INTENSIVO FESUDEPERJ

2017
EXECUÇÃO PENAL
FELIPE ALMEIDA
AULA 17

 Bibliografia
- Rodrigo Roig;
Leitura obrigatória.

-Alex Couto de Brito;

Ed RT

- Maurício Cueni (olhar como escreve)

 Normas imprescindíveis
- Convenção Americana de Direitos Humanos;
- Pacto dos direitos civis e políticos;
- Declaração Universal dos Direitos dos Homens;
- Regras mínimas para o tratamento de prisioneiros da ONU;
- Regras mínimas das Nações Unidas para tratamento dos reclusos (regras de Mandela);
- Regras de Bangkok;
- Princípios e boas práticas para proteção das pessoas privadas de liberdade. Da Corte Interamericana de
direitos humanos (baixar na internet);

- CF;
- CP;
-Lei 7210 (LEP);

- Constituição do Estado (Artigo 27, principalmente).

- Legislação penitenciária – Decreto Estadual 8897/86;
- Regras mínimas para tratamento de preso no Brasil – resolução 14/1994 CNPCP;
- Decretos de indulto e comutação;
- Demais resoluções do CNPCP.

O direito de execução penal deixa de ser um adendo do direito penal, processual penal ou administrativo.
No atual estágio o direito de execução penal é considerado um ramo autônomo do direito, equivalente a
um microssistema jurídico para a execução das penas e medidas de segurança.

Sendo autônomo, possui uma parte geral e especial (execução das penas e espécie), regras procedimentais,
recurso próprio.

Esse entendimento foi consagrado pela LEP, antes era considerado como parte integrante do direito penal.

O Item nove da exposição de motivos da LEP traz o conceito de execução penal: é o conjunto de normas
jurídicas relativas à execução das penas e das medidas de segurança.

O termo mais apropriado seria o conjunto de normas jurídicas relativas à execução das sanções penais,
tendo em vista que hoje a sanções penais são gênero, na qual as penas (PPL, PRD e multa) são espécies ao
lado da MS (medida de segurança).

 Natureza jurídica do direito de execução penal

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No passado o entendimento era que o sistema de execução era meramente administrativo. O judiciário
calculava a pena e todos os demais atos ficavam à cargo da administração, sendo puramente
administrativa.

O CPP, em 1940, trouxe um capítulo dedicado às penas e MS, passando a entender da doutrina que a
execução penal seria um sistema hibrido/ misto, com mecanismos jurisdicionais e administrativas.

Com a lei 7210/84, passou a ser uma jurisdicionalização plena. Assim, hoje a execução penal é totalmente
jurisdicional.

 Princípios do direito de execução penal

São princípios de natureza material e processual que também são estudados em direito penal e no direito
processual.

 Princípio da Humanidade das penas

É o postulado reitor da PPL.

É o não esquecimento de que o condenado não perde sua condição de ser humano. O condenado continua
possuindo os direitos de todos ser humano, apenas alguns desses direitos são restringidos.

Não tem que ser observado no momento executório da pena, mas também na cominação e aplicação da
penal, ou seja, em todas as fases da individualização da pena temos que ter a observância da humanidade
das penas.

Atualmente acaba encontrando acento em diversos dispositivos das normativas internacionais e da

normativa interna.

Na normativa internacional, na declaração universal dos direitos dos homens, temos no artigo 5º a previsão
do princípio da humanidade das penas quando se tem a consignação da vedação da tortura e do
tratamento cruel, desumano e degradante.

No artigo 31 das regras mínimas do tratamento dos reclusos da ONU, encontraremos também a previsão
do princípio da humanidade das penas. Traz a vedação das penas cruéis, punições disciplinares cruéis que
implicam em tratamento degradante.

O princípio tem uma especial relevância quando tratamos do Sistema disciplinar e as normativas
internacionais já sinalizam nesse sentido.

No pacto internacional dos direitos civis e políticos encontraremos no artigo 10 item I o princípio da
humanidade das penas.

O artigo 5º da convenção Americana de direitos humanos também consigna esse principio.

Regras de Mandela: Regra 1 prevê o princípio da humanidade das penas.

Todos os diplomas que versam sobre direitos humanos sempre se preocupam com a questão da tortura,
tratamento cruel ou degradante porque a pessoa privada liberdade é considerada pessoa em especial
situação de vulnerabilidade.
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Na normativa interna, com relação ao princípio, temos o artigo 1º III CF a previsão da dignidade da pessoa
humana.

Artigo 4º II CF que fala da prevalência dos direitos humanos como fundamento da republica.

O Artigo 5º CF possui diversos dispositivos que se referem ao princípio da humanidade das penas.

O Inciso III, fala da vedação da tortura, tratamento cruel ou degradante.

O inciso XLVII do artigo 5º CF encontraremos a previsão das penas de morte, caráter perpetuo, trabalhos
forçados, banimento e penas cruéis. A doutrina afirma que esse inciso seria uma das maiores expressões do
princípio da humanidade das penas. A pena de morte tem caráter relativo, pois no caso de guerra
declarada é possível a pena de morte. Na questão da pena de caráter perpétuo devemos lembrar que não
só a pena, mas todos os efeitos deletérios da pena também não podem se perpetuar. Na questão da
vedação de trabalhos forçados, a LEP traz no artigo 31 a possibilidade do trabalho obrigatório, gerando
controvérsia. A corte interamericana de direitos humanos entende que o trabalho forçado é aquele que
violará a dignidade da pessoa humana, que se traduz a um tratamento cruel ou degradante. O trabalho
forçado vedado pelo legislador constitucional é aquele que iria de encontro com a dignidade da pessoa
humana. Entende-se que o artigo 31 LEP quando estipula o trabalho obrigatório faria parte da engrenagem
do suposto projeto ressocializadora que a LEP propõe, não sendo exatamente a vedação do artigo 5º XLVII
CF. As penas cruéis são formuladas são estipuladas de forma genérica para que exclua qualquer pena
desumana, cruel ou degradante (Ex: penas de suplício; penas corporais).

O Inciso XLVIII CF trata de algo ligado à individualização da pena, mas também é considerado pela doutrina
como uma convergência do princípio da humanidade das penas. Trata do cumprimento da pena em
estabelecimento distinto de acordo com a natureza, idade e sexo do apenado. Esse dispositivo é muito
desrespeitado na prática, principalmente porque a divisão é feita, na realidade, em função das facções
criminosas.

Inciso XLIX CF: traz clara aplicação do princípio da humanidade das penas quando o legislador assegurou ao
preso a integridade física e moral. As regras mínimas de tratamento do preso da ONU prevê expressamente
a questão do respeito a integridade física e psíquica dos presos.

Artigo 88 da LEP. Também trata do princípio da humanidade das penas.

Resolução 14 do CNCPP. Trata dos prédios arquitetônicos.

Os princípios da corte interamericana de DH, no princípio numero 1, vai tratar da humanidade das penas.

O inciso L CF, vai tratar das mulheres privadas de liberdade. As mulheres privadas de liberdades ficam em
especial condição de vulnerabilidade, pois além de estarem presas precisam de alguns cuidados (ex:
ginecologista, menstruação, gravidez).

Artigo 89 da LEP: a LEP passou a prever a partir de 2009 em relação às mulheres privadas de liberdade,
direito de creche e em relação ao período de amamentação.
Essa alteração da lei ocorreu inclusive em relação à assistência a saúde, no artigo 14 III da LEP.

O princípio da humanidade das penas tem um especial relevo quando tratamos do sistema disciplinar da
LEP, artigo 45.
As sanções não podem colocar em perigo as condições físicas ou moral do condenado.

Lei 10226/01, artigo 2º §único II: fala do direito da pessoa portadora de transtorno mental ser tratado com
humanidade.
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No âmbito da execução penal são várias as violações do princípio da humanidade das penas que resultam
em ACPs. O professor relacionou algumas:

- Proibição em razão de infração disciplinar de frequência à culto; religioso;

- Proibição de frequentar escola;
- Utilização de uniforme com cores chamativas;
- Violação também da intimidade, vida privada.
- Obrigações disciplinares de o preso ficar com a cabeça baixa encostada na parece;
- Corte compulsório de cabelo, retirada de barba e bigode;
- Qualquer alteração que implique na modificação da aparência e ofenda a personalidade viola o princípio
da humanidade das penas (em especial a questão das transexuais).
- Condições precárias de transporte;
- Insultos e exposição midiática (Artigo 41 VIII LEP. Regras mínimas da ONU, artigo 5 item II).
- Condições precárias das unidades prisionais;
- Direito a alimentação e agua potável, artigo 41 I LEP (Regras mínimas da ONU, artigo 20).
O banho de sol ou atividades físicas estão previstas em todas as normativas internacionais.
Artigo 13 da resolução 14 da CNCP também trata do assunto.
-Revista intima ao visitante;
-Restrição ou violação do sigilo da correspondência dos presos;
-Viola a dignidade da pessoa humana, intimidade e humanidade das penas.
-Permanência por tempo indeterminado no RDD;

Assim, conclui-se que o principio da humanidade das penas será o pilar de uma estrutura redutora de
danos.

 Princípio da legalidade ou da garantia executiva

Artigo 5º XXXIX CF, 1º CP, 45 LEP.

No sistema disciplinar, por ser um dos institutos mais sensíveis, temos que ter o poder limitador do Estado,
como no artigo 45 LEP .(Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão
legal ou regulamentar.)

- Declaração universal dos direitos dos homens, artigo 11.

- Regras mínimas de tratamento dos reclusos da ONU, artigo 30.
- Pacto dos direitos civis e políticos, artigo 9 item I.
- Convenção americana de direitos humanos, artigo 9º.

Quando falamos na execução penal o principio da legalidade tem uma importância muito grande,
principalmente em relação às faltas disciplinares, artigo 50 LEP. A LEP reservou sistematizar apenas as faltas
graves. As faltas médias e leves são disciplinadas nas legislações locais.

No estudo da legalidade, partimos do estudo da formula Nullum crimem sine legem, responsável pela
doutrina mais moderna pelos 4 desdobramentos ou funções do princípio da legalidade:
- Prévia
-Estrita
-Escrita
- Certa

 Princípio da individualização da pena

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A pena é individualizada em 3 momentos:
- Legislativo;
O legislador vai individualizar os bens e a pena cominada para a infração

- Judicial;
Individualização feita pelo juiz que pegará a norma abstrata criada pelo legislador e a individualizará na
sentença.

- Execução;
Classificação do preso, conforme artigo 5º da LEP.

Quando se estuda a teoria da pena, dentro da teoria unitária, a teoria dialética diferenciadora do Roxin é
muito interessante porque trabalha com dois conceitos caros para a defesa que é a individualização da
pena e a subsidiariedade do direito penal. Roxin diz que cada momento da individualização da pena deve
ser pautado com base na intervenção mínima.
- Na hora que o legislador seleciona os bens jurídicos deve fazer com base na intervenção mínima, deixando
de preservar condutas que estariam bem tuteladas por outros ramos do direito.
- Da mesma forma que no momento judicial também deve ser pautada na intervenção mínima e na hora de
aplicar a pena, esta deve ser dosada na medida da culpa do condenado.
- Na fase da execução, Roxin fala que a individualização da pena também tem que receber as aspirações da
intervenção mínima, preservando a autonomia do condenado. Nenhuma forma de execução da pena pode
interferir na autonomia do indivíduo, visando a dignidade da pessoa. Não se pode admitir, por exemplo,
fornecimento de DNA, castração química.

OBS:
O artigo 9 A LEP é manifestamente inconstitucional.

Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de

natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei
no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº
12.654, de 2012).

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados

sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído
pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz

competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de
identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

 Princípio da intervenção mínima.

A intervenção mínima também é muito utilizada na execução penal. A doutrina apresenta seus dois
consectários:

- Fragmentariedade:

Ligada aos bens jurídicos que serão tutelados ela lei penal.
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- subsidiariedade
Ideia de ultima ratio

O encarceramento e qualquer forma de privação de liberdade têm que ser a ultima medida, a mais extrema
de todas (Roig).

Artigo 57, das regras mínimas de tratamento do preso da ONU.

Com base nisso, o entendimento é que o isolamento disciplinar deve ser banido do sistema.
Artigo 53 IV LEP. O isolamento causa danos físicos e psíquicos ao condenado. Por esse motivo, a DP
questiona a constitucionalidade e com base no artigo 57 da regras mínimas de tratamento do preso da
ONU e no princípio da intervenção mínima pugna pela não aplicação do isolamento disciplinar.

Perda do período de prova no LC. Tese: Afastamento da regra por violar Intervenção mínima. O
mesmo princípio também é tese defensiva no livramento constitucional. revogação facultativa do artigo 87
CP. A defesa pleiteia a não revogação facultativa, assim como nos casos de revogação obrigatória quando o
sujeito pratica crime no período de provas em que perde todo o período de prova até a revogação,
sustenta-se que não perca esse tempo com base no princípio da intervenção mínima, o encarceramento
tem que ser a ultima ratio.

OBS: A DP vem pleiteando a aplicação das regras de Mandela.

- Busca-se o afastamento do isolamento disciplinar (intervenção mínima);

- Subsidiariamente, se não entender pelo afastamento, pleiteia-se que seja delimitado porque pelo o
próprio artigo 58 da LEP diz que o isolamento não pode exceder 30 dias;
- Nas regras de Mandela, nos itens 43 e 44, que trata do isolamento, diz que o isolamento tem que ser a
ultima medida e no máximo por 15 dias;
Assim, subsidiariamente, caso se entenda pelo isolamento disciplinar só pode ter o prazo máximo de
duração de 15 dias.

Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a

trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado. (Redação
dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao Juiz da execução.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Art. 27 - O Estado garantirá a dignidade e a integridade física e moral dos presos, facultando-lhes
assistência espiritual, assegurando o direito de visita e de encontros íntimos a ambos os sexos, assistência
médica e jurídica, aprendizado profissionalizante, trabalho produtivo e remunerado, além de acesso a
dados relativos ao andamento dos processos em que sejam partes e à execução das respectivas penas.

§ 1º - O estabelecimento prisional destinado a mulheres terá, em local anexo e independente, creche,

atendida por pessoal especializado, para menores até a idade de seis anos.

§ 2º - O aprendizado profissionalizante e o trabalho produtivo remunerado serão administrados e exercidos

em unidades prisionais, industriais e/ou agrícolas, com lotação carcerária máxima de duzentos homens.
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§ 3º - O trabalho do presidiário será remunerado no mesmo padrão do mercado de trabalho livre,
considerando-se a natureza do serviço e a qualidade da prestação oferecida.

§ 4º - O salário do presidiário será pago diretamente pelo Estado.

§ 5º - O trabalho desempenhado pelo presidiário será de sua livre escolha, de acordo com as possibilidades
do sistema penitenciário do Estado e das conveniências públicas.

§ 6º - Tanto quanto possível, o Estado utilizará o trabalho dos presidiários na produção de bens de
consumo e de serviços do próprio Estado.

§ 7º - É lícito aos presidiários optar pelo recolhimento à Previdência Social e ao Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço para os efeitos da seguridade social, quando voltarem à liberdade ou em proveito dos
seus dependentes.

§ 8º - A opção acima prevista e o desempenho de tarefas de trabalho não afetarão o regime disciplinar
interno dos presidiários, nem constituirão pretexto para qualquer tipo de favor.

§ 9º - Os princípios estabelecidos neste artigo não poderão superar a garantia de assistência semelhante ao
cidadão livre, de baixa renda.

Art. 28 - Incorre em falta grave, punível na forma da lei, o responsável por qualquer órgão público, seu
preposto ou agente, que impeça ou dificulte, sob qualquer pretexto, a verificação imediata das condições
da permanência, alojamento e segurança para os que estejam sob guarda do Estado, por parlamentares
federais ou estaduais, autoridades judiciárias, membros do Ministério Público, da Defensoria Pública,
representantes credenciados da Ordem dos Advogados do Brasil, ou quaisquer outras autoridades,
instituições ou pessoas com tal prerrogativa por força da lei ou de sua função.

Art. 29 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei.

§ 1º - O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado.

§ 2º - O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

§ 3º - A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 4º - Todo cidadão, preso por pequeno delito e considerado réu primário, não poderá ocupar celas com
presos de alta periculosidade ou já condenados.

Art. 30 - O Estado obriga-se, através da Defensoria Pública, a prestar assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos.

§ 1º - A lei disporá, como função institucional da Defensoria Pública, sobre o atendimento jurídico pleno de
mulheres e familiares vítimas de violência, principalmente física e sexual, através da criação de um Centro
de Atendimento para Assistência, Apoio e Orientação Jurídica à Mulher.

§ 2º - Comprova-se a insuficiência de recursos com a simples afirmação do assistido, na forma da lei.