1.

AS FASES PROCESSUAIS
O processo penal é composto por três fases bem delimitadas: pré-
processual, processual e pós-processual. Para cada uma delas, há um rol de
peças e de teses de defesa específicas, não havendo como confundi-las. Veja:
a. Fase pré-processual: inicialmente, há dois conceitos que você
precisa conhecer: o do OFERECIMENTO e o do RECEBIMENTO da petição
inicial. O oferecimento é o momento em que o legitimado – o MP, na ação
penal pública, ou, em regra, o ofendido, na privada – ajuíza a petição inicial. O
oferecimento não faz com que a ação penal passe a existir. Por isso, é o último
ato da fase pré-processual. Já o recebimento ocorre quando o juiz, ao analisar
essa petição inicial, com base no art. 395 do CPP, a recebe (por isso o termo!)
ou não. O recebimento dá início à fase processual. Ex: João é suspeito da
prática do crime de homicídio. O promotor, ao receber o inquérito policial, na
fase pré-processual, OFERECE denúncia contra ele, com fundamento no art.
121 do CP. O juiz da 1ª Vara do Júri RECEBE a inicial, e manda citar o acusado,
dando início à ação penal e à fase processual.
b. Fase processual: tem como ato inaugural o recebimento da
petição inicial. É a fase que comporta mais peças e teses de defesa, como
veremos mais adiante. Esta fase é encerrada com o trânsito em julgado da
sentença.
c. Fase pós-processual: engloba tudo o que ocorre após o trânsito
em julgado. Possui poucas peças e teses de defesa.
2. AS TESES DE DEFESA DE CADA FASE PROCESSUAL
a. Fase pré-processual: como ainda não há ação penal em curso,
não é possível pedir a absolvição do cliente (falo cliente porque, na prova, você
será o advogado de alguém). Embora a fase pré-processual comporte outras
discussões, no Exame de Ordem ela é limitada a três pontos:
 A soltura de alguém preso em flagrante;
 Convencimento do juiz a não receber a petição inicial, evitando, assim, o
início da ação penal;
 Defendendo os interesses da vítima, o ajuizamento de ação contra o
ofensor na hipótese de ação penal privada.
 Esqueça a absolvição ou teses de nulidade processual, bem como eventual
e futura pena. Aqui, a discussão se resume aos pontos acima trazidos, e, para
um deles, há uma peça específica.
b. Fase processual: como, nesta fase, há ação penal em trâmite, é
possível falar em absolvição do acusado. Além disso, é possível alegar a
extinção da punibilidade, nulidades processuais e eventuais excessos cometidos
pelo juiz (ex.: em recurso, pedir a incidência de uma atenuante). É a fase que
comporta mais peças e teses de defesa.
c. Fase pós-processual: estando o cliente condenado, a sua atuação
como advogado está restrita a pedidos referentes à execução da pena. Além
disso, é possível discutir uma condenação injusta, já transitada em julgado, por
meio de ação própria.
3. AS PEÇAS DE CADA FASE PROCESSUAL.
Embora as peças processuais penais não se resumam às que falarei a
respeito neste tópico – há outras! -, são estas, deste resumo, as que cairão na
segunda fase. Para cada fase processual, há um rol de peças, conforme
exposição a seguir:
a. Fase pré-processual: queixa-crime; relaxamento da prisão em
flagrante; liberdade provisória; defesa preliminar nos crimes funcionais (CPP,
art. 514); defesa prévia da Lei de Drogas (art. 55 da Lei 11.343/06).
b. Fase processual: resposta à acusação; memoriais; carta
testemunhável; apelação, recurso em sentido estrito; embargos de declaração;
embargos infringentes; recurso ordinário constitucional, recurso especial e
recurso extraordinário.
c. Fase pós-processual: agravo em execução e revisão criminal.
* Peças cabíveis em qualquer fase: HC e MS.
4. FASES PROCESSUAIS, PEÇAS PROCESSUAIS E TESES DE DEFESA
Portanto, para saber a peça adequada e a tese a ser pedida, o primeiro
passo é descobrir qual fase processual é trazida no enunciado da questão. Se o
problema falar em audiência de instrução e julgamento, as peças da fase pré-
processual (ex.: relaxamento) e as suas teses estarão automaticamente
afastadas, afinal, na “pré”, ainda não há ação penal (e muito menos
audiência!). Por outro lado, se o enunciado afirmar que a sentença
condenatória transitou em julgado, as fases pré-processual e processual
deverão ser desconsideradas.
Identificada a fase, você terá de descobrir o que pedir em favor do cliente.
Felizmente, a FGV costuma trazer com muita clareza a tese a ser defendida. Se
o enunciado disser, por exemplo, que alguém foi obrigado a fazer o teste do
bafômetro – o que sabemos ser proibido -, é evidente que a sua missão será
apontar a ilegalidade e pedir o que for de direito do réu. Por isso, leia o
enunciado com muito cuidado e peça todas as teses de defesa que conseguir
identificar, ainda que pareçam absurdas. Explico: se for pedido algo que não
seja quesito de avaliação, o examinador não descontará pontos. Não haverá
prejuízo, portanto. Caso, no entanto, deixe de alegar uma tese presente no
espelho, a respectiva pontuação será perdida. Por isso, na segunda fase, é
melhor errar pelo excesso.
Por fim, conhecendo a fase e a tese, resta saber qual peça utilizar para
pedir o que se quer. Para cada fase, como já vimos, há um rol de peças. Para
identificar qual delas utilizar, é preciso saber quais teses cada uma comporta.
No esquema a seguir, o assunto está mais claro:
I.PEÇAS E TESES DA FASE PRÉ-PROCESSUAL:
a. Relaxamento da prisão em flagrante: é a peça cabível quando se busca
a liberdade de alguém preso em flagrante ILEGALMENTE. O enunciado
descreverá uma situação em que o cliente foi preso em flagrante sem a
observância do que determina a lei para a realização do procedimento (CPP,
art. 301 e seguintes). É uma peça bastante simples, pois tem como único
objetivo a demonstração da ilegalidade da prisão e o requerimento para que o
preso seja solto, e nada mais. Na prática: no art. 306, o CPP determina que a
família do preso em flagrante seja imediatamente comunicada da prisão. O
enunciado deixará bem claro que isso não ocorreu. Com base, então, no art.
306, você deverá pedir o relaxamento da prisão em flagrante e a soltura do
preso, pois a prisão é ilegal.
b. Liberdade provisória: é também usada para buscar a liberdade de
alguém preso em flagrante. No entanto, neste caso, a prisão em flagrante se
deu dentro da LEGALIDADE, devendo o preso ser solto por não estarem
presentes os requisitos da prisão preventiva – o princípio da presunção de
inocência ou de não culpabilidade impõe a liberdade enquanto não transitada
em julgado a sentença condenatória. Portanto, o seu único objetivo é
demonstrar que o acusado deve aguardar o julgamento em liberdade (o
problema dirá que ele possui residência fixa, que é primário etc). Simples, né?
A única dificuldade da peça: saber se é possível ou não pedir o arbitramento de
fiança. Para obter a resposta, basta a leitura dos arts. 323 e 324 do CPP. Se a
fiança for vedada, pede-se a liberdade provisória sem fiança – se permitida,
pede-se a fiança. Simples assim! Na prática: o problema dirá que o cliente foi
preso em flagrante e não descreverá qualquer ilegalidade na prisão. No
entanto, deixará claro que ele é primário, que possui residência fixa, que
trabalha etc, e que não há qualquer motivo para mantê-lo preso.
c. Queixa-crime: também é de fácil identificação, pois o enunciado
descreverá uma situação em que você é advogado de vítima de crime de ação
penal privada ou de privada subsidiária da pública e ainda não há processo em
trâmite para a punição do ofensor. A sua tese estará restrita ao pedido de
condenação do acusado. Para testar o seu conhecimento, o examinador exigirá
a perfeita tipificação do delito praticado e o apontamento de causas de
aumento ou agravantes. A maior dificuldade está no fato de ir contra os
interesses do acusado – após tanto treino, o examinando vira um caçador de
teses de defesa, e, ao se ver na posição de acusador, pode sentir alguma
dificuldade. Mas, com calma, é possível fazer o que se pede, afinal, a
fundamentação legal é a mesma. Na prática: o enunciado descreverá um crime
e deixará bem claro que não há ação em trâmite, e pedirá a você para que, na
condição de advogado, busque os interesses da vítima.
d. Defesa preliminar dos crimes funcionais: desde a unificação, caiu uma
única vez. É a peça do art. 514 do CPP, e só é aplicável na hipótese de crime
funcional – delito praticado por funcionário público contra a administração
pública (CP, arts. 312/326). Como ela deve ser oferecida antes do recebimento
da petição inicial, não há como pedir a absolvição do cliente, pois não há ação
penal em trâmite. Nela, você estará limitado a demonstrar ao juiz que a
denúncia oferecida pelo MP não merece ser recebida, com fundamento no art.
395 do CPP: “Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for
manifestamente inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou III – faltar justa causa para o exercício da ação
penal.”. Exemplo: o MP ofereceu denúncia quando já prescrito o crime (falta de
justa causa). Mas, nesse caso, o correto não seria pedir a declaração da
extinção da punibilidade? Se estivéssemos na fase processual, sim. Mas, na
peça em estudo, só poderá existir uma decisão favorável: o não recebimento da
inicial. É o que deve ser pedido. Na prática: o problema descreverá a prática de
um crime funcional e dirá que o MP OFERECEU a denúncia contra o seu cliente.
Como ainda não há ação penal, o enunciado dirá que o acusado foi
NOTIFICADO, e não CITADO.
e. Defesa prévia de Lei de Drogas: há quem sustente que esta peça foi
revogada com a reforma do CPP. Prevista no art. 55 da Lei 11.343/06, ela é
semelhante à defesa preliminar dos crimes funcionais: é oferecida antes do
recebimento da inicial. Portanto, as teses também estão limitadas ao art. 395
do CPP, e o seu pedido será um só: o não recebimento da inicial. Não há como
falar em absolvição, pois não há ação penal em trâmite. Tanto na defesa
preliminar quanto na defesa prévia, o enunciado trará uma situação em que
houve o OFERECIMENTO da denúncia, mas não o recebimento. A defesa prévia
da Lei de Drogas só é cabível no caso de acusação por tráfico de drogas. Na
prática: veja os comentários à defesa preliminar dos crimes funcionais.
II.PEÇAS E TESES DA FASE PROCESSUAL
a. Resposta à acusação: é a primeira defesa da fase processual. Nela, o
problema dirá que a denúncia foi RECEBIDA e que o réu foi CITADO, e você
poderá pedir:
→ a absolvição sumária do réu, nas hipóteses do art. 397 do CPP. São
elas: “I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II – a
existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade; III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime;
ou IV – extinta a punibilidade do agente.”. Perceba que todas são teses que
sustentam a falta de justa causa para a ação penal. Fique atento, no entanto,
ao seguinte: em qualquer momento da fase processual, o juiz deve DECLARAR
a extinção da punibilidade (ex.: prescrição), mas não deve ABSOLVER o
acusado em razão disso. Ou seja: a sentença que reconhece a extinção da
punibilidade é declaratória, e não absolutória. Todavia, em resposta à
acusação, e em nenhuma outra peça isso ocorre, a extinção da punibilidade é
causa de absolvição. Fique atento a isso!
→ Nulidade no recebimento da inicial ou outra nulidade processual: como
a petição inicial já foi recebida, não é possível pedir ao juiz que não a receba,
como na defesa prévia e na defesa preliminar. Entretanto, é possível alegar
nulidade no recebimento, nos termos do art. 395 do CPP. Exemplo: a ação foi
proposta pelo MP, mas se trata de crime de ação penal privada. Perceba que
não é hipótese de absolvição, mas de rejeição da inicial. Logo, deve-se pedir a
anulação da decisão que recebeu a denúncia.
→ O arrolamento de testemunhas.
b. Memoriais: é de fácil identificação. Entenda: caso o juiz não absolva o
acusado sumariamente em resposta à acusação, é designada uma audiência.
Nela, são ouvidos todos os envolvidos no processo. Ao final dessa audiência, a
acusação e a defesa devem oferecer, oralmente, alegações finais, e, em
seguida, o magistrado julga. Contudo, em alguns casos, é inviável exigir essa
sustentação oral, seja em razão da complexidade do caso ou pelo número de
réus. Por isso, é possível que essas alegações finais sejam oferecidas por
escrito, por meio da apresentação de memoriais – sabe quando pedimos ao
professor para terminar, em casa, o trabalho dado em sala? A ideia é a mesma.
Talvez seja uma das peças mais difíceis, pois comporta praticamente todas as
teses de defesa: nulidades processuais, teses de mérito, extinção da
punibilidade e teses subsidiárias de mérito (ex.: redução de pena). Na prática:
o problema dirá que houve a audiência de instrução e julgamento mas não fará
nenhuma menção à sentença.
c. Apelação: é o primeiro recurso desta relação. Nela, assim como em
memoriais, é possível pedir diversas teses: nulidades processuais, teses de
mérito, extinção da punibilidade e teses subsidiárias de mérito. Pode se tornar
difícil caso a FGV peça muitas teses de defesa. É preciso, ademais, ter cuidado
para não confundi-la com o recurso em sentido estrito. Para que isso não
ocorra, sempre que o problema pedir a interposição de recurso contra
sentença, veja se não é hipótese de RESE (CPP, art. 581). Se não for, a peça
será a apelação. Na prática: o problema dirá que há sentença condenatória não
transitada em julgado contra o seu cliente.
d. Recurso em sentido estrito: é a peça do art. 581 do CPP. Nela, você
pedirá exatamente o que ensejou a sua interposição. Exemplo: no rito do júri,
se o réu foi pronunciado pelo juiz, o seu objetivo será convencer o tribunal a
não pronunciá-lo ou a absolvê-lo sumariamente (CPP, art. 415), ou a afastar
alguma qualificadora. Também é possível alegar eventuais nulidades. Na
prática: o problema dirá que houve uma decisão judicial exatamente nos
termos do art. 581 do CPP.
e. Embargos de declaração: sinceramente, não acredito que caiam. É a
peça cabível quando houver contradição, omissão, obscuridade ou ambiguidade
na decisão judicial. Portanto, o pedido está limitado ao esclarecimento do que
foi dito pelo julgador. Só cairá se a FGV for tocada pelo espírito natalino. A
única pegadinha da peça: contra decisões de juiz, a peça está fundamentada
no art. 382 do CPP, e, contra acórdãos, no art. 619.
f. Embargos infringentes e/ou de nulidade: também não acredito que
caiam. Os embargos infringentes e/ou de nulidade são cabíveis quando a
decisão de segunda instância não for unânime. Entenda: os tribunais são
divididos em câmaras ou turmas. Em cada uma delas, há diversos julgadores.
Por isso, é possível que uma decisão oriunda dessas câmaras ou turmas não
seja unânime. Basta que um dos julgadores discorde dos demais. A tese e o
pedido estão restritos ao voto vencido, favorável ao acusado. Exemplo: um dos
desembargadores vota pela absolvição, enquanto os demais pela condenação.
O seu objetivo será o prevalecimento do voto vencido. Na prática: o problema
dirá que houve julgamento por acórdão e que a decisão não foi unânime.
g. Recurso especial e recurso extraordinário: são recursos para o STJ e
para o STF, respectivamente, contra decisões de TJ ou TRF. Das peças
processuais penais, são as mais complicadas. Desde a unificação, jamais
caíram, e realmente não acredito que cairá em provas futuras. A tese será,
basicamente, a violação de lei federal ou da CF na decisão do tribunal, a
depender do recurso. Na prática: o problema dirá que há uma decisão por
acórdão e deixará bem claro que houve o prequestionamento da matéria
(explicarei em tópico próprio).
h. Recurso ordinário constitucional: ou “ROC”. Das peças para os tribunais
superiores, é a única que acredito que possa cair. É a peça cabível contra
decisões denegatórias de MS e de HC. A tese de defesa está restrita ao direito
violado ou em risco. Exemplo: se um HC foi impetrado em razão de prisão
ilegal, a sua tese no ROC será a mesma: a ilegalidade da prisão. É uma peça
simples e que não comporta muitas teses. Na prática: o problema dirá que um
HC ou MS teve a ordem denegada por algum tribunal – jamais por juiz de
primeira instância.
III.PEÇAS E TESES DA FASE PÓS-PROCESSUAL
a. Agravo em execução: é o recurso cabível contra as decisões do juiz da
vara de execução penal. Se o problema disser que houve uma decisão desse
magistrado, nem perca tempo analisando as outras peças. É importante dizer
isso porque, no art. 581 do CPP, há algumas hipóteses de RESE contra decisões
do juiz de execução. Ignore-as! As teses estão restritas a algum pedido
referente à execução penal. Não há mais como falar, por exemplo, em
absolvição, pois a fase processual já está encerrada. Na prática: o problema
descreverá uma decisão desfavorável proferida pelo juiz da vara de execução
penal.
b. revisão criminal: é o equivalente à ação rescisória. O réu já foi
condenado por decisão transitada em julgada e pretende rediscutir o mérito da
acusação. É cabível nas seguintes hipóteses: “Art. 621. A revisão dos processos
findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto
expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença
condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou
autorize diminuição especial da pena.”. Na prática: o problema dirá que o
cliente foi condenado por sentença transitada em julgado e que uma das
hipóteses do art. 621 do CPP está presente.