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Pratica de Direito Constitucional - OAB Segunda Fase PDF
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Pratica de Direito Constitucional - OAB Segunda Fase PDF
PRÁTICA DE
DIREITO
CONSTITUCIONAL
2
SUMÁRIO
1. Reclamação Constitucional.................................................................................….… 2
2. Mandado de Segurança................................................................................................ 14
3. Habeas Data..........................................................................................……………... 24
5. Mandado de Injunção....................................................................................................33
1. Reclamação Constitucional
em face do V. acórdão proferido pela xª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado
do Paraná, nos autos do processo nº xxxxxxxxxxxxxxxxx, o que faz consubstanciada nos
fundamentos fáticos e jurídicos a seguir delineados.
I – DA TEMPESTIVIDADE
Desta forma mostra-se tempestivo o protocolo da presente Reclamação, visto que o prazo
final findar-se-á em 11/07/12.
II - DO CABIMENTO DA MEDIDA
A presente Reclamação Constitucional tem como fundamento o artigo 105, inciso I, alínea
“f” da Constituição Federal, na Interpretação que lhe atribuiu o Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do Mandado de Segurança nº 33.155 MA, tendo em vista que o ato atacado
ignorou as decisões em casos análogos, que visam a redução de “astreintes” para patamares
compatíveis com o caso em questão.
Todavia, a grande maioria das ações judiciais com fundamento nesta questão de direito
tramitam perante os juizados Especiais, cujas decisões, por falta de previsão constitucional,
não permitem o controle de legalidade por este C. Superior Tribunal de Justiça via Recurso
Especial (Súmula 203 do STJ).
Assim, de modo a garantir a autoridade das decisões proferidas por este C. Tribunal na
qualidade de Guardião da Legislação Federal, interpõe-se a presente RECLAMAÇÃO, nos
termos do art. 105, I, “f” da CF/88, tendo como reclamada a xª Turma Recursal dos Juizados
Especiais do Estado do Paraná, nos autos do processo nº
Ingressou o interessado Marcelo Marcos Cardoso com ação reclamatória, cujo trâmite
ocorrera perante o 1º Juizado Especial Cível da comarca de Iporã – PR, alegando em síntese
ter solicitado a portabilidade numérica dos acessos 44 xxxxxxxxxx e 44 xxxxxxxxxxxxx da
empresa TIM para a empresa Reclamante em dezembro de 2010.
Alegou que passados alguns dias recebeu o chip relativo ao acesso 44 xxxxxxxxxxx bem
como teve a portabilidade do mesmo concluída, porém, relatou que o outro acesso não fora
portado, o que inviabilizou o cancelamento contratual com a empresa Vivo. Afirma ainda
que em contato com a Reclamante foi orientado a efetuar o cancelamento do acesso portado
e requerer a ativação de novo contrato.
Segundo seu relato, após o pleito de cancelamento nada fora solucionado, e sendo assim
ingressou judicialmente pleiteando antecipação da tutela para reativação imediata do
terminal 44 xxxxxxxxxxx sob pena de multa diária, bem como indenização por supostos
danos morais sofridos.
Ante o pedido formulado, foi deferida tutela determinando à ora Reclamante, que reativasse
a linha telefônica no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 300,00.
Ato contínuo após apresentação da defesa, sobreveio sentença julgando procedente o pedido
inicial, confirmando a tutela anteriormente deferida.
Não obstante todo o embate processual ocorrido, verifica-se que a questão de fundo não foi
analisada, uma vez que o valor fixado em sede de “astreintes”, configura hoje o valor de R$
36.484,55 (trinta e seis mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco
centavos), o que afronta o principio da razoabilidade e promove o enriquecimento sem causa
do interessado.
Inicialmente cumpre esclarecer que a presente reclamação não tem o escopo de discutir o
mérito da ação ou se a aplicação da “astreinte” foi ou não devida.
Ressalta-se ainda, que a aplicação do artigo 461 do Código de Processo Civil, parágrafo 6º,
assegura ao juiz, de ofício, a modificação do valor ou a sua periodicidade quando verificar
que se tornou insuficiente ou excessiva.
“Ora, se a multa já assumiu valor despropositado, e assim não se constituiu mais em meio de
pressão sobre a vontade do réu, não há razão para não admitir a redução do seu valor,
tornando-o compatível com a situação concreta posta em juízo. Reduzindo-se o valor da
multa que se tornou despropositado, e dando-se ao inadimplente nova oportunidade de
adimplir a sua obrigação, reafirma-se a função da multa, que é a de compelir o demandado a
adimplir, e não de retirar patrimônio do demandado para – o que é pior – permitir o
enriquecimento sem qualquer justificativa ao autor” .
Ainda, corroboram a tese defendida pela executada, as astreintes não podem servir de
propósito para enriquecimento ilícito, devendo tal valor ser reduzido, considerando ainda
que não existe coisa julgada nestes casos, como segue o entendimento da Quarta Turma, in
verbis:
Ou seja, a única oportunidade de ser negociado um valor superior à alçada do Juizado, seria
em caso de conciliação entre as partes, o que não é o caso em comento, visto tratar-se de
multa (astreintes).
Em que pese a explanação acima, o que por si só caracteriza o absurdo jurídico ocorrido na
presente ação, segue abaixo considerações acerca dos parâmetros utilizados para a questão
em comento.
Ressalta-se, mais uma vez, que a obrigação determinada em decisão que concedeu a liminar
não é o cerne do presente recurso.
Conforme decisão proferida pela Ministra Maria Isabel Gallotti, relatora do Julgamento do
Mandado de Segurança nº 33.155 MA (2010/0189145-8), cópia da integra em anexo:
461, § 6º, do CPC (cf., entre muitos outros, o acórdão da 4ª Turma já citado, no REsp
691.785/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, unânime, DJe de 20.10.2010). O valor
executado a título de multa excedente à alçada deve ser, pois, suprimido, sem que tal
constitua ofensa a coisa julgada. Considero, portanto, que o valor da alçada previsto no art.
3º, inciso I, da Lei 9.099/95, o qual tem em mira o valor da obrigação principal na data do
ajuizamento da ação (quarenta salários mínimos), deve ser aplicado, por analogia, como o
valor máximo a ser executado contra o devedor, a título de multa cominatória. O periculum
in mora está claro na possibilidade de ser a reclamante compelida a pagar, a qualquer
momento, multa que, em outubro de 2010, já ultrapassava trezentos mil reais (e-STJ fls.
123/124)
Havendo, portanto, divergência jurisprudencial a ser dirimida, na inteligência do art. 1º da
Resolução n. 12/2009-STJ, admito a presente reclamação, nos termos do art. 2º do referido
ato normativo. Verificando, ainda, a presença dos requisitos da medida de urgência
pleiteada, concedo, parcialmente, a liminar, para o fim de limitar a execução da multa ao
valor equivalente a quarenta salários mínimos. Oficie-se à Segunda Turma Recursal Mista
da 3ª Região Judiciária da Comarca de Anápolis/GO, comunicando da decisão liminar e
solicitando informações, nos termos do art. 2º, II, da citada Resolução. Notifique-se a autora
da ação principal, Lúcia Aji Koumboz Gadia, para que se manifeste, querendo, no prazo de
cinco dias. Após, publique-se, na forma do inciso III, do art. 2º, da mesma Resolução, para a
ciência dos interessados e manifestação no prazo de 30 dias.”
Dessa forma, tendo em vista ter o direito envolvido natureza coletiva (individual
homogêneo), cumpria a Turma Recursal dos Juizados Especiais adotarem o entendimento
firmado pelo Órgão que constitucionalmente tem função de Guardião da Legislação Federal.
Mais que isto, não reconhece a autoridade do entendimento firmado pelo E. Superior
Tribunal de Justiça na aplicação da legislação federal, nos termos da Interpretação dada pelo
Supremo Tribunal Federal ao artigo 105, inciso III, da CF/88.
Tal conclusão e corroborada pelo fato de que o próprio E. Supremo Tribunal Federal
assentou que a controvérsia reside na adequada aplicação da legislação Federal.
Conforme autorizado pelo artigo 188, inciso II, do Regimento Interno do STJ, assim como
pelo próprio poder geral de cautela positivado no artigo 798 do CPC, cabe ao Min. Relator
da presente Reclamação determinar, para evitar dano irreparável, a suspensão do ato
impugnado.
Para tanto, necessária a demonstração do fumus boni júris e do periculum in mora. O
primeiro dos requisitos se manifesta pela razoável probabilidade da presente reclamação vir
a ser julgada procedente, enquanto o segundo se revela diante dos prejuízos suportados pela
Reclamante caso a interessada prossiga a execução do valor de R$ 36.484,55 (trinta e seis
mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), valor este superior a
alçada dos juizados especiais, enquanto esta ação não é definitivamente julgada
Indo ainda mais além, aplicando o artigo 105, inciso I, alínea “f”, da Constituição Federal,
que outorga competência ao STJ para processar Reclamação destinada a garantir a
autoridade de suas decisões, asseverou que o entendimento firmado por esta Colenda Corte
teria o condão de vincular os Juizados Especiais, possibilitando a revisão de suas decisões
pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de RECLAMAÇÃO.
a) Seja liminarmente determinada a suspensão dos efeitos do ato impugnado, com base no
art. 2º da Resolução 12/2009 do STJ, sobrestando a presente ação, com expedição do
competente ofício ao presidente da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do
Paraná;
d) Por fim, seja provida a presente Reclamação para garantir a autoridade do entendimento
firmado por este C. Superior Tribunal de Justiça, para que seja analisada a questão de forma
a minorar-se o valor determinado a título de multa em R$ 36.484,55 (trinta e seis mil,
quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), valor este que ultrapassa
a alçada dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, cassando-se a decisão proferida pela 2ª
Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reclamada, e adequando a
solução jurídica tida pelas Cortes Superiores como justa, que corresponde fixação de
“astreintes” ponderadamente de acordo com os ditames de razoabilidade.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
2. Mandado de Segurança
FULANA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º
....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada
neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional
da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu
advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório
profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência
impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
I- DOS FATOS
A Empresa ora impetrante tem seu objeto social destinado ao comércio atacadista de
produtos alimentícios, conforme se comprova pela certidão anexa, expedida pela Junta
Comercial do ........
Para tanto, é necessário apresentar para os bancos, semestralmente, certidões atualizadas dos
Órgãos Públicos, demonstrando que não há qualquer pendência junto a estes, para que as
Instituições Financeiras possam fazer atualizações cadastrais e, a partir daí, entabularem as
liberações de recursos ou concederem cartas de crédito para importações de produtos no
exterior, que também faz parte do objeto social da Impetrante.
No entanto, uma das certidões solicitadas pelo Banco Oficial, sem a qual as negociações não
podem prosperar, é a Certidão Negativa de Débito (CND), expedida pelo INSS.
II- DO DIREITO
Por assim o ser, fica evidenciado que o ato da Autoridade Impetrada, negando o
fornecimento da CND, está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade, pois impede, sem
fundamento juridicamente válido e ou lógico, que a impetrante obtenha documento assaz
necessário para que continue a desenvolver, normalmente, suas atividades, como está a lhe
garantir a Constituição Federal, no diploma citado no preâmbulo da exordial.
Quando estabelece a lei certas formalidades e que considera indispensáveis à eficácia do ato,
a validade deste passa, evidentemente, a depender de sua observância, tanto mais que o
legislador fez questão de tornar expressa essa obrigatoriedade." (In Processo Administrativo
Tributário, 2ª Edição, Ed. Rezenha Tributária, 1.978.)
Por outro lado MM. Juiz, apenas como argumento, a Constituição Federal de 1.988, ao
dispor sobre o financiamento da Seguridade Social, assim prescreveu:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e tão somente
dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com fundamento nos estritos limites
do Texto Magno.
Em especial, foi criada a contribuição previdenciária incidente sobre o 13º SALÁRIO, com
fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituição Federal.
"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias" (grifos nosso).
Tal vedação nasceu com o intuito de limitar competências tributárias dos entes políticos que,
de forma alguma, poderão alterar os conceitos e o alcance de institutos provenientes do
direito privado.
"Pagamento anual obrigatório que o empregador deve efetuar até o dia 20 de dezembro.
Consiste numa modalidade de abono ou gratificação salarial".
Ora, em sendo verdadeira gratificação, de cunho indenizatório, não pode o 13º salário ser
tributado com base no art. 195, I, da CF, que elegeu como base de cálculo a folha de salário.
Melhor explicando, se salário não é, mas sim mera gratificação natalina, não há base
constitucional para criação do tributo incidente sobre essa verba anual devida ao empregado.
Extraordinário para apreciar questão similar à presente, cuja notícia foi veiculada pelo
periódico ".........."
Aliás, pela própria exposição de motivos da legislação ordinária que criou a gratificação
natalina denominada "13º salário" é possível denotar que a intenção do legislador foi a de
proporcionar ao trabalhador o recebimento de uma verba, anualmente, para cobrir as
despesas extraordinárias de final de ano.
E nem se diga que a legislação em apreço foi recepcionada pela atual Constituição Federal,
já que, como prevê o § 4º do art. 195 do Texto Magno, "a lei poderá instituir outras fontes
destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto
no art. 154, I", que trata da exigência de lei complementar.
Ainda, inexiste no presente caso, qualquer formalidade que torne exigível o crédito
tributário, aludido no despacho do Senhor Chefe de Arrecadação, razão pela qual não pode o
INSS, sob pena de violação a direito líquido e certo, se negar a conceder a respectiva
certidão negativa. Pelo simples motivo de que, SE NÃO HÁ NOTIFICAÇÃO DE
LANÇAMENTO, NÃO HÁ OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO.
Assim, não existe qualquer obstáculo lógico e condizente que possibilite fundamentar a
denegação da CND pelo INSS, assentando-se, portanto, que a impetrante tem o direito
líquido e certo de obter tal documento.
A certidão ora negada pela Autoridade Coatora, ocasiona à impetrante, problemas para que
se continue a desenvolver as suas atividades comerciais, no que se refere a obtenção de
recursos para capital de giro e carta de crédito para importação de produtos alimentícios, os
quais são comercializados pela mesma, possuindo ainda a premente necessidade de praticar
atos mercantis inadiáveis, cuja demora está a lhe causar enormes e irrecuperáveis prejuízos,
evidenciando-se assim, incontestavelmente, o "periculum in mora" pelo não fornecimento da
CND.
Necessário, então, que o "mandamus", antes de ser apreciado em seu mérito, seja precedido
de medida liminar que faça de imediato cessar a auto executoriedade do ato administrativo
para que não atinja um direito individual líquido e certo, garantido pela norma
constitucional. O que se tem por escopo é apenas fazer com que a autoridade coatora paute
sua conduta em consonância com os preceitos legais.
Desse modo, faz-se imprescindível a concessão da medida liminar, pois ela é o remédio
eficaz para impedir a auto execução do ato administrativo, que já nasceu com o vício da
ilegalidade e não está revestido da forma preceituada pela lei, e que, por este fato, fulmina
direito líquido e certo.
Isto posto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que tem a impetrante de obter de
imediato a Certidão Negativa de Débito (CND), requer a Vossa Excelência a concessão da
segurança pleiteada, bem como a concessão de MEDIDA LIMINAR, determinando-se que a
Autoridade Impetrada, em não havendo débito da impetrante, regularmente lançado,
conceda-lhe a certidão negativa reclamada, uma vez preenchidos os requisitos essenciais que
a autorizam, pois tal negativa por parte da autoridade coatora poderá trazer à parte prejuízo
de difícil e incerta reparação, bem como a ineficácia da segurança, se for, somente no final,
concedida.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
3. Habeas Data
HABEAS DATA
em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., autoridade pública que negou o
fornecimento das informações de que necessita o Impetrante, pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
I- DOS FATOS
O Impetrante promove em face do Estado do .... ação de rito ordinário, onde almeja a
declaração de nulidade de ato administrativo que o desclassificou de concurso público, com
a conseqüente nomeação para o cargo de Agente Fiscal III (Autos nº ..../.... - ....ª Vara da
Fazenda Pública). O fundamento jurídico do pedido do Impetrante lastreia-se na completa
nulidade do exame psicológico/psicotécnico que o teria eliminado do referido certame.
Diante da identidade de objeto entre o presente Habeas Data e essa ação ordinária, impõe-se
a conexão das causas, nos moldes do art. 103, do CPC.
II- DO DIREITO
Logo após a ciência dessa decisão, iniciou a peregrinação do Impetrante na tentativa de ter
acesso aos motivos que o teriam levado à eliminação do certame face o referido exame
psicológico. Engendrou tentativas através de procurador judicial devidamente constituído,
não logrando êxito.
Após, enviou correspondência ao Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., expondo as razões
de seu pleito consistente no fornecimento do laudo com os motivos de sua eliminação no
exame psicológico.
Diante dessa negativa por parte da Administração Pública, outra alternativa não resta ao
Impetrante senão promover o presente Habeas Data.
Em que pese o sigilo invocado pelo Impetrado para negar o fornecimento do documento
solicitado pelo Impetrante, tem-se que:
"Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado."
(CF, art. 5º, XXXIII).
Requer-se, outrossim, seja ordenada a citação do Impetrado, para que preste as informações
supra, bem como para que apresente a defesa que tiver, no prazo e forma legais, sob as penas
da lei.
Requer-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos (CF, art. 5º,
LIV e LV).
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE .....
contra o ESTADO do ....., Pessoa Jurídica de Direito Público, representada, nos termos do
artigo 103, caput, primeira parte, da Constituição Estadual, pela Senhora Procuradora-Geral
do Estado, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
I- DOS FATOS
Através da Portaria n° .............., foi instaurado no âmbito desta Promotoria dos Direitos
Constitucionais do Cidadão, o Inquérito Civil Público n° ..../...., com o propósito de
demonstrar o ferimento ao direito constitucional dos comarcanos necessitados de Pedreiras
em ter assegurada, pelo Estado, a assistência jurídica integral e gratuita prevista no artigo
134 combinado com o artigo 5° , inciso LXXIV, ambos da Constituição da República.
Consoante apurado, desde ..... de ......., portanto há mais de cinco anos, encontra-se em vigor
a Lei Complementar Estadual no 19, que "dispõe sobre a organização e funcionamento da
Defensoria Pública do Estado", sem jamais haver sido realizado concurso público para
provimento dos oitenta e cinco cargos de Defensor Público, criados em seu artigo 59.
É notório, entretanto, o que, pelo artigo 334, inciso I, do Código de Processo Civil,
dispensaria até mesmo a produção de qualquer prova, que as atividades a que se deveria
dedicar a Defensoria Pública, conforme disposto no artigo 134 combinado com o artigo 5° ,
inciso LXXIV, ambos da Constituição da República, não têm sido efetivamente cumpridas
neste Estado. E não poderia ser diferente, tendo em vista que o quadro de Defensores
Públicos antes referido não se encontra preenchido, não obstante o já mencionado lapso
decorrido desde o início da vigência da Lei que o criou.
Acrescente-se, ainda, que a situação de falta de defesa técnica satisfatória, além de provocar
prejuízo direto aos acusados, também é causa, em grande parte, do atraso na prestação da
tutela jurisdicional, conforme observado em correição efetuada pela ..... Vara desta
Comarca, em cujo relatório observou o Magistrado que "os processos criminais são os que
estão com andamento mais atrasado, principalmente por falta de defensor".
Igualmente, em se tratando de ações de natureza cível, nota-se ser grande a demanda por
assistência jurídica. Assim é que, nesta Comarca de .........., de quatrocentas e dezessete
ações de prestação de alimentos, divórcio, guarda e retificação de registros públicos,
ajuizadas nos anos de ......., ......., ...... e ...., trezentas e trinta e quatro (80,09% do total)
foram oferecidas com pedido de assistência judiciária gratuita, o mesmo ocorrendo, quanto a
ações de concessão de alvará judicial e interdição, oferecidas entre os anos de ....... e .....,
quando, de cento e setenta, noventa e seis (56,47% do total) foram oferecidas com o mesmo
requerimento.
II- DO DIREITO
A Constituição da República em seu artigo 129, inciso III, atribui ao Ministério Público
legitimidade, para ajuizar a Ação Civil Pública em proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Esta a redação do mencionado dispositivo:
Também a Lei n° 7.347/87, que disciplina a Ação Civil Pública, estabelece, em seu artigo 5º,
que poderá o Órgão Ministerial, dentre outros agentes legítimos, ajuizar ação principal e
cautelar para os fins de responsabilizar causadores de dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo.In casu, a garantia de assistência jurídica integral
e gratuita, por parte do Estado, encontra-se prevista no artigo 134 combinado com o artigo 5,
inciso LXXIV, ambos da Constituição da República, e constitui interesse difuso da
sociedade, pela sua própria natureza: trata-se de previsão incluída dentre os Direitos e
Garantias Fundamentais, constantes do Título II da Carta Magna.
Consoante leciona MAZZILLI (in A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 7a ed. rev.
ampl. ataul., São Paulo : Saraiva, 1995, p. 8):
"Em sentido lato, ou seja, de maneira mais abrangente, podemos dizer que os interesses
coletivos compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinável de pessoas,
distinguindo-se dos interesses difusos, que dizem respeito a pessoas ou grupos de pessoas
indeterminadamente dispersas na coletividade" (destaques constantes no original).
A Lei n° 7.347/87 limitou o universo de pessoas com legitimidade para propor Ação Civil
Pública, mas não o fez em relação àquelas que poderiam figurar no pólo passivo da relação
processual. Isto porque qualquer que seja o causador do dano ou do perigo de dano ao
interesse tutelado há de ser responsabilizado por sua atividade, seja ele ente particular ou
público.
O nexo de causalidade entre esta atitude do Poder Público Estadual, não implementação
efetiva da Defensoria Pública no Estado, e o dano causado ao direito constitucional que tem
o cidadão de contar com assistência jurídica integral e gratuita, nos moldes previstos no
artigo 134 combinado com o artigo 5o, inciso LXXIV, ambos da Constituição da República,
é claro o bastante e suficiente para fixar a responsabilidade que instala o ESTADO DO
........... no pólo passivo da presente relação processual.
Ademais, consoante observa REIS NETO (in A Responsabilidade Civil por Dano Moral no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Luís : UFMA, 1996, p. 23-24. Monografia
apresentada para obtenção do grau de Bacharel em Direito):
"A teoria objetiva, adotada no nosso Direito para caracterizar a responsabilidade do Estado,
se apoia no mandamento da igualdade dos encargos sociais. Para esta teoria é absolutamente
desnecessária a idéia de culpa para que seja determinada a responsabilidade pelo dano. O
que estriba a imputação da responsabilidade é o nexo de causalidade entre o evento danoso
ocasionado, enquanto fato consumado, e a conduta do causador do dano.
No mesmo sentido é a lição de MANCUSO (in Ação civil pública em defesa do meio
ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo : Revista
dos Tribunais, 1994. p. 47), quando lembra:
"...um aspecto que por certo será ocorrente na tutela dos interesses difusos, considerando-se
duas de suas características: a indeterminação dos sujeitos e a indivisibilidade do objeto.
Trata-se da fixação do foro competente quando o dano ao interesse difuso se espraie para
além de uma circunscrição judiciária. A espécie veio lembrada por Galeno Lacerda: '...na
hipótese de um dano generalizado, um dano que abarque, suponhamos, uma extensão maior
do que uma comarca, como p. ex., o emprego de um defensivo agrícola nocivo, o emprego
generalizado, qual o juízo competente para esta ação? A meu ver o problema se resolve pela
prevenção. Se efetivamente a extensão do dano abranger área superior a uma comarca, a
ação poderá ser proposta em qualquer dos territórios afetados'. Parece-nos correta a
colocação, dado que a prevenção é, efetivamente, critério assegurador (não 'determinativo')
da competência, conforme a lição de Moacyr Amaral Santos: 'O juiz que conhecer da causa
em primeiro lugar, terá sua jurisdição preventa. Ele, que era cumulativamente competente
com outros juízes, igualmente competentes, para conhecer de determinada causa, pelo fato
de haver tomado conhecimento dela em primeiro lugar passou a ser o único competente. A
prevenção, portanto, firma, assegura a competência de um juiz, já competente'" (Sublinhou-
se).
Assim, inexistindo qualquer outro já prevento, não há qualquer dúvida de que cabe a este
Juízo o processamento e o julgamento da presente ação ainda que não restrito o dano a esta
Comarca.
para litigar até mesmo contra o próprio Estado, se for o caso, como estabelecido na Lei
Complementar 80/94 (...)".
Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência a julgar procedente o pedido, citando-se
os interessados na forma da lei.
Protesta pela produção de todo gênero de provas admitidas em juízo, inclusive depoimentos
pessoais, juntada de novos documentos e perícia.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Assinatura]
5. Mandado de Injunção
FULANA LTDA....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º
....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada
neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional
da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu
advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório
profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
MANDADO DE INJUNÇÃO
I- DOS FATOS
Tal se deu pelo fato desta atividade não ter sido ainda regulamentada neste município, haja
vista a Resolução do CETRAN / MS n. 009 de 31 de março de 1997, e publicado no Diário
Oficial n. 4.498 de 03 de abril de 1997, que, em seu art. 1º, estabelece o que segue:
"Para conceder alvará é preciso a criação do serviço no âmbito do Município, o que ainda
não foi feito."
Cumpre-nos lembrar, Exa., que este não foi o primeiro requerimento pleiteando ALVARÁ
DE LICENÇA para possibilitar o exercício da atividade mencionada.
Com efeito, já em .........., foi denegado um pedido no mesmo sentido (doc. anexo), desta vez
levado a efeito pela empresa ...............
Estes obstáculos, é da sabença geral, não são exclusivos desta cidade. Tal resistência é e foi
percebida em todas as cidades brasileiras onde se tentou regulamentar tal ofício.
A requente, cumpre lembrar, vem bater às portas do Poder Judiciário no escopo único e
exclusivo de conseguir a chance de exercer a função que, segundo brocardo antigo,
"dignifica o homem", o trabalho. Isto quando, é forçoso reconhecer, muitos neste país
tentam, e no mais das vezes conseguem, viver do ilícito, à margem da lei.
II- DO DIREITO
Com efeito, não nos permite o bom senso deixar de olvidar as palavras da Lex Legum pátria,
que preconiza:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I - soberania;
II - a cidadania;
"Art. 5º (omissis)
§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. "
(grifo nosso)
Outrossim, o art. 6º da CF erige o direito ao trabalho como um direito social, senão vejamos:
"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição." (grifo nosso)
"Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-
estar e a justiça sociais." (grifo nosso)
"O art. 6º define o trabalho como direito social, mas nem o art. 7º trazem norma expressa
conferindo o direito ao trabalho. Este, porém, ressai do conjunto de normas da Constituição
sobre o trabalho. Assim, no art. 1º, IV, se declara que a República Federativa do Brasil tem
como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art. 170 estatui que a ordem
econômica se funda na valorização do trabalho, e o art. 193 dispõe que a ordem social tem
como base o primado do trabalho.
Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da
efetividade de uma existência digna (fim da ordem econômica) e , pois, da dignidade da
pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). E aqui
se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à
orientação e formação profissional, à livre escolha do trabalho, ..." (grifo nosso)
Outrossim, como para cada direito há uma ação correspondente e como, também, a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, a Carta da República
previu que quando um direito, in casu o direito ao trabalho, não puder ser exercitado em
função da ausência de uma norma regulamentadora, é cabível o MANDADO DE
INJUNÇÃO, senão vejamos.
À respeito, encontramos respaldo, dentre outros, nos sábios ensinamentos de HELY LOPES
MEIRELLES, in MANDADO DE SEGURANÇA, Ed. Malheiros, 14ª edição, onde ensina:
relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição
por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes."
"A liminar não é uma liberalidade da justiça, é medida acauteladora do impetrante, que não
pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos".
O E. Ministro Eduardo Ribeiro, ainda no TRF, nos agracia com o ensinamento seguinte:
"Consoante tenho explicitado em diversos outros casos, a lei estabelece que a liminar será
deferida, uma vez presentes os pressupostos exigidos". (MS n. 121.078 - fls. 202)
Isto posto, MM. Juiz, comprovado que está que a requerente teve e tem restringido seu
direito ao trabalho pela injustificável inação do Poder Público local em regulamentar tal
atividade, é de rigor a concessão do MANDADO DE INJUNÇÃO LIMINARMENTE,
inaudita altera parte, a fim de que possa a mesma, desde já, exercer sua atividade.
É de se reconhecer, MM. Julgador, que presentes estão todos os requisitos para a concessão
da medida liminar, senão vejamos:
Se revela nas normas invocadas e está assentado no direito ao trabalho agasalhado por
preceitos constitucionais, in casu restringidos pela falta de uma norma regulamentadora da
atividade da requerente, consoante já demonstrado.
"Periculum in mora"
Reside na possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação caso não seja deferido
liminarmente o mandamus requerido, haja vista que em razão da mora do Poder Legislativo
local, não pode a requerente laborar e colher os frutos de sua atividade, ainda mais após ter
montado toda uma estrutura para servir de modo proficiente a população desta cidade e
circunvizinhas, sendo que é certa, ainda, a presença do lucro cessante.
a.seja concedida a medida liminar, "inaudita altera parte", autorizando a requerente a exercer
sua atividade ("moto-táxi") até que seja a mesma regulamentada;
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
FULANA LTDA, CNPJ n. ..........., com sede e foro em .........., ............ Quadra .....,
Bloco ...., Sala ...., e base territorial em todo o país, entidade sindical de terceiro grau do
sistema confederativo, representativa dos trabalhadores dos estabelecimentos de ensino na
forma de seus estatutos, neste ato representada por sua Coordenadora Geral e seus
advogados constituídos (m.j), vem respeitosamente e de conformidade com o disposto no
art. 103, inciso IX, da Constituição Federal à presença de Vossa Excelência propor
Mais especificamente, a Constituição Federal em seu artigo 5º., Inciso XXXV, tratando ´dos
direitos e deveres individuais e coletivos´ estabelece expressamente,
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e estrangeiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à seurança e à propriedade, nos termos seguintes:
"II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"
A absoluta impossibilidade de extinção desses direitos através de emenda decorre do próprio
texto da nossa Constituição, artigo 60, parágrafo 4º., inciso IV,
"A Constituição poderá emendada mediante proposta: (...)
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais".
Corrobora essa assertiva a reiterada jurisprudência dessa Excelsa Corte. Na doutrina, a lição
de José Afonso da Silva em referência doutrinária a respeito da limitação à reforma da
Constituição no que concerne às cláusulas pétreas assim definidas no artigo 60 da nossa
Constituição Federal,
"A Constituição, como dissemos antes, ampliou o núcleo explicitamente imodificável na via
da emenda, definindo no art. 60, parágrafo 4º., que não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e
periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.
É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolido o
voto direto"..., " ...ou ainda, "fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação.... A
vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do
voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade regliosa, ou de comunicação ou outro
direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que
remotdamente, "tenda" (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição" (p.67, 2º. e 3º.
Parágrafos, sem grifos no original).
Na emenda constitucional, os dispositivos anteriores da Lei Fundamental que se mostrarem
incompatíveis são irremediavalmente inconstitucionais. É que as emendas devem absoluta
reverência ao Texto Constitucional. Em caso de violação sujeitam-se ao controle de
constitucionalidade e ao conseqüente pronunciamento de invalidade conforme tem decidido
com reiteração essa Excelsa Corte.
Além das violações apontadas, a norma legal introduzida pela Emenda Constitucional n.
45/200 viola frontalmente o artigo 8º., inciso III da Constituição Federal,
"Art. 8º.: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
"III. ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais e administrativas".
A nova redação do parágrafo 2º do art. 114, da Constituição Federal da Emenda
Constitucional 45, exige para o ingresso com o dissídio coletivo de natureza econômica, o
mútuo acordo das partes, sob pena do Poder Judiciário não conhecer do dissídio por falta de
legitimidade do impetrante.
O parágrafo 3º do art. 114, da Constituição, aditado pela mesma Emenda atribui
exclusivamente ao Ministério Público do Trabalho a legitimidade para ajuizar o dissídio
coletivo, no caso de greve em atividade essencial, excluindo os legítimos representantes dos
trabalhadores, principais interessados em ver o deslinde do impasse provocador da
paralisação.
Além de conflitar, flagrantemente, com disposições constitucionais e com a lógica interna do
ordenamento jurídico nacional, a Emenda Constitucional 45/2004 se traduz em retrocesso,
além de se posicionar na contramão do ponto de vista da evolução histórica do Direito e do
Processo do Trabalho.
O acesso à Justiça hoje se dá de forma denodada através da criação dos juizados especiais
cíveis, criminais, federais e a justiça itinerante deixando de lado quaisquer restrições de
acesso a jurisdição, o que é totalmente contrário ao significado textual da referida Emenda
Constitucional, ao exigir o mútuo acordo entre as partes para a prestação jurisdicional. Está
em conflito com todo ordenamento jurídico vigente em nosso Estado Democrático de
Direito e com a realidade do nosso País.
Sem mais argumentações a respeito do mérito da restrição do direito de representação
atribuídos as entidades sindicais, haja vista ser flagrante a sua inconstitucionalidade ante a
Constituição Federal, deve-se observar que conceder tal prerrogativa exclusivamente ao
Ministério Público do Trabalho, além da inconstitucionalidade, representa desconhecer o
papel histórico e atual das entidades sindicais frente às conquistas e aos direitos das
categorias por elas representadas.
As conseqüências nefastas dessa disposição podem ser claramente extraídas da grande
quantidade de trabalhadores que ficarão sem qualquer representação judicial, eis que foi
único possível ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da aplicação acrítica da lei"
(op.cit., p.245/6, sem grifos no original).
Não se pode admitir que uma das partes fique na dependência da outra (no caso em
comento, o trabalho dependendo da aquiescência do capital) para o exercício de seu direito a
obter do Estado-Juiz a entrega da prestação jurisdicional através da sentença normativa.
A exigência contida no parágrafo 2º do art. 114 viola o objetivo de preservação dos direitos
dos trabalhadores através da prestação jurisdicional e fomenta a solução dos dissídios
coletivos de natureza econômica extra judiciário, a ponto de condicionar o acesso à
jurisdição além da tentativa de negociação coletiva ou arbitragem, ao mútuo acordo entre as
partes conflitantes exigindo-se o consentimento do réu para a viabilização da demanda.
Todos os atos, legais ou administrativos devem ser razoáveis - manter certa
proporcionalidade entre os fins almejados e os meios empregados, sob pena de não coadunar
com a vigente Constituição da República e de conseqüência ter declarada a sua
inconstitucionalidade.
Nesse sentido preleciona Rodrigo Lopes Lourenço,
"Inicialmente, esclareça-se que a violação ao principio da razoabilidade seria causa de
inconstitucionalidade material, nunca formal ou subjetiva".
E mais,
"Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade baseada no fato de o ato do
legislativo ser desproporcional, por suplantar os lindes estritamente jurídicos, traduzindo, em
última instância, grave censura às opções políticas do legislador, deve ser realizada, apenas
no controle abstrato de constitucionalidade, isto é, pelo Supremo Tribunal Federal.
"O Supremo Tribunal Federal, sempre julgando ações diretas de inconstitucionalidade, vem
reconhecendo a obrigação, imposta pela Constituição da República, de o legislador produzir
atos que guardem proporcionalidade entre sua finalidade e os ônus deles decorrentes,
declarando alguns atos normativos contrários à Constituição pelos mesmos não obedecerem
ao principio da razoabilidade".
Assim, tanto o parágrafo 2º como o 3º., do art. 114 introduzidos pela Emenda Constitucional
nº 45/2004 são inconstitucionais por violar os princípios da: Autodeterminação,
Inafastabilidade do Poder Judiciário, Razoabilidade, Liberdade Individual, esculpidos no art.
5 o , II, XXXV, e inciso IV do § 4º do art. 60 da Lei Maior.
Assegura o preceito, como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais, o "o
reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Reconhecimento pelo
Estado, por meio da cominação - absolutamente legítima - de intervenção do Estado, para
estipulação das normas, substitutivas do acordo ou da convenção não alcançados pelas
partes. Está evidente que a partir da edição da norma impugnada os empregadores se
furtarão a negociar. Primeiro para não ter as cláusulas vigentes garantidas pelo Estado-Juiz,
depois, porque a única alternativa para os trabalhadores será negociar e esta fica
inteiramente na dependência da vontade do empregador, que por óbvio não terá nenhum
interesse em manter cláusulas de benefícios que findarão sem possibilidade de serem
renovadas ou de integrar os contratos individuais.
De nada adianta a consagração do direito material ou o reconhecimento constitucional das
negociações coletivas. Se o Estado não fornece ao jurisdicionado meios idôneos à sua
consecução. Sem um instrumento eficaz de coerção nenhum direito se materializa, tornando
a sua existência apenas abstrata. A partir da norma impugnada, é certo que não mais haverá
acordos ou convenções coletivas, visto que o Estado extirpou o instrumento eficaz ao seu
reconhecimento - o ajuizamento de ação, caso não celebrados acordos ou convenções
coletivas.
De outro lado, a norma impugnada criou um paradoxo ao estabelecer que, ajuizado o
dissídio (após a hipotética concordância do réu), a Justiça do Trabalho fixará cláusulas para
além das disposições mínimas legais de proteção ao trabalho e as convencionadas
anteriormente. Por certo, as disposições convencionadas anteriormente desaparecerão, dada
sua vigência contratual por tempo determinado.
É possível prever as graves tensões que em breve marcarão as relações trabalhistas no
Brasil, a persistir no ordenamento jurídico as normas impugnadas, e as tensões aumentarão
em muito à medida que os trabalhadores perceberem que irão fatalmente perder os
benefícios garantidos em normas coletivas por longos anos.
Será a parda pelos trabalhadores de benefícios trabalhistas consolidado ao longo de décadas,
e que agora não mais dispõem de mecanismo judicial para assegura-los.
fazer a parte ex-adversa, pois a norma constitucional exige o mutuo acordo para o ingresso
em juízo.
X- DOS PEDIDOS
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]