DIREITOS INDIVIDUAIS, COLETIVOS E DIFUSOS

Ana Cristina Zadra Valadares Warszawiak,

RESUMO
Este artigo apresenta uma análise dos Direitos e Garantias Fundamentais, sua
importância para o Estado democrático de Direito bem como os mecanismos de sua
efetivação. Para tanto, buscou-se de forma clara e sucinta esclarecer conceitos
essenciais em relação a direitos individuais e coletivos e os mecanismos de efetivação
dos referidos direitos tanto no âmbito constitucional quanto infraconstitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Estado de Direito. Direitos e Garantias fundamentais. Remédios

Constitucionais. Direito Coletivo. Ações Coletivas.

1 INTRODUÇÃO

Os Direitos Fundamentais constituem um dos pilares do Estado Democrático

de Direito. Estes direitos são essenciais para garantir a proteção da pessoa face ao
Estado, evitando assim, abusos e fazendo com que a nossa constituição não seja só
um pedaço de papel, ou melhor, um livro imenso de normas sem eficácia, mas o nosso
maior escudo frente aos possíveis desmandos do Estado.
Além de estabelecer os direitos essenciais para garantir a dignidade da pessoa
humana, nossa constituição e a legislação infraconstitucional, também, se preocupou
em apresentar instrumentos processuais capazes de garantir a efetividade dos
referidos direitos.
Cumpre esclarecer que o presente artigo apresenta uma visão constitucional
dos institutos processuais que serão apresentados, não esgotando as discussões e
teses acerca dos remédios e ações coletivas no direito processual brasileiro.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 O ESTADO DE DIREITO

O Estado de Direito pode ser caracterizado pela predominância das leis em

face do poder. A concepção do Estado de Direito surge na antiguidade e está
diretamente ligada ao chamado Rule of law que em português significa Regra do
Direito.
Segundo o jurista Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1992), “A lei é, para a
doutrina democrática, o ato, por excelência de governo. É a fonte de todos os direitos,
salvo os naturais, consequentemente, de todas as obrigações.
No Reichstaat, ou seja, no Estado de Direito, que é o nosso objeto de estudo,
o Estado e, por conseguinte, seus governantes estão submetidos aos limites impostos
pela lei, pois, a ideia de Direitos e Deveres é essencial para se garantir que os
Governantes sejam o que devam ser: apenas representantes dos verdadeiros
detentores do Poder que é o POVO.
O Estado brasileiro se consagra como Estado de Direito já no seu início. O
Preâmbulo afirma:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Brasil, 1988)

Pode-se perceber já, no começo a nossa Constituição, o que os Direitos e

Deveres determinados na lei maior é que vão dar os parâmetros para o exercício de
poder dos nossos governantes.
O parágrafo único do art. 1º da Constituição, também, traz limitadores
ao poder dos governantes e traz o que chamamos de Princípio da Soberania Popular.

Art. 1º - Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.

Essa limitação do poder dos governantes, na Constituição, reflete a teoria

liberal defendida pelo filosofo John Locke (Locke, 1973) “ninguém pode na sociedade
civil isentar-se das leis que a regem”, ou seja, para o referido filósofo, a fonte jurídica
suprema do Estado é a Constituição, o poder constituinte como legitimação
propriamente dita e a vontade do povo como fonte.
Importante entendermos a origem desses direitos, que no sistema
constitucional são chamados de Direitos Fundamentais e recebem o nome de Direitos
Humanos, quando no ordenamento jurídico internacional.
De acordo com Sérgio Dellavalle (2015), a referida origem pode ser explicada
por três teorias.
A primeira vê direitos vindo de cima para baixo. Essa concepção vinda da
Antiguidade Clássica defende que a palavra Direito pode ter diversos sentidos. Dentre
estes, Direito corresponde ao latim jus, usada pelos romanos para designar o justum,
ou seja, o justo; também quer significar a expressão lex, ou norma de direito,
determinando qual medida do justo e, por fim, Direito, também, quer significar
jurisprudentia, a atual Ciência Jurídica.
Assim, sendo a lei que determina o justo, bem como os direitos, não se pode
admitir que ela seja elaborada de forma arbitrária, ao sabor das vontades de quem as
cria.
Desse modo, é necessário que ela se reporte a uma justiça anterior e superior
às leis positivadas. Aquelas estabelecem os direitos que não dependem de
prescrições legais pois fundamentam-se na lei natural. Ou seja, quem determina o
que é Direito Natural é o próprio governante, vindo dessa forma, de cima para baixo.
Porém, essa teoria, segundo Dellavalle, agrega dois novos elementos a
definição do que seriam os Direitos básicos dos homens.
Primeiro, o direito deveria ser centrado na Dignidade Humana. A ideia de
Dignidade Humana surgiu principalmente pelos cristãos com a descrição de que o
homem seria a imagem de Deus. Se o homem é a imagem de Deus, logo, poderia ser
titular dos direitos naturais.
Em segundo, o Jus deveria ser concebido como uma descrição não apenas de
um direito “objetivo” ou um conjunto de normas legais, mas também como a definição
de um direito possuído por todos os humanos.
Para Dellavalle, citando o jurista espanhol Francisco Suarez, o poder não é
dado de Deus para o governante, mas para a comunidade. Assim, as leis são
estruturadas em quatro níveis, do mais alto para o mais baixo. Lex Divina, lex naturalis
jus gentium e lex civilis.
Cada nível é decorrente do nível acima e o nível de baixo sempre tem que
respeitar o nível superior. A Lex naturalis seria a dimensão da Lex Divina acessível a
qualquer ser racional. O jus gentium e a parte da lex naturalis prevista em tratados e
costumes dá ordem nas comunidades políticas. E, por fim, a Lex civilis ou lei organiza
a vida social, dentro de um contexto específico das comunidades
Assim, a lei Civil somente pode ser considerada legítima se respeitar as
condições fundamentais da dignidade humana e, por consequência, dos Direitos
Humanos. Ha várias críticas à teoria de “de cima para baixo”.
A primeira deles está relacionada à sua origem. Se o direito humano é uma
consequência de um direito divino, todos aqueles que não possuem a crença cristã
acabam pode sofrer forte discriminação
A segunda crítica diz respeito ao rol dos direitos universalmente garantidos.
Como parte de cima para baixo, é difícil compreender o porquê de alguns direitos
serem incluídos e outros não.
A terceira crítica na verdade reflete uma pergunta. Quem nos protege dos
governantes? de quem cria as normas? Há grande risco de abuso de poder, pois a
definição de direitos estaria centrada nas mãos de poucos “representantes” de Deus.
Na segunda teoria ascendente de direitos humanos, ou seja, de baixo para
cima, a sociedade não era vista como sendo fundada para a proteção de direitos dos
indivíduos, mas para a busca de um objetivo comum. Assim, a proteção do indivíduo
era um elemento para a implementação de uma ordem social justa e não a
preocupação central para a construção da sociedade.
Desse modo, os primeiros documentos, tais como a Magna Carta, de 1215,
entendem os direitos individuais sob a perspectiva de interesses superiores da
sociedade, dotados de uma verdade ética maior.
Essa visão passa por uma reviravolta com o filósofo Thomas Hobbes, no meio
do século XVII, que coloca os direitos fundamentais como legitimadores de qualquer
autoridade. Para Hobbes, os direitos são confiados aos sujeitos individuais e
concretos como seus detentores e preservadores e não como expressão de uma
comunidade orgânica dependendo das leis de Deus ou da natureza
São várias as críticas a essa teoria. Primeiro, porque para que o indivíduo
participasse do Estado, era essencial que ele abdicasse de parte de seus direitos,
permanecendo apenas com os Direitos, a vida e a liberdades negativas.
Mesmo na teoria contratualista, do filósofo Frances Jean Jacques Rosseau,
que inicialmente, pode parecer mais favorável ao indivíduo, prevê uma alienação total
de direitos em prol da comunidade política.
A diferença é que para Rosseau, ao contrário de Hobbes, em que o Direito era
alienado para um Monarca, os Direitos Naturais são alienados para si mesmos,
constituídos como uma comunidade política soberana, mas mesmo assim, o poder
soberano não está obrigado a dar nenhuma garantia aos seus súditos, o que geraria
grande insegurança e risco aos direitos de cada cidadão. A segunda crítica ainda
limita os direitos aos cidadãos e não a todos os homens. Ou seja, como era uma
“entrega” de direitos, somente os membros de uma determinada comunidade estaria
protegido ou teriam direitos garantidos pelos seus soberanos e qualquer um que não
participasse desse grupo estaria sem garantia de direitos.
A terceira teoria, que visa a proteção de direitos humanos “de baixo para cima”
em um sistema jurídico multinível, objetiva corrigir as teorias desenvolvidas pelos
filósofos que criaram as teorias individualistas, como Hobbes e Rosseau, porém
defendem que os indivíduos se mantenham portadores de seus direitos, ou seja, o
ingresso em sociedade não determina a alienação de direitos Poder Público, sendo a
ele atribuído, apenas, a tarefa de os proteger e aprimorar.
Defendem, ainda, que os direitos fundamentais devem ser atribuídos não
somente aos cidadãos, mas a todos os seres humanos.
São os criadores dessa Teoria, os Filósofos Kant e, posteriormente, Karl-Otto
Apel e Jurgen Habermas. Esses dois últimos criaram o que chamamos de paradigma
comunicativo que entende que os indivíduos são, ao mesmo tempo, cidadãos de uma
comunidade política singular e seres humanos envolvidos em interações, que os
afetam em sua condição pura de humanos, independente de pertencerem a uma
unidade política ou além dela.
Quando dentro de um Estado, esses direitos são chamados de Direitos dos
Cidadãos. Quando para além dos Estados, Direitos Humanos. Nessa concepção,
todos os Direitos são concebidos de baixo para cima, como um processo de lutas e
conquistas e são estruturadas em documentos diversos como as Constituições e
Tratados Internacionais.
Assim, para a proteção desses direitos, diversos níveis seriam utilizados, como
as Cortes Constitucionais, o que no Brasil seria feito pelo STF e em se tratando de
direitos humanos, Cortes Internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, também, poderia ser acionada para a garantia de Direitos.
A ideia de que estes direitos são construídos com a participação de vontade
popular, mesmo no nível internacional traz o conceito de uma comunidade universal
de comunicação por isso o nome paradigma comunicativo.

2- Direitos individuais, coletivos, difusos e homogêneos

2.1 - Direitos Individuais, Coletivos e Difusos e Seus Fundamentos na Constituição.

Com a evolução da sociedade, novos conflitos surgem, criando a necessidade

de instrumentos legais e mecanismos de se garantir os Direitos consagrados como
direitos humanos.
Como exemplo, podemos entender os novos conflitos que surgiram em virtude
da internet. Das relações virtuais. Assim, o direito precisou se adaptar e com isso
surgem novos Direitos e os novos direitos precisam de novos meios processuais para
se efetivar esses direitos.
Esses direitos humanos são divididos pela doutrina e jurisprudência em
dimensões ou gerações de Direitos Humanos.
A doutrina diverge em relação a nomenclatura, pois para o jurista Paulo
Bonavides que as denomina de gerações de direitos humanos, a divisão é feita na
ordem em que foram criadas.
Porém, a doutrina moderna, defendida, principalmente, por juristas como Ingo
Sarlet, entende que esse termo não é o mais adequado, devendo ser substituído por
dimensões, porque quando se fala em gerações, tem-se a ideia de que um sucede o
outro. Ou seja, que um deixa de existir com o surgimento do outro.
E, é exatamente isso que a doutrina moderna combate. Na verdade, quando
uma nova dimensão de direitos surge, ela agrega a anterior. Por isso, a mudança do
termo para dimensão e não geração.
A primeira Dimensão surge em 1789, durante a Revolução Francesa. Até
então, a França era governada por um rei Monarca. Com a revolução, o direito do
Soberano passa a ser limitado pela lei que vira um escudo do cidadão frente ao
Estado. Estes direitos são conhecidos como liberdade públicas negativas, no sentido
de que o Estado deve se omitir de invadir a vida das pessoas.
Os direitos de 2ª dimensão surgem com a Revolução industrial. Com os abusos
sofridos pelo Estado, o indivíduo precisa de proteção do Estado de forma ativa, sendo
necessário que o Estado haja em favor do indivíduo. É necessária uma igualdade
material; liberdades públicas positivas, como por exemplo: Direitos Trabalhistas.
Os direitos de 3ª Dimensão, por sua vez, surgem no final da 2ª grande Guerra
e estão diretamente ligados à busca da Paz e à fraternidade. Na terceira dimensão é
que se fundamentam os direitos difusos e coletivos.
O cidadão passa a ser considerado cidadão do mundo e, a partir dos direitos
de 3ª dimensão, define-se direitos destinados a toda a sociedade e possuem como
sujeitos ativos uma coletividade que eu não consigo individualizar os seus
destinatários. Nesse sentido, o titular do direito ao meio ambiente equilibrado é toda
a sociedade.
 Assim, os Direitos Coletivos são classificados em Direitos Individuais
homogêneos, Difusos e Coletivos.
Apesar de apenas as três primeiras dimensões estarem pacificadas, vários
autores defendem a existência de outras dimensões. Para o jurista Norberto Bobbio,
em seu livro a Era do Direito, os Direitos de 4ª Dimensão seriam aqueles ligados ao
Direito da integridade do patrimônio genético, frente as ameaças da biotecnologia.
Assim, podemos entender os problemas decorrentes de estudos genéticos, barrigas
de aluguel e outros, como problemas que exigem uma resposta do direito de 4ª
dimensão.
Já, para o jurista brasileiro Paulo Bonavides, os direitos de 4ª dimensão seriam
aqueles ligados à democracia, à informação e ao pluralismo. Assim, as questões
envolvendo o acesso à informação, o uso de dados, da internet, seriam objeto dos
direitos de 4ª dimensão.
Mas os autores não param por aí. Paulo Bonavides, por exemplo, entende que
o Direito à paz deveria ser um direito de 5ª dimensão e não de 3ª, pois seria o direito
que regulamentaria o direito de armas químicas e biológicas.
Para facilitar o estudo dos Direitos, apesar de todos serem parte de uma
universalidade chamada de Direitos Fundamentais, (dentro do ordenamento jurídico
brasileiro) e/ ou Direitos Humanos no âmbito internacional, aqui, nesse artigo, são
classificados em Direitos Individuais, sendo aqueles entendidos como direitos de 1ª e
2ª dimensão, e direitos Coletivos e difusos, consagrados como direitos de 3ª
Dimensão.
Tanto os Direitos Individuais, quanto os Direitos Coletivos estão elencados no
Título II Capítulo I, da Constituição Brasileira de 1988, que em seu artigo 5º dispõe:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:

Existe diferença entre direitos individuais e coletivos e eles não recebem o

mesmo tratamento da ordem constitucional, a começar por sua fundamentação, tendo
em vista que os Direitos Individuais possuem fundamento nos direitos de 1a e 2a
dimensão.
Segundo o jurista Rodolfo Mancuso, é direito individual aquele cuja fruição se
esgota na atuação de seu destinatário e para saber se isso ocorre ou não, é
necessário verificar a extensão do prejuízo em caso de ofensa ao direito, como por
exemplo, o direito de resposta previsto no artigo 5º, inciso V.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem;

A garantida do direito de resposta é dada ao indivíduo, à pessoa que sofreu a

ofensa. E caso este direito seja desrespeitado, o dano será do indivíduo ofendido.
Esses direitos podem ser, facilmente, encontrados na Constituição, em especial no
artigo 5º.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade”.

Na sequência, 78 incisos e 4 parágrafos elencam um extenso rol de direitos.

Ao ler o caput, pode-se, facilmente, chegar à conclusão equivocada de que
esses direitos não abrangem os estrangeiros que estiverem em território Nacional.
Equivocada, porque o STF já pacificou o entendimento de que os estrangeiros em
território nacional possuem sim a proteção Constitucional.
Assim, caso um americano, por exemplo, esteja preso e ele entender que se
trata de uma prisão ilegal, ele pode, assim como qualquer brasileiro usufruir da
garantia Constitucional ao Habeas Corpus.
Apesar de definidos no instrumento consumerista, os Direitos Coletivos
possuem fundamento constitucional, como apresentado anteriormente, nos direitos
de 3ª dimensão.
O que se observa é que apesar de existir há muito tempo, a sua positivação
veio apenas com o CDC, apesar de não estar limitado às relações de consumo, como
por exemplo e como já falado, o direito ambiental, o direito a determinação dos povos.
Ou seja, o que o CDC fez, foi estabelecer quais são os direitos coletivos e como
reclamar a proteção desses direitos.
O art. 81 do CDC traz a seguinte classificação aos direitos coletivos;
Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
 Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código,
os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Os Direito Difusos referem-se a um grupo de pessoas indeterminadas, no qual

inexiste vínculo jurídico entre eles, mas possui uma conexão circunstancial fática. É o
fato que vai os caracterizar como destinatário do direito difuso.
Por sua vez, a proteção da comunidade indígena é realizada por um elo que
as liga, o elo fático e não supera a esfera individual. Como exemplo, pode-se citar o
Direito da Criança e Adolescente, Pessoas portadoras de deficiência. Na propaganda
enganosa, o vínculo é consumir o mesmo produto.
No Direito ao meio ambiente, um exemplo claro que é o acidente da Vale, na
cidade mineira de Mariana, onde os prejudicados são vários e as pessoas não
guardam relação jurídica entre elas. É o chamado Direitos coletivos stricto senso.

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos

deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica base;

Enquanto nos direitos coletivos difusos, não há uma relação jurídica, já no

Coletivo stricto senso, a relação jurídica é o que os ligam, como por exemplo, uma
categoria, um grupo ou uma classe. O objeto é indivisível, pois o interesse é o do
grupo. São exemplos: grupo de pessoas que possuem um mesmo plano de saúde,
protegidos de aumento abusivo; grupo de contribuintes do IPTU de IPVA. Se duas
pessoas possuem carro e por isso pagam o IPVA, elas estão ligadas por uma relação
jurídica.
Nesse sentido, pode-se extrair do Voto do Relator Dias Toffoli, no Agravo
regimental, no recurso extraordinário 979.761, de São Paulo.

Na hipótese, visa-se à tutela dos interesses de um grupo de pessoas

determináveis, porque ligadas com a parte contrária por uma relação
jurídica base, qual seja, o contrato de compra e venda de mais de
11.000 lotes no loteamento Santa Cristina Glebas II e III. São esses
interesses objetivamente indivisíveis, na medida em que só se podem
considerar como um todo para os membros do grupo, ou seja, a
cláusula não pode ser abusiva para uns e não o ser para outros. Fica
clara, pois, a natureza coletiva stricto sensu do interesse tutelado.

Os direitos individuais homogêneos, também são chamados de direitos

acidentais coletivos, pois são direitos que podem, em um primeiro momento, ser
requeridos individualmente, mas podem acidentalmente cair na coletividade. Os
sujeitos são determinados ou determináveis e o objeto é divisível.
São chamados de coletivos porque possuem origem comum decorrente de um
episódio. Só são coletivos na forma e no exercício do direito, mas o conteúdo é
puramente individual. São direitos que poderiam ser individuais, mas pela origem,
foram colocados no rol de direitos coletivos. Como exemplo, pode-se citar
consumidores vítimas de intoxicação alimentar em um restaurante, ou pacientes
contaminados com hepatite C em virtude de transfusão de sangue de um determinado
laboratório.
Nestes dois casos, pode-se identificar todos os indivíduos que estavam no
restaurante ou no hemocentro no dia da contaminação. Estes direitos são individuais,
mas em virtude do fato que os originou, são protegidos coletivamente.
A identificação do direito pleiteado é essencial para que se possa compreender
a forma correta e os legitimados para o ajuizamento de ações, competência e
definição dos possíveis instrumentos processuais a serem utilizados para a garantia
dos mesmos.

3. AÇOES COLETIVAS

3.1 PRINCÍPIOS

Para se poder compreender todas as peculiaridades das ações coletivas, faz-

se essencial que fique claro quais são os princípios que irão nortear estes direitos.
Além dos princípios gerais do processo, o processo coletivo possui princípios
específicos que devem ser analisados com cautela.

a) Por princípio do devido processo legal coletivo entende-se que o processo coletivo
possui características tão específicas que é necessário que o princípio do devido
processo legal se adeque ao processo coletivo. Assim, o princípio do devido
processo legal coletivo seria a raiz da qual se derivariam diversos outros princípios,
tais como o princípio da representatividade adequada e o da ampla divulgação da
demanda coletiva.
b) O princípio da aplicação residual do Código de Processo Civil é apresentado pelo
jurista Elpídio Donizetti, pois, como o processo coletivo forma um microssistema
processual, o Código de Processo Civil seria apenas residual. Aplicando ao que
 não possuir regra específica.
c) Pelo princípio da representatividade adequada entende-se que, como a defesa das
coletividades é feita por substitutos processuais em juízo, esta legitimação
extraordinária deve ser feita de maneira adequada. Assim, não é permitido prejuízo
para as partes em virtude de má atuação no processo.
d) O princípio da não taxatividade da ação coletiva ou princípio da atipicidade está
garantido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, bem como no art. 83 do Código
de Defesa do Consumidor e no art. 21, da Lei da Ação Civil Pública.

Art. 5º, XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito.
Art. 83 do Código de Defesa do Consumidor. Para a defesa dos direitos
e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Art. 21 da Lei da Ação Civil Pública. Aplicam-se à defesa dos direitos
e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os
dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do
Consumidor.

Pelas normas do ordenamento jurídico, não haverá lei que exclua lesão ou
ameaça a direito da apreciação pelo Poder Judiciário. Assim, pelo princípio da não
taxatividade da ação coletiva não poderá haver restrição a propositura de ação
coletiva quando não existir instrumento específico para a defesa do referido direito
sendo irrelevante o nome dado à ação. O que importa é a efetiva garantia do direito.
e) Já o princípio da ampla divulgação da demanda coletiva, princípio da
notificação adequada ou princípio da informação aos órgãos competentes está
claramente determinado no artigo 94 do CDC.

Art. 94 do Código de Defesa do Consumidor. Proposta a ação, será

publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam
intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla
divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos
de defesa do consumidor.

f) O princípio da ampla divulgação da demanda coletiva tem como objetivo dar

publicidade da demanda coletiva para que os autores das ações individuais com
mesmo objeto tenham a possibilidade de suspendê-las, bem como para que os
amigos da corte, ou amicus curiae possam se manifestar na ação e possibilita que
entidades se organizem com o objetivo de propor ação única.
g) O princípio da continuidade da demanda coletiva, também chamado de
princípio da indisponibilidade das ações coletivas, está previsto no art. 5º, §3º, da Lei
da Ação Civil Pública.

Art. 5º, §3º, da Lei da Ação Civil Pública. Em caso de desistência

infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o
Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Esse princípio protege os titulares do direito de faltas processuais realizadas

por parte dos legitimados e, por isso, sua grande importância.
h) O princípio da obrigatoriedade da execução da sentença coletiva está previsto
no art. 15 da Lei da Ação Civil Pública:

Art. 15 da Lei da Ação Civil Pública. Decorridos sessenta dias do

trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação
autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público,
facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Assim, mesmo que o autor da ação não execute a sentença, por se tratar de
direito coletivo, caberá ao MP a Defensoria Pública e da Advocacia Pública garantir a
execução da sentença condenatória coletiva.
Porém, é preciso destacar que em matéria de direitos individuais homogêneos,
o legitimado para a execução será a vítima e seus sucessores, assim como definem
os arts. 97 a 100 do CDC.
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser
promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos
legitimados de que trata o art. 82.
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos
legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas
indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem
prejuízo do ajuizamento de outras execuções.
(...)
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados
em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da
indenização devida.

Deste modo, conforme art. 97 a 100 do Código de Defesa do Consumidor, a

execução de sentença relativa a direitos individuais homogêneos ocorrerá de forma
excepcional, a execução se dará por meio de substituição processual, ou seja, em
benefício do grupo lesado, sendo a única hipótese de o Ministério Público, a
Defensoria Pública ou a Advocacia Pública serem obrigadas a executar a sentença
condena
Quanto ao princípio da extensão subjetiva, princípio que só se aplica aos
Direitos Individuais Homogêneos, a coisa julgada só ocorre caso a sentença seja
favorável. Esse princípio está previsto no art. 103, do Código de Defesa do
Consumidor.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
(...)
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo
único do art. 81.
(...)
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art.
13, da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de
indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou
na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão
as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à
execução, nos termos dos art. 96 a 99.

Assim, como nos Direitos individuais homogêneos, os direitos são divisíveis,

caso uma ação coletiva seja julgada improcedente, o indivíduo lesado poderá, ainda
assim, pleitear individualmente o direito violado, mesmo com a sentença coletiva ter
tido resultado negativo.

3.2 - Direitos Pseudocoletivos.

Estes são direitos pleiteados em ações coletivas, mas que, na verdade, não
são coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas. Trata-se da ação
que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário), mas que
fórmula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são
substituídos processualmente.
Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo
pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas, o
grande problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito
de defesa. Por isso, a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da
ação.
Nesse sentido destacamos trecho do julgado do STJ

RECURSO ESPECIAL Nº 1.216.600 - RJ (2010/0180228-4)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE

 ATIVA.
ASSOCIAÇÃO. DOMICÍLIO EM MINAS GERAIS. INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA.
PROVIMENTO.
3. Não se reconhece legitimidade ativa extraordinária da Associação-
Apelada para figurar no polo ativo da demanda. Nas ações
pseudocoletivas, conquanto tenha sido proposta a ação por um único
legitimado extraordinário, na verdade, estão sendo pleiteados,
específica e concretamente, os direitos individuais de inúmeros
substituídos, caracterizando-se uma pluralidade de pretensões que é
equiparável à do litisconsórcio multitudinário, devendo sua
admissibilidade, portanto, submeter-se, em princípio, às mesmas
condições, ou seja, somente poderiam ser consideradas admissíveis.

3.3 - AÇOES COLETIVAS E O NOVO CPC – IRDR

A Constituição de 1988 apresentou institutos que, claramente, demonstram a

preocupação do constituinte com a tutela dos direitos coletivos. Os artigos 5º, LXX,
que introduziu o Mandado de Segurança Coletivo; o art. 5º, LXXIII, Ação Popular e o
artigo 129, III, da Ação Civil Pública, claramente reconhecem a proteção constitucional
de grupos e traduzem a necessidade de atribuir aos direitos coletivos uma proteção
adequada, através das ações coletivas que veremos a seguir.

3.3.1 - Ação Civil Pública

A Lei que regulamenta a Ação Civil Pública no Brasil é a lei 7.347/85 e surgiu
como fruto de diversos doutrinadores, baseados no instituto da Class Action, norte
americana, e no direito italiano.
Como bem aponta Marinoni (2017. p. 477), “Inicialmente essa lei desejou
regular apenas as ações tendentes a tutela do meio ambiente, do consumidor e de
bens e direitos de valores artísticos, estético, histórico, turístico e paisagístico. ”
Porém, após as alterações introduzidas, posteriormente, ao seu artigo 1º, ela pode
ser utilizada para proteção de qualquer direito difuso ou coletivo, inclusive por infração
da ordem econômica e da economia popular.
A Constituição apresenta a Ação Civil Pública como função do Ministério
público, em seu artigo 129, III.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do

patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
 Porém, não só ao MP é atribuída a legitimidade para o ajuizamento da Ação
Civil Pública. O direito brasileiro atribuiu, a um determinado grupo de organismos, uma
legitimidade extraordinária para a defesa de direitos, coletivos, individuais e coletivos.
O artigo 5º, da Lei da Ação Civil Pública (LACP), assim determina:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação

cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de

economia mista

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao

patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à
ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos
raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico.

No Brasil, a Ação Civil Pública é regida pela Lei 7.347/85, bem como pelo
Código de Defesa do Consumidor.
Pela análise dos dispositivos do CDC, resta claro que a ACP pode ser
utilizada tanto para defesa de direitos difusos e coletivos (artigo 83) quanto para direito
Individuais Homogêneos, como dispõe o artigo 91.

3.3.2 - Ação Popular

Este remédio Constitucional vem previsto no artigo 5ª, LXXIII, da Constituição

e foi regulamentado pela lei 4.717/65. A Ação Popular corresponde a uma forma direta
de participação no sistema democrático brasileiro. Como aponta Marinoni (2017, p.
415) “Trata-se de instrumento que não tem por finalidade precípua a defesa de direitos
individuais, mas a proteção da cidadania e do interesse público”.

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular

que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência
 Qualquer cidadão é parte legítima para ajuizar a ação popular. Ou seja,
qualquer pessoa física que esteja no gozo de seus direitos políticos, pode ser autor
deste importante remédio constitucional.
O objeto da ação popular é anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural. O sentido da ação será sempre o de atacar um ato
específico, ou seja, anular um ato que se entenda lesivo, seja ele por ação ou omissão.
Importante frisar que a Ação Popular não visa ao controle de legalidade de atos
abstratos. Pode ser ajuizado contra ato lesivo ou que causem ao menos grave ameaça
ao patrimônio público. A decisão procedente declarará a anulação do ato lesivo aos
interesses públicos, condenando o Réu a reparação devida. A sentença tem efeito de
coisa julgada erga omnes, exceto quando julgada improcedente por insuficiência de
provas.
No polo passivo pode constar pessoa jurídica, agente público, servidor público
ou até mesmo os beneficiários de determinados atos.
Inovação trazida pela Constituição de 1988 é isenção de despesas
processuais, salvo quando comprovada a má-fé do autor.

3.3.3 Mandado de Segurança Coletivo

O Mandado de Segurança Coletivo é um remédio Constitucional previsto no

artigo 5, LXX, da Constituição Federal que assim dispõe:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;

De acordo com Marinoni (2017, p. 392), o Mandado de Segurança vem previsto

como uma garantia fundamental autônoma, devendo o legislador infraconstitucional
oferecer mecanismos de proteção adequados e eficientes para a tutela de interesses
coletivos.
A Constituição, como pode ser facilmente observado pela leitura do
dispositivo constitucional, se limitou a apresentar os legitimados para o ajuizamento
do Mandado de Segurança Coletivo. Porém a doutrina é pacífica ao defender que este
rol pode ser ampliado para permitir aos legitimados para o ajuizamento da Ação Civil
Pública também a possibilidade de ajuizar o MS coletivo.
Na esfera infraconstitucional, coube a lei 12.016/2009 regulamentar o
Mandado de Segurança Coletivo. Seu artigo 21 apresenta os legitimados, bem como
o objeto de proteção deste remédio constitucional.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por

partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa
de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à
finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe
ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo podem ser:
I - Coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica básica;
II - Individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei,
os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica
da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Uma crítica que Marinoni (2017) faz a lei, diz respeito a exclusão dos direitos
difusos como objeto do Mandado de Segurança. Para o referido autor, o objetivo seria
“transformar o mandado de segurança coletivo em uma forma de proteção especial
aos associados ou dos vinculados aos legitimados. “Contudo, para o autor, “conceder
via especial e privilegiada para certos particulares defenderem seus interesses violaria
a garantia da isonomia” e por isso, esta restrição não deve prosperar e deve-se
entender como objeto, direitos difusos e coletivos de forma ampla.

3.3.4 - IRDR

No intuito de buscar uma solução para o grande número de ações que

comprometem o funcionamento do judiciário, o novo Código de Processo Civil
introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas (IRDR) regulados pelos artigos 976 a 987, do CPC.
Através desse novo instrumento processual, permitiu-se que, através da
análise de uma ação paradigma, os tribunais suspendam todas as demandas em
tramitação com mesmo objeto até julgamento final, vinculando as referidas ações a
decisão proferida na ação piloto.

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de

demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:
I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a
mesma questão unicamente de direito;
II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
(…)
Art. 982. Admitido o incidente, o relator:
I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;

Não se trata de mais uma espécie de ação coletiva. Sua natureza jurídica, como
defendem autores como Humberto Theodoro Junior é de incidente processual, pois
não são ações autônomas, sendo necessária a existência de demandas já instauradas
para a sua configuração. Nesse sentido,

O incidente de resolução de demandas repetitivas não reúne ações

singulares já propostas ou por propor. Seu objetivo é apenas
estabelecer a tese de direito a ser aplicada em outros processos, cuja
existência não desaparece, visto que apenas se suspendem
temporariamente e, após, haverão de sujeitar-se a sentenças, caso a
caso, pelos diferentes juízes que detêm a competência para pronunciá-
las. O que, momentaneamente, aproxima as diferentes ações é apenas
a necessidade de aguardar o estabelecimento da tese de direito de
aplicação comum e obrigatória a todas elas. A resolução individual de
cada uma das demandas, porém continuará ocorrendo em sentenças
próprias, que poderão ser de sentido final diverso, por imposição de
quadro fático distinto. De forma alguma, entretanto, poderá ignorar a
tese de direito uniformizada pelo tribunal do incidente, se o litígio, de
alguma forma, se situar na área de incidência da referida tese
(Theodoro Júnior, 2016, p. 905).

Apesar de não serem ação coletiva, merecem destaque, pois seus efeitos
ultrapassam as partes envolvidas no processo e afetam todos aqueles que possuem
relação jurídica semelhante, visto que possui força vinculante a todos os processos
individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito, inclusive a
ações futuras.

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre

idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do
respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados
especiais do respectivo Estado ou região;
 II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que
venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo
revisão na forma do art. 986.

Assim, apesar de não ser um instrumento originário de defesa de direitos

coletivos, sua finalidade e efetividade o transformam em uma eficaz ferramenta
processual para a garantia de direitos coletivos.

4. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS

Para a garantia dos Direitos consagrados em nossa Constituição, nossa lei

maior traz mecanismos para corrigir eventuais ofensas a estas conquistas históricas.
São os chamados Remédios Constitucionais, que possuem esse nome, exatamente,
porque como os fármacos que curam doenças, esses instrumentos buscam a cura de
desrespeito aos Direitos Fundamentais.
A Constituição de 1988, incluiu entre o rol de garantias fundamentais individuais
o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança, o Habeas Data, o Mandado de Injunção
e a Ação Popular. De acordo com Helvecio Damis de Oliveira Cunha (2008, esses
instrumentos são chamados de remédios e não de direitos, pois Direitos seriam
aqueles exercidos diretamente, sendo, assim, auto- aplicáveis, enquanto os remédios
ou garantia somente são exercidos quando há risco a qualquer direito, servindo de
instrumento de proteção.
Faremos uma breve análise dos Remédios Constitucionais, iniciando abaixo
pelo Habeas Corpus.

4.1 - Habeas Corpus

O Habeas Corpus é considerado a primeira grande conquista dos liberais para

garantir a efetividade de direitos. Apesar de existir antes mesmo da Magna Carta, de
1215 da Inglaterra, foi neste instrumento que encontramos sua primeira previsão
escrita, apesar de possuir uma natureza mais ampla do que conhecemos hoje.
No Brasil, a primeira referência ao Habeas Corpus pode ser encontrada no
Código Criminal de 1830, porém apenas regulamentado no Código de Processo
Criminal, em 1832.
No âmbito Constitucional, é encontrada, pela primeira vez, referência a esse
Instituto, na Constituição de 1891, no seu artigo 72, parágrafo 22, que dispunha:
 Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos
seguintes:
§ 22 - Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se
achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade
ou abuso de poder.

Como pode-se inferir do artigo acima, o Habeas Corpus era utilizado no Brasil
para dar efetividade a todo e qualquer direito que estivesse sendo ofendido ou sob
risco de ser ofendido.
Hoje, o Habeas Corpus é fundamentado no artigo 5º, LXVIII, da Constituição
Federal, bem como no artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal,
possuindo como finalidade afastar constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de
locomoção ou afastar ameaça à liberdade de locomoção. Ressalta-se que o direito a
ser defendido pelo Habeas Corpus é sempre o direito à liberdade de locomoção,
limitado pelo poder público ou quem o represente. Não cabe contra ação de partículas
que nesse caso será resolvido por ação penal de sequestro ou cárcere privado.

Neste sentido,

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se

achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa face a autoridade
pública, seja ela a pessoa que sofre a coação, que nesse caso recebe o nome de
Paciente, ou por alguém que a represente, que será chamada de Impetrante.
Não cabe Habeas Corpus quando a pena máxima for de multa, visto que não
há a possibilidade do cerceamento de liberdade. Não cabe também em favor de
pessoa jurídica pois não há restrição ao direito de locomoção. Não cabe para a
liberação de animais e veículos, pois são direitos exclusivos do homem. Outra
restrição é no caso de punições disciplinares militares, regra prevista no artigo 142,
parágrafo 2º da Constituição.

§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições

disciplinares militares.
 Porém o STF já decidiu no -RE 338840, que como o poder judiciário
deve garantir que os princípios do Direito Penal sejam aplicados aos processos
administrativos, nada impede que examine os pressupostos de legalidade da
punição, através do instrumento do Habeas Corpus, mas não pode analisar o
mérito.

Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL.

PUNIÇAO DISCIPLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação
ao art. 142, 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus,
impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente
para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação
de questões referentes ao mérito . Concessão de ordem que se
pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar,
invadindo seu mérito. A punição disciplinar militar atendeu aos
pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder
disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada
disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas
corpus. Recurso conhecido e provido. (Grifos nossos)

É, deste modo, claro que o Habeas Corpus representa um remédio constitucional

essencial para a garantia de direitos fundamentais.

4.2 - Habeas Data

O Habeas Data é um novo instituto, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela

Constituição de 1988, o artigo 5º, LXXII – e, posteriormente, regulamentada pela Lei 9507/97,
chamada lei de Habeas Data.

Art.5º. LXXII
conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por

processo sigiloso, judicial ou administrativo;
 Esse remédio Constitucional está diretamente conectado ao direito de acesso
à informação previsto no artigo 5º, XXXIII e como mecanismo de garantir a eficácia do
direito previsto no inciso X da CR/88.

Art. 5o. Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra

e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.

Conforme bem esclarece José Afonso da Silva, a abrangência desse instituto

é de proteger a esfera íntima do indivíduo contra: a) o uso abusivo de registros de
dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos. b) introdução
nesses registros, de dados sensíveis e c) a conservação de dados falsos ou com fins
diversos dos autorizados por lei.
Nos termos da Constituição, o Habeas Data pode ser ajuizado para garantir o
acesso a informações pessoais contidas em Bancos de Dados Públicos ou de quem
esteja agindo em seu nome, como, por exemplo, concessionárias de serviço público,
ou a retificação dos referidos dados.
Porém, a lei do Habeas Data introduziu mais uma hipótese de cabimento, que
seria para incluir nos registros públicos anotações explicando ou contestando fato que
esteja sob pendência judicial ou amigável.

Art. 7° - Conceder-se-á habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa

do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por

processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de

contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e
que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Importante destacar, que é legitimado para ajuizar o habeas data qualquer

pessoa física ou jurídica sob a qual a informação conste no banco de dados. Essa é
uma ação personalíssima, sendo admitido excepcionalmente pelos tribunais aos
herdeiros, o ajuizamento do Habeas Data para garantir a exatidão de informação
sobre o de cujos de forma a garantir os direitos morais. Não é possível o ajuizamento
do Habeas Data por terceiros, salvo a exceção acima apresentada.

4.3 - Mandado de Segurança

Este é um dos Remédios Constitucionais mais utilizados no ordenamento

jurídico brasileiro. Introduzido no Brasil pela Constituição de 1934, tem por objetivo a
proteção de direito certo e incontestável não protegido por habeas corpus e nem por
habeas data. Por esse motivo, a natureza jurídica do Mandado de Segurança (MS) é
subsidiária.

Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;

Fica claro o motivo pelo qual é um dos mais utilizados, pois sempre que não for
hipótese de Habeas Data (direito a informação) e Habeas Corpus (direito de
locomoção), o remédio que garante todos os demais Direitos Constitucionais é o
Mandado de Segurança.

A exigência que se faz para que seja possível o ajuizamento do MS é que o

objeto da ação seja direito líquido e certo. Pode-se entender como direito líquido e
certo, um direito que pode ser comprovado documentalmente na petição inicial, não
sendo possível a dilação probatória, ou seja, a produção de provas durante o
processo.

São legitimados ativos toda pessoa, física ou jurídica, interessada,

representada por advogado, em nome próprio. A Legitimidade passiva, é do ato coator
praticado por agente público ou por privado investido em função pública.

4.4 - Mandado de Injunção

O Mandado de Injunção (MI) é um instituto inovador do ordenamento jurídico

brasileiro que visa a efetividade das normas Constitucionais de Eficácia Limitada.
Essas normas são normas que dependem de lei específica para que sejam efetivas.
Como por exemplo, o direito de greve do servidor público. art. 37, VII, da CF/88
 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica;

O servidor público tem o Direito de greve, mas depende de lei para que possa
exercer esse direito. Assim, o MI é o remédio que visa impelir o legislador a criar a
norma que viabilize o exercício do direito.

Art. 5º., LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta

de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Um dos principais debates acerca do MI está relacionado aos efeitos da

sentença de procedência desse Remédio. A primeira teoria chamada de teoria não
concretista, entende que o tribunal apenas reconhece a inconstitucionalidade por
omissão e notifica ao legislativo para que regulamente a norma. Essa era a teoria
adotada pelo STF e que se pautava, principalmente, pelo princípio das separações
dos poderes. Nesse sentido,

EMENTA: Mandado de injunção. Juros reais. Parágrafo 3º do artigo

192 da Constituição Federal. - Esta Corte, ao julgar a ADIN nº 4,
entendeu, por maioria de votos, que o disposto no § 3º do artigo 192
da Constituição Federal não era autoaplicável, razão por que necessita
de regulamentação. - Passados mais de doze anos da promulgação da
Constituição, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o
referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples
tramitação de projetos nesse sentido não é capaz de elidir a mora
legislativa, não há dúvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de
injunção deferido em parte, para que se comunique ao Poder
Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as
providências necessárias para suprir a omissão, deixando-se de fixar
prazo para o suprimento dessa omissão constitucional em face da
orientação firmada por esta Corte (MI 361).

A segunda teoria, chamada de teoria dos efeitos concretistas, que é a adotada

pelo STF, entende que o tribunal deverá reconhecer a inconstitucionalidade por
omissão, bem como deve ser regulamentado o direito até a regulamentação pelo
Legislador. Foi essa a postura da suprema corte brasileira, no caso da greve dos
servidores públicos citada acima.
 EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL
(CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII).
EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO
ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A
EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS
TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS
DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO
JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO
LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS
PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A
MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA
DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E
7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA
FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF-MI
708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 31.10.2008).

A referida jurisprudência apresenta o que a doutrina chama de Teoria

Concretista Geral, pois os efeitos são erga omnes até que a omissão seja sanada.

A Teoria Concretista Individual entende que o tribunal deverá julgar a

inconstitucionalidade e determinar a forma de fruição do referido direito até que seja
sanada a omissão legislativa, mas seus efeitos serão apenas Inter partes.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE

INJUNÇÃO. POLICIAL MILITAR REFORMADO. REMUNERAÇÃO NA
FORMA DE SUBSÍDIO. ARTS. 37, § 4º E 144, § 9º, DA CRFB/88.
NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. ALEGAÇÃO
DE NORMA REGULAMENTADORA EXISTENTE NO ÂMBITO DO
ESTADO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS
SÚMULAS 282 E 356 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.MÉRITO:
VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO
CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO NO ART. 144, §9º C/C
ART. 39, §4º, DA CF/88. DIREITO DOS SERVIDORES POLICIAIS
MILITARES DE SEREM REMUNERADOS POR MEIO DE SUBSÍDIO.
1. MANDADO DE INJUNÇÃO, PORQUANTO GARANTIA
CONSTITUCIONAL QUE TEM POR ÚNICO ESCOPO VIABILIZAR
DIREITOS OU LIBERDADES CONSTITUCIONAIS QUANDO NÃO
PUDEREM SER EXERCIDOS POR AUSÊNCIA DE NORMA
REGULAMENTADORA (ART. 5º, LXXI, CF), PRESSUPÕE A
EXISTÊNCIA DE PRECONCEITO CONSTITUCIONAL
DEPENDENTE DA REGULAMENTAÇÃO POR OUTRA NORMA,
ESTA DE CATEGORAI INFERIOR NA HIERARQUIA DOS TIPOS
NORMATIVOS.
2. TEORIA CONCRETISTA INDIVIDUAL. DIANTE DA LACUNA
NORMATIVA, O PODER JUDICIÁRIO DEVE CRIAR A
REGULAMENTAÇÃO PARA O CASO ESPECÍFICO, VIABILIZANDO
O EXERCÍCIO DO DIREITO SOMENTE PELO IMPETRADO,
PORQUANTO OS EFEITOS DA DECISÃO SÃO ‘INTER PARTES’.
 RE 914233 / PE - PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator (a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 03/04/2018

No referido julgado, o Tribunal analisou o questionamento do Estado que se

traduz em uma das maiores críticas a Teoria Concretista Geral, no sentido de que o
efeito concretista ofenderia o princípio da reserva legal. Nesse sentido, entendeu que
o Princípio da reserva de lei não afasta a aplicação da teoria concretista individual,
pois o direito constitucional garantido, no artigo, 144, §9º, DA CF, em relação a
Remuneração do Policial Militar em forma de subsidio não poderia ser exercido, pois
a existência de lei que regulamente a matéria era condiciono sine qua non para seu
exercício e que a via do MI é instrumento que garanta o exercício de um direito.
Para o STF, a posição concretista individual torna viável o exercício de um
direito, mas não implica dizer que o judiciário está agindo como legislador.
Por fim, a teoria que busca um equilíbrio entre as duas correntes concretistas
acima explanadas é a concretista intermediária, que entende que primeiro o poder
judiciário deve comunicar a mora legislativa ao órgão responsável pela normatização,
determinando um prazo razoável para que ela supra a omissão. Após esse prazo e
permanecendo a inércia, caberá a órgão jurisdicional suprir a lacuna, garantindo o
exercício do direito constitucional questionado, de maneira erga omnes ou inter
partes, a depender das circunstâncias da decisão.
Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal

Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da requerente para impetrar

mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto par. 7,
artigo 195 da Constituição Federal. Ocorrência, no caso, em face do
disposto no artigo 59 do ADCT, mora, por parte do Congresso, na
regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção
conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado
de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no
prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se
impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do
artigo 195, par. 7, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo
sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da
imunidade requerida” (rel. Min. Moreira Alves, DJU de 27. 03.92, p.
3.800) (APUD CUNHA JÚNIOR p. 824)

Pela Corrente Concretista Intermediária, teoria que vem sendo cada vez mais
defendida pela doutrina, a crítica feita a teoria concretista geral que é de assumir o
lugar do legislador e ofender a separação dos poderes estaria superada, pois apenas
determinaria efeitos concretos caso o órgão responsável não assumisse a
responsabilidade que lhe foi atribuída. Seria um “renunciar tácito” mesmo que
temporário do seu direito de regulamentar que estaria sendo suprido pelos tribunais.

5- EFICÁCIA JUDICIAL NOS PROCESSOS COLETIVOS.

Além das diferenças apontadas acima em relação as ações individuais e

coletivas, os efeitos das sentenças, também, são diversos e estão previstos nos
artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor.
Marinoni aponta de forma brilhante que há diferenças entre os efeitos da coisa
julgada em virtude da espécie de direito coletivo. Nesse sentido,

Segundo se observa do art. 103 do CDC, a disciplina da

coisa julgada frente às ações coletivas é estabelecida de
modo diferenciado, conforme a espécie de “direito coletivo”
(direito coletivo stricto sensu, direito difuso ou direito
individual homogêneo) objeto da ação.

Observe-se o referido artigo.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova
prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

Ao analisar o referido inciso, Marinoni aponta que a coisa julgada, em relação

às ações que tratam de direitos difusos, oponível contra todos, pois como é direito
difuso, transindividual, indivisível e se o direito pertence a todos “ a solução da
controvérsia sobre o direito (que é transindividual e indivisível) deve abranger a todos,
tornando-se a decisão imutável para as partes do processo (autor legitimado
extraordinariamente e réu) e para as partes em sentido material”.

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,

salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo
único do art. 81;

Esse inciso traz os efeitos da coisa julgada em relação à defesa de direitos

coletivos (stricto sensu). Pois são direitos transindividuais, de natureza indivisível, mas
com “sujeito” determinado, nos termos do art. 81, II, do CDC . Nesse caso, os efeitos
da sentença serão para todos os abrangidos pela ação, ou seja, os legitimados e seus
representados, salvo a exceção prevista no próprio texto legal que é a hipótese de
improcedência por insuficiência de provas.

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar

todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo
único do art. 81.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido,
os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes
poderão propor ação de indenização a título individual.

Já no caso de direito individual homogêneo, a coisa julgada será erga omnes,

no caso de procedência do pedido (art. 103, III, do CDC). Mas não terá o mesmo efeito
caso seja julgada improcedente. Nesse caso, o indivíduo poderá ajuizar a sua ação
individual condenatória, desde que não tenha ingressado no processo coletivo como
litisconsorte ou assistente,

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão

interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo,
categoria ou classe.

De forma clara, Patrícia Miranda Pizzol, em artigo publicado na revista da PUC/

SP , afirma que
Em outras palavras, a vítima ou seu sucessor poderá promover
liquidação e/ou execução fundada na sentença de procedência, não
sendo necessário o ajuizamento de ação condenatória. Sendo este
julgado improcedente, poderá o indivíduo promover sua ação individual
condenatória, desde que não tenha ingressado no processo coletivo
como litisconsorte ou assistente litisconsorcial (art. 103, §2º, do CDC).
Caso o processo seja extinto sem resolução do mérito, a sentença
produzirá apenas coisa julgada formal, não impossibilitando a
propositura de nova ação coletiva (art. 268 do CPC).

O objetivo do artigo 104, do CDC, é facilitar o ajuizamento de ação individual

por parte do particular, mesmo que pendente de ação coletiva, limitando os efeitos da
sentença para os casos em que for solicitada a suspensão do processo no prazo de
trinta dias da comunicação do ajuizamento da ação coletiva.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo

único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais,
mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que
aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores
das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo
 de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.

Cumpre destacar, que caso o autor da ação individual não seja comunicado da
existência da ação coletiva, esta restrição em relação aos efeitos da sentença não o
atinge.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os Direitos Fundamentais constituem o principal pilar do Estado,

limitando a ação dos governantes, evitando assim um abuso de poder e buscando
como finalidade a garantia da dignidade humana de todos que se encontram em seu
território.
A Constituição assim, é considerada elemento central para a
coexistência dos diversos valores incorporados pelo verdadeiro detentor do poder - o
povo, por meio de seus representantes-, e é a principal fonte dos direitos e garantias
fundamentais.
Passando por todos as dimensões de direitos, observa-se a necessidade
da busca de instrumentos para dar efetividade ao extenso rol contido na Constituição,
que, hoje, nada mais são do que um fator indicativo e não conclusivo a respeito da
efetividade dos mesmos.
Muito se avançou desde a redemocratização do Brasil em matéria
constitucional e processual na busca por esses instrumentos. Desde a utilização cada
vez maior dos remédios constitucionais, bem como na defesa de direitos coletivos
com as ações civis públicas, mandados de segurança coletivo e demais ações aqui
trabalhadas. Porém, em especial, quando nos referimos aos direitos individuais de
segunda dimensão, ou seja, direitos econômicos sociais e culturais, temos grande
dificuldade de efetivação, em virtude dos constantes entraves contidos no princípio da
reserva do possível e a limitação ornamentaria nacional.
O grande entrave que observamos para a real efetivação de Direitos
Fundamentais não está na inexistência de mecanismos de proteção ou de normas
regulamentadoras. Como observamos no presente trabalho, é extenso o rol de
instrumentos. O problema está, como bem afirma Emerson Garcia (2017, p. 2026), na
“relutância de considerável parcela da nossa sociedade, inclusive daqueles que, nela
formados, são alçados ao poder, em observar os padrões de conduta previstos na
ordem jurídica. ”

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