Aula 1: Teoria da Constituição ...............................................................................................

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Introdução.......................................................................................................................... 2
Conteúdo ............................................................................................................................ 4
O neoconstitucionalismo na perspectiva pós-positivista .......................................... 4
O pós-positivismo como corrente não positivista ...................................................... 4
O deslocamento da agenda ............................................................................................ 6
A busca pela superação teórica das escolas juspositivista e jusnaturalista ........... 7
A mitigação da dicotomia descrição/prescrição ......................................................... 8
Juspositivismo e sua relação com casos difíceis ........................................................ 9
A importância dos casos difíceis .................................................................................. 10
O neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito ............................... 11
Principais aspectos do neoconstitucionalismo ......................................................... 11
A onipresença da constituição...................................................................................... 12
Onipresença judicial........................................................................................................ 13
Coerência sistêmica do neoconstitucionalismo ....................................................... 15
Regras neoconstitucionais ............................................................................................. 15
Discussões necessárias sobre a ponderação e a subsunção .................................. 17
Resumo - Neoconstitucionalismo................................................................................ 17
A teoria do neoconstitucionalismo .............................................................................. 18
Neoconstitucionalismo como nova concepção jurídica......................................... 19
Atividade proposta .......................................................................................................... 21
Notas .................................................................................................................................. 23
Aprenda Mais ................................................................................................................... 23
Referências ....................................................................................................................... 23
Exercícios de fixação ..................................................................................................... 25
Chaves de resposta ........................................................................................................ 30

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1

Introdução
Esta aula traz como tema central o neoconstitucionalismo. Esse é um termo que
explica um fenômeno relativamente recente dentro do Estado constitucional
contemporâneo e que hoje tem se desenvolvido grandemente, principalmente
no Brasil, na esteira do que acontece em grandes tradições jurídicas europeia e
sul-americana.

Esse frenético desenvolvimento é devido ao crescimento das vertentes pós-

positivistas, na razão proporcional em que se intensificam os problemas de
ordem teórico-jurídica suscitados pelas insuficiências do positivismo jurídico
como concepção jusfilosófica, nos dias atuais.

Como resultado de seu desenvolvimento, esse fenômeno vem gerando uma

evidente alteração no processo de compreensão da ordem jurídica. Na base
fulcral do que estamos considerando ser um processo de valorização dos
ideários neoconstitucionais no âmbito jurídico-constitucional brasileiro, temos
como premissas que o mesmo não surge em nosso ambiente jurídico como um
modismo inconsequente e passageiro.

Pelo contrário, temos motivos para acreditar que o mesmo encontra

fundamentos não apenas em bases mais remotas de uma tradição do
pensamento ocidental, mas também, em bases profundas da própria formação
histórica e mental do pensamento jurídico brasileiro, que sempre questionou a
dificuldade do positivismo de relacionar direito e justiça.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2

Assim, devemos analisar que na base de fenômenos facilmente perceptíveis na
realidade jurídica brasileira hodierna, como a redescoberta dos princípios
jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da
jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais
(na esteira da judicialização da política) e o desenvolvimento de novos métodos
e princípios na hermenêutica constitucional, encontra-se o fenômeno
neoconstitucional, como concepção pós-positivista. É o que veremos a seguir.

Objetivos:
1. Mostrar a relação existente entre o desenvolvimento econômico dos países e
a dependência motivada pelo aumento de demanda energética: problemas e
desafios;
2. Ressaltar as dificuldades enfrentadas por países que dependem de uma
única fonte energética para suprir as crescentes demandas energéticas.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3

Conteúdo
O neoconstitucionalismo na perspectiva pós-positivista
Para iniciar a primeira aula, pense: em quais momentos ou quais autores
deixaram de apresentar de forma clara uma diferenciação entre os conceitos
pós-positivismo e neoconstitucionalismo? Na maioria das vezes, quando
estudamos esses dois termos e seus conceitos, buscamos sempre entendê-los
como fenômenos distintos, porém estão sempre interligados. Vejamos:

Pós-positivismo
Tem por ideia central o ataque a algumas concepções positivistas (e nesse
sentido é uma corrente jusfilosófica não positivista).

Neoconstitucionalismo
Tem por concepção teórica central conceder às normas constitucionais o papel
de vetores axiológicos do sistema jurídico, irradiando seus valores para todas as
áreas do Direito, principalmente aquelas que enaltecem a dignidade humana.

O pós-positivismo como corrente não positivista

Para que você entenda melhor o que foi dito anteriormente, vamos conhecer
um pouco de cada uma dessas linhas de pensamento, apontando suas relações.
Até porque, não nos parece possível compreender o que seja o
neoconstitucionalismo, como concepção filosófico-jurídica, sem o pressuposto
entendimento do que venha a ser pós-positivismo.

De qualquer forma, a verdade é que o que estamos chamando de pós-

positivista não é uma doutrina pura. Trata-se de diversas doutrinas
heterogêneas em sua inspiração e alcance, mas que têm como objetivo comum
fundamental responder às questões que determinaram a crise do positivismo
jurídico.

Entre essas diversas versões denominadas por pós-positivistas, temos aquelas

que são elaboradas a partir de sofisticados argumentos que procuram fazer

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 4

com que a validade das normas jurídicas dependam, também, de considerações
de natureza moral, tendo por base a dignidade humana.

A terceira via (?)

Sobre a possibilidade de ser ou não o pós-positivismo uma terceira via aos
discursos das mais tradicionais escolas filosóficas do Direito – jusnaturalista e
juspositivista –, algumas ideias emergem no cenário acadêmico. Três se
destacam:
• A primeira entende que o pós-positivismo vem se apresentando, cada
vez mais, como uma terceira via às escolas jusnaturalistas e do
positivismo jurídico, porque tem por propósito ultrapassar as limitações e
reduções que, no decorrer da história, essas duas correntes centrais
apresentaram;
• Uma segunda visão sobre o tema é daqueles que entendem que seria
uma nova etapa, uma nova geração do positivismo jurídico, mitigada
pelo reconhecimento da normatividade dos princípios;
• A terceira corrente é aquela seguida por quem entende que o pós-
positivismo deve ser considerado uma vertente fraca do jusnaturalismo.
Neste sentido, a ênfase está em um jusnaturalismo enfraquecido pela
inevitável influência histórica positivista.

A posição por nós assumida, neste curso, é aquela que defende ser uma
terceira via. Mesmo cientes de que se trata de uma questão complexa, na qual
todas as vertentes apresentam argumentos de grande densidade, a primeira
visão apresentada, a nosso ver, é aquela que melhor acentua a necessidade de
superação das deficiências das duas escolas tradicionais, jusnaturalismo e o
positivismo jurídico, que em seus fundamentos teóricos já não mais possibilitam
uma fundamentação mais efetiva do direito contemporâneo em meio às suas
dificuldades que emergem no plano histórico.

Devido a isso, se por um lado, as concepções pós-positivistas afastam-se de

qualquer consideração metafísica que vislumbre a possibilidade de um direito

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 5

natural, por outro lado, temos que a tese da clássica separação entre direito e
moral, levada a cabo de forma contundente pelas correntes positivistas, e tidas
por essa como uma questão central e essencial, não são recebidas pelas novas
correntes, que chamamos de pós-positivistas, mas que poderiam ser chamadas,
como o fez Robert Alexy, de não positivistas.

Dentro dessa perspectiva, vale analisar algumas características que costumam

especificar a linha pós-positivista, tendo em vista que acabam, por via de
consequência, servindo de base para o que chamamos de
neoconstitucionalismo.

O deslocamento da agenda
Agora que já conhecemos um pouco sobre o pós-positivista, vamos estudar
sobre o deslocamento da agenda que diz respeito à mudança do temário e dos
compromissos assumidos pelos autores pós-positivistas que, afastando-se da
agenda estabelecida por juristas positivistas, passam a se referenciar pelas
seguintes vertentes:
1. A importância fundamental dos princípios do direito na organização do
sistema.
2. A relevância da dimensão argumentativa na compreensão do direito nas
sociedades democráticas contemporâneas.
3. Reflexão profunda sobre o papel a ser desempenhado pela hermenêutica
jurídica.

Nesse sentido, o jurista aponta seu olhar não apenas para o presente, mas
também para o futuro, com preocupações evidentes de criar uma metodologia
de análise que dê conta de compreender o fenômeno jurídico em um mundo
essencialmente mutante, plural e dinâmico.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 6

A busca pela superação teórica das escolas juspositivista e
jusnaturalista
O pós-positivismo, como corrente teórica, surge fundamentalmente como
resistência à hegemonia do positivismo jurídico, pois neste se encontrariam
algumas teses vitais consideradas incompatíveis com as formulações pós-
positivistas.

Neste sentido, não se deve deixar de ressaltar o trabalho desenvolvido por dois
grande teóricos jurídicos, que se notabilizaram no mundo filosófico-jurídico por
intermédio de trabalhos claramente fundamentados na chamada corrente pós-
positivista.
Robert Alexy – é reconhecido como representante do debate no âmbito do
direito continental.
Ronald Dworkin – é reconhecido no âmbito do debate do direito anglo-
americano.

Aliás, segundo juristas de relevo, somente pode ser considerado pós-positivista

aquele que contraria algumas das teses fundamentais do positivismo jurídico,
ou seja, aqueles que atacam, principalmente, a separação entre as esferas
moral, política e jurídica.

Para os pós-positivistas, o reconhecimento da centralidade do papel exercido

pelos princípios jurídicos inter-relaciona, inevitavelmente, essas três esferas da
vida social. Daí que haja uma reaproximação entre direito e moral no
neoconstitucionalismo, como vertente pós-positivista que é.

Ressalte-se que a visão pós-positivista segue acreditando no projeto da

racionalidade, iniciado na Modernidade. Nesta via, observamos que adotar uma
visão pós-positivista não significa recusar a racionalidade que está na gênese
do pensamento positivista, mas sim ir mais avante, acreditando também em
critérios de justiciabilidade (estabelecidos a partir de argumentos também
racionais). Enquanto o preenchimento das lacunas normativas é resolvido pela

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 7

“discricionariedade” do juiz, o pós-positivismo entende que as lacunas são
apenas aparentes, pois o sistema possui uma inteligência implícita que produz
norma para qualquer situação, não dependendo de “bom senso” ou “visões
particulares” do magistrado.

Conclusão inevitável é que o pós-positivismo afasta-se do positivismo jurídico

quando reestabelece uma aproximação entre as esferas ético-moral, política e
jurídica e, principalmente, trazendo para dentro da esfera da juridicidade, por
meio dos princípios jurídicos, os elementos de natureza ético-morais que
circunstanciam a questão concreta em análise.

A mitigação da dicotomia descrição/prescrição

Para autores pós-positivistas, uma das questões fundamentais é recusar o

paradigma positivista que defende como axioma a distinção entre descrição e
prescrição. Tendo sido este ponto largamente trabalhado por Hans Kelsen,
segundo este, a prescrição refere-se ao trabalho do legislador quando este
produz a norma jurídica.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 8

Já a descrição vincula-se ao trabalho do teórico, do doutrinador, que procura
municiar os operadores do Direito, dando-lhes instrumentos capazes de
conduzi-los a respostas corretas para complexos problemas jurídicos,
principalmente nos casos difíceis (hard cases).

Juspositivismo e sua relação com casos difíceis

De acordo com todas as informações que estudamos até este momento, o pós-
positivismo oferece um forte amparo conceitual ao que diz respeito às decisões
a serem tomadas e também as doutrinas judiciais, principalmente ao se tratar
de casos difíceis. Para ampliar ainda mais nossos conhecimentos, veja mais
algumas informações:

Para um juspositivista, o papel da doutrina é bastante limitado em relação ao

que pensariam os pós-positivistas. Estes, ao contrário, entendem que na
solução de casos difíceis, a doutrina acaba por ser uma ferramenta essencial,
auxiliando fortemente a pensar racionalmente a ordem jurídica. Não se trata de
afastar o papel fundamental do legislador, mas valorizar as produções
doutrinárias e jurisprudenciais, quebrando o monopólio concedido àquele.

É ao que temos assistido, cada vez em maior profusão, principalmente no

interior das supremas cortes espalhadas pelo mundo (o STF, inclusive, e de
forma intensa). Nestas, evidencia-se a impossibilidade de produção de normas
específicas para os diferentes problemas que diariamente são expostos aos
poderes judiciários espalhados pelo mundo, sem que haja previsão normativa
específica para suas soluções.

Neste caso, a tendência é que, cada vez, com maior frequência, os juízes
(principalmente aqueles atrelados a cortes superiores) fundamentem suas
decisões com base em conhecimentos produzidos pelos estudiosos,
reconhecendo-se, nesses estudos, base jurídica para alicerçar suas decisões.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 9

A importância dos casos difíceis
Outra mudança trazida pelo paradigma pós-positivista é a maior preocupação
com os chamados casos difíceis (hard cases) em detrimento dos casos fáceis
(soft cases). Isto se explica pela nova realidade experimentada no mundo
contemporâneo que, como já dito anteriormente, não apenas sofre mudanças
em uma velocidade jamais experimentada no percurso histórico da
humanidade, como também tende a respeitar e valorizar a pluralidade de
concepções.

Assim, as questões que exigem solução pelo poder público apresentam, nos
dias de hoje, um grau de complexidade que um modelo estático de sistema
jurídico - marcado pela rigidez do sistema norma-regra - não pode oferecer.

Casos difíceis
Os casos difíceis se caracterizam por trazerem à baila a controvérsia incomum,
rara e infrequente, que as práticas legais existentes não são capazes de
resolver de forma definitiva. Atienza, baseado em MacCormick, estabelece
quatro possíveis tipos de problemas jurídicos que ensejam os denominados
“casos difíceis”. São eles:
1. Quando nos deparamos com o problema de não haver dispositivo
normativo para solucionar o caso em questão (problema de relevância);
2. Quando há dúvidas acerca da ocorrência ou não de um determinado fato
(problemas de prova);
3. Quando nos deparamos com o problema de como entender uma norma
(problema de interpretação);
4. Quando se discute se um dado fato deve ou não ingressar no espectro
de aplicação de um conceito contido na hipótese de incidência ou
consequência jurídica da norma (problema de qualificação).

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 10

 Atenção
Como já pode ver, a cada dia é mais comum que nos
deparemos com estes tipos de problemas no processo de
solução das questões jurídicas. Daí que tenhamos a
necessidade de uma formulação teórica que apresente
instrumentais para superar esse tipo de dificuldade. No Brasil,
uma concepção teórica cada vez mais prestigiada é a que está
sendo denominada por neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito

Agora que você já conheceu sobre o pós-positivismo, chegou então a hora de
tratarmos do neoconstitucionalismo mais especificamente, embora tudo que
tenha sido dito anteriormente complemente o que agora será tratado. A rigor,
devemos ter em conta que por “constitucionalização” deve ser entendida a
passagem do chamado Estado Legislativo do século XIX ao Estado
Constitucional do século XX, mais precisamente a partir do momento em que se
sobressaem institutos como a rigidez constitucional e controle de
constitucionalidade da lei.

É só neste sentido, quando o sistema passa a ser filtrado por esta lei maior,
que podemos e devemos falar deste fenômeno. Assim, quando afirmamos que
não podemos considerar o direito do século XIX – e por maior razão o direito
dos séculos precedentes – como constitucionalizados, devemos fazê-lo em
virtude de que a conexão necessária entre direito e moral, ou entre direito e
princípios constitucionais não era, portanto, necessária, mas contingencial.

Principais aspectos do neoconstitucionalismo

Em tempos cada vez mais relacionados a um Estado Constitucional de Direito, a
verdade é que se reclama uma nova teorização, uma nova explicação que se
afaste dos esquemas do chamado positivismo jurídico. Nesse sentido,

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 11

apresentamos, então, de forma sintética, os principais aspectos do
neoconstitucionalismo:

 Onipresença da constituição em todas as áreas do direito e em todos

os conflitos minimamente relevantes, ao invés de espaços livres em favor
da opção legislativa ou regulamentadora;
 Onipresença judicial no lugar de autonomia do legislador ordinário;
 Coexistência de uma constelação de valores tendencialmente
contraditórios em lugar da homogeneidade ideológica em torno de um
punhado de princípios coerentes entre si;
 Mais princípios do que regras;
 Mais ponderação que subsunção.

Agora que você conhece os principais aspectos, faremos, logo na sequência,

uma análise de cada uma dessas características.

A onipresença da constituição
As constituições hodiernas, e a brasileira de 1988 em especial, oferece denso
conteúdo material composto de valores, direitos fundamentais, diretrizes aos
poderes públicos, de maneira que é bastante difícil conceber um problema
jurídico medianamente sério que não encontre alguma orientação no texto
constitucional. O problema é que, por trás de cada preceito legal, adivinha-se
sempre uma norma constitucional confirmadora ou contraditória.

Porém, há de se ressaltar que o fato de ser nossa Constituição, de 1988,

analítica (prolixa). Embora gere problemas no que diz respeito à pretensão de
filtrar todas as normas do sistema, ela traz consigo a vantagem de abarcar um
sem número de valores, que muito dificilmente, no processo de manuseio
interpretativo, deixam de fora do processo de ponderação algum valor que
represente grupo minoritário.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 12

Onipresença judicial
Sendo a Constituição composta de normas que potencialmente podem estar
presentes em todos os conflitos gerados no âmbito do sistema, acaba por gerar
um fenômeno que é a onipresença judicial. Isto não ocorreria se a
constituição tivesse, como único objeto, a regulação das fontes ou, no máximo,
estabelecesse alguns poucos direitos fundamentais, pois em tal caso a
normatização constitucional e, por consequência, sua garantia constitucional, só
entrariam em jogo quando se violasse alguma condição de produção normativa
ou se restringisse algumas áreas de imunidade garantida.

No que se refere à citada onipresença judicial, esta é, então, uma decorrência

natural da onipresença constitucional. Isto porque, na medida em que a
Constituição oferece orientações nas mais heterogêneas esferas, e
considerando que estas esferas estão confiadas à garantia judicial, o legislador
perde com o neoconstitucionalismo, natural e logicamente, sua autonomia.

O fato é que não há norma infraconstitucional que não seja, nestas

“circunstâncias neoconstitucionais”, impregnada pela normatividade
constitucional.

A decisão correta, então, é aquela que maior coerência apresenta com o

sistema jurídico em sua totalidade. Para os defensores das teses
neoconstitucionais, o juiz não atua como legislador, pois, ao submeter sua
decisão a critérios racionais, limita-se ele, tão somente, a reconhecer direitos e
obrigações preexistentes à sua vontade.

Veja, por exemplo, trecho do voto-vista do Min. Luiz Fux, no âmbito da Adin nº
1923/DF, cujo teor pode ser lido no Informativo STF nª 628, quando faz
referência à obra de Gustavo Binenbojm:
No cenário do neoconstitucionalismo, portanto, o exercício da
discricionariedade não escapa do respeito aos princípios

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 13

 constitucionais, e isso, veja-se bem, mesmo quando a lei seja omissa,
já que a legislação infraconstitucional não pode represar, conter ou de
qualquer forma mitigar a eficácia irradiante das normas
constitucionais (BINENBOJM, 2006. p. 307-8)1

De toda maneira, não podemos deixar de apontar algumas das mais ácidas
críticas que vêm sofrendo o neoconstitucionalismo e que decorrem exatamente
dessa ampliação do papel do Poder Judiciário. Fala-se, cada vez mais e em todo
o mundo, de uma judicialização da política, já que o papel alargardo concedido
aos juízes, com seus discursos mais técnicos, tende a reduzir o alcance do
discurso político expresso pelas classes políticas tradicionais.

A atuação contundente dos juízes em determinadas causas acaba por definir o

que vem sendo chamado de ativismo judicial, por muitos considerado uma
infringência ao princípio da separação de poderes.

Neste sentido, embora as críticas não possam ser desprezadas, o que vem
ocorrendo é uma reconfiguração estrutural na forma de organização do poder
e, por decorrência, do direito como instrumentalizador do exercício deste. De
toda forma, acredita-se que experiência reprimirá os excessos, havendo uma
natural acomodação no processo de separação de poderes e competências.
Todavia, vale ressaltar, a ascensão do neoconstitucionalismo pós-positivista não
parece ser um movimento passageiro, mas sim uma tendência no processo de
reconfiguração por que passa todo o sistema jurídico brasileiro.

(BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo – direitos fundamentais,

1

democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 307-8).

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 14

Coerência sistêmica do neoconstitucionalismo
Ao que se refere à discussão acerca da coerência sistêmica, o
neoconstitucionalismo não representa, como no constitucionalismo tradicional,
um pacto em torno de alguns poucos princípios comuns e coerentes,
mas sim um pacto em torno de princípios e postulados distintos e, por
vezes, contraditórios, adequados às sociedades pluriculturais.

Assim, como temos dito, as constituições, ainda que garantam a chamada

igualdade jurídica ou formal, tendem, cada vez mais, a preocupar-se em
garantir a igualdade substancial ou material, principalmente em países como o
Brasil, onde as desigualdades sociais conduzem a uma maior preocupação com
esta vertente da igualdade que estabelece a necessidade de diferenciar os
diferentes na proporção de suas diferenças.

Esse panorama faz com que alguns críticos afirmem que a concepção
neoconstitucional incentiva o aparecimento de antinomias, representando a
constituição um conjunto de normas contraditórias entre si que se superpõem
permanentemente e, por isso, concedem lugar a soluções díspares e, por via de
consequência, ensejam insegurança jurídica.

Regras neoconstitucionais
A mencionada crítica teria maior consistência se as regras constitucionais
fossem do tipo norma-regra. Mas como em um sistema neoconstitucional os
princípios predominam sobre as regras, a lógica que vigora é outra, já que
proposta neoconstitucional ao revitalizar a eficácia principiológica, tida como
verdadeira base da inteligência sistêmica, justifica a presença da dimensão
valor na análise jurídica e se coliga em maior proporção a um ideal de justiça.

De toda sorte, como entre normas constitucionais não é possível aplicar os

critérios hierárquico ou cronológico (já que não pode se imaginar a existência
norma constitucional inválida e, portanto, inconstitucional), quando o conflito
entre normas regras se apresenta, tem-se preferencialmente a aplicação do

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 15

critério da especialidade, sendo que a norma é aplicada em sua máxima
dimensão normativa (o famoso “tudo ou nada” dworkiniano).

Diferentemente, quando as contradições se dão entre normas principiológicas,

ambas seguem simultaneamente válidas, por mais que no caso concreto (dadas
as circunstâncias específicas deste) uma triunfe sobre a outra. Neste caso, cabe
buscar uma relação de preponderância relativa, de uma sobre outra, que só
pode ser definida no âmbito do caso concreto.

Na verdade, uma das principais tarefas realizadas pelo neoconstitucionalismo

foi a de recolocar os princípios jurídicos em um lugar de centralidade no
processo interpretativo. Principalmente se consideramos que a concepção
clássica que unia direito e moral sempre foi ligada às concepções
jusnaturalistas, cuja perspectiva valorativa eram providas, porém, de baixa
normatividade e eficácia jurídica.

Nesse sentido, é o princípio que estabelece essa ponte de rearticulação entre

direito e moral. Para Robert Alexy, os princípios constituem mandados de
otimização que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível,
enquanto Dworkin entende que os princípios são fonte de justificação moral e
política vigente em uma determinada comunidade.

Assim, segundo autores neoconstitucionalistas, um sistema que possui tão

somente normas-regras não está habilitado a solucionar todas as questões que
exsurgem no dia a dia dos tribunais. Para esses, é absolutamente necessário o
reconhecimento da normatividade do princípio, já que possui o mesmo uma
capacidade muito superior em relação às regras de transferir valor ao sistema
jurídico e, principalmente, de produzir juízos para uma sociedade tão plural e
sofisticada, no que diz respeito às suas demandas.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 16

Discussões necessárias sobre a ponderação e a subsunção
Quanto à apontada característica de maior utilização da ponderação do
que subsunção, veja alguns dados importantes:

Faz-se necessário que expliquemos, antes de tudo, o que estamos chamando

de ponderação. Trata-se de um tipo de juízo que se usa para resolver
antinomias de normas constitucionais, quando não é possível usar o critério da
especialidade (como dissemos anteriormente, o outro critério para solução de
antinomias constitucionais).

É um juízo complexo que deságua em uma declaração de preferência

condicionada, estabelecendo o triunfo de uma das normas em conflito no caso
concreto específico, mas sem pretensão de definitividade.

A ponderação requer uma argumentação complexa, sendo que o núcleo central

do juízo de ponderação consiste em conceder preferência à solução que,
evitando o referido “tudo ou nada” utilizado no juízo que trata sobre o conflito
entre regras, enfrente o conflito sopesando dos valores em colisão naquela
situação específica.

Atente-se que se deve procurar a solução que estabeleça menor lesão a uma
das normas em conflito, já que in abstrato (referindo-nos às normas
constitucionais prima facie), todas ostentariam igual valor. Porém, no caso
concreto, a situação é diversa e, como já intuíam os gregos há mais de vinte e
cinco séculos, a ideia de proporção vincula-se à busca pela solução mais justa.
Mas nos aprofundaremos sobre esses conceitos nas próximas aulas.

Resumo - Neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo, como concepção jurídica, quer a submissão de
todo o ordenamento (incluindo o legislador democrático) à constituição,
embora tenha que admitir, em situações especiais, a possibilidade de diálogos e

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 17

autorrestrições de suas normas em face de normas advindas de outras ordens
jurídicas.

De toda forma, não há dúvidas de que esse “comando constitucional” gera

a abertura ao judicialismo, ao menos na perspectiva que vem sendo adotada no
Brasil, que segue uma linha vinculada às tendências europeias com as quais o
direito brasileiro mantém maior vínculo e é mais fortemente contaminado.

A teoria do neoconstitucionalismo
Neste sentido, esta linha de pensamento pressupõe uma depurada teoria
argumentativa, capaz de garantir a racionalidade e suscitar o consenso em
torno das decisões judiciais. Não é sem motivos que o neoconstitucionalismo se
propõe, como uma vertente pós-positivista, a superar uma visão positivista do
Direito.

Estabelece ele um novo paradigma teórico, ao colocar uma razão

destranscendentalizada (como diria Habermas) como ferramenta indispensável
à própria construção do Direito, inclusive nas situações em que o ordenamento
legal não prevê soluções para a resolução dos casos concretos (observe-se que
usou-se a expressão “ordenamento legal” e “não ordenamento jurídico”).

A ideia de uma destranscendentalização também rejeita uma lógica jusnatural,

que fundava sua justiça ou na religião, ou em um sistema de justiça que,
embora de grande beleza e logicidade, não encontra qualquer suporte na
experiência ou nos fatos da vida.

Aliás, cuidado! Os neoconstitucionalistas não defendem que suas concepções

possam ser consideradas vertentes antiformalistas do Direito, já que entendem
que suas respostas encontram-se no interior do próprio campo da juridicidade -
dentro das fronteiras do Direito.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 18

Neoconstitucionalismo como nova concepção jurídica
Ainda que consigam alcançar o mundo do valor e da moral, o fazem por meio
dos princípios jurídicos, que são normas positivas. Há quem considere que os
princípios são valores positivados. Embora essa afirmativa possa gerar algumas
críticas, a figura auxilia o entendimento.

Por fim, como diz o grande constitucionalista espanhol, Prieto Sanchís, parece
evidente que o neoconstitucionalismo requer:
 Uma nova teoria das fontes, afastada do legalismo positivista;
 Uma nova teoria da norma que possibilite maior relevância aos princípios
jurídicos;
 Uma nova teoria da interpretação que, afastando-se de um
procedimento mecanicista não seja, por outro lado, puramente
discricionária, de forma que a interpretação constitucional possa ser
alcançada a partir de um esquema plausível e racional de argumentação
jurídica.

Neoconstitucionalismo no contexto brasileiro

No Brasil, há de se ter em vista que o pensamento neoconstitucional vem sendo
cada vez mais aceito, sendo sua teorização cada vez mais observada não
apenas pela doutrina, mas também pela jurisprudência. Até mesmo os cursos
de graduação em Direito têm dado maior destaque às teorias
neoconstitucionais no estudo das disciplinas de Direito Constitucional, exaltando
a necessidade de uma leitura de todas as áreas do direito pela lente
constitucional.

Isso se reflete fortemente no papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal,

principalmente no contexto da analítica Carta de 1988. É dificil imaginar que
exista matéria minimamente relevante que, em tese, não encontre sua
fundamentação na Constituição. Até mesmo porque, a plasticidade e
elasticidade inerentes aos princípios acaba por extender os limites semânticos
da Carta, de maneira a atingir uma enorme gama de possibilidades fáticas.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 19

Nessa direção, é normal que ocorram divergências entre os poderes Legislativo
e Judiciário, mais precisamente o STF, já que o poder de legislar do Congresso
Nacional é mitigado pelo poder de controlar a constitucionalidade dos atos
produzidos, que em última instância é da Corte Maior. Esse fenômeno exaltado
por uns, criticados por outros, vem recebendo a alcunha de “judicialização da
política”, já que a atividade política é fortemente controlada pela tecnicidade
jurídica.

Todavia, concomitantemente, observam-se críticas que apontam para o lado

inverso, ou seja, o fenômeno da “politização do Judiciário”, já que a abertura
semântica das normas parece oferecer um espaço exacerbado de escolha aos
magistrados.

Trata-se, porém, de uma questão de busca pela legitimidade da produção

normativa. Afinal, quem faz a norma: quem define seu texto ou quem
interpreta seu sentido? A ocupação de determinados espaços no processo de
elaboração da norma, que no direito brasileiro tradicionalmente foi dado ao
Poder Legislativo, não o é em tradições de common law, nas quais a confiança
no juiz é maior do que a confiança no político. Essa é uma questão sensível e
será o tema de nossa próxima aula. Por isso não cabe adiantarmo-nos.

De toda forma, a uma possível crítica de judicialização da política e

deslocamento do poder (com repercussões de um possível déficit democrático),
o próprio sistema antecipa-se e procura mitigar introduzindo “novos” institutos
como a súmula vinculante (no âmbito da aproximação do sistema brasileiro ao
sistema de common law) e o amicus curiae que juntamente com as audiências
públicas reforçam a ideia de busca por uma racionalidade jurídico/constitucional
que satisfaça à ampliação e o aperfeiçoamento do regime democrático.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 20

Atividade proposta
Leia a reportagem, da Veja, sobre a prisão de envolvidos no esquema do
mensalão, a seguir:

Marco Maia não descarta dar abrigo para impedir prisão de

mensaleiros
Depois de sucessivas declarações sugerindo que a Câmara deveria descumprir a
decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de cassar os mandatos de
deputados mensaleiros condenados, o petista Marco Maia (RS) foi além nesta
quinta-feira e não descartou abrir os portões da Casa para impedir a prisão dos
parlamentares. Como a Polícia Federal não tem autorização para entrar no
Congresso, os três deputados condenados - Valdemar Costa Neto (PR-SP), João
Paulo Cunha (PT-SP) e Pedro Henry (PP-MT) - ficariam asilados no local.

A possibilidade foi aventada durante perguntas de jornalistas na entrevista

concedida pelo presidente da Câmara nesta quarta. O petista afirmou que a
prisão dos parlamentares, na sua opinião, seria inconstitucional. "Uma das
coisas que a Constituição previu de forma sábia é que nenhum parlamentar
pode ser preso a não ser em flagrante delito ou depois de condenação
transitada em julgado, o que significa que a Constituição é muito clara em
relação à impossibilidade da prisão de parlamentares. Nós temos que aguardar
os acontecimentos para ver qual o impacto e o que isto vai significar do ponto
de vista do posicionamento que o Parlamento e a Câmara dos Deputados irão
tomar em relação a essa situação", disse.

A prisão imediata dos mensaleiros será decidida nesta sexta-feira pelo

presidente do STF, Joaquim Barbosa, em resposta ao pedido feito pelo
procurador-geral da República, Roberto Gurgel. "É uma suposição tão vaga que
nem acredito que isso possa acontecer. (E se acontecer), aí teremos que
pensar no que fazer", afirmou Marco Maia.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 21

Maia disse ainda que "se não houver decisão definitiva até dia 1º de fevereiro
sobre a prisão dos condenados, o deputado José Genoíno (PT) terá direito de
reassumir seu mandato". "À Casa caberá apenas cumprir a Constituição", disse.

O presidente da Câmara também rebateu a afirmação do decano do STF,

ministro Celso de Mello, que criticou a resistência do petista em cumprir a
determinação da corte para cassar os mandatos dos mensaleiros. "Não é
razoável e eu nem acredito que nenhum ministro teria a vontade ou a condição
de tentar intimidar o presidente da Câmara ou o próprio Parlamento com
qualquer tipo de ameaça. Até mesmo, porque a decisão sobre quem vira
ministro do STF é do Parlamento. É o Senado que toma essa decisão. Até
porque quem cassa ministro do STF é o Parlamento", disse.
Fonte: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/marco-maia-nao-descarta-dar-abrigo-para-
impedir-prisao-de-mensaleiros>.

Agora, analise se há no fato político relatado alguma das características

observáveis em sistemas jurídicos que têm por linha teórico-filosófica o
neoconstitucionalismo.

Chave de resposta: A ideia, nesse sentido, é analisar uma das possíveis e

mais importantes repercussões das teorizações do neoconstitucionalismo, ou
seja, o acirramento da disputa de poder entre o Poder Judiciário (que vê
aumentar sua esfera de poder) e o Poder Legislativo (que entende esse
acréscimo de poder do Judiciário como invasão ilegítima às suas naturais
prerrogativas).

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 22

Judicialismo: Detrimento de uma linha mais legalista, relacionada à teoria da
soberania popular.

Aprenda Mais

Material complementar

Para saber mais sobre Neoconstitucionalismo, leia o artigo,

disponível em nossa biblioteca virtual, que traz um interessante
texto sobre o tema do ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz
Roberto Barroso.

Referências
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional. In:
Neoconstitucionalismo(s). (Editor Miguel Carbonell). Madri: Trotta, 2003.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
BARBERIS, Mauro. El neoconstitucionalismo. Third Theory of Law. In:
Neoconstitucionalismo, derecho y derechos. (Ed. POZZOLO, Suzanna).
Lima: Palestra, 2011.
BARBERIS, Mauro. Breve storia della filosofia del diritto. Bologna: Mulino,
2004.
CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de analisis.
In: El canon neoconstitucional. Madri: Trotta, 2010.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 23

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo:Martins Fontes,
1998.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
MAZZAREZE. T. Neoconstituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei
diritti fondamentali. Torino Giapichelli, 2002.
POZZOLO, Suzanna. Notas al margen para uma historia del
neoconstitucionalismo. In: Neoconstitucionalismo, derecho y derechos.
(Ed. POZZOLO, Suzanna). Lima: Palestra, 2011.
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo y la normatividad del
derecho. Bogotà: Universidad Externado de Colombia, 2009.
SANCHÍS, Luís Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In:
Neoconstitucionalismo(s). (Editor Miguel Carbonell). Madri: Trotta, 2003.
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito
Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte:
Fórum, 2013.
SOBREVIVILLA, David. La filosofia del derecho alemana actual
deorientación racionalista. Estudios sobre R. Alexy, K.Günther, J. Habermas
y O.Höffe. Cidade do México: Fontamara, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Reflexión hermenêutica sobre la relación
“neoconstitucionalismo-positivismo jurídico”. In: Neoconstitucionalismo,
derecho y derechos. (Ed. POZZOLO, Suzanna). Lima: Palestra, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica e applicatio jurídica: a concreta
realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-
metafísico-objetificante. Coimbra: Coimbra, [s/d].

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 24

Exercícios de fixação
Questão 1

São características marcantes no pós-positivismo:

I. A compreensão de que a validade jurídica da norma se define exclusivamente

pelo respeito ao correto procedimento de produção normativa.

II. A existência de hard cases como situações fáticas complexas, pendentes de

intervenção pelo julgador, que constrói a regra de solução com base na
racionalidade jurídica, em razão da ausência de previsão explícita no
ordenamento legal.

III. O importante papel desenvolvido pelos princípios jurídicos, como espécie

normativa.

IV. Completa rejeição à ideia de valores no âmbito do direito.

a) I e II

b) Apenas II

c) III e IV

d) I e IV

Questão 2

Leia as frases e assinale a alternativa na qual há uma opção que contenha duas
assertivas incorretas para uma visão pós-positivista do direito:

I. Busca pela superação teórica das escolas juspositivista e jusnaturalista.

II. A ideia de que o pós-positivismo é apenas um aperfeiçoamento do

positivismo jurídico, mantendo, porém, suas linhas-mestras.

III. Mitigação da dicotomia descrição/prescrição.

IV. O reconhecimento de que direito e moral jamais se encontram.

a) I e II

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 25

 b) I e III

c) II e IV

d) I e IV

Questão 3

Leia as assertivas abaixo e marque a opção que corretamente exprime a

correção, ou não, das duas afirmações, a partir de uma visão pós-positivista:

I. Os princípios jurídicos ganham grande importância, principalmente na solução

dos hard cases.

II. As regras jurídicas, segundo os pós-positivistas, não são mais capazes de

resolver os problemas na contemporaneidade, devendo ser o seu uso abdicado
pelo direito.

a) A primeira assertiva está correta e a segunda incorreta.

b) A primeira assertiva está incorreta e a segunda correta.

c) As duas assertivas estão corretas.

d) As duas assertivas estão erradas.

Questão 4

Leia as assertivas abaixo e marque a opção que corretamente exprime a

correção, ou não, das duas afirmações, a partir de uma visão pós-positivista:

I. O pós-positivismo representa um reforço tanto para as posições

jusnaturalistas quanto para as positivistas.

II. O pós-positivismo, por intermédio de seus teóricos, apresenta-se como uma

teoria que surge a partir da necessidade de se produzir soluções complexas
para um mundo cada vez mais complexo.

a) A primeira assertiva está correta e a segunda incorreta.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 26

 b) A primeira assertiva está incorreta e a segunda correta.

c) As duas assertivas estão corretas.

d) As duas assertivas estão erradas.

Questão 5

Analise as assertivas abaixo:

I. O neoconstitucionalismo é uma vertente jurídico-filosófica de cariz pós-

positivista, havendo entre as propostas uma relação interna.

II. Embora a similitude dos termos possa transparecer uma aproximação

conceitual, o neoconstitucionalismo não guarda absolutamente nenhum ponto
de contato com o fenômeno constitucionalista surgido no século XVIII e
desenvolvido no decorrer do século seguinte.

Estão corretas:

a) A primeira assertiva está correta e a segunda incorreta.

b) A primeira assertiva está incorreta e a segunda correta.

c) As duas assertivas estão corretas.

d) As duas assertivas estão erradas.

Questão 6

O Neoconstitucionalismo vem se firmando como uma teoria cada vez mais forte
no Brasil. Abaixo, apresentamos duas assertivas. Após lê-las, marque a
alternativa que melhor define a correção ou incorreção das mesmas.

I. Caracteriza-se por defender, sob uma perspectiva teórica, o governo da

vontade das maiorias representada pela lei.

II. Assumindo uma posição pós-positivista, para o neoconstitucionalismo direito

e moral, deve possuir uma conexão interna.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27

 a) As duas assertivas estão corretas.

b) As duas assertivas estão incorretas.

c) A assertiva I está correta, mas a assertiva II está incorreta.

d) A assertiva I está incorreta, mas a assertiva II está correta.

Questão 7

São características da chamada Escola Neoconstitucionalista do Direito, as que

seguem, exceto:

a) O ideal político do governo do direito, em contraposição à ideia de

governo dos homens.

b) Defende o governo do direito por meio de uma constituição, de forma a

limitar os poderes dos governantes.

c) No Estado Constitucional, direito e moral seriam conexos por meio de

uma Constituição.

d) Defende que só a Constituição pode promover comandos à sociedade,

sendo que as leis não estariam aptas a fazê-lo.

Questão 8

São características essenciais do neoconstitucionalismo:

I. A utilização exclusiva de normas-regra para a solução de casos concretos.

II. A utilização de um método mecânico e positivista de interpretação.

III. O uso da principiologia no processo interpretativo como método subsidiário.

IV. A valorização dos princípios no processo interpretativo das normas jurídicas.

Está(ão) correta(s):

a) Somente a assertiva III

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 28

 b) Somente a assertiva IV

c) As assertivas III e IV

d) As assertivas II e IV

e) As assertivas II, III e IV

Questão 9

Como características típicas do neoconstitucionalismo, é possível apontar:

I. Mais subsunção do que ponderação.

II. Onipresença da constituição em todas as áreas do direito.

III. Onipresença legislativa, com ampliação da representação democrática.

IV. Pluralidade valorativa amplíssima e contraditória.

a) I e II

b) II e III

c) III e IV

d) II e IV

Questão 10

O neoconstitucionalismo traz à tona o debate sobre a “judicialização da

política”. Sobre essa questão, é correto afirmar:

a) Já há a superação do problema, com a acomodação do Poder Judiciário

em face do Poder Legislativo.

b) Trata-se de um problema vivenciado na Europa, mas não observado no

Brasil.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 29

 c) É um problema que ocorre no Brasil, como decorrência natural da maior
intervenção do Poder Judiciário em uma esfera de atuação
tradicionalmente destinada ao Poder Legislativo.

d) É o fenômeno que faz com que o Poder Legislativo mitigue o papel típico
de julgar do poder Judiciário.

Exercícios de fixação
Questão 1 - B
Justificativa: Estão erradas as assertivas I e III. É no positivismo jurídico
(principalmente nos mais exacerbados) que se compreende que a validade
jurídica da norma se define exclusivamente pelo respeito ao correto
procedimento de produção normativa. O pós-positivismo, pelo contrário,
entende que os valores auxiliam no julgamento sobre a validade normativa,
principalmente pela via principiológica. Daí, que também a assertiva IV esteja
completamente equivocada.

Questão 2 - C
Justificativa: A assertiva II está equivocada por considerar o pós-positivismo
como uma continuidade do positivismo jurídico. Trata-se de uma outra
concepção (3ª via) que entra em conflito com as teses positivistas,
principalmente em um ponto essencial, ou seja, o reconhecimento de que
direito e moral devem, sim, manter pontos de contato (o que invalida a
possibilidade de considerarmos correta a assertiva IV).

Questão 3 - A
Justificativa: Apenas a assertiva B está equivocada, pois o pós-positivismo,
embora enalteça e valorize o uso dos princípios na resolução de casos, não

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 30

abdica do uso das regras jurídicas. Na verdade, entende que tanto os princípios
como as regras são duas faces do mesmo fenômeno: o fenômeno normativo.

Questão 4 - B
Justificativa: Como terceira via, o pós-positivismo recusa tanto a rejeição da
relação entre direito e moral do positivismo, mas também não concorda com os
pressupostos jusnaturais de uma justiça apoiada em razões religiosas ou razões
transcendentais. O pós-positivismo, nesse sentido, busca um tipo de
racionalidade destranscendentalizada, mais fundada na capacidade discursiva
que o entendimento dialógico propicia.

Questão 5 - A
Justificativa: A segunda assertiva está incorreta já que o neoconstitucionalismo
guarda com o fenômeno constitucionalista dos séculos XVIII e XIX ao menos
uma ideia fundamental: a de que a constituição é a norma central do sistema
jurídico, e não as leis, que àquela estão submetidas.

Questão 6 - D
Justificativa: O neoconstitucionalismo separa-se das perspectivas legalistas por
entender que a vontade das maiorias, expressa na lei, submete-se à vontade
constitucional. Daí, por exemplo, extrair-se a possibilidade de existência do
controle de constitucionalidade.

Questão 7 - D
Justificativa: O erro da assertiva D decorre do fato de que a existência de uma
Constituição como norma maior não tem por consequência que os demais
diplomas normativos sejam prescindíveis, principalmente as leis. Para que o
sistema possa funcionar, é necessário todo um arcabouço formal. Neste
sentido, a visão sistêmico-jurídica kelseniana está longe de ser superada.

Questão 8 - B

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 31

Justificativa: É característica, entre outras, do neoconstitucionalismo, a
valorização do princípio como tipo normativo, assumindo este um lugar de
destaque no processo de definição da norma concreta pelo judiciário bem como
nos processos interpretativos. Por isso, embora as normas-regra tenham papel
de grande importância, o papel de maior relevância (e não meramente
subsidiário) é aquele exercido pela norma princípio. Na assertiva III, se em vez
do termo “subsidiário” fosse usado o termo “complementar”, poderíamos
considerá-la correta. Outra questão que vale a pena reforçar é que a
principiologia não possui maior destaque nas concepções positivistas de direito.

Questão 9 - D
Justificativa: Com o destaque maior para as normas-princípio em relação às
normas-regra, a ponderação ganha, igualmente, mais destaque que o processo
de subsunção. Por outro lado, é observada a onipresença judiciária, com
mitigação do espaço do legislador e, consequentemente, do Poder Legislativo, o
mais democrático dos poderes, segundo a tradição.

Questão 10 - C
Justificativa: Acredita-se que as posições teóricas neoconstitucionais dão
suporte à força crescente do Poder Judiciário, especialmente o Supremo
Tribunal Federal (STF), que tomaria decisões que escapam de seu domínio,
enquanto o Poder Legislativo enfraquece-se na medida em que suas
competências legislativas estariam supostamente sendo usurpadas.

TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 32