O que não é história do direito

- Como discurso legitimador

Foi tido como uma forma de legitimar o poder estabelecido. A história histórica buscava, na visão do direito, era de
não importar o direito francês positivado - e sim manter a tradição do povo, o espírito do povo. O direito ilegítimo
seria aquele fundado apenas na legislação sem levar a tradição do povo. Usava a história para legitimar o estado de
direito por meio da tradição. Invenção da tradição, da identidade nacional (símbolos, formas).

Legitimar o direto por um discurso histórico linear, que foi sendo moldado durante o tempo - mantendo o mesmo
conceito até os tempos atuais. Todo texto jurídico tem um contexto e apesar de manter o mesmo nome detém
significados diferentes que se alteram no tempo. Nenhum texto está longe do seu contexto histórico. Existe uma lógica
totalmente diferente do direito de família em Roma (ou qualquer outro direito) da lógica atual.

O direito romano serviu de base, mas após foi deixando até de ser subsidiário.

-Como uma visão linear e evolucionista do direito

Como se a evolução do direito fosse totalmente natural e o direito atual fosse o ápice. Coloca uma cultura em destaque
em relação às outras. Subjugação do direito árabe, indigena. O direito ocidental busca se converter no direito central.
Não existe mais evoluído.

Se usa a historia do direito para justificar que o direito atual é necessário, central e evoluído.

Não existe direito superior ou inferior, são apenas contextos diferentes que precisam de óticas diferentes, não sendo
linear.

Existe necessidade de repensar e não usar conceitos e olhares atuais para o direito no passado, evitando o
anacronismo. “Olhar o passado com a cabeça no presente”.

-Anacronismo histórico

Observar o direito antigo com os fundamentos do direito atual, sendo o anacronismo histórico. Temos que observar
o passado a partir do contexto do passado.

-História do Direito como descrição exata do direito passado

É uma ilusão metodológica positiva, impossível compreender o passado como ele era realmente. O estudo do passado
é uma atividade criativa e interpretativa. O uso do passado como uma verdade tendenciosa do pesquisador do que
ele realmente era.

O positivismo achava que poderia fazer uma história verdadeira.

A história é interpretação dos fatos, inclusive o direito.

-História do Direito como História do estado

O fenômeno jurídico é muito maior do que o Estado, do que o direito como norma. Muitas produções jurídicas são
feitas para além da norma jurídica estatal, ainda hoje. A história do direito como história do estado é uma visão
moderna, vista como retrocesso. Existem direitos além do estado.

O direito nosso nasce de uma formalização excessiva e depois vai se reformulando. Deve-se pensar para o estado mas
além do estado também. Não se deve analisar a história apenas enquanto os desenvolvimentos das leis, mas sim os
contextos e os elementos que o direito se relaciona.
•Caminhos para uma história do direito

-Crítica e aprofundamento metodológico

Crítica não é um conceito único, mas sim pensar os pressupostos do objeto e não analisar só superficialmente. A
história do direito se transformou na história dos grandes juristas. Deve-se pensar um método historiográfico
coerente, buscar as fontes.

O aprofundamento metodológico seria o debate das metodologias e entender como isso serve pra pensar o direito.

-Visão dos poderes periféricos

O poder não está só centralizado no estado. O poder é difuso em instituições.

-Contra a teleologia

Terminologia que existe um caminho para chegar um fim. Todo o direito que existiu no passado existiu para justificar
e chegar ao direito atual. Direitos que sempre existiram e sempre existirá.

História do direito como uma atividade linear, finalista.

-Direito como um produto social

Não da pra pensar o direito de forma abstrata. A forma do pensar no direito vai estar embasado no contexto da
sociedade da época. A sociedade que vai gerar o direito.

Positivismo busca a pureza do objeto, tem uma verdade nele. Criar um método livre de qualquer influência.
Positivismo jurídico tem influência muito grande de Kelsen (buscou definir pressupostos para uma ciência do direito,
autônoma as outras ciências).

•Contexto do século XIX

O positivismo enquanto atitude científica é uma vertente de produção de conhecimento científico vem do século 19.
Típica de uma século pôs revoluções e tem a ciência entre um dos elementos centrais, se colocando de forma
privilegiada pro ser humano. Esse século é tomado pela ciência. Saindo da visão da história natural, enciclopédica.
Afirma-se uma nova episteme principalmente pro conhecimento científico. Surgem diversas ciências querendo
construir seu próprio campo. Exaltação da razão, racionalidade moderna utilizando a ciência para compreender o
mundo. Dai que surge o positivismo, alcançar a verdade pelo método científico.

•Empirismo x Idealismo

Visões diferentes do mundo. O empirismo focava que o conhecimento e a verdade estava no objeto, não devendo o
sujeito interferir em nada - o conhecimento está nos fenômenos naturais, biológicos...

O idealismo acreditava que todo conhecimento passa pela mediação do sujeito racional. O grande auge do idealismo
no pensamento moderno é Hegel, influenciando o pensar. Ele diz que o desenvolvimento das ideias se articulam e
promovem o desenvolvimento da sociedade. Para Hegel o Estado era resultado da firmação prática da construção
mais racional da sociedade humana.

Durante muito tempo a ciência e as ideias viveram esse conflito.

O positivismo vai de encontro com o idealismo, sendo o oposto. Ele vê o conhecimento todo no objeto, fazendo uma
construção ideológica cientifica para revelar as verdades implícitas no objeto.

-Pressupostos do positivismo

•A Reacidade é dotada de exterioridade

Os fenômenos naturais da sociedade possuem uma verdade, em que não há influência alguma do sujeito. Ideia de que
cabe a ciência revelar a lei fundamental de determinado fenômeno natural ou social. Deve-se criar um caminho que
isole o sujeito e os pressupostos dele no caminho para achar a verdade.

•Conhecimento como representação do real

Quando o conhecimento é interpretação da realidade, ocorre a influência do sujeito. Sendo a representação do real,
o sujeito apenas revela a verdade contida no fenômeno que existe independente do sujeito.

•Fatos x Valores

Conhecimento científico estuda sobre os fatos, fenômenos, que não deve ter influência do sistema dos valores do
pesquisador.

Criação do conceito de fatos sociais como coisas, em que as sociedades seriam regidas por leis imutáveis. Coisifica
para poder separar valores e fatos nas ciências sociais. Foi identificado que existem fenômenos permanentes e
independentes e permanentes ao indivíduo que estabelecem fatos sociais e formas de comportamento - sendo um
deles, por exemplo, o crime ou o direito. Ao transformar fatos sociais se determinou que poderiam ser estudados e
pesquisados enquanto coisas de forma objetiva.

-Positivismo e ciências sociais

Uma das consequências drásticas seria a separação do sujeito e objeto como pressuposto para conhecimento
científico. O sujeito deve largar suas crenças e vestir a carapuça científica criando conhecimento neutro e objetivo. As
ciências sociais surgem sobre um paradigma positivista.

Como fazer isso nas ciências sociais, onde o próprio homem que produz o conhecimento é o objeto e o direito como
produto da atuação do homem?

•Sociedade regida por leis naturais permanentes

Dito nas outras anotações

•Recepção dos métodos das ciências naturais para as ciências sociais

As ciências naturais são ciências brutas, maduras, com pressupostos próprios - paradigmáticas. As ciências sociais
seriam ciências mais “atrasadas” pois ainda não chegaram ao nível das ciências naturais. Antigamente isso era bem
mais nítido, pois o modelo de ciência existente eram as naturais, duras - mais racionais.

No início das ciências sociais as naturais dominavam.

Como separar fato do valor se o sujeito é próprio objeto disso? Recepção com alterações nos métodos.
•Neutralidade Axiologica

É a separação das precompreensoes ou crenças da forma de olhar o mundo do cientista para se alcançar a verdade
científica pelo método metodológico. Weber diz que qualquer pesquisa já parte de uma precompreenção e diz que é
importante na escolha mas a realização deve ser marcada pela neutralidade axiológica.

-Positivismo e historiografia

•Separação entre historiador e os fatos históricos

Também no século 19, junto com as ciências sociais, surgem diversas outras ciências. Direito tenta construir seus
próprios métodos.

O positivismo surge estabelecendo pressupostos da pesquisa historiográfica.

•A história existe em si

Existe uma verdade na história que se deve ser analisada de forma objetiva.

•Teoria do Reflexo

Ideia de Hank, de que a atividade histórica deve refletir a verdade histórica existente alcançada a partir de fontes
confiáveis. O historiador não pode julgar o passado e sim representar a verdade do passado

•Historiador e o sucateamento dos fatos

-Positivismo e histórias do direito

A história só é possível se for baseada em fontes oficiais, estatais. A históriografica hankeana determina que so é
possível fazer a pesquisa a partir das fontes oficiais e não do imaginário social. Dessa forma se presenciou uma história
política, do estado - militar. Com isso também forma uma história factual, de tempo curto, resumido em um ato - de
forma a não observar outros acontecimentos que geraram o processo histórico.