

O Código Civil de 1916 não trazia o conceito específico de negócio jurídico,

tratava-o pelo termo genérico de ato jurídico. À época, o artigo 81 disciplinava tal instituto como sendo “todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”.

Já o Código Civil de 2002, acolhendo a terminologia mais apropriada e técnica trouxe o termo negócio jurídico, inaugurando o título I, do livro III (fatos jurídicos), disciplinando esta matéria do artigo 104, ao artigo 184.

Neste espaço normativo o Código Civil vigente reforçou a ideia do negócio jurídico como uma declaração de vontade. Esta percepção fica clara ao se analisar o

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artigo 107 (“a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”), bem como o artigo 112 (“nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”).

É literal, em ambos os artigos mencionados, a menção expressa à declaração da vontade.

O negócio jurídico visa a regular relações jurídicas das mais diversas espécies: contratos, declarações unilaterais de vontade, entre outras. São modalidades específicas e efetivas que decorrem do conceito de negócio jurídico. Portanto, o negócio jurídico vai regular, essencialmente, relação entre pessoas com um propósito negocial.

O negócio jurídico tem sua origem teórica no direito alemão

(Rechtsgeschafte), tendo havido sua primeira formatação normativa no Código Civil alemão, BGB, de 1900. A teoria alemã, quando das primeiras discussões acerca deste instituto jurídico, dividiu-se em duas correntes: a teoria da vontade (liderada por Savigny), em que se considerava o conceito de negócio jurídico, a partir da manifestação da vontade interna do sujeito (= vontade real); e a teoria da declaração, pela qual o negócio jurídico se convalida pela mera declaração,

bastando apenas esta para o aperfeiçoamento do instituto jurídico.

Até hoje persiste alguma discussão sobre o tema, consoante Renan Lotufo,

Antônio Junqueira de Azevedo, Maria Helena Diniz, entre outros, mas, digo eu, melhor razão está com as lições de Miguel Reale (1981) e Caio Mário da Silva

Pereira (2005) para os quais é importante a vontade íntima, ou real, da pessoa, dado

o respeito à autonomia da vontade, porém, esta de nada adiantaria se não houvesse

a exteriorização da própria vontade.

Em outras palavras, uma vontade sem a respectiva exteriorização, e uma

exteriorização que se não se coadune com a vontade interior e anterior, ambas as

situações de nada servem – estarão irremediavelmente inválidas.

Vale, sobre o tema, o registro das palavras de Miguel Reale (1981, p. 206-

207):

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Negócio jurídico é aquela espécie de ato jurídico que, além de se originar de um ato de vontade, implica a declaração expressa da vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico. Tais atos, que culminam numa relação intersubjetiva, não se confundem com os atos jurídicos em sentido estrito, nos quais não há acordo de vontade, como, por exemplo, se dá nos chamados atos materiais, como os da ocupação ou posse de um terreno, a edificação de uma casa no terreno apossado etc. Um contrato de compra e venda, ao contrário, tem a forma específica de um negócio jurídico.

Em uma visão juseconômica, esta questão é percebida como um falso dilema, daí as conclusões de Caio Mário da Silva Pereira e Miguel Reale serem mais lógicas.

O negócio jurídico cria relações jurídicas entre pessoas, com objetivos

negociais. A criação, a manutenção e a extinção de direitos, todas estas consequências jurídicas e fáticas se originam do negócio jurídico, ocorrem de forma concreta, em um mundo concreto – notadamente em um mercado.

O mercado, aonde estas trocas ocorrem, necessita de sinais externos que

indiquem, com a maior correção e clareza possíveis, a real vontade das partes contratantes, a fim de que o bem-estar social seja alcançado, ou, a fim de que a transação seja cooperativa e eficiente.

Em outras palavras, a exteriorização congruente com uma preferência prévia (vontade) é uma informação que se presta ao mercado. A plena concorrência necessita de uma maior fruição informacional, notadamente quando esta informação influencia a própria constituição das relações jurídicas negociais.

Esta informação e cooperação são necessárias e requisitos para um mercado mais eficiente, isto porque se aproximam mais do conceito idealizado de mercado perfeitamente concorrencial (ver sobre o tema no cap 2).

O próprio Código Civil vigente, em seu artigo 110 3 , na chamada reserva

mental, ou seja, quando a declaração da vontade não representa, conscientemente, a vontade primeira do sujeito declarante, salvo se a outra parte conhecia esta íntima e reservada ideia, deixa claro, a um primeiro sentir, da opção do legislador pela

3 art. 110: a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento

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declaração da vontade, como requisito para a validade deste. Contudo, os próprios defeitos do negócio jurídico, que serão analisados adiante, demonstram que a vontade real deve ser preservada, gerando anulabilidade, ou nulidade, do negócio jurídico, caso não seja preservada a declaração real.

Quando se fala na declaração da vontade, não se está a defender a literalidade desta expressão, posto que, pode se dar esta declaração de várias formas, como a escrita, a oral, a gestual, e, até, o próprio silêncio.

O Código Civil pátrio, vigente, em seu artigo 111 4 , possibilita a formação da relação jurídica pelo silêncio, desde que a lei, as circunstâncias e os costumes validarem a constituição do negócio jurídico, mesmo sem qualquer exteriorização por parte do sujeito contratante. Porém, desde que não haja impedimento, nem a necessidade de uma declaração expressa.

A título de exemplo do silêncio convalidando o negócio jurídico, em seu artigo 303 5 , o Código Civil brasileiro em vigor trata das assunções de dívidas, ou seja, das transferências ou cessões das dívidas. Neste caso, o adquirente de imóvel hipotecado pode assumir o pagamento do crédito garantido, se o credor, uma vez instado a se pronunciar acerca da transferência do débito, não o fizer no prazo consignado de até 30 dias, mantendo-se inerte, em silêncio.

Assim, a declaração da vontade terá validade, independentemente da forma que venha a ter, desde não haja forma diversa prevista em lei, ou não haja, também pela lei, uma vedação expressa qualquer.

Surge aí, do dito no parágrafo anterior, outra questão envolvendo a declaração da vontade: o que teria prevalência, a vontade declarada pelos privados cooperantes de um negócio jurídico qualquer, ou a determinação da lei (vontade geral popular, por representação)?

4 art. 111: o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. 5 Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se- á dado o assentimento.

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Outra falsa questão. A declaração da vontade, núcleo central e definidor do negócio jurídico, traz consigo o princípio da autonomia da vontade. Os contratos representam a vontade privada de seus sujeitos.

Se as vontades fossem criadas e declaradas em mercados perfeitamente competitivos: ausência de barreira de entrada, baixo custo de transação, alta e plena carga informacional, multiplicidade de ofertantes, homogeneidade entre os produtos, ausência de externalidades; possivelmente não haveriam muitas incongruências entre a vontade privada dos sujeitos contratantes e a vontade geral da lei.

Mas este mercado perfeitamente competitivo, como já visto no cap. 2, é apenas um parâmetro, um mundo idealizado, havendo, assim, mercados mais, ou menos próximos a este paradigma geral.

Portanto, tanto a lei, quanto a vontade autônoma das partes devem andar juntas, devem caminhar em sentidos comuns, do contrário o custo de transação daí decorrente só trará maiores ineficiências às transações negociais.

Corolário desta constatação anterior, é que a autonomia da vontade, que é o princípio subjacente à declaração da vontade, não é mais plena, posto sofrer balizamentos impostos pela norma positiva, tais como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

A boa-fé objetiva é um princípio de conduta. Determina que as partes na relação contratual, (pré, durante e pós), devem guardar a probidade, a lealdade e a veracidade, quanto aos seus atos. Trata-se, em sentido prático, de princípio que visa garantir a correta informação no processo de formação e execução contratuais, inclusive no pós-contratual, bem como afastar comportamentos oportunistas (free- rides).

Já quanto ao princípio da função social do contrato, em linhas gerais, há duas definições mais comuns deste. A primeira, entende que por este princípio o contrato carrega a função de distribuir direitos: função distributiva (como em Luiz Facchin, Gustavo Tepedino e Flávio Tartuce). De outra ponta, a função social do contato é justamente a característica do contrato ser o meio preferencial para a cooperação e fruição das transações negociais no mercado (como em Luciano Timm).

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Viu-se até aqui, que o negócio jurídico é uma declaração de vontade com finalidade negocial, precipuamente para adquirir, conservar, modificar ou extinguir direitos, isto consoante a própria definição que se dava no Código Civil brasileiro de 1916, conforme a teoria alemã, já antes mencionada.

Considera-se que um direito foi adquirido, quando este direito passar a integrar a titularidade de alguém, bem como este puder exercer tal direito. Assim, o define o § 2º, do artigo 6º, da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro – LINDB 6 .

A aquisição pode ser originária ou derivada. A primeira, originária, diz respeito à aquisição sem a interferência do titular anterior (p. ex., aquisições em leilões, aquisições por ocupação de terreno sem dono). Nesta modalidade, a história pretérita do bem não se comunica pelo ato aquisitivo. Na aquisição derivada, há uma comunicação entre a situação anterior, com a situação nova. É o caso típico do contrato de compra e venda.

Outra classificação da aquisição, diz respeito à aquisição por ato gratuito (quando só o adquirente aufere vantagens, sem contraprestação), ou a aquisição por ato oneroso (quando há contraprestação). Pode, também ser por ato inter vivos (compra e venda, por exemplo), ou causa mortis (por sucessão), bem como a título singular (quando específica a um determinado bem do antecessor – por exemplo:

legatário na sucessão, ou o comprador, na compra e venda), ou, por fim, a título universal (quando o adquirente possui a totalidade dos bens e direitos do antecessor – por exemplo: o herdeiro).

Quando se fala em aquisição, há que se perquirir se está a tratar-se de direitos que são atuais, ou futuros. Muito embora o atual e vigente Código Civil brasileiro não discipline esta questão de forma direta, o que fora feito no Código Civil de 1916, este tema ainda guarda a sua importância, notadamente para se saber da existência, ou não, da aquisição de determinados direitos e dos atos de preservação que se possa ter.

6 Art. 6º, § 2º: Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

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Direito atual é o direito já adquirido e, portanto, exercitável. É o direito que já

integra a titularidade de alguém, podendo este, por si, ou por terceiro representante, exercer este direito, conforme o § 2º, do art. 6º, da LINDB, como antes já mencionado e transcrito. O direito futuro diz respeito ao direito que está ainda por acontecer e se aperfeiçoar. O direito futuro pode ser diferido (quando para a sua ocorrência só depende de ato do próprio sujeito – por exemplo a aceitação ou anuência), e não diferido, quando o direito está preso à ocorrência de condições falíveis, ou seja, condições que não dependem do sujeito (por exemplo: só ganhará

o bem se se casar).

No assim chamado direito eventual, que também é espécie do direito futuro, muito embora não tenha, ainda, ocorrido a aquisição plena do direito, já há elementos embrionários suficientes para, ao menos, tomar-se medidas protetivas. O direito eventual está acima da mera expectativa de direto, esta, sim, configura-se como sendo, apenas, um sonho, uma projeção, uma mera possibilidade.

Versando quanto à conservação do direito, de se dizer que o que faz com que um determinado direito seja resguardado, ou conservado, é o comportamento de seu titular. Quando um negócio jurídico tem por objetivo a manutenção e a integridade do bem ou do direito, está-se a falar do comportamento de zelo que o titular deve ter para com seus bens presentes ou em vias de aquisição. A parêmia res perit domino consagra a ideia de que o bem perece para o seu dono. Daí recair sobre este, de forma precípua e preferencial, a conservação e zelo do bem e do direito, respectivos.

De certo que, em determinados negócios jurídicos, como nos contratos de locação, depósito e estimatório, apenas para citar alguns, quando há a cessão ao contratante da posse direta do bem, este passa a ter o ônus de bem cuidar, guardar

e zelar pelo bem, ante a contraprestação havida. Além, é claro, da obrigação de restituir, ao final da relação jurídica formada.

Daí ser possível ao sujeito, a fim de bem conservar e resguardar um determinado direito, tomar providências preventivas ou repressivas, conforme a situação, podendo fazê-lo extrajudicialmente, ou em demandas judiciais. Esta escolha dar-se-á na medida da própria situação e da conjuntura momentânea e circunstancial que é dada ao caso concreto.

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Os direitos e os fatos podem sofrer variações, ou modificações, ao longo de sua existência. É possível que o negócio jurídico tenha por propósito e direção a ocorrência de situações como estas.

Quando há trocas de credores ou devedores, nas hipóteses de sub-rogação, cessão de crédito, ou transferência de dívida, há uma modificação de uma situação jurídica e fática anterior. O proprietário de uma terra ribeirinha, que tem sua propriedade aumentada por aluvião, tem uma situação fática modificada. Em todos estes casos está-se falando acerca da modificação de situações anteriores, o que, como já dito, pode ser uma das finalidades e consequências desejadas do negócios jurídico.

Por fim, o negócio jurídico pode ter o escopo de extinguir direitos. São variadas as possibilidades de extinção de um direito: a prescrição, a decadência, a renúncia, a morte de um titular de direito personalíssimo, enfim, há inúmeras possibilidades de extinção, as quais, do ponto de vista técnico, dependerão de cada situação dada.

Quanto aos elementos que caracterizam e ajudam a definir o próprio negócio jurídico, Washington de Barros Monteiro (2003), resgatando termos do próprio direito romano, asseverou acerca dos elementos constitutivos do negócio jurídico, classificando-os da seguinte forma: essentialia negotii (elementos essenciais): diz-se daqueles relacionados à substância do negócio, como, por exemplo, para os contratos de compra e venda, seriam a coisa, o preço e o consentimento. Estes elementos essenciais podem ser gerais, ou seja, quando são elementos que toda relação jurídica negocial exige, portanto são comuns a todos os negócios jurídicos, pois tratam da capacidade do agente contratante, bem como da natureza do objeto que integra a relação jurídica. Para que um negócio jurídico seja considerado por válido o agente deverá ser capaz para o exercício deste ato da vida civil. Por outro lado, o objeto deverá ser lícito, possível determinado, ou determinável. De outra monta, os elementos essências do negócio jurídico podem ser particulares, quando o são específicos para determinado negócio jurídico. Por exemplo, quando se exige para a compra e venda de um imóvel, com preço acima de 30 (trinta) vezes o salário

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mínimo, a confecção deste negócio jurídico em escritura pública de compra e venda (cf. art. 108, CCB 7 ).

Além de essenciais, conforme o próprio autor, os negócios jurídicos possuem elementos denominados de naturalia negotii (elementos naturais). Isto é, são consequência que “naturalmente” decorrem do próprio negócio jurídico entabulado. Por exemplo, na compra e venda, há a obrigação do vendedor em responder por vícios redibitórios.

Ante o princípio da boa-fé objetiva há a chamada obrigação anexa, ou seja, todo um rol de obrigações que decorrem do ato negocial em si. Vale dizer, os deveres de probidade, correção e veracidade da informação, sigilo de dados (se o caso), portanto, são obrigações que decorrem do próprio negócio jurídico.

Por fim, quanto aos elementos do negócio jurídico, há uma terceira categoria, qual seja, accidentalia negotii (elementos acidentais), que são estipulações que se adicionam ao ato para modificar e moldar a eficácia do negócio jurídico. A título de exemplo, pode-se citar a condição, o encargo, e, de forma mais específica, a exclusão, ou limitação, da evicção. Os elementos acidentais são sempre acessórios, mas que, uma vez agregados ao negócio jurídico, passam a constituir em obrigação forte, cogente e geradora de consequências jurídicas.

Os negócios jurídicos podem, ainda, ser classificados da seguinte forma (Washingtons de Barros Monteiro, 2003):

(i) quanto à manifestação da vontade: podem ser unilateral, quando a vontade emana de uma única pessoa, ou mais de uma, porém todas em uma direção (ex. renúncia, promessa de recompensa), que pode se dar de forma receptícia (necessita da comunicação de outrem – p. ex: notificação para fins de mandato), não receptícia (p. ex: confissão de dívida, testamento); bilateral, quando concorrem duas, ou mais pessoas, com manifestações de vontades em sentidos opostos (p. ex. casamento, contratos em geral), a qual pode ser simples, ou seja vantagens para uma parte e ônus para outra, ou sinalagmática, quando há vantagens e ônus recíprocos; e

7 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

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complexo, quando ocorre um conjunto de manifestações de vontade não antagônicas, por exemplo, nos casos de contrato de sociedade;

(ii) quanto à vinculação: podem ser causais (concreto ou material), ou seja, quando

os negócios jurídicos estão vinculados à uma causa (p. ex: contratos em geral); ou podem ser abstratos (formais), os quais não estão vinculados à uma causa determinada (p. ex: títulos de crédito);

(iii) quanto ao objeto: os negócios jurídicos podem ser onerosos, quando há

contraprestação, portanto ganhos recíprocos; gratuitos, quando não impõe contraprestação; comutativos, quando o negócio jurídico possui prestações certas e determinadas; e, ainda, podem ser aleatórios, quando as prestações dependem de acontecimento futuro, por exemplo contrato de seguro;

(iv) quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos: os negócios jurídicos

podem ser causa mortis, quando o feito do negócio jurídico só ocorre após a morte, ou inter vivos, quando os feitos são produzidos em vida

(v) quanto à formalidade: podem ser solenes (ou formais), portanto possuem uma

forma obrigatória dada pela lei (por exemplo, casamento e o testamento), ou não solenes, quando não exigem forma certa e previamente disciplinada pela lei, como por exemplo, venda de coisas móveis e doação verbal.

(vi)

relacionados às disposições não patrimoniais diretas, como, por exemplo, nas questões de família; ou patrimoniais, quando relacionados ao patrimônio – bens;

quando

quanto

à

finalidade:

os

negócios

podem

ser

pessoais,

isto

é,

pura

administração, ou seja que não implicam em transferência de direitos, ou de disposição, quando, ao contrário, implicam em transferência de direitos.

(vii)

quanto

à

transferência

de

direitos:

os

negócios

podem

ser

de

O negócio jurídico possui um ciclo de vida próprio. A fim de que possa se desenvolver e, nesta fase, alcançar, realizar e concretizar seus propósitos iniciais, de forma plena e segura, faz-se necessário, por óbvio, que o surgimento do negócio jurídico seja cercado de seus requisitos de validade, e que sua existência, de igual forma, possa garantir as consequências negociais finais, as quais, em síntese,

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motivaram o próprio negócio jurídico. Pontes de Miranda (1999) estruturou de forma ímpar estes planos antes mencionados: da existência, da validade e a da eficácia.

O plano de existência está relacionado à própria vontade: do seu surgimento

e da sua declaração. Já se falou, anteriormente, quanto à vontade e à sua

declaração. Mas, como forma uma vontade? Caio Mário da Silva Pereira (2005) diz que a vontade possui três fases: (i) há uma estimulação exterior; (ii) há um processamento interno-cerebral; e (iii) há uma exteriorização desta vontade criada. Em verdade, esta formulação nada, ou quase nada, ajuda na compreensão da

formação das vontades, ou preferências humanas.

As ciências cuidam pouco da formação da vontade em si, como a economia e

o direito, para concentrarem suas atenções nas manifestações externas desta

vontade. Porque alguém, em determinado momento, possui o interesse, ou a preferência, em realizar uma venda, ao invés de uma locação, este ato da escolha em si, não faz parte do rol de interesses e estudos, tanto do direito, quanto da economia. A economia vai cuidar, dada uma certa preferência, acerca da verificação da eficiência da escolha efetivada. Já o direito vai ter como objeto o valor dado à escolha, a fim de se saber se há licitude, ou ilicitude neste ato. Pouco ou nada, em síntese, sobre o processo de formação da escolha, ou da preferência.

Do ponto de vista do negócio jurídico, o foco de preocupação não está na escolha em si, mas, sim, se esta foi realizada com liberdade e espontaneidade, e, fundamentalmente, se quando de sua exteriorização, esta converge para a vontade real, ou interna.

Acrescento eu, à teoria vigente, que a vontade possui três elementos estruturantes: veracidade, licitude e eficiência.

A veracidade vai dizer acerca da garantia de que a vontade que origina um

negócio jurídico qualquer é a resultante da liberdade de escolha e da espontaneidade. O oposto deste elemento estruturante é o defeito do negócio jurídico, notadamente o dolo e a coação.

A licitude é a garantia de que a vontade retrate uma convergência com o

sistema jurídico vigente. Que se coadune com este. A vontade, pelo elemento da licitude não deve ser fruto de movimentos baseados na má-fé, no locupletamento, e

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que não retrate movimentos oportunistas, os quais trazem consequências ineficientes para o próprio mercado.

Há que se perceber que não se está aqui reafirmando conceito, já de muito

conhecido, que trata da licitude do objeto - o que será adiante investigado, por tratar- se de elemento atinente à validade do negócio jurídico. Aqui está a se referir quanto

à própria vontade, afirmando-se que esta deve ser lícita. A preferência e o propósito devem ser lícitos, pois do contrário aumentam o grau de desconfiança, gerando maiores custos de transação. O princípio da boa-fé objetiva respalda esta concepção teórica.

Por fim, a eficiência é resultado da licitude e da veracidade. Como já dito, vontades que não são geradas de forma livre e espontânea, bem como não estão amparadas pelo ordenamento jurídico, geram ineficiência, pois, no mínimo aumentam os custos de transação.

Além da vontade, que diz espeito ao plano da validade do negócio jurídico,

este deve ser válido. A validade do negócio jurídico, como assentada no artigo 104 8

e incisos do Código Civil brasileiro vigente, diz respeito à capacidade do agente, ao objeto e à forma.

O negócio jurídico deve ser realizado por pessoas plenamente capazes, sob pena de ser considerado um negócio jurídico nulo. Portanto, deverá o negócio jurídico ser realizado por pessoas com idade igual ou superior a 18 anos, ou nas hipóteses que cessa a incapacidade: (i) emancipação - por instrumento público, ou por decisão judicial, para menores com 16 (dezesseis anos); (ii) pelo casamento; (iii) pelo exercício de emprego público efetivo; (iv) pela colação de grau em curso de ensino superior; (v) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Do contrário, o negócio jurídico deverá ser realizado por representação (quando o agente for plenamente incapaz), ou deverá ser assistido (quando o

8 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

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agente for relativamente incapaz), consoante o artigo 1.634, inc. V 9 , do Código Civil brasileiro vigente. A realização de um negócio jurídico por representação pode decorrer da força da própria lei, como já mencionado, ou, também, por ato de judicial, como no caso, por exemplo, do inventariante, na qualidade de administrador do espólio nos inventários; ou do síndico na massa falida; e dos tutores e curadores.

De se dizer, ainda, que além da capacidade, que trata o inciso I, do citado e transcrito artigo 104, CCB, há que se indagar sobre a legitimação, ou legitimidade para realizar alguns atos específicos. A lei civil vigente, para algumas situações específicas, cria aptidões próprias e específicas, a fim de conferir validade ao ato praticado. É o caso, por exemplo, da compra e venda entre ascendentes e descendentes, em que deverá ter a autorização dos demais descendentes e cônjuge (artigo 496, CCB 10 ), também é o caso da impossibilidade de compra e venda de bens para si, ainda que em hasta pública, quando estes bens estiverem sob a administração de servidores públicos em geral (cf. art. 497, II, CCB 11 ). Da mesma forma, encontra-se ilegitimado o cônjuge, sem que o outro o autorize, alienar ou gravar de ônus real imóvel (cf. art. 1.647, I, CCB 12 ), dentre outros exemplos.

Emílio Betti (1969 apud VENOSA, 2003, p. 408), define e diferencia a capacidade da legitimação, como aqui defendido:

A distinção entre capacidade e legitimidade manifesta-se com toda evidência: a capacidade é a questão intrínseca da parte para dar vida a atos jurídicos; a legitimidade é uma posição de competência, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objetivo, quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relação em que a parte está, ou se coloca, com o objeto do ato”.

9 Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

10 Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

11 Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;

12 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

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Outro aspecto que confere a validade do negócio jurídico diz respeito ao objeto. O inciso II, do artigo 104, do Código Civil brasileiro disciplina que o objeto há de ser lícito, possível, determinado ou determinável.

Inicialmente de se dizer sobre o que vem a ser o termo objeto empregado pelo legislador. O objeto, por óbvio, é o bem em si da relação jurídica negocial que se inaugura: a grama que se corta em uma prestação de fazer; a casa em uma compra e venda; o carro em uma locação; enfim, nestes casos há um objeto em seu sentido mais óbvio, mais concreto, mais mediato.

De outra monta, também se entende por objeto a sua dimensão jurídica, ou seja, o conteúdo de efetividade que se quer emprestar ao negócio jurídico realizado:

se para criar, para adquirir, para manter, ou conservar, ou para extinguir direitos (VENOSA, 2003). Este, também, é um objeto do negócio jurídico, porém mais imediato, e, por óbvio, intrinsicamente ligado à própria vontade.

A crítica que se faz a esta visão última do objeto, em sua perspectiva de conteúdo jurídico pretendido, é que acaba se confundindo com a própria vontade.

Voltando às determinações legais, como antes mencionadas, o objeto, para dar validade ao negócio jurídico, deve ser lícito. A licitude é apurada pela constatação, ou não, da ilicitude. Não sendo ilícito, o objeto será lícito.

Para a compreensão, portanto, da licitude, há que se indagar se o objeto está em conformidade com o sistema jurídico. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, em seu artigo 17 13 , assevera que as declarações de vontade, para terem eficácia no Brasil terão que respeitar a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública. Muito embora seja um artigo relacionado ao direito internacional privado, e, portanto, mais relacionado à internalização de atos estrangeiros, nada obsta, até pela redação ampla dada ao artigo e ao caráter abrangente desta norma (lex legem) que sejam considerados estes critérios na percepção da licitude dos objetos dos negócios jurídicos.

13 Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

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Porém, antes de tudo, deve-se mencionar que a LINDB, denominação atual da antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) é uma lei (originalmente, decreto- lei), em sentido formal e material, criada e vigente desde 1942 – trata-se do decreto- lei 4.657, de 04.09.1942. Em plena fase ditatorial e nacionalista de Getúlio Vargas. Via de regra, os regimes ditatoriais são os que mais se preocupam com a exigência legal de se coadunar os atos civis à soberania nacional.

De outra sorte, os conceitos de ordem pública e bons costumes são muitos fluídos e alteram-se com o tempo e as transformações culturais da sociedade, como de resto para outros conceitos baseados apenas nos valores sociais e subjetivos do direito – dimensão de valor.

Além de lícito, o objeto deve ser possível. A possibilidade deve ser de ordem fática e jurídica. Mede-se a possibilidade fática pelas circunstâncias gerais, ou seja, aquilo que a qualquer um é dado cumprir, bem como por circunstâncias específicas, vale dizer, um dado objeto que exige competências específicas e habilidades técnicas próprias para fazer. A possibilidade jurídica decorre da própria licitude do objeto.

A impossibilidade do objeto do negócio jurídico, sem culpa do devedor, é causa suficiente para eximir este (o devedor) do inadimplemento, e, por conseguinte, livrá-lo dos ônus decorrentes do próprio inadimplemento, tais como: correção monetária, juros de mora, cláusula penal, perdas e danos e honorários advocatício.

A impossibilidade, a fim de retirar do devedor a pecha de mau pagador, deve ser absoluta, ou seja, em outras palavras, deve ser duradoura e firme, pronta e suficiente para, por si, afastar o inadimplemento (MONTEIRO, 2003). A impossibilidade quando circunstancial, momentânea, ou passageira, não afasta o cumprimento da obrigação decorrente do negócio jurídico entabulado.

Outra característica que decorre do negócio jurídico é o fato deste ser determinado, ou determinável. O negócio jurídico se mantém válido, mesmo quando não traz, desde o seu início, o objeto individualizado, certo e definido em suas características e singularidades. Também, será válido o negócio quando este mesmo objeto é dado pelo gênero, por exemplo, nos casos das obrigações de dar

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coisa incerta, ou quando a determinação inicial vá depender da observação de algum critério previamente estabelecido.

O último critério para a validade do negocio jurídico diz respeito á forma. A legislação brasileira, distanciando-se da tradição do direito romano, aonde a forma era a regra, estabeleceu que a solenidade é a exceção. Não dependerá o negócio jurídico, para fins de validade, de uma forma dada, salvo se a lei assim o determinar – esta é a dicção do artigo 107 14 do próprio Código Civil brasileiro vigente. Contudo, quando a lei determinar determinada solenidade para a concretização do negócio jurídico, esta deverá ser observada, sob pena de nulidade – consoante o inciso IV, do artigo 166 15 , do CCB.

A validade do negócio jurídico, pois, reclama a observância destes parâmetros aqui tratados: o sujeito; o objeto; e a forma. Indagou-se por tempos se a causa não seria, também, um critério significativo para conferir a validade ao negócio jurídico.

Desde o Código Civil de 1916, que a legislação brasileira, seguindo a tradição normativa alemã, não estabeleceu a causa como um requisito necessário para a validação do negócio jurídico. Naquele código, em seu artigo 90 16 , como no atual código, em seu artigo 140 17 , a causa, neste caso entendida como motivação, só é importante para o aperfeiçoamento do negócio jurídico se for a motivação preponderante do próprio negócio jurídico, bem como, e necessariamente, se estiver expressa no próprio negócio jurídico realizado.

O que leva uma pessoa a realizar determinado negócio jurídico, esta dimensão subjetiva, encontra-se no rol das vontades e das preferências pessoais, como já analisadas anteriormente. Daí correta a opção do legislador em acolher a motivação, como elemento de validação, quando esta for a causa determinante do negócio em si, bem como estiver expressa na relação que se estabeleceu.

14 art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

15 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: IV - não revestir a forma prescrita em lei;

16 Art. 90 (CCB, 1916): só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob a forma de condição;

17 Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

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Por outro lado, há uma causa, mais objetivamente identificável, que diz respeito às consequências jurídicas esperadas. Por exemplo, em uma compra e venda se espera a entrega de um bem, com a transferência da propriedade, e de outro lado, se espera o recebimento de um determinado valor, em contraprestação. O que, também, acaba por se confundir com o objeto imediato, e com a própria manifestação da vontade.

Falou-se até aqui da dimensão, do plano, da validade do negócio jurídico. Antes, já havia se mencionado acerca do plano da existência do negócio jurídico, quando fora analisada a questão referente à vontade e sua manifestação.

Resta perquirir sobre a eficácia do negócio jurídico. E esta se relaciona ao fim último do negócio jurídico, isto é, à concretização efetiva de todo o processo que se iniciou com uma vontade. Se a vontade é o nascimento do negócio jurídico, a eficácia é o seu destino final.

Contudo não se deve confundir eficácia com adimplemento de uma obrigação eventualmente assumida no negócio jurídico realizado. O adimplemento é o pagamento, no todo ou em parte, da obrigação, com fins à sua extinção. Já a eficácia é o plano concreto que se pretende com o negócio jurídico, é a repercussão material do negócio jurídico. Mesmo em negócio jurídicos nulos, ou anuláveis, é possível identificar e proteger a eficácia do negócio jurídico, notadamente quando relacionada à terceiros e às consequências jurídicas reais e materiais daí advindas.

A eficácia do negócio jurídico pode ser modulada, o que se dá com três institutos jurídicos: a condição, o encargo e o termo. Estes três termos são incluídos no negócio jurídico como elementos acessórios - accidentalia negotii, mas, como antes assinalado, uma vez inseridos no negócio jurídico devem ser respeitados, ante as obrigações que acabam por criar.

Pela condição, a eficácia do negócio jurídico se vincula à ocorrência de um evento futuro e incerto. Assim, inclusive, a define o artigo 121, do CCB, ou seja, “considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. Estão aí os três elementos definidores da condição: (i) vontade das partes; (ii) futuridade; (iii) incerteza. Não há condição por imposição exclusive de um sobre o outro, não há

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condição que se relacione a evento que já ocorreu, e não há condição que se relacione a evento certo e determinado.

De um modo geral, todas as condições são lícitas, desde que não colidam com a lei, à ordem pública e aos bons costumes. Bem como, não privem de todo efeito o negócio jurídico, nem o sujeitem ao puro arbítrio de uma das partes, conforme os dizeres expressos do artigo 122 18 , do CCB. Como modalidade acessória, e que modula a eficácia deste, a condição deve guardar respeito ao requisito do objeto, qual seja, deve ser física e juridicamente possíveis. Pois, condicionar à eficácia do negócio jurídico à algo impossível, seja física, ou jurídica, é o mesmo que tornar o próprio objeto física e juridicamente impossíveis.

Neste aspecto da impossibilidade há consequências importantes: quando a impossibilidade física ou jurídica referir-se à condição suspensiva, tornará inválido o próprio negócio jurídico. Contudo, caso a impossibilidade, quer física ou jurídica, seja relativa à condição resolutiva, ter-se-á como inexistente – não escrita – a própria condição, assim como as de não fazer coisa impossível. Tudo isto consoante os artigos 123 19 e 124 20 , ambos, do Código Civil brasileiro vigente.

Daí surgir uma importante classificação nas condições: condição suspensiva; e condição resolutiva. A condição suspensiva condiciona a eficácia do negócio jurídico até a ocorrência do evento futuro e incerto. Farei a doação do carro, se passar no vestibular. Portanto, o início das consequências reais e concretas do negócio jurídico fica na dependência de vir a ocorrer o evento que o condiciona. Já nas condições resolutivas, ao contrário da primeira, há eficácia inicial, porém o negócio jurídico extinguir-se-á com a ocorrência do evento futuro e incerto: receberá renda constituída, enquanto tiver carteira de trabalho assinada.

Tanto a condição suspensiva, quanto a condição resolutiva possuem três estágios: o estágio de pendência (conditio pendet), no qual, ainda, não se verificou o evento futuro e incerto; o estágio da implementação da condição (conditio existit),

18 Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

19 Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III - as condições incompreensíveis ou contraditórias.

20 Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

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quando este evento futuro e incerto vem a ocorrer de fato; e, ao contrário, frustrando-se a condição, ou seja, não se adimplindo a condição ocorre o conditio déficit.

A condição pode ser classificada, também, como lícita, ou ilícita, consoante o já mencionado artigo 122, CCB, conforme haja convergência, ou não, ao sistema jurídico.

Importante classificação, também, do negócio jurídico encontra-se nas chamadas condições potestativas. Como visto anteriormente, com a transcrição do artigo 122, CCB, o legislador vedou a constituição de uma condição que se sujeitasse ao puro arbítrio de uma das partes (“entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”). Porém, entende-se que esta vedação só ocorre para as chamadas condições puramente potestativas, ou seja, aquelas em que a condição fica ao alvedrio de uma das partes, de forma exclusiva. Por exemplo, condições do tipo “se eu quiser”, “se eu achar que deva”, “se eu assim entender”, enfim, quando a condição refletir, apenas a vontade de uma das partes.

Já as condições meramente (ou, simplesmente) potestativas, muito embora

o evento futuro e incerto esteja sob a dependência de um ato do outro, tal ato

possui, também, para a sua fluência aspectos externos não controlados por este –

por exemplo: “se eu me casar”, “se eu encontrar um emprego”, etc.

Por fim, dentro destas classificações, há que acrescentar a condição casual, pela qual o evento futuro e incerto depende de um acontecimento fortuito, como por exemplo, uma chuva, uma nevasca, dentre outros.

O artigo 129 21 , CCB, de forma clara repudia e afasta, como não poderia deixar de ser, o comportamento de má-fé, ou malicioso, de uma das partes. Isto

porque é dada por válida e adimplida a condição, se a outra parte, conscientemente

e por ardil, age para obstar a ocorrência do evento futuro e incerto. Reforça-se a boa-fé objetiva, afastando-se o comportamento de má-fé.

21 Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

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A teoria jurídica nacional tem discutido acerca da possibilidade de conferir efeito retroativo à condição. Uma vez ultimada e realizada a condição, desde quando será esta considerada: desde a conclusão do negócio jurídico, ou, apenas, a partir da ocorrência e adimplemento do evento futuro?

Não há, diga-se logo, na legislação qualquer norma específica sobre o tema. Alguns autores entendem pela possibilidade da retroação, dentre estes pode-se citar Washington de Barros Monteiro (2003). Porém, outros divergem desta posição, como Caio Mário da Silva Pereira (2005) e Sílvio Rodrigues (2003). A primeira posição coaduna-se com a escola jurídica francesa, sendo a segunda, que nega a retroação, salvo se estipulado em lei, ou em convenção própria, coaduna-se à escola jurídica alemã.

Entendo, digo eu, acerca desta polêmica teórica sobre a possibilidade, ou não, da retroação, que, de início, deve-se verificar se há norma específica aplicável que regule a ocorrência da retroação, ou, então, se houve convenção das partes neste sentido. Isto porque, e por óbvio, caso haja a estipulação legal, ou convencional, dever-se-á seguir esta determinação. Mas, mais do que isto, para além desta polêmica eminentemente teórica, o fundamental é dar segurança jurídica para os atos que tenham sido realizados, notadamente os de conservação, neste diapasão temporal que vai da conclusão do negócio jurídico, até o adimplemento da condição. Este é o ponto nodal.

Outra possibilidade de se modelar a eficácia do negócio jurídico é o termo. O termo é a ocorrência de um evento futuro e certo. Em verdade, o termo é o dia em vai começar, ou vais se extinguir a eficácia do negócio jurídico.

Assim, o termo pode ser certo, quando se refere a um dia específico de calendário, ou a um lapso de tempo definido, ou a um evento temporal determinado (p. ex., a maioridade). Como, também, o termo poderá ser incerto, quando relativo a um evento temporal futuro, mas cuja data não pode ser precisada – p. ex., a morte de alguém.

O termo inicial (dies a quo), na forma do artigo 131 22 , CCB, suspende o

sua ocorrência. Muito embora se aproxime da

exercício

do

direito,

até

a

22 Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

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conceituação da condição suspensiva, com esta não pode ser confundida. Primeiro, porque a condição depende de evento futuro e incerto, bem como, a parte, até o advento da condição, não adquire o direito. Ao contrário disto, o termo inicial, depende de evento futuro e certo, e não obsta a aquisição de um direito, conforme a expressa normatização do mencionado artigo 131, CCB.

Já pelo termo final (dies ad quem), cessa o direito criado pelo ato. Inevitável a comparação e aproximação com a condição resolutiva. Aliás, o próprio legislador, não obstante as diferenças conceituais dos institutos aqui tratados, em seu artigo 135 23 , CCB, determinou, no que for possível e aplicável a incidência ao termo inicial e final das regras atinentes à condição suspensiva e resolutiva.

Já o encargo, última modalidade de modulação da eficácia, é aplicável em negócios jurídicos gratuitos, inter vivos ou causa mortis, como, por exemplo, em doações, heranças, legados, bem como em declarações unilaterais de vontade e promessas de recompensa.

O encargo é coercitivo e impõe certa e determinada destinação ao direito objeto do negócio jurídico. O encargo não obsta a aquisição, nem o exercício do direito. Normalmente, verifica-se esta hipótese em doações realizadas, porém sob determinada destinação do bem: faço a doação deste terreno, para que seja construída uma creche.

A lei, como não poderia deixar de ser, veda o encargo ilícito, ou impossível, considerando-os como não escritos. Porém, caso seja o motivo determinante da liberalidade, o negócio, como um todo, é considerado inválido, conforme o artigo 137 24 , CCB.

Como já dito, o negócio jurídico possui um ciclo de existência: nasce, desenvolve-se e extingue-se. Contudo, é possível que em algum momento deste ciclo, quer no seu início, ou no seu desenvolvimento, possam ocorrer deformações, defeitos que acabam por contaminar, muitas das vezes, o próprio negócio jurídico em si. Disto trata a teoria dos chamados vícios do negócio jurídico.

23 Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva. 24 Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

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3.2. DOS VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO:

Como o presente trabalho possui por foco central o estudo da lesão e do estado de perigo, dois tipos específicos de vícios do negócio jurídico, estes não sertão tratados neste item, mas, sim, no próximo capítulo.

O negócio jurídico possui por fundamento de sua existência a manifestação de vontade, a qual, para convalidar o ato, deverá ser válida e ausente de vícios, ou defeitos. Ou seja, deverá haver perfeita correspondência entre a manifestação interna e a sua exteriorização (declaração) e entre esta e a ordem legal vigente. Havendo, pois, uma mácula nesta convergência, estar-se-á diante de vício do negócio jurídico.

Os vícios do negócio jurídico podem ser classificados como vícios de consentimento, quando o defeito recai diretamente sobre a vontade, sendo a hipótese dos seguintes vícios: erro, dolo, coação (ou violência), estado de perigo e lesão. Podem, também, os vícios refletirem, originarem-se de um descompasso com a ordem legal, neste caso ter-se-á um vício social, que vem a ser os casos simulação e fraude contra credores.

O legislador brasileiro listou, em rol específico, os tipos de vícios do negócio jurídico. São os seguintes: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, simulação e fraude contra credores. A simulação, deve-se observar, saiu do capítulo destinado à normatização dos vícios do negócio jurídico (capítulo IV), sendo tratada pelo atual e vigente Código Civil no capítulo que versa sobre a nulidade do negócio jurídico (capítulo V).

Não obstante este novo espaçamento, não perdeu este instituto a sua característica de vício do negócio jurídico.

3.2.1 Do erro ou da ignorância:

Este vício encontra-se regulado nos artigos 138 a 144 do código civil brasileiro em vigor. Entende-se por erro a noção falsa sobre pessoa ou objeto, e por ignorância o completo desconhecimento sobre o objeto.

Para viciar o negócio jurídico o erro deverá ser substancial (ou essencial). Considera-se erro substancial quando interessa (afeta): (a) à natureza do negócio

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(error in ipso negotio, i.e., quando se intenciona praticar algo e realiza outro – ex: “A” entrega por empréstimo e “B” o recebe por doação); (b) ao objeto principal da declaração (error in corpore rei, i.e., quando a coisa concretizada não era a pretendida, ex: compra parafusos e são pregos); (c) ou a alguma das qualidades essenciais (error in substantia, i.e., quando se supunha existente determinada qualidade que não existia – ex: compra taça de prata e verifica ser de cobre prateado) (art. 139, I, CCB); (d) e sobre as pessoas (art. 139 25 , II, CCB) – ex. casamento; contratos infungíveis; (e) erro de direito.

O erro essencial é capaz de tornar anulável o negócio jurídico, isto porque é o

que, efetivamente, afeta e vicia a vontade das partes envolvidas (art. 138 26 , CCB).

O erro pode ser classificado como: (a) erro de fato, quando recai sobre as

qualidades essenciais do objeto ou pessoa; e (b) erro de direito, quando diz respeito à existência da norma jurídica.

A falsa motivação, como exposta no artigo 140, CCB, já analisada anteriormente, só chega a viciar o negócio jurídico, se fizer constar no próprio negócio.

Já o erro acidental, não é causa de anulação do negócio jurídico, posto que se relaciona às qualidades acessórias da pessoa e/ou objeto (ex, valor do objeto contratado).

Para ser considerado como erro, é preciso que seja escusável, ou seja, justificável. Tal aferição dá-se caso a caso, em análise das partes envolvidas. O código asseverou ser escusável o erro em razão da compreensão do homem médio (homo medius), mas, em verdade, a jurisprudência analisa caso a caso. A título de exemplo, alegação de erro em razão de ter sido celebrado um contrato de compra e venda, quando, em verdade, pretendia-se realizar um contrato de locação. Pode-se

25 Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

26 Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

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entender como escusável se este erro for praticado por uma pessoa de poucas letras. Mas, é dado por injustificável, ou inescusável, se este erro tenha sido alegado por um bacharel em direito.

3.2.2. Do dolo:

O dolo está disciplinado no código civil nos artigos 145 a 150. Entende-se por

dolo quando alguém é levado a cometer um erro, ou seja, em outras palavras, quando há, por ardil, um induzimento à uma falsa percepção da realidade (ao erro).

Pontes de Miranda (2000, p. 389) definia dolo como sendo a “causa de não validade dos atos jurídicos, é o ato, positivo, ou negativo, com que, conscientemente, se induz, se mantém, ou se confirma outrem em representação errônea”.

O dolo pode ser classificado como dolus bonus e dolus malus (ou essencial).

O primeiro, é o dolo tolerável, aonde não há a malícia, o ardil para induzir alguém em erro. É um jogo de palavras, mesmo que haja certo exagero na apresentação das coisas, como por exemplo nas retóricas exageradas de vendedores, mas que facilmente se percebe que não passa de galhofa, sem qualquer intenção para o induzimento de alguém ao erro.

O dolo essencial, por sua vez, é o que trata o legislador. Este vicia o negócio

jurídico, anulando-o. Ou seja, quando o dolo é causa suficiente para a invalidação da

manifestação da vontade, tem-se o tipo essencial. É o dolo de que trata o artigo 145, do CCB, a saber: “são os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa”.

Já o dolo acidental, conforme o artigo 146 27 , CCB, não causa a invalidação do negócio jurídico, apenas a possibilidade de perdas e danos. Isto porque, no dolo acidental, o negócio jurídico haveria de se realizar, mesmo sem a ocorrência do dolo, portanto, não foi o elemento suficiente para a concretização da relação jurídica.

A conduta do agente que induz alguém ao erro, e, portanto, comete o dolo

pode ser omissiva, quando, em negócios jurídicos bilaterais, alguém comete uma

27 Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

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omissão dolosa, silenciando-se sobre fato ou qualidade que a outra parte deveria saber, desde que este dado omitido fosse essencial para a realização, ou não, do negócio jurídico. Pode, também, ser o dolo cometido por terceiro, desde que a parte que se beneficiou tivesse, ou devesse, ter conhecimento.

Dito isto, para que tenha a ocorrência dolo faz-se necessária a confluência dos seguintes requisitos: (i) intenção de induzir a prática do negócio jurídico; (ii) auferir vantagens, decorrendo, daí, prejuízos ao outro; (iii) o artifício fraudulento deve ser grave, significativo e importante para a causa da declaração de vontade.

Ninguém, via de regra, pode beneficiar-se de sua própria torpeza. Desta forma, quando ocorrer na conclusão do negócio jurídico um duplo dolo, ou seja, caso tenha havido dolo praticado pelas duas partes contratantes, ninguém poderá reclamar a anulação do negócio jurídico, nem perdas e danos.

Há dolo, também, no caso de negócio jurídico realizado por representação. Nesta hipótese, em caso de representação legal, o outorgante responderá até o montante que aproveitou. Caso a representação seja convencional, o outorgante responderá solidariamente ao outorgado.

3.2.3. Da coação:

A coação está disciplinada no código civil nos artigos 151 a 155. Define-se como “a pressão física ou moral exercida sobre alguém para induzi-lo à prática de um ato” (MONTEIRO, 2003, p. 238). É, por excelência, o vício da violência.

São requisitos para a ocorrência da coação: (i) causa determinante do ato; (ii) deve incutir temor justificado (metus); (iii) dano (moral ou patrimonial) iminente, próximo ou irremediável; (iv) temor considerável (dano superior, igual ou inferior ao ato extorquido); e (v) dano referir-se à pessoa do paciente, família ou bens. Por outro lado, exclui-se a coação quando esta decorrer (i) do exercício regular de direito; e (b) quando resultar do temor reverencial (hierárquico).

Para apreciação da ocorrência da coação, deve-se levar em consideração “o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”, conforme expressamente determina o artigo 152, do CCB (teoria abstrata), em denegação à ideia do homem

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médio (teoria objetiva). Também há coação, quando praticada por terceiros, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte que se beneficiou, neste caso, responderá a parte de forma solidária como terceiro. Caso a parte não tivesse conhecimento, o negócio jurídico subsistirá, cabendo ao terceiro responder, exclusivamente, por perdas e danos – conforme expressamente determinam os artigos 154 e 155, CCB.

3.2.4. Da simulação:

A simulação está disciplinada no código civil no artigo 167. Por sua definição entende-se que “é aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que na realidade não desejam” (RODRIGUES, 2003, p. 294).

Pode a simulação pode ser absoluta, quando a declaração de vontade exprime um negócio, não sendo intenção das partes realizar negócio algum – p. ex., cônjuge emite cambial para subtrair bens da partilha. Ou, pode a simulação ser do tipo relativa (incs. I e II do art. 167), quando há interesse de efetuar um negócio, porém: i) este é de natureza diversa ao que se quer ultimar (ex. doação à concubina); ii) realiza-se por meio de “laranja”; iii) o negócio contém elementos inverídicos.

Na vigência Código Civil de 1916, a simulação compreendia, também, a simulação inocente e a simulação maliciosa. Pela primeira, não havia intenção de macular ninguém, logo o ato poderia ser convalidado. Já pela segunda hipótese, havia a intenção dolosa de ferir direito e interesse de alguém, o que gerava, pois, a invalidação do ato. Pela sistemática do atual, esta diferenciação não é mais pertinente, ante o fato de a simulação ser caso de nulidade absoluta. Contudo, como prescreve o caput do artigo 167, mantem-se o que se dissimulou, se válido e lícito na forma e substância.

São requisitos para a ocorrência da simulação: a) declaração bilateral de vontade (via de regra); b) há conluio entre as partes interessadas; c) não corresponde à intenção primária das partes; e d) há o propósito de prejudicar terceiros, ou ludibriar a Lei. A simulação acarreta a nulidade do negócio jurídico.

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3.2.5. Da fraude contra credores:

A fraude contra credores está disciplinada no Código Civil vigente nos artigos 158 a 165. Sílvio Rodrigues (2003, p. 228) a define como sendo

diz-se haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dívidas

Em síntese, há fraude contra credores quando alguém, de forma deliberada, cria negócios jurídicos, a fim de reduzir sua capacidade de pagamento. Sabendo-se que a responsabilidade obrigacional (haftung) é de cunho patrimonial, esvaziar o patrimônio é retirar a garantia de alguém vir a receber por dívida contraída.

A fraude contra credores, como elemento estruturante possui um critério objetivo (eventus damni), que diz respeito a todo negócio jurídico realizado para prejudicar o credor; e um elemento subjetivo (consilium fraudis), que diz respeito ao o intuito de prejudicar o credor, a má-fé.

São formas de negócios jurídicos suscetíveis de fraude: (a) transmissão gratuita de bens; (b) remissão de dívida; (c) contratos onerosos; (d) pagamento antecipado de dívida; (e) outorga de direito patrimoniais

Por fim, por meio da ação pauliana, ou revocatória, pode o credor reaver o patrimônio do devedor, fraudulentamente desviado, restituindo-se ao status quo ante.

3.2.6. Das consequências jurídicas:

Qual o tratamento dado pelo legislador frente à ocorrência dos vícios do negócio jurídico? Que consequências jurídicas estes vícios proporcionam?

Consoante o que determina o artigo 171, II 28 , do CCB, o ato que se encontra viciado em razão do erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo e fraude contra credores é passível de anulação.

28 Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

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O prazo para requerer a anulação, de natureza decadencial, é de 04 (quatro) anos, a contar da data do negócio jurídico, para os vícios do erro, do dolo, da lesão, do estado de perigo e da fraude contra credores. Já o vício da coação, o prazo decadencial é o mesmo, iniciando-se, contudo, no dia em que cessar a coação.

Por ser uma nulidade relativa (anulabilidade) deverá ser requerida em Juízo, já que não opera de pleno iuris, havendo, inclusive, a possibilidade da confirmação do ato, desde que haja a manifestação expressa, e que a convalidação contenha a substância essencial do ato.

De outra monta, o legislador reservou à simulação uma consequência mais severa, dado que de forma única à mesma recai a nulidade absoluta, conforme artigo 166 29 , caput, CCB.

Na simulação, o ato simulado será nulo, porém, a depender do caso, aquilo que se dissimulou poderá ser conservado, desde que contenha os requisitos de validade preservados.

3.3. DA INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO:

Muito embora a interpretação do negócio jurídico possa guardar alguma aproximação com a interpretação dada às normas gerais emanadas do Estado, o certo é que, enquanto na interpretação da norma geral e universal busca-se o sentido e alcance desta, a fim de regular situações que, em princípio, não estão descritas no texto normativo, na interpretação dos negócios jurídicos, por emanarem da vontade das partes, o processo interpretativo visa alcançar a intenção primeira e real, e que tenha ensejado o próprio negócio jurídico.

Como o negócio jurídico, tal como foi definido anteriormente, é uma espécie de ato jurídico lícito, resultante de vontade humana com propósito certo de produzir efeitos jurídicos específicos, a interpretação deste, portanto, quando necessária, deverá buscar esta vontade inicial.

29 Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

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Tanto isto é verdade, que o próprio Código Civil, em seu artigo 112 30 , pugna que no processo de interpretação, buscar-se-á mais a intenção das partes, do que a literalidade da linguagem. Do ponto de vista teórico, este artigo faz todo sentido, pois se coaduna com a própria definição de negócio jurídico que é a declaração da vontade com propósito específico.

Porém, do ponto de vista prático, nem sempre é fácil ao intérprete alcançar esta vontade primeira e real. Normalmente, alcança-se o dizer do artigo 112, CCB, por meio da logicidade interna do próprio negócio jurídico, posto que uma das regras básicas da interpretação do negócio jurídico, oriunda das regras de Pothier, é que este deve ser harmonioso e lógico.

Outro aspecto fundamental no processo de interpretação, consoante o artigo 114 31 , CCB, diz que nos negócios jurídicos gratuitos (ou benéficos), bem como na renúncia a interpretação deve ser restritiva.

Ora, tanto a renúncia, quanto os negócios gratuitos partem da ideia da liberalidade, da ausência de contraprestação, e, portanto de um processo deliberado de empobrecimento, o que, em tese, seria este comportamento altruísta irracional. Muito embora exista a perspectiva de que há ganhos de médio e longo prazos, como, por exemplo, a boa reputação. Isto à parte, por haver uma liberalidade, a sua compreensão e interpretação deve estar adstrita, rigorosamente, ao que fora objeto da própria liberalidade, sob pena de enriquecimento sem causa da outra parte.

De se mencionar, também, o teor do artigo 113 32 , CCB, em que se disciplina o fato de que na interpretação deverá o operador do direito levar em consideração a boa-fé objetiva, os costumes do local da celebração. Acrescente-se aí, o fato de que, na interpretação, deverá o intérprete levar em consideração a função social do contrato, consoante o artigo 421 33 , CCB.

Da boa-fé objetiva e da função social do contrato, anteriormente já se pronunciou, contudo, quanto aos costumes do local da celebração, melhor seria se o

30 Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

31 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

32 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

33 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

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legislador tivesse optado pelo local da execução, o que se coaduna melhor com o fim concreto almejado pelo negócio jurídico.

Robert Joseph-Pothier foi um importante jurista francês do século XVIII, e que marcou o direito civil, como, inclusive, um dos mais influentes na confecção do Código Napoleônico, de 1804. Pothier criou algumas regras interpretativas para os negócios jurídicos, notadamente para os contratos, e que, até os dias atuais são merecedoras de atenção, consoante citado por Sílvio Venosa (2003):

1) busca-se a intenção comum das partes, do que a mera literalidade das palavras;

2) busca-se sempre, em cada cláusula, o entendimento que faça sentido e harmonize-se com as demais;

3) quando no contrato uma palavra possuir duplo sentido, deve-se buscar aquele que se harmonize com as demais cláusulas do contrato;

4) deve-se interpretar pelos usos do local da celebração;

5) o uso deve ser levado em consideração, ainda que não expresso;

6) as cláusulas devem ser interpretadas em conjunto com as demais;

7) deve-se interpretar, na dúvida, favoravelmente àquele que não redigiu o contato;

8) o contrato não deve ser ampliado para além de seu objeto;

9) sendo o objeto do contrato uma universalidade de coisas, compreende-se abrangidos, também, as coisas particulares;

10) a utilização de exemplos no contrato não o limita ao próprio exemplo (salvo quando expresso numerus clausus);

11) como regra de interpretação gramatical, os plurais se estendem às várias hipóteses do contrato, cabendo ao intérprete se essa foi a real intenção;

12) como regra de interpretação gramatical, a parte fina de uma frase, se aplica à frase e ao parágrafo como um todo, desde que tenha sentido e harmonia.

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CAPÍTULO 4:

APLICAÇÃO HERMENÊUTICA DA TEORIA DO MONOPÓLIO AOS VÍCIOS DA LESÃO E DO ESTADO DE PERIGO.

“além da metade do justo preço, poderia desfazer a venda per bem do dito engano, ainda que o engano não procedesse do comprador, mas somente se causasse da simpleza do vendedor” (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título XIII).

O texto acima reproduz a disciplina legal dada ao instituto da lesão por parte

das Ordenações Filipinas. Historicamente, segundo Sílvio Venosa (2003), registra-se

o instituto da lesão desde o período romano, co0nsoante fora instituído pela lex

secunda (ano de 285, d.C), por esta haveria lesão sempre que o preço pago fosse

inferior à metade do valor da coisa, o que implicava no desfazimento do negócio, ou

a complementação do preço.

Desde a sua normatização inicial, por meio da lesão tentava-se coibir a realização de negócios, cujo preço pago fosse a metade do preço praticado pelo mercado, dito, justo. Comumente entendia-se por preço justo o preço praticado por todos (communis aestimatio), ou seja, o preço de mercado.

Na idade média, à esta lesão inicial, denominada de lesão enorme (laesio enormis), somou-se uma outra lesão, denominada de lesão enormíssima, pela qual

o contrato era anulado quando o preço do negócio, ao invés de inferior à metade, o era em relação a dois terços (2/3) do valor de mercado. As Ordenações Filipinas possuíam estes dois tipos.

O nosso primeiro Código Civil, de 1916, não acolheu nenhuma destas duas

possibilidades, não tendo esta norma nenhuma disciplina própria e específica sobre

o tema. Para Sílvio Rodrigues (2003), a opção de Clóvis Beviláqua à época, teria

sido em razão da visão mais liberal acerca do contrato, e, primordialmente, ante a

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percepção do legislador do início do século XX de dar mais primazia ao princípio da autonomia da vontade. Posto que, por esta visão, uma vez formulado o contrato, não haveria que se falar em uma ruptura posterior, ante a inoponibilidade das cláusulas acordadas.

Por outro lado, acrescento eu, para os juristas do início do século XX os erros nominados pelo Código Civil à época eram suficientes para dar cabo às situações que pudessem provocar a anulação, ou nulidade do negócio jurídico em si.

O instituto foi reintroduzido no cenário normativo nacional com a Lei de Economia Popular (Lei 1.521, de 26.12.1951), que em seu artigo 4º, do ponto de vista penal, mas com desdobramentos civis, tipificou a conduta da usura real (ou pecuniária), seguindo os modelos alemão, suíço e italiano, em razão da abordagem subjetivista (lesão qualificada), ao determinar que:

obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida

Além da legislação acima mencionada, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), mesmo que de forma não direta, acolheu a ideia da lesão em seu artigo 39, ao vedar ao fornecedor do produto ou serviço “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”.

Por fim, dentro deste histórico normativo da lesão e do estado de perigo, só com o atual Código Civil, nos seus artigos 156 e 157 é que o legislador, de forma direta, passou a normatizar estes dois institutos, a seguir analisados.

4.1. DA VISÃO TRADICIONAL DA LESÃO E ESTADO DE PERIGO:

Necessária uma preliminar de definição. Chamo aqui de “visão tradicional” a análise teórica do direito que não seja juseconômica. Apenas para diferenciar uma linha de abordagem da outra. Feito o esclarecimento, prossigo.

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Como antes afirmado, no novo e vigente Código Civil, o estado de perigo e a lesão estão disciplinados nos artigos 156 e 157, a saber:

Do Estado de Perigo

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Da Lesão

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1 o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2 o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Da análise e compreensão da norma reguladora, pode-se perceber que haverá que se cogitar da incidência destes vícios do negócio jurídico, quando retratarem dois aspectos: (i) um objetivo, qual seja, preço excessivamente oneroso (no caso do estado de perigo), ou manifestamente desproporcional (para a lesão); e (ii) um subjetivo, vale dizer, a necessidade de salvar-se a si ou outrem próximo (para o estado de perigo) e a inexperiência, ou premente necessidade (para a lesão).

Inicio pelo vício do negócio jurídico da lesão.

Caio Mário da Silva Pereira (2005) definiu a lesão tomando-se em conta os critérios subjetivo e objetivo, a saber (p. 546):

Segundo a noção corrente, que o nosso direito adotou, a lesão qualificada, ocorre quando o agente, premido pela necessidade, induzido pela inexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona a outra parte um lucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade

Na chamada condição subjetiva do instituto, segundo a definição clássica do direito, ocorre o chamado dolo de aproveitamento, quando o outro contratante

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aproveita-se das condições em que se encontra a outra parte, e dela aufere alguma vantagem. O dolo de aproveitamento refere-se à uma situação contratual em que um contratante se beneficia, em detrimento de outro que se encontra em situação de inexperiência, ou premente necessidade, porém em relação ao próprio negócio jurídico realizado, nada importando a condição anterior do contratante lesado, quer em relação ao nível social, ou pessoal (VENOSA, 2003, PEREIRA, 2005, RODRIGUES, 2003, MONTEIRO, 2003). Segundo estes autores, há um aproveitamento consciente por parte de um dos contratantes, o qual se beneficia da situação que o outro se encontrava, em relação ao negócio jurídico.

Em sentido oposto, há autores (ALVES, 1986, GONÇALVES, 2010) que defendem a ideia de que não há a necessidade de atuação consciente por parte do beneficiário do vício da lesão, pois, segundo estes autores o instituto visa à proteção do prejudicado, não a punição do ofensor. Neste sentido vale a citação desta concepção dissonante de Moreira Alves (1986, p. 109-110):

Não se preocupa em punir a atitude maliciosa do favorecido – como sucede no direito italiano e no português, e que, por isso mesmo, não deveriam admitir se evitasse a anulação se, modificado o contrato, desaparecesse o defeito – mas, sim, em proteger o lesado, tanto que, ao contrário do que ocorre com o estado de perigo, em que o beneficiário tem que conhecê-lo, na lesão o próprio conhecimento é indiferente para que ela se configure.

Inobstante este dissenso, estes autores entendem que a apuração da necessidade e da inexperiência, que se referem apenas a contratos comutativos 34 , restringem-se ao contrato, ou ao negócio jurídico em si. Apura-se, portanto, sob esta percepção, tão somente se na formação daquele negócio jurídico específico, alguém o fez premido por uma necessidade ou inexperiência contratuais. Logo, é uma inexperiência em relação aquele contrato específico, bem como é uma necessidade afeta àquele contrato dado.

Corroborando esta hipótese, a V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal (CFJ), editou o enunciado 410, no qual, de forma expressa, adota esta posição de que a inexperiência, para fins de lesão, é episódica

34 Contrato comutativo – contratos em que as prestações e as obrigações são certas e determinadas na conclusão do contrato. Opõe-se aos contratos aleatórios.

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ao negócio jurídico em si, consoante citação feita por Flávio Tartuce (2012, p. 378-

379):

A inexperiência a que se refere o artigo 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação á prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha o conhecimento específico sobre o negócio em causa.

Aliás, acrescente-se, este mesmo núcleo de estudos de direito civil, porém em sua III Jornada de Direito Civil, aprovou o enunciado 150, o qual tentou dirimir a controvérsia teórica antes mencionada, acerca da necessidade, ou não, de o lesionador ter o conhecimento da fragilidade do lesionado no ato da conclusão do contrato, ao afirmar que: “a lesão que trata o artigo 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento”. Portanto, por este enunciado, o qual não possui qualquer aspecto coercitivo, mas apenas é o resultado de estudos de especialistas na área do direito privado, não havendo a figura do dolo de aproveitamento, não haveria a intencionalidade prévia do lesionador, sendo irrelevante o conhecimento, ou não, do estado de inexperiência ou fragilidade do lesionado.

Pelo aspecto objetivo, qual seja o preço, a norma disciplinadora exige que este seja manifestadamente desproporcional, mensurando-se este requisito à época da conclusão do contrato. Mas, como medir a desproporcionalidade?

Ao contrário de normas anteriores, como por exemplo, na Lei de Economia Popular, bem como nas próprias Ordenações Filipinas, aonde se fixavam os balizamentos do preço, o legislador atual evitou isto, deixando a fixação do que vem a ser manifestadamente desproporcional ao crivo do julgador.

Por se tratar de norma aberta, o julgador terá que se fixar em alguns parâmetros, neste caso o mais óbvio é o próprio mercado. Será, portanto, desproporcional, quando à época da feitura do contrato, o preço se mostrar manifestadamente acima, ou manifestadamente abaixo daquilo que o próprio mercado praticava. A dificuldade, entretanto, será a prova disto, já que a parte possui até 4 (quatro) anos para reclamar este vício (cf. art. 178, caput e inciso II, CCB), o que é tempo suficiente para apagar determinados dados objetivos.

Trato agora do estado de perigo.

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Tal como na lesão, possui o estado de perigo um elemento subjetivo e um elemento objetivo. O elemento subjetivo decorre da necessidade de um contratante salvar-se a si, ou a pessoa de sua família, de um grave dano. Porém, o fundamental deste elemento subjetivo é que a outra parte tenha conhecimento deste fato e dele tire proveito, locuplete-se. Este aspecto, o conhecimento por parte do outro contratante, é elemento essencial para a configuração do estado de perigo.

Sílvio Rodrigues (2003) em longo arrazoado traça a história da construção teórica deste elemento subjetivo, notadamente pelo aspecto de que aquele contratante que se beneficia não gerou o dano. Daí concluir que, do ponto de vista da construção conceitual, só se justifica a peculiaridade do estado de perigo ante a situação de que o beneficiário, ao ter conhecimento da situação do periclitante, e dela se aproveitar passa a agir de má-fé na questão contratual, já que, como dito, não fora ele o causador do dano eminente. E, a partir daí, possibilita a interferência estatal para regular esta situação de locupletamento, quer com a anulação do próprio negócio jurídico, ou quer com a possibilidade de se aproveitar o negócio realizado, porém com o ajuste do preço.

Por outro lado, o dano a que a vítima está se submetendo, ou alguém de sua família, deve ser real e importante, a ponto de deixá-la vulnerável frente à situação contratual que se realiza.

Quanto ao elemento objetivo, há a mesma desproporção entre o preço praticado pelo mercado, e o preço que se entabulou no negócio jurídico, à época da realização deste. E, da mesma norma que a lesão, esta apuração, por tratar-se de norma aberta, ficará ao crivo do julgador.

4.2. DA VISÃO JUSECONÔMICA DA LESÃO E DO ESTADO DE PERIGO:

Este trabalho iniciou-se com a ideia de um encontro possível entre o direito e a economia. Porém, após esta provocação inicial fez-se a apresentação estanque das teorias econômica e jurídica, separadamente. Portanto, faz-se imprescindível, neste momento, verificar acerca da plausibilidade da proposta inicial, promovendo o diálogo ente estes dois campos teóricos apresentados.

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Mas há, aí, um método. Entendo que para esta aproximação, para que o diálogo entre áreas distintas do conhecimento possa de fato ser profícua e densa o suficiente para produzir uma nova maneira de pensar o fato social faz-se imperioso que, primeiro, entenda-se a teoria que vai servir de suporte – a economia -, depois perquire-se pela atual compreensão do outro campo teórico – no caso o direito -, para, só a partir daí, promover a junção de ambas as áreas. O que faço agora.

Inicialmente de se entender o por que da escolha da lesão e do estado de perigo, dentre os diversos defeitos do negócio jurídico. A questão está em um aspecto comum aos dois institutos jurídicos, melhor explicando, como visto anteriormente, estes dois vícios do negócio jurídico possuem como elemento definidor e caracterizar, dentre outros aspectos, a questão objetiva do preço. Tanto um quanto o outro, para além de suas situações peculiares próprias e inerentes, tem no preço o elemento que os distingue dos demais defeitos do negócio jurídico.

Não é exagero dizer, e a própria teoria tradicional assim também o diz, o preço é que confere ao fato o aspecto de defeito. Não haveria que se falar em defeito do negócio jurídico se não houvesse preço manifestadamente desproporcional (para o caso da lesão, ou onerosamente excessivo (para o caso do estado de perigo).

E é pelo preço que faço o encontro e promovo o diálogo entre estes dois campos teóricos – da economia e do direito.

Os fatos descritos pela norma, em seus artigos 156 e 157, ambos do CCB, já transcritos anteriormente, não deixam margem à qualquer dúvida de que nas duas situações o preço está sendo determinado por um dos lados contratantes. Não se trata aqui daquela situação que se verifica quando o consumidor está numa loja, ou em uma lanchonete. Ao entrar nestes estabelecimentos, o preço já está fixado por uma das partes – o fornecedor. Mas tanto na loja, quanto na lanchonete a situação é outra. Primeiro, trata-se de um preço indistinto (é o mesmo para qualquer um que entrar no estabelecimento comercial), por outro lado, caso o consumidor não concorde com o preço, ou pode barganhar um desconto, ou, então e simplesmente, pode este se levantar e procurar outro estabelecimento. Pois é um preço, apesar de unilateralmente estabelecido, porém o foi em um ambiente concorrencial. Pode até não ser perfeitamente concorrencial, mas se aproxima deste ideal de mercado.

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Aliás, o artigo 489 35 , CCB, para contratos de compra e venda, já deixava claro que é nulo o contrato, quando o preço for estabelecido exclusivamente por uma das partes. Só é possível entender o verdadeiro sentido e alcance desta norma em uma leitura juseconômica. Ou seja, é um artigo que claramente está a coibir uma situação de alguém que está agindo como fornecedor de preço. Portanto, uma situação de poder de mercado, em outras palavras de comportamento monopolista.

Volto ao estado de perigo. Haveria aí uma situação de monopólio? Já foi definido que o estado de perigo (art. 156, CCB) é a situação em que alguém, para salvar-se, ou a alguém de sua família, ou alguém muito próximo afetivamente, se submete a um contrato, com preço exorbitante, sendo que o fornecedor do produto (ou serviço) tem o conhecimento da situação de risco que o comprador/consumidor está.

Ora, se alguém está numa situação de risco de vida, ou de grande perigo, para si, ou para alguém que lhe é verdadeiramente próximo, não vai procurar no mercado para barganhar o preço e saber do preço de equilíbrio praticado por este mesmo mercado. E como o próprio fornecedor sabe desta situação (aliás, isto é requisito para a caracterização do estado de perigo, como já enfatizado), tem-se aí, claramente, uma situação em que o fornecedor do produto é o único fornecedor deste serviço ou produto. Há aí o chamado monopólio bilateral (ZANITELLI, 2011).

Dentro da terminologia proposta por Shavell (2007, p. 326) em que trabalha a ideia de holdup contratual, ou seja, alterações contratuais em razão de uma premente necessidade, a qual acarreta uma situação desvantajosa, há a distinção entre situação de necessidade engendrada (SNE), e situação de necessidade não engendrada (SNN), por um dos contratantes. Em outras palavras, este autor faz uma diferenciação se a necessidade foi criada por uma das partes contratantes (SNE), ou não fora criada por uma das partes contratantes (SNN).

Ante esta terminologia, de se concluir que no estado de perigo há uma situação de necessidade não engendrada (SNN) por uma das partes contratantes, posto que, do contrário, estar-se-ia diante de uma típica coação.

35 Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.

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Portanto, o estado de perigo revela uma situação de monopólio bilateral (um único comprador para um único fornecedor), e de monopólio situacional (gerado por uma circunstância específica, porém momentânea), mas cuja necessidade não fora engendrada por um dos contratantes (SNN).

Nascem aí algumas indagações: seria eficiente uma intervenção judiciária? De que tipo? Ou poderia delegar à órgãos de controle da concorrência? Qual o fundamento para a intervenção?

Ao responder estas questões, acompanho o pensamento de Trebilcock (1993, p. 95 apud ZANITELLI, 2011, p. 123), para quem a intervenção judiciária só se justifica em monopólios situacionais. Isto porque, dado o caráter específico e temporário deste tipo de monopólio, não se justificaria a atuação de agências reguladoras de monopólios para dirimir casos tão específicos, em razão do custo operacional que isto envolve. É claro, que isto não significa que tais órgãos não possam se estruturar para atender a tal demanda, porém, para o caso brasileiro haveria que ter toda uma reformulação das agências, a fim de suportar este ônus.

Todavia, no Poder Judiciário, muito embora este órgão já possua estrutura para estas demandas individuais, ocorrem alguns problemas. A busca pelo Poder Judiciário, a fim de provocar a revisão contratual, ou até mesmo a anulação deste, acaba por gerar um aumento do custo de transação – advogados, custas do processo, tempo da demanda, etc. Por outro lado, nem sempre os Juízes possuem informações corretas para prolatar decisões precisas, notadamente quanto ao restabelecimento, no caso das ações revisionais, do preço de mercado, ou do preço de referência. O que pode acarretar em incentivos incorretos – ao decidir por preços muito acima do preço de mercado (gera aumento do custo de prevenção), ou ao decidir por preço muito abaixo do preço de mercado (gera desincentivo ao salvamento).

Definida a possibilidade da intervenção judiciária, há que se perquirir quanto ao tipo desta intervenção. Para esta situação, Shavell (2007, pp. 333-334) propõe que para os casos em que a necessidade decorre de atos engendrados por uma das partes, haveria o caso de anulação do contrato. Quando do contrário, isto é para situações não engendradas (SNN), como é o caso do estado de perigo, poder-se-ia falar em revisão do contrato, desde que possível encontrar o preço ótimo.

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Entendo que esta última conclusão é a mais pertinente. Muito embora o legislador brasileiro não tenha adotado a possibilidade de revisão contratual para os casos de estado de perigo, dando a entender, em uma leitura mais literal, tratar-se, apenas, de circunstância de anulabilidade contratual, logo causa de extinção do contrato. Porém, pelas razões econômicas aqui expostas, faz-se interessante que, por analogia, o intérprete se valha da possibilidade de revisão contratual, presente no artigo 157, § 2º, CCB, que é artigo destinado à lesão, a fim de, também, promover a readequação do contrato, ao invés de pura e simplesmente anulá-lo.

Assim, justifica-se a intervenção judiciária nestes casos, a fim de minorar o preço cobrado, alcançando o preço de equilíbrio (mercado), ou o preço de referência, isto é, o preço que o próprio fornecedor cobraria em situação normal (sem o monopólio circunstancial), proporcionando, principalmente, uma diminuição no custo da prevenção ex ante do consumidor, bem como mantendo o incentivo necessário a um comportamento de salvamento.

Qual o fundamento econômico para esta assertiva?

Viu-se anteriormente que parte do custo social e ineficiência impostas pelo monopólio está no chamado peso morto, qual seja, a perda que a sociedade tem em razão da diminuição da quantidade ofertada e do aumento de preço provocados pelo comportamento monopolista. Assim, ante a ocorrência do peso morto consumidores tendem a deixar de consumir, ou tendem a não mais conferir à coisa ofertada a função de utilidade que poderia ter, retirando-se do mercado – o que gera uma perda (ineficiência) ao mercado.

Contudo, ao contrário do que se possa imaginar, mas no estado de perigo, não há a ocorrência do peso morto. Isto porque, como é uma situação bilateral, não haverá a exclusão de outros consumidores do mercado, que é um pressuposto definidor do peso morto, como antes já anotado.

No caso concreto deste específico tipo de defeito do negócio jurídico, há a incidência de outro custo social atribuído ao monopólio, o chamado custo de captura, que, como já visto, também se refere aos custos de prevenção que incorrem os consumidores (GICO JÚNIOR, 2007). O estado de perigo, pois, não só sugere uma maior expropriação por parte do fornecedor da totalidade, ou quase

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totalidade, do excedente do consumidor – mas aí haveria apenas uma questão de transferência de renda. Há, fundamentalmente, um aumento de custo generalizado por parte dos agentes econômicos para a captura, ou a prevenção (custo de prevenção) desta situação.

Leandro Zanitelli (2011) critica as conclusões de Shavell por entender que o conceito de perda utilizado por este, e do qual decorre o conceito de necessidade premente, é muito fluído. Já que a necessidade definida como perda, não inclui contratos em que apenas iria se auferir ganhos com a situação futura, não havendo, pois, propriamente uma perda, mas uma ausência de ganho. Por outro lado, a crítica recai, também, ao conceito de custo utilizado por Shavell, na medida em que entende este autor (Zanitelli) que o custo de captura ou prevenção estaria baseado em meras suposições, por não levar em consideração as preferências dos consumidores, nem o preço de reserva destes.

Não procedem essas críticas ao meu sentir. Primeiro, quanto ao conceito de necessidade, não há muita dificuldade em perceber que se relaciona ao objeto (= prestação) dos contratos (já existentes, ou por ainda existir), logo a necessidade se refere à função utilidade que o contratante traz àquele objeto. A depender das preferências, que são particulares haverá, de certo, maior ou menor reserva de preço do consumidor, mas isto não retira a ocorrência dos custos de precaução, de transação, enfim, decorrentes das possibilidades de problemas que possam a ocorrer. Na crítica, Leandro Zanitelli confunde o custo de precaução e de transação, com o preço de reserva do consumidor.

Passo a análise juseconômica da lesão.

Qual a diferença entre lesão e estado de perigo? Seriam estes dois conceitos um único defeito do negócio jurídico, sendo desnecessária a distinção dada, ou haveria algo intrínseco que os separa?

Em verdade, penso eu, a distinção feita pelo legislador foi desnecessária, sendo certo que ambos os institutos poderiam ter sido tratados em um único dispositivo legal: o da lesão. Mas, quis o legislador qualificar e criar uma gradação entre os elementos subjetivos dos defeitos aqui tratados, razão pela qual, acabou o legislador, de forma desnecessária, criando uma distinção conceitual e normativa.

100

Como vimos antes, a distinção criada pelo legislador encontra-se essencialmente na qualificadora do aspecto subjetivo. Enquanto que no estado de perigo o elemento subjetivo é evitar a ocorrência de um grave dano, para si, para um familiar, ou para alguém próximo; na lesão o elemento subjetivo é a inexperiência, ou a premente necessidade. Isto porque, no plano objetivo ambos os defeitos tratam de preço acima do preço de mercado – “onerosamente excessivo” (para o estado de perigo) e “manifestamente desproporcional” (para a lesão).

A inexperiência é um estado de ignorância (no sentido de desinformação) frente ao contrato, quer em relação às obrigações criadas, quer em relação ao objeto. Portanto, está relacionada a uma questão de assimetria informacional. Já a premente necessidade só pode ser entendida como aquela, obviamente relacionada ao contrato, que procure evitar uma perda da função de utilidade de um determinado objeto, porém em grau menor ao do estado de perigo – o que já cria uma séria dificuldade.

Dito isto, apresenta-se a questão afeta à presença, ou não, do denominado dolo de aproveitamento. Fiz anotar anteriormente, no estudo tradicional destes institutos que parte da teoria jurídica inclina-se para a existência deste tipo de dolo, parte da teoria caminha em sentido oposto. Mas, tanto uma como outra não apresentam razões mais estruturantes para tal.

Filio-me aos que entendem (VENOSA, 2003, PEREIRA, 2005, RODRIGUES, 2003, MONTEIRO, 2003) que a presença do dolo de aproveitamento, ou seja o conhecimento da outra parte da situação de inexperiência, ou premente necessidade, é condição para a existência da lesão, tal qual formulada pelo legislador brasileiro.

Isto pelos seguintes argumentos: (1) a lesão resulta de um contexto de monopólio, ou monopsônio – porque tanto em um caso, quanto no outro, o agente econômico age como formador de preço, com poder de mercado; (2) trata-se de um tipo de monopólio bilateral e circunstancial; e (3) a circunstancialidade do monopólio só ocorre diante do conhecimento e identificação das qualificadoras subjetivas. Do contrário poderíamos ter outras figuras jurídicas, como onerosidade excessiva, mas não a lesão.

101

No mais, repetem-se as mesmas assertivas já ditas acerca do estado de perigo, notadamente quanto à possibilidade de revisão contratual, a fim de se buscar o preço de mercado, ou o preço de referência.

De se acrescentar, ainda, que não se apresenta possível a aproximação conceitual dos vícios aqui tratados da lesão e do estado de perigo, frente à onerosidade excessiva, conforme disciplina constante do 478 36 , CCB. Isto porque, o instituto da onerosidade excessiva de que fala este artigo 478, CCB, é resultado da teoria da imprevisibilidade, o que afasta, por si, qualquer comparação com os institutos aqui tratados.

36 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

102

CAPÍTULO 5:

ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A escolha do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a análise da jurisprudência acerca da lesão e do estado de perigo decorre da competência legal dada pela Constituição Federal, em seu artigo 105 37 , inciso III e alíneas, a este Tribunal Superior. Ou seja, cabe ao STJ a precípua finalidade de uniformizar o direito infraconstitucional. Portanto, nada mais lógico do que verificar a posição deste, a fim de que se saber que tipo de compreensão o Poder Judiciário está a fazer sobre os institutos aqui versados e seus desdobramentos.

Inicialmente analiso a jurisprudência acerca do estado de perigo (art. 156, CCB). Para esta análise buscou-se o site do próprio STJ (www.stj.jus.br), procedendo a busca pelo número do artigo do Código Civil. Assim, em relação ao artigo 156, CCB, foram localizados 07 (sete) acórdãos. Destes, porém, em apenas dois as questões aqui tratadas foram de fato analisadas.

O primeiro recurso em que o tema foi tratado foi o Recurso Especial n.º 1.361.937/SP, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, oriundo da Terceira Turma, julgado em 15/10/2013, publicado no e-DJ de 18/10/2013, em julgamento unânime, cuja ementa segue abaixo:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO DE NOTA PROMISSÓRIA. GARANTIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO. NEGÓCIO SUBJACENTE. VÍCIOS DE CONSENTIMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE. ARTIGOS ANALISADOS: 17 DO DEC. 57.663/66; 156 DO CC/02.

1. Embargos do devedor opostos em 2/2/2009, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 28/1/2013.

2. Discute-se a exequibilidade de nota promissória emitida em garantia de pagamento por serviços médicos, prestados em regime de emergência a paciente acometido de infarto do miocárdio, diante da alegação de vício de consentimento.

37 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

103

3. A autonomia e abstração dos títulos de crédito manifestam-se nas

relações cambiais com terceiros de boa-fé, portadores dos títulos.

4. Perante o credor originário da nota promissória, o devedor se obriga por

meio de uma relação estritamente contratual, a qual se aplica à

integralidade o Código Civil.

5. O desequilíbrio latente na relação constituída em momento de grave

angústia e fragilidade da parte devedora, em que se busca pronto- atendimento de emergência, caracteriza o elemento subjetivo exigido pelo art. 156 do CC, devendo-se verificar a existência de excessiva onerosidade,

a fim de configurar o estado de necessidade.

6. Imprescindível se oportunizar a dilação probatória às partes, a fim de

demonstrar ou afastar o equilíbrio entre os valores executados e os serviços

efetivamente prestados e, por conseguinte, reconhecer ou afastar o vício de consentimento alegado.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1361937/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 18/10/2013)

Em sua origem, trata-se de embargos à execução em que a recorrente teve seu esposo internado em hospital da rede particular, em estado de emergência, decorrente de um infarto do miocárdio. Quando da entrada do paciente o hospital exigiu notas promissórias como garantia do preço dos serviços realizados. Estas notas promissórias foram posteriormente executadas, e a discussão processual travou-se em sede de embargos à execução.

No que tange às questões pertinentes ao presente trabalho, o acórdão do STJ assim se pronunciou:

4.

Vícios de consentimento

[

]

15. É notória a condição de inferioridade em que se encontrava a

recorrente quando da emissão das notas exequendas – e momento desespero e fragilidade, sem qualquer espaço ou tempo hábil para negociações diante da impossibilidade de sair em busca do tratamento necessário em outros hospitais. Ademais, a situação de desespero era de pleno conhecimento pelo recorrido. Essa situação, por si só, denota o desequilíbrio entre as partes litigantes, amoldando-se, em tese, aos elementos subjetivos legalmente exigidos para fins de reconhecimento de

estado de perigo.

16. Desse modo, reconhecido manifesto desequilíbrio intrínseco à situação descrita, resta investigar-se a causa debendi e o exato valor devido, a fim de caracterizar ou afastar o elemento objetivo do estado de perigo – a excessiva onerosidade da obrigação garantida. Nesse sentido: REsp 796.739/MT, Rel. Min.Humberto Gomes de Barros, 3ªTurma, DJ

07/05/2007.

104

18. Assim, tem-se por imprescindível o exame específico e concreto das alegações da recorrente, seja quanto ao estado de perigo, seja quanto à alegação de defeito na prestação do serviço, possibilitando-se a ampla dilação probatória às partes, a fim de se apurar correspondência entre o quantum devido e o executado. Ademais, tendo em vista que o presente processo foi julgado antecipadamente, sem qualquer oportunidade para a produção de provas, a despeito de requerimento da recorrente para tanto, processo deverá retornar às vias ordinárias.

Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para determinar baixa do processo para o1º grau de jurisdição, a fim de se oportunizar a regular dilação probatória, na esteira do devido processo legal.

Interessante notar que, quando a relatora deste recurso, como transcrito acima, foi definir as circunstâncias que cercam o estado de perigo, a primeira questão ressaltada por ela foi da ausência de concorrência, ao dizer “sem qualquer espaço ou tempo hábil para negociações”, ou ainda “da impossibilidade de sair em busca do tratamento necessário em outros hospitais”, portanto, situações claras de ausência de possibilidade de barganha geradas por uma situação de risco iminente, qual seja, a real possibilidade de morte do marido – “notória a condição de inferioridade”. Este quadro claramente denota um monopólio circunstancial.

A par deste quadro, surge a discussão acerca da existência, ou não, da onerosidade excessiva – elemento objetivo do vício. Em razão da ausência de informação processual suficiente, determinou-se o retorno do processo à instância originária, para fins de apuração do preço, por perícia técnica, buscando-se saber da existência deste elemento objetivo – distorção do preço. Confirmando, assim, da necessidade da informação acerca do preço, a fim de se estabelecer a incidência do instituto do estado de perigo.

O segundo acórdão que menciona a questão do estado de perigo é o Recurso Especial n.º 918.392/RN, tendo por relatora a mesma Ministra Nancy Andrighi, oriundo, também, da Terceira Turma do STJ, julgado em 11/03/2008, e publicado no e-DJ de 01/04/2008, em julgamento por unanimidade, cuja ementa foi assim exarada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SAÚDE ANTERIOR À LEI 9.656/98. SUBMISSÃO DO SEGURADO À CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM EVENTOS ALEGADAMENTE NÃO COBERTOS PELA APÓLICE. NECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E FAMILIARES QUE SÃO LEVADOS A

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ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O ATO CIRÚRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAÇÃO. É EXCESSIVAMENTE ONEROSA O NEGÓCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO QUE JÁ LHE É DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. - O estado de perigo é tratado pelo Código Civil de 2002 como defeito do negócio jurídico, um verdadeiro vício do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (grave dano conhecido pela outra parte); e (iii) assunção de obrigação excessivamente onerosa.

- Deve-se aceitar a aplicação do estado de perigo para contratos aleatórios, como o seguro, e até mesmo para negócios jurídicos unilaterais.

- O segurado e seus familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirúrgico para que possam gozar de cobertura securitária ampliada precisam demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que possam anular o negócio jurídico.

- A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor

excessivamente superior ao preço de mercado para apólice equivalente, se

o prêmio é demasiado face às suas possibilidades econômicas, ou se sua

apólice anterior já o assegurava contra o risco e a assinatura de novo

contrato era desnecessária.

- É considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente à

Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitária, para indenizar o

valor de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde.

- Impõe-se condições negociais excessivamente onerosas quando o aderente é levado a pagar maior valor por cobertura securitária da qual já gozava, revelando-se desnecessária a assinatura de aditivo contratual.

- O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de

forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde.

- É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de

stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico

coberto pelo plano de saúde. Precedentes.

- Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja

causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor,

de abalo psicológico e com a saúde debilitada.

Recurso Especial provido. (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 01/04/2008)

Pela leitura do acórdão e da própria ementa, nota-se que a onerosidade excessiva não decorreu de um critério objetivo de preço desconectado com o preço de equilíbrio do mercado, mas, sim, por ter a parte assinado contrato desnecessário

106

– “configura-se, assim, a onerosidade excessiva, pois, embora seu contrato anterior assegurasse contra o risco da cirurgia, os autores foram levados a contratar nova apólice desnecessariamente”.

Para este caso específico, a Magistrada presumiu a onerosidade do preço, ante a exigência de assinatura de aditivo contratual, quando o anterior contrato já assegurava a realização dos procedimentos médicos necessários.

Quanto ao vício da lesão, a busca no site do STJ, já mencionado, pelo artigo 157, CCB, apontou a existência de 10 (dez) acórdãos. Destes, em apenas um foi desenvolvido o tema. Isto ocorreu no Recurso Especial n.º 1.155.200/DF, tendo como relator original o Ministro Massami Uyeda, e relatora designada para o acórdão a Ministra Nancy Andrighi, oriundo da Terceira Turma, tendo sido julgado em 22/02/2011, e publicado no e-DJ de 02/03/2011, por maioria, cuja ementa foi a seguinte:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE HONORÁRIOS QUOTA LITIS. REMUNERAÇÃO AD EXITUM FIXADA EM 50% SOBRE O BENEFÍCIO ECONÔMICO. LESÃO.

1. A abertura da instância especial alegada não enseja ofensa a Circulares,

Resoluções, Portarias, Súmulas ou dispositivos inseridos em Regimentos Internos, por não se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Assim, não se pode apreciar recurso

especial fundamentado na violação do Código de Ética e Disciplina da OAB.

2. O CDC não se aplica à regulação de contratos de serviços advocatícios.

Precedentes.

3. Consubstancia lesão a desproporção existente entre as prestações de

um contrato no momento da realização do negócio, havendo para uma das partes um aproveitamento indevido decorrente da situação de inferioridade

da outra parte.

4. O instituto da lesão é passível de reconhecimento também em contratos

aleatórios, na hipótese em que, ao se valorarem os riscos, estes forem inexpressivos para uma das partes, em contraposição àqueles suportados pela outra, havendo exploração da situação de inferioridade de um

contratante.

5. Ocorre lesão na hipótese em que um advogado, valendo-se de situação

de desespero da parte, firma contrato quota litis no qual fixa sua

remuneração ad exitum em 50% do benefício econômico gerado pela causa.

6. Recurso especial conhecido e provido, revisando-se a cláusula contratual

que fixou os honorários advocatícios para o fim de reduzi-los ao patamar de

30% da condenação obtida.

107

(REsp 1155200/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 02/03/2011)

Os aspectos monopolistas não foram levados em consideração pelo julgador. Adentrou, apenas, na configuração da premente necessidade, deferindo-a em razão de penúria que a parte já se encontrava. E mais, ampliando a lesão para contratos aleatórios, distanciando-se, aí, da teoria tradicional, que entende pela possibilidade deste vício somente para contratos comutativos.

Porém, pode-se concluir que, apenas na análise do estado de perigo é que as circunstâncias e características monopolistas foram levadas em consideração.

108

CONCLUSÃO:

O propósito desta dissertação foi apresentar um exemplo concreto e efetivo

da interdisciplinariedade entre o direito e a economia. Dizer, em síntese, que este encontro é, sim, possível.

Para tanto a dissertação propôs um método para alcançar esta interdisciplinariedade. Entendeu que seria necessário o estudo, incialmente em separado destas duas áreas do conhecimento: a economia e o direito. Para, somente depois proceder a reunião destes segmentos de forma estruturada e densa, mas, obviamente, não definitiva.

A opção pelo estudo da teoria microeconômica do monopólio resultou como

necessária, ante o fato jurídico a ser pesquisado: os vícios do negócio jurídico da

lesão e do estado de perigo.

A partir daí fez-se um estudo comparativo, mas, ao invés de proceder à

comparação entre sistemas jurídicos distintos, como é comum ao estudo do direito comparado, fez-se um estudo comparativo de campos teóricos distintos: de um lado, o que chamei de estudo tradicional do direito; de outro lado, o estudo juseconômico do direito. Por óbvio, no estudo denominado por tradicional, apresentou-se a hermenêutica comum às academias jurídicas atuais, sem a interdisciplinariedade.

Ao assim proceder, a ideia não foi comparar estas escolas jurídicas com algum tipo de propósito valorativo: ou seja, dizer que uma é pior, ou melhor, em relação à outra. Nada disto. Até porque, proceder de tal forma é apequenar qualquer tipo de discussão acadêmica, sendo, até, diga-se, incompatível com um estudo sério de hermenêutica.

O que se quis, apenas, foi deixar mais claro os alcances que cada escola

hermenêutica pode ter. Se a hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação, dando às normas sentido e alcance (MAXIMILLIANO, 1992), a comparação foi proposital para se perceber quais os limites que estas escolas acabam por se impor.

Na análise juseconômica verificou-se que, tanto o estado de perigo, quanto a lesão, são exemplos de consequências resultantes de monopólios bilaterais e

109

situacionais. Dentro desta interpretação, não há muito sentido na diferenciação destes dois institutos da lesão e do estado de perigo – posto ser possível trata-los em um instituto apenas.

Por outro lado, decorrente destas classificações, tais defeitos do negócio jurídico pedem uma intervenção judicial, como melhor mecanismo para rever a abusividade do preço que surge em razão da situação monopolista existente, não obstante as dificuldades e imperfeições que esta intervenção judiciária pode ter – aumento do custo de transação e imperfeição das decisões judiciárias, ante a ausência de informação perfeita nos processos.

De se dizer, ainda, que as outras regras existentes de intervenção e controle dos monopólios (Lei da Defesa da Concorrência) e da onerosidade excessiva não conseguem responder às peculiaridades inerentes à lesão e ao estado de perigo, ante o caráter situacional do monopólio que a origina.

Por fim, viu-se, ainda, que o poder judiciário não tem acolhido as teses juseconômicas aqui desenvolvidas.

A interdisciplinariedade deveria ser uma realidade no estudo jurídico pátrio. Fomentá-la, em estudos concretos, como o aqui proposto, impõe-se como forma de romper barreiras: a barreira do desconhecimento e, principalmente, a barreira do preconceito acadêmico.

110

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