Manual Comercio Elec

O COMÉRCIO ELECTRÓNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGÓCIO
Índice
Nota Introdutória 3
Prefácio 5
1. Perspectiva Económica 14
1.1. Internet e o Comércio Electrónico 14
1.1.1. Definição e âmbito 15
1.1.2. Breve evolução histórica 17
1.1.3. Principais tipos de Comércio Electrónico 20
1.1.4. Análise Swot do Comércio Electrónico 22
1.2. Análise do Mercado 26
1.2.1. Principais indicadores 26
1.2.1.1. Infraestruturas para o Comércio Electrónico 26
1.2.1.2. Estimativas e previsões do Comércio Electrónico 29
1.2.2. Ao nível empresarial 31
1.2.2.1. Uso do Comércio Electrónico para efectuar compras 31
1.2.2.2. Uso do Comércio Electrónico para efectuar vendas 37
1.2.2.3. Uso de B2B Marketplaces 44
1.2.2.4. Percepção das barreiras e benefícios do Comércio Electrónico 46
1.2.3. Ao nível dos consumidores 49
1.2.3.1. Utilização da Internet e do Comércio Electrónico 49
1.2.3.2. Atitude face à potencial realização de Comércio Electrónico 57
1.2.3.3. Comportamento das compras na Internet 61
1.3. Case Studies 70
1.3.1. Grupo Sonae* 70
1.3.1.1. Portal Miau.pt 70
1.3.1.2. Portal Exit.pt 76
1.3.2. Grupo PT: Tradecom* 83
1.3.3. Microsoft: MSMarket* 96
* Colaboração externa identificada no próprio capítulo.
1
2. Perspectiva jurídica 104
2.1. Introdução* 104
2.2. Enquadramento 117
2.2.1. Introdução 117
2.2.2. Internacional 118
2.2.3. Comunitário 122
2.2.4. Nacional 125
2.3. Regime jurídico 128
2.3.1. Prestadores de serviços da sociedade da informação 128
2.3.2. Responsabilidade dos prestadores de serviços da sociedade da informação* 142
2.3.3. Contratação electrónica* 157
2.3.4. Comunicações publicitárias em rede 171
2.3.5. A solução provisória de litígios e o regime sancionatório* 191
3. Legislação 210
3.1. Comunitária 210
3.1.1 Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre o Comércio Electrónico) 210
3.1.2 Directiva 2002/58/CE (Directiva relativa à Privacidade
nas Comunicações Electrónicas) 240
3.2. Nacional 265
3.2.1 Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro 265
3.3. Outra legislação relevante no âmbito do Comércio Electrónico 288
3.3.1 Factura electrónica 288
3.3.2 Assinatura electrónica 288
3.3.3 Protecção de dados 289
3.3.4 Pagamentos electrónicos 289
3.3.5 Moeda electrónica 290
3.4. Diplomas de transposição da Directiva 2000/31/CE de outros
Estados-Membros da União Europeia 291
4. Sites de referência 294
5. Referências bibliográficas 300
* Colaboração externa identificada no próprio capítulo.
2
NOTA INTRODUTÓRIA
A disponibilização da tecnologia World Wide Web, durante os anos 90, permitiu

à grande parte do tecido empresarial reequacionar as estratégias de actuação no
mercado, provocando alterações profundas no ambiente negocial tradicional,
designadamente no modo de relacionamento entre clientes e fornecedores. Esta
alteração deu origem a uma nova forma de vender e comprar – o Comércio
Electrónico – que se tem convertido num factor fundamental de competitividade
e num fortíssimo indutor de produtividade para a generalidade das empresas.
Em Portugal, o Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, diploma que efectuou a
transposição para o ordenamento jurídico nacional da Directiva 2000/31/CE
(“Directiva sobre o comércio electrónico”), veio cometer à ANACOM um papel de
relevo enquanto entidade de supervisão central no seu âmbito, função que cumula
com a de entidade de supervisão sectorial no domínio das comunicações
electrónicas e dos serviços postais.
O acompanhamento dos trabalhos preparatórios de transposição da referida
Directiva e a antecipação das tarefas que, neste domínio, viriam a recair sobre
a ANACOM ditaram, desde cedo, a criação de um grupo de trabalho dedicado
à análise das questões relativas ao comércio electrónico, ao qual veio a ser dada
a designação de UMD-CE - Unidade de Missão e Desenvolvimento para o Comércio
Electrónico. Esta unidade tem polarizado em si todas as questões que se prendem
com o tema, designadamente ao nível da aplicação do diploma, desenvolvendo um
trabalho que se tem revelado positivo e que se corporiza em várias actividades, com
destaque para a elaboração desta publicação.
Investida no espírito de missão que sempre tem caracterizado a conduta desta
Instituição, a ANACOM posiciona-se agora no sentido de contribuir para a divulgação
do comércio electrónico em Portugal, ciente de que tal papel favorece a dinamização
e agilização do tráfego mercantil, bem como, a criação de novas áreas de valor
económico e, por conseguinte, a geração de riqueza.
Nesta oportunidade, não queríamos deixar de expressar um especial
agradecimento ao Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da
Justiça, na pessoa da sua Directora, a Senhora Dra. Assunção Cristas, ao Senhor
Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, ao Grupo Sonae, ao Grupo Portugal
Telecom e à Microsoft, pelo valioso contributo prestado na elaboração desta obra.
Pretendeu-se, ainda, articular o projecto desta edição com a realização de uma
conferência sobre o comércio electrónico, iniciativa que a ANACOM quis que fosse
3
um importante momento de discussão fundamentada sobre a temática, na sua
envolvente jurídica e económica. Neste projecto tivemos o privilégio de contar com o
envolvimento de um prestigiado conjunto de personalidades de referência nas
matérias, com destaque para os Senhores Professores Doutores Ana Paula Costa e
Silva, Luís de Menezes Leitão, José Amado da Silva, José Saldanha Sanches,
António Nogueira Leite, para os Senhores Drs. Diogo de Vasconcelos, Jorge Moura
Landau, Luís Carlos Franco e Henrique Carreiro e para o Senhor Eng.º Fernando
Gonçalves, que tão empenhadamente têm servido o tema e que emprestaram à
ANACOM o seu conhecimento. A ANACOM está-lhes, igualmente, muito grata.
Fazemos votos de que o presente Manual contribua para que os grandes
agregados de actores do mercado – empresários, intermediários, consumidores,
prestadores de serviços de apoio, provedores de soluções tecnológicas – chamem a
si uma actuação mais eficiente, de par com uma atitude saudável de respeito pelo
quadro legal enformador destas novas e tão importantes realidades.
Se assim for, a Anacom terá visto cabalmente reconhecido o empenho e o esforço
postos na produção deste Manual.
Março de 2004
Álvaro Dâmaso
Presidente do Conselho de Administração da Anacom
4
PREFÁCIO
1. Mais do que um fruto da globalização, a Internet representa um dos principais

instrumentos desta.
Foi insistentemente fomentada, no âmbito de uma política destinada a alcançar
a circulação da informação em tempo real em todo o mundo.
Para isso, começou por se assegurar o veículo. Os meios de telecomunicações
foram objecto, sobretudo na viragem dos anos 90, duma acelerada privatização,
numa simultaneidade em quase todo o mundo que não pode deixar
de impressionar. Ainda quando esta não se conseguisse, impôs-se a “rede aberta”,
pela qual as empresas de comunicação deveriam deixar transitar todas
as mensagens, qualquer que fosse a sua proveniência.
Sobre esta base, acompanhando o desenvolvimento tecnológico, se arquitecta
a Internet, como rede das redes mundial.
Isto levou a que praticamente em todo o mundo passassem a estar disponíveis
auto-estradas da comunicação que permitem conexão e interactividade
permanentes. Através delas a comunicação ponto a ponto ou multiponto é sempre
possível, e com isto pode-se difundir em tempo real a informação que se deseja.
Este é aliás uma motivação fundamental neste processo porque, para usar uma
síntese politicamente incorrecta: quem domina a informação domina o mundo.
Mas outro objectivo se desenha desde cedo, agora no plano económico.
A Internet pode representar mais que rede desinteressada de comunicação entre
cientistas ou de diálogo entre internautas. Pode ser um poderoso veículo de
negócios. Com isto vemos a Internet, nos anos mais recentes, transformar-se
rapidamente numa rede comercial.
Esta rede comercial oferece vantagens muito grandes. Permite com um
investimento mínimo que as empresas façam negócios em todo o mundo. Deixam de
ter de abrir lojas físicas ou de fazer qualquer outro tipo de localização nos países de
destino. Os sítios (sites) são lojas “virtuais” que disponibilizam produtos ou serviços
por cima das regras económicas que pautam o comércio dos países de destino, ou
mesmo das regras internacionais. As barreiras comerciais e aduaneiras, bem como
os sistemas tributários nacionais, são com facilidade ultrapassados. A globalização
económica consegue um progresso flagrante.
Há uma boa globalização e uma má globalização. A má globalização revela-se na
posição de predomínio que a si mesmos se reservam aqueles que têm as rédeas do
sistema. É muito elucidativo o que se passa com os nomes de domínio. São geridos
5
pelo ICANN, entidade privada norte-americana cujo controlo pelo Governo dos
Estados Unidos é obvio. Nem mesmo na aparência a estrutura implantada
é internacional. Aqui apenas há globalização no sentido que um só país detém as
chaves de um sistema que constitui uma estrutura básica de todo o mundo de hoje.
2. O significado económico do comércio electrónico é revolucionário, e será

analisado na primeira parte deste livro. Natural é porém que nos preocupemos mais
com as suas repercussões a nível nacional e a nível comunitário.
A Comunidade Europeia defronta-se com o grande avanço alcançado pelos norte-
americanos no domínio da informática e da Internet em geral, e no do comércio
electrónico em particular. Mesmo assim, e no seguimento de deliberações do G-7,
não adoptou uma atitude restritiva, muito pelo contrário, tomou como objectivo
prioritário impulsionar o desenvolvimento do comércio electrónico e da Internet em
geral.
As razões são várias. A que foi principalmente invocada foi a necessidade
de conseguir competitividade em relação às empresas norte-americanas. Outras
porém existem, de carácter mais localizado.
Uma das principais preocupações da Comunidade foi sempre a de assegurar uma
comunicação fluida entre os países que a integram. Sirva de exemplo o que se
passou com as vias de comunicação terrestre. Com isto ficava assegurada
a comunicação e a coesão, que davam a base para a livre circulação de mercadorias
e de serviços que se desejava. Foi por isso que a vantagem mais visível que Portugal
retirou da sua adesão ao Mercado Comum foi a transformação radical das suas infra-
estruturas de circulação terrestre.
As comunicações electrónicas em rede trouxeram por sua vez oportunidade de
dar outro salto em frente no domínio das comunicações. Elas permitiam um
intercâmbio constante de dados em tempo real entre os países comunitários
e destes com o exterior. Com o que se alcançava uma igualdade de condições de
todos os operadores, onde quer que se localizassem na Comunidade, porque se
afastavam os obstáculos de espaço e de tempo à concorrência intracomunitária.
Com isto as empresas dos vários países comunitários estavam em condições de
concorrer nos mercados dos outros sem necessidade de se localizarem. Por
exemplo, uma empresa pode concorrer a uma empreitada de obras públicas em país
longínquo sem que os seus agentes pisem sequer o país de destino. Basta que os
termos do concurso constem da Internet e que as propostas possam ser enviadas
6
por via electrónica. O espaço real da concorrência intercomunitária alargou-se assim
subitamente de modo considerável.
Com isto a “loja” ou empresa virtual passa a ser também um objectivo comunitário,
por força do impulso de grandes empresas em condições de melhor dominarem esse
meio de actuação. A política comunitária tem como um dos pilares fomentar
a equiparação ao comércio real daquilo que passou a chamar-se o “virtual”.
A Directiva n.º 00/31/CE, de 8 de Junho, marca no plano jurídico o culminar desta
política, e marca também simultaneamente o ponto de partida para novas etapas.
O art. 9/1 estabelece o princípio da equiparação dos contratos celebrados por via
electrónica aos contratos celebrados pelos meios comuns. É uma posição muito
arrojada e mesmo, tendo em vista as condições existentes, prematura, mas exprime
uma vontade e impõe uma política. Os problemas suscitados terão agora de ser
resolvidos a esta luz. Mas a penetração nos vários países da Comunidade tem
doravante uma base nova e indiscutível.
3. Há depois as repercussões nacionais do comércio electrónico. A situação não

é a mesma nos vários países: os melhor equipados para este tipo de comércio
ganham uma vantagem substancial sobre os restantes.
Ocupemo-nos da situação portuguesa. As empresas portuguesas não têm
normalmente uma posição favorecida no comércio comunitário, quer pela dimensão,
quer pela fragilidade financeira média, quer por outros factores. A técnica informática,
sendo embora em Portugal apreciável no ponto de vista do conhecimento, fraqueja
quando se trata do aproveitamento prático generalizado desse conhecimento. Não se
expandiu ainda a muitas pequenas e médias empresas. O que significa que
a concorrência em base informática traz para a empresa portuguesa comum uma
nova desvantagem.
A medalha tem também o seu reverso. As empresas portuguesas que, pela sua
pequena dimensão, não podiam aspirar a ter delegações no exterior têm agora
a possibilidade de suprir essa falta pela actuação em rede. Poderão penetrar em
mercados que lhes estavam na prática vedados, desde que consigam apetrechar-se
ou reconverter-se de maneira a competir através do novo veículo. Os mais capazes
poderão com isto sobressair.
Isso não impede que haja que reconhecer que, em conjunto, a situação para
a empresa portuguesa é problemática. A vantagem que algumas empresas possam
ganhar no exterior é ultrapassada pelo facto de a empresa estrangeira passar
7
a concorrer em Portugal através da rede, sem investimento local e em igualdade
de condições com os concorrentes portugueses.
Já se anuncia que concursos ou adjudicações importantes passarão a fazer-se
exclusivamente em rede. É sem dúvida muito vantajoso para empresas estrangeiras
mas tem um custo pesado: a maioria das empresas portuguesas ficará impedida
de concorrer, porque não tem a técnica que lhe permita dominar o veículo
informático. Haverá assim, pelo menos de início, um recuo na possibilidade de
intervenção da empresa nacional. Por mais fatal que seja viver e afrontar esta
transição, é indispensável que não ignoremos as circunstâncias, nem se percam de
vista os tempos necessários para que se complete.
4. A partir de agora, é um princípio fundamental da ordem jurídica portuguesa o da

equiparação da negociação virtual à real. E isso abre simultaneamente um mundo
de indagações.
Parece prudente começar por questionar a exactidão do próprio princípio.
Verdadeiramente, há muito mais uma equiparação dos efeitos que a das realidades,
que não podem deixar de ser diversas.
Uma substituição açodada dos veículos pode trazer más surpresas, pelo que
haverá toda a vantagem em preveni-las ou antecipá-las.
Comecemos por um exemplo em sector conexo. Parece excelente substituir
a papeleta que o médico preenche no hospital e deixa à cabeceira do doente por uma
mensagem que fica disponível na rede informática do hospital.
Mas a informática é facilmente vulnerável, como o demonstram as infindáveis
histórias dos hackers que desafiam os mais sofisticados sistemas de segurança na
rede. E assim passa a ser possível o homicídio informático hospitalar: basta substituir
a medicamentação prescrita pelo médico por uma dosagem mortal, o que não deve
ser nada difícil dada a fragilidade das redes informáticas internas. A papeleta, tão
primitiva, dava afinal maiores garantias.
Já directamente dentro do nosso tema estão a assinatura electrónica e a
certificação. Afirma-se enfaticamente que a assinatura electrónica é o mesmo que
a assinatura manual. Mas não é. A assinatura manual identifica como autor uma
pessoa. A assinatura electrónica dá uma identificação electrónica: é uma expressão
que vale por si, sem dependência de qualquer demonstração de quem foi o operador
humano que em concreto a fez emitir. A assinatura manual falsificada é a que não
provém da pessoa que é identificada como autor. A assinatura electrónica pode não
provir da pessoa que seria identificada como autor e todavia estar (electronicamente)
8
perfeita. Não foi falsificada: é genuína. O facto de ter sido utilizada abusivamente por
terceiro não tira nada à genuinidade da assinatura: esse facto já está fora do universo
e da coerência virtuais.
E que dizer da contratação electrónica, e da sua equiparação à contratação real?
Serão o mesmo? A experiência terá uma palavra muito importante a dizer neste
domínio, que é aliás objecto de exame específico neste livro. Para já,
o regime da conclusão dos contratos no mundo real e no virtual não é idêntico.
O esquema simples da proposta-aceitação é substituído por um bem mais complexo,
em que haverá nos casos-padrão que passar por uma disponibilização em linha, uma
ordem de encomenda, um aviso de recepção e uma confirmação da ordem de
encomenda. A análise dirá se tudo isto se reconduz aos quadros da contratação tal
como prevista até agora 1.
São assim variados os aspectos, como resulta destes exemplos, sobre os quais
se abre a necessidade da reflexão, após proclamado o princípio da equiparação do
comércio virtual ao comércio real. Os casos que apresentámos são meras
ilustrações. Este livro pretende abrir a reflexão, oferecendo uma primeira reacção
sistemática ao diploma recém-aprovado.
5. O comércio electrónico implica também uma mudança de rumo por parte

da Administração.
A Administração tem os seus hábitos. Tem de tomar posição perante as posições
e pretensões dos particulares, para resolver ou prevenir litígios, mas fá-lo seguindo
praxes que tendem por defesa a tornar-se rotineiras e reservando-se largos tempos
para que os processos “corram”.
Mas tudo tem de mudar perante a emergência de um veículo de comunicação que
está disponível para todos permanentemente e em tempo real.
E nomeadamente, a Administração terá de intervir quando surjam conteúdos em
rede que sejam flagrantemente ilícitos; ou quando se levantem litígios cuja
irresolução imediata lesaria gravemente a operacionalidade da rede.
Verificar-se-á que a Internet exige o funcionamento da Administração por 24 em
cada 24 horas, sete dias por semana, de maneira a dar resposta atempada
às demandas que ponham em causa o funcionamento da rede.
Isto começa a ser reconhecido. Assim, a Convenção sobre Cibercrime do
Conselho da Europa de 23.XI.01 prevê no seu art. 35 a “rede 24/7”: ou seja, que
“cada parte designa uma entidade contactável 24 horas por dia nos sete dias da
semana, para assegurar a assistência imediata a investigações relativas
1 Não queremos deixar de acentuar que, sendo embora este ponto o de maior complexidade na transposição da directiva
sobre comércio electrónico e tendo sido solicitadas observações, recebemo-las numerosas sobre muitos outros pontos; mas
não recebemos uma única sobre a contratação electrónica!
9
a infracções penais ligadas a sistemas e dados informáticos, ou para recolher provas
sob forma electrónica duma infracção penal”. Isso permitirá a cooperação na colecta
em tempo real de dados relativos ao tráfego (art. 33), bem como em matéria de
intercepção de dados relativos ao conteúdo (art. 34).
No que respeita aos litígios que tenham como causa os conteúdos
disponibilizados na rede, o Dec.-Lei n.º 7/04, de transposição da directiva sobre
comércio electrónico, trouxe uma solução pioneira.
Baseia-se na ponderação que um conteúdo ilícito disponibilizado na Internet pode,
se não for rapidamente atalhado, ter consequências gravíssimas, pela velocidade de
propagação de que é susceptível. Os provedores de armazenagem em servidor
devem, a partir do momento em que tenham conhecimento da ilegalidade da
mensagem, actuar com diligência no sentido de indisponibilizar o seu acesso; mas
não podem ser sobrecarregados com uma função de peritos jurídicos, pois não
é exigível que tenham preparação técnica para tal nem que se lhes imponha essa
actuação.
Por isso, quer a directiva (art. 14/3) quer a lei portuguesa (art. 18) prevêem
a possibilidade de intervenção de uma autoridade administrativa que pode ordenar
a remoção ou impossibilitação de acesso a uma informação.
O sistema do art. 18 respeita à solução provisória de litígios. Um determinado
conteúdo em rede pode ser contestado por terceiro, por violação de direitos
intelectuais, por ofensas pessoais, por concorrência desleal e por tantas outras
razões. O interessado pode pedir ao provedor intermediário de serviços a retirada
daquele conteúdo. Mas o provedor intermediário de serviços, que não é juiz, não
pode arriscar-se, dando satisfação, a ofender os direitos de quem colocou
o conteúdo em rede e a ser em consequência responsabilizado por isso. Pelo que só
é obrigado a satisfazer o pedido se a ilegalidade for manifesta.
O provedor de serviços pode errar: ou porque retirou quando não devia, ou porque
não retirou e devia fazê-lo. É necessário, a bem da funcionalidade da rede, que haja
um meio célere de resolver se aquele conteúdo se mantém sem se afrontarem as
delongas dum processo judicial.
O Dec.-Lei n.º 7/04 abre então a possibilidade de recurso a um órgão
administrativo para esse efeito. Escolhe, racionalmente, aquele a quem couber
a supervisão do sector em causa. Se nalgum domínio não houver órgão
especificamente designado, cabe à ANACOM a competência residual para intervir.
Este órgão determinará, em 48 horas, se aquele conteúdo deveria ter sido retirado
ou não. Tal como se dispõe para o provedor intermediário de serviços, só o mandará
10
retirar se a ilicitude do conteúdo for manifesta. Se o não for, aquele conteúdo será
mantido. Estabiliza-se assim uma situação de facto provisória, objecto de duas
verificações concernentes à ilicitude manifesta, que subsistirá enquanto não
sobrevier pronúncia judicial que a revogue ou absorva. Mas a entidade de supervisão
não está inibida, no tempo intermédio, de alterar uma ou mais vezes a sua decisão,
havendo razões para tanto.
Temos assim uma decisão puramente administrativa, tomada no exercício da
atribuição que à Administração cabe de assegurar a funcionalidade da rede; mas que
não invade a reserva de jurisdição, pois deixa sempre aberto o recurso a juízo.
A Administração não julga nem sanciona, apenas determina qual o estado em que
o sítio fica enquanto não surge uma decisão definitiva. Evita que permaneçam
imagens ou mensagens manifestamente ilícitas (pedófilas, por exemplo) e que se
prolonguem litígios sem que se faça uma primeira apreciação sobre haver ou não
uma ilicitude manifesta.
Mais do que isso porém – o juízo definitivo sobre a eventual ilicitude só poderá ser
emitido em juízo. E os interessados estão sempre livres de recorrer a tribunal, mesmo
antes de ter havido pronúncia administrativa, se quiserem. Também qualquer sanção
do eventual ilícito só por tribunal pode ser pronunciada.
Esta é a solução original da lei portuguesa. Como é natural, sendo uma solução
pioneira assusta os que buscam a tranquilidade dos métodos de transposição por
fotocópia. Cremos porém que tem flagrante adequação à problemática da Internet,
respeitando ao mesmo tempo os princípios básicos da nossa ordem jurídica.
6. Este livro pretende trazer uma primeira reacção à emergência da disciplina do

comércio electrónico, que tem, dissemos, por ponto central a equiparação da via
virtual a via real.
Pretende fazê-lo quer no domínio económico quer no domínio jurídico. Pelo
contrário, não se ocupa de desenvolvimentos tecnológicos, pois seria deslocado
fazê-lo aqui.
No domínio económico estará em causa o fenómeno macro-económico, numa
perspectiva global; mas estará igualmente o seu significado no nível empresarial,
perguntando-se o que representa para as empresas.
Num e noutro plano, ter-se-ão particularmente em atenção as manifestações
e processos em curso na Comunidade Europeia, que dão o enquadramento material
para a disciplina contida na Directiva n.º 00/31.
11
Particularmente no nível empresarial, o realce será dado ao caso português,
explorando-se as oportunidades, expectativas e riscos a que a empresa portuguesa
está sujeita no novo enquadramento.
Ainda outra perspectiva não pode deixar de ser aprofundada: a do consumidor. Os
países mais desenvolvidos procuram hoje contrabalançar, com a outorga duma
protecção específica ao consumidor, a protecção muito avançada que atribuem
às suas empresas. A situação de inferioridade deste, que se reconhece, seria
combatida sobretudo por meio de informação. Isto é muito patente na própria
directiva sobre comércio electrónico, pois numerosos preceitos desta estabelecem
deveres de informação ao consumidor; deveres esses que ainda se sobrepõem
a outros deveres de informação constantes já de diplomas comunitários, sobretudo
da directiva sobre contratos a distância, que são expressamente mantidos pela nova
directiva.
Parte-se do princípio que, se tiver informação completa, o consumidor deixa de
padecer da sua secular vulnerabilidade em relação ao fornecedor. Isto justifica que
se mantenham os princípios comuns do pacta sunt servanda.
Será assim tão simples? É mais uma questão a ponderar em particular no seio do
comércio electrónico. Questão espinhosa, a somar a muitas outras, que contribuem
para que fora do círculo dos iniciados a Internet continue a configurar-se como uma
selva hostil.
7. A segunda parte deste livro será dedicada especificamente à perspectiva

jurídica. Também aí, algumas considerações prévias são necessárias.
Mas abstemo-nos de o fazer agora, porque a segunda parte será encabeçada por
uma introdução específica a essa problemática.
José de Oliveira Ascensão
12
PERSPECTIVA ECONÓMICA
1. PERSPECTIVA ECONÓMICA
1.1. INTERNET E O COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Nos dias de hoje, é cada vez mais comum ouvir falar de “comércio electrónico”,
“dinheiro digital”, “transacções on-line”, “banca on-line”, etc. A cada uma destas
expressões associam-se outros tantos factores de inovação tão característicos da
sociedade actual, os quais, têm vindo a transformar a forma como orientamos
as nossas vidas ou gerimos os nossos negócios.
Em particular, podemos afirmar que a realidade do comércio electrónico deve
grande parte do seu sucesso à confluência única entre a tecnologia, a criatividade
e o capital. A tecnologia tem disponibilizado novas funcionalidades e instrumentos às
empresas, que lhes permite serem conduzidas de uma forma rápida, eficiente
e segura; a criatividade tem permitido aos empresários romper com os paradigmas
da “velha economia” – que se baseia na indústria tradicional e nos antigos modelos
de produção industrial – para oferecer soluções através de estruturas de negócio
novas, excitantes e, muitas vezes, radicalmente diferentes; e o capital, motor de
qualquer economia, tem proporcionado o suporte financeiro necessário para colocar
estas vertentes técnicas e humanas em movimento.
O desenvolvimento e expansão dos computadores e das redes de comunicação
ao longo dos últimos anos levou a que certos observadores estabelecessem alguns
paralelismos entre a Revolução Digital do século XXI e a Revolução Industrial dos
séculos XVIII e XIX que, como é do conhecimento geral, alterou, de forma vincada
a configuração económica e social da Inglaterra, e depois do mundo. Em resultado
da disseminação das redes informáticas, foram alcançadas novas fontes de
eficiência e desenvolvidos e adoptados novos métodos de organização da vida e do
trabalho – mediante alterações de hábitos e processos que, em muitos casos, se
revelaram tão radicais e transformadoras como aquelas a que se assistiu durante
a Revolução Industrial.
Desde o surgir das primeiras redes informáticas até à criação do correio
electrónico em 1971, da web em 1991, dos browsers em 1993 e dos populares
serviços on-line em 1995, a Internet alterou a forma como milhares de pessoas
passaram a lidar com as suas vidas pessoais e profissionais. No que diz respeito
à esfera económica, a Internet tem vindo a alterar as tradicionais formas
de relacionamento entre compradores e vendedores, oferecendo novos modelos de
compra, de venda e de fornecimento de serviços aos clientes.
14
Apesar da adopção do comércio electrónico, por parte das empresas, remontar ao
início dos anos 70, mediante a utilização de sistemas desenvolvidos com base na
tecnologia EDI (Electronic Data Interchange), foi com a Internet, mais concretamente
com a web, que o comércio electrónico conheceu a sua mais acentuada fase de
desenvolvimento, tornando-se num dos principais domínios da revolução digital com
que as economias e sociedades contemporâneas hoje se deparam.
1.1.1. DEFINIÇÃO E ÂMBITO

O que é, afinal, o comércio electrónico? Uma definição preliminar poderia resumi-
-lo ao acto de realizar negócios por via electrónica. Contudo, esta seria uma forma
muito simplista de caracterizar um fenómeno que tem vindo a provocar mudanças tão
drásticas e rápidas nas estruturas de mercado, sociais e financeiras a nível mundial.
De uma forma um pouco mais elaborada, poderia ser também definido como
“qualquer tipo de transacção comercial, em que as partes envolvidas interajam
electronicamente e não através de trocas ou contactos físicos” 1.
Contudo, para chegar a uma definição mais clara e exaustiva de comércio
electrónico, parece-nos útil começar por precisar o que se entende por “comércio”.
Segundo o American National Standards Institute (ANSI), comércio é “o processo
pelo qual uma encomenda é colocada ou aceite, representando, como consequência,
um compromisso para uma futura transferência de fundos em troca de bens ou
serviços”.
Tomando como base esta formulação, e adoptando uma definição na linha
seguida pela International Data Corporation (IDC) 2, podemos então designar por
comércio electrónico todo o processo pelo qual uma encomenda é colocada ou aceite
através da Internet, ou de outro qualquer meio electrónico, representando, como
consequência, um compromisso para uma futura transferência de fundos em troca de
produtos ou serviços.
O Eurostat 3, que adopta uma definição na linha adoptada pela OCDE, define
o comércio electrónico como “a transacção de bens e serviços entre computadores
mediados por redes informáticas, sendo que o pagamento ou entrega dos produtos
transaccionados não terá que ser, necessariamente, feito através dessas redes”.
Desta forma, o que distingue este tipo de comércio do estilo tradicional
de comércio é, principalmente, a forma como a informação é trocada e processada
entre as partes intervenientes. No caso do comércio electrónico, em vez de existir um
contacto pessoal directo entre ambas as partes, a informação é transmitida através
de uma rede digital ou de outro qualquer canal electrónico.
1 Cfr. Jesus, Rui (1997), O Net-Comércio em Portugal: a Actuação das Empresas na World Wide Web, Universidade do
Minho, Braga, 1997, p. 5.
2 Cfr. IDC (2002a), eBusiness: Análise do Mercado e Tendências de Investimento, 2001-2005, IDC Portugal, Lisboa, Maio
de 2002.
3 Cfr. Eurostat (2002), E-Commerce in Europe: Results of the Pilots Surveys Carried Out in 2001, European Commission,
Eurostat, Luxembourg, July 2002.
15
Sendo um processo comercial constituído, basicamente, por seis etapas (desde
a fase da recolha de informação até à fase da entrega dos produtos ou serviços
adquiridos)4, sabemos que basta chegar à fase do processo em que se dá
o compromisso de negócio para se estar perante a consumação de comércio. Daí
que, tendo como base as definições acima apresentadas, possamos concluir que,
uma vez o compromisso entre as partes seja estabelecido por via electrónica,
também o valor envolvido na transacção poderá, por sua vez, ser considerado
comércio electrónico.
Para mais facilmente se entender o enquadramento deste tipo de comércio,
apresenta-se de seguida uma figura, onde se evidencia a relação que se estabelece
entre as diferentes formas de comércio.
Figura 1 - Tipos de Comércio

- Fonte: Adaptado de IDC (2002a).
Se em qualquer uma das três primeiras fases de um processo comercial – recolha

de informação, contacto ou negociação – houver, em maior ou menor grau, recurso
a meios electrónicos, então, tal como consta da figura 1, denominaremos esse tipo
de comércio de comércio assistido electronicamente. Já se, além disso, o próprio
compromisso de negócio for também assumido por via electrónica estaremos na
presença de comércio electrónico.
O comércio electrónico incluirá, assim, o valor de todas as transacções resultantes
de uma ordem explícita de compra realizada através de qualquer meio electrónico,
tais como o telex, o telefone, o fax, o EFT (Electronic Funds Transfer), o EDI,
4 Quando observado na perspectiva do consumidor, o Processo Comercial consiste nas seis fases seguintes: recolha de
informação, onde o potencial comprador procura e recolhe informação acerca de um determinado produto; contacto, onde
o comprador se identifica ao potencial vendedor e inicia com este uma troca de informações acerca do produto em questão;
negociação, onde o comprador e o vendedor discutem as características, funcionalidades e preço do produto; compromisso,
onde o comprador se compromete, perante o vendedor, a adquirir o produto; pagamento; e entrega do produto adquirido.
16
o correio electrónico (e-mail), ou, mais recentemente, a web (World Wide Web) 5.
O seu traço distintivo reside no facto de o acto da encomenda ser feito por via
electrónica e de, por essa via, se assumir um compromisso de transferência
de fundos em troca de bens ou serviços.
Atendendo às definições avançadas, podemos ainda identificar dois tipos de
actividades distintas dentro do comércio electrónico: uma directa, outra indirecta.
- O comércio electrónico directo consiste na encomenda, pagamento
e entrega on-line de produtos (bens incorpóreos) ou serviços. Este tipo de comércio
electrónico permite a existência de transacções electrónicas sem quaisquer
interrupções ou barreiras geográficas, permitindo dessa forma explorar todo
o potencial dos mercados electrónicos mundiais.
- O comércio electrónico indirecto consiste na encomenda electrónica de
produtos que, pela sua natureza tangível (bens corpóreos), continuam a ter de ser
entregues fisicamente, utilizando para esse efeito os tradicionais canais de
distribuição. Ao contrário da actividade directa, o comércio electrónico indirecto não
permite explorar todo o potencial dos mercados electrónicos mundiais, sendo que,
para retirar um maior benefício das suas vantagens, será necessária a existência de
canais internacionais de distribuição eficientes e em número suficiente para
assegurar a entrega desses produtos.
1.1.2. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Até ao momento de criação da web, o comércio electrónico registava um
crescimento discreto, sendo um fenómeno praticamente desconhecido para
a generalidade da população. De facto, a maioria das pessoas apenas se apercebeu
da sua existência através do uso dos cartões de crédito e de débito. No entanto, com
o surgir da web/Internet, na primeira metade dos anos 90, os serviços electrónicos
começaram a proliferar em todo o mundo.
Ainda assim, apesar de só a partir dessa data se ter assistido à emergência de um
vasto conjunto de aplicações comerciais via Internet, não devemos negligenciar
o mais longo historial do comércio electrónico na comunidade empresarial.
Na verdade, já desde inícios dos anos 70 que as empresas começaram a adoptar
o comércio electrónico.
Durante essa década, os mercados financeiros assistiram às primeiras mudanças
resultantes da introdução de uma das mais elementares formas de comércio
electrónico – o serviço EFT (Electronic Funds Transfer) – que consistia na realização
de transferências electrónicas de fundos entre bancos, que funcionavam com
5 A World Wide Web (web) corresponde à parte gráfica da Internet. Dada a forte convergência dos utilizadores da Internet e
da web, assim como o uso indiscriminado destes dois termos por parte da grande maioria dos agentes, passaremos a atribuir
o mesmo significado a estas duas tecnologias.
17
a segurança das redes privadas. Com a utilização deste serviço, conseguiu-se
optimizar os pagamentos electrónicos através da troca electrónica de informação
entre as instituições financeiras.
Entre os anos 70 e inícios dos anos 80, o comércio electrónico difundiu-se pelas
empresas na forma de mensagens electrónicas por meio do EDI e do correio
electrónico, sendo a principal diferença entre ambos o facto do EDI se tratar da
transferências de dados estruturados (transferência de informação “de aplicação
para aplicação”), enquanto que o correio electrónico se relaciona com
a transferência de dados não estruturados (transferência de informação “de pessoa
para pessoa”).
Em meados da década de 80, um tipo completamente diferente de tecnologia de
comércio electrónico começou a ser adoptado pelos consumidores, na forma de
serviços on-line, que forneciam um novo estilo de interacção social (IRC – Internet
Relay Chat) e partilha do conhecimento (novos grupos de discussão e o FTP – File
Transfer Protocol). Nomeadamente, com o FTP passou a ser possível transferir
ficheiros entre computadores, mesmo que tivessem sistemas operativos distintos.
Finalmente, em finais dos anos 80 e inícios da década de 90, as tecnologias de
mensagem electrónica tornaram-se uma parte integral das transacções ou sistemas
colaborativos em rede. Todavia, tal como já se referiu, é nos anos 90, com a chegada
da web, que se assiste a uma grande mudança no comércio electrónico, através de
uma mais fácil utilização de soluções tecnológicas cada vez mais sofisticadas, no que
toca aos problemas da publicação e difusão de informação e da realização do
comércio através das mais variadas formas.
Se as primeiras e mais elementares formas de comércio electrónico remontam
mesmo à utilização de tecnologias como o telex e o telefone, abarcam, também, mais
recentemente, as máquinas de fax, máquinas ATM (Automatic Teller Machine),
pontos de venda POS (do inglês, Point of Sale) ligados aos bancos, ou a troca
de e-mails entre computadores.
Contudo, entre as formas de comércio electrónico que antecederam o uso
da web/Internet (também designadas de comércio electrónico tradicional) 6, destaca-se,
como modelo mais elaborado, os sistemas desenvolvidos com base na tecnologia EDI
(Electronic Data Interchange). Como já foi exposto, esta tecnologia remonta aos anos
70 e surgiu por influência dos grandes grupos económicos que actuavam em sectores
com elevados volumes de procura, tais como as indústrias automóvel e alimentar.
Funcionando como uma forma estruturada de trocar dados entre as empresas
(dados associados a documentos, tais como notas de encomendas, facturas, guias
6 Cfr. Silva, M., Silva, A., Romão, A. e Conde, N. (2003), Comércio Electrónico na Internet, 2ª edição, Lidel, Lisboa, 2003.
18
de remessa, ordens de pagamento, etc.), o EDI permitiu às empresas automatizar os
seus procedimentos de compra, por exemplo, ligando os grandes retalhistas aos
seus fornecedores, limitando assim o recurso ao papel e permitindo automatizar
a gestão dos stocks.
Apesar destas vantagens, o EDI tinha várias características que, geralmente,
o confinavam às grandes empresas e grupos económicos. Entre elas, a mais
significativa era a necessidade de instalar redes de comunicação privadas entre as
partes intervenientes, tendencialmente bastante dispendiosas. Além disso, o EDI
operava de uma forma relativamente rígida, não permitindo grandes oportunidades
para discussão ou negociação entre as empresas envolvidas.
Outros tipos de comércio electrónico que antecederam a popularização
da web/Internet foram os baseados em Redes Proprietárias. Exemplos de sucesso
nesta classe de comércio electrónico são a America Online, a Compuserve ou
a Minitel. Com as Redes Proprietárias, as transacções eram efectuadas tendo em
conta um conjunto de pressupostos predefinidos pela gestão dessas redes
e aceites por todos os membros utilizadores.
A grande diferença entre este modelo de comércio electrónico e o proporcionado
pelo advento da web/Internet é que, no caso da Internet, não existe uma única
entidade a gerir e explorar as redes e respectivas infra-estruturas, mas sim um
número elevado e distinto de entidades. De uma forma geral, no comércio electrónico
via Internet, as partes envolvidas numa transacção não se conhecem
antecipadamente, não tendo igualmente de aceitar um conjunto de regras
preestabelecidas, como no caso das Redes Proprietárias.
O advento da Internet nos anos 90 veio, então, dar origem a um novo paradigma
para o mundo dos negócios. Para as empresas, a Internet traduziu-se em alterações
muito mais profundas e fundamentais do que as alcançadas com o EDI (até então,
o sistema de comércio electrónico mais elaborado e difundido no meio empresarial).
Funcionando como uma rede global, a Internet associa à vantagem de ser universal,
o facto de apresentar baixos custos de acesso e funcionamento, facilidade de uso,
flexibilidade e interactividade.
Na esmagadora maioria dos casos, a Internet veio possibilitar que as partes
envolvidas nos processos comerciais passassem a poder encontrar-se e negociar de
forma mais eficiente, criando novos mercados e oportunidades para
a reorganização dos processos económicos. A Internet mudou também a forma como
os produtos e serviços passaram a ser encomendados, distribuídos
e transaccionados, e como as empresas e consumidores passaram a procurar
e adquirir os seus produtos.
19
1.1.3. PRINCIPAIS TIPOS DE COMÉRCIO ELECTRÓNICO
De entre as inúmeras possibilidades existentes para a classificação do comércio
electrónico (consoante, por exemplo, o tipo de produto ou serviço transaccionado,
o sector de actividade a que correspondem, a tecnologia de suporte usada,
os montantes envolvidos nas transacções ou o tipo de intervenientes no processo),
a literatura tem recorrido, preferencialmente, à que se baseia no tipo de
intervenientes envolvidos nas transacções.
De acordo com esta classificação, reconhecem-se quatro tipos principais
de comércio electrónico:
- Business-to-Business (B2B);
- Business-to-Consumer (B2C);
- Business-to-Administration (B2A); e
- Consumer-to-Administration (C2A).
Figura 2 - Tipos de Comércio Electrónico
1.1.3.1. BUSINESS-TO-BUSINESS (B2B)

O comércio Business-to-Business (B2B) engloba todas as transacções
electrónicas efectuadas entre empresas. Correspondendo, actualmente, a cerca de
90% do comércio electrónico realizado em Portugal, o comércio B2B desenvolve-se,
basicamente, em três grandes áreas: o e-Marketplace, o e-Procurement
e o e-Distribution.
Os e-Marketplaces consistem em plataformas electrónicas onde as empresas,
ora assumindo a posição de comprador, ora a de vendedor, se reúnem à volta de um
mesmo objectivo: estabelecer laços comerciais entre si. Estes mercados digitais
podem assumir uma forma vertical, quando apenas são frequentados por empresas
de uma indústria específica, ou horizontal, caso em que é permitida
a participação de empresas de várias indústrias ou ramos de actividade.
Os e-Procurements são plataformas electrónicas especificamente desenvolvidas
para suportar o aprovisionamento das organizações, permitindo que estas optimizem
20
a cadeia de fornecimento em termos de tempo e de custos, através da automatização
das interacções com as centrais de compras dos seus fornecedores.
Os e-Distributions consistem em plataformas electrónicas concebidas para
integrar as empresas com os seus distribuidores, filiais e representantes, permitindo
efectuar uma variedade de tarefas, desde uma simples consulta a um catálogo
electrónico até à emissão de facturas e recepção de mercadorias.
Apesar do comércio B2B já se praticar há algumas décadas, nomeadamente com
a utilização da tecnologia EDI, é com o recurso às mais recentes tecnologias
disponíveis que o modelo B2B tem vindo a incentivar inovadoras formas de
cooperação empresarial, tornando as empresas cada vez mais competitivas
e ajudando-as a enfrentar, com sucesso, os novos desafios da globalização.
1.1.3.2. BUSINESS-TO-CONSUMER (B2C)

O segmento Business-to-Consumer corresponde à secção de retalho do comércio
electrónico e caracteriza-se pelo estabelecimento de relações comerciais
electrónicas entre as empresas e os consumidores finais. O estabelecimento deste
tipo de relações pode ser mais dinâmico e mais fácil, mas também mais esporádico
ou descontinuado.
Este tipo de comércio tem-se desenvolvido bastante devido ao advento da web,
existindo já várias lojas virtuais e centros comerciais na Internet que comercializam
todo o tipo de bens de consumo, tais como computadores, software, livros, CDs,
automóveis, produtos alimentares, produtos financeiros, publicações digitais, etc..
Quando comparado com uma situação de compra a retalho no comércio
tradicional, o consumidor tem mais informação ao seu alcance e passa por uma
experiência de compra potencialmente muito mais agradável e confortável, sem
prejuízo de obter, muitas vezes, um atendimento igualmente personalizado e de
assegurar a rapidez na concretização do seu pedido.
1.1.3.3. BUSINESS-TO-ADMINISTRATION (B2A)

Esta categoria do comércio electrónico cobre todas as transacções on-line
realizadas entre as empresas e a Administração Pública. Esta é uma área que
envolve uma grande quantidade e diversidade de serviços, designadamente nas
áreas fiscal, da segurança social, do emprego, dos registos e notariado, etc.. Apesar
de este segmento se encontrar ainda numa fase inicial de desenvolvimento, tende
a aumentar rapidamente, nomeadamente com a promoção do comércio electrónico
na Administração Pública e com os mais recentes investimentos no e-government.
21
1.1.3.4. CONSUMER-TO-ADMINISTRATION (C2A)
O modelo Consumer-to-Administration abrange todas as transacções electrónicas
efectuadas entre os indivíduos e a Administração Pública. Entre as várias áreas
de aplicação, salienta-se a segurança social (através da divulgação de informação,
realização de pagamentos, etc.), a saúde (marcação de consultas, informação sobre
doenças, pagamento de serviços de saúde, etc.), a educação (divulgação de
informação, formação à distância, etc.) e os impostos (entrega das declarações,
pagamentos, etc.).
Ambos os modelos que envolvem a Administração Pública (B2A e C2A) estão
fortemente associados à ideia de modernização, agilização, transparência
e qualidade do serviço público, aspectos cada vez mais realçados pela generalidade
das entidades governamentais.
1.1.4. ANÁLISE SWOT DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Para finalizar esta parte introdutória do manual – onde se tentou proceder
à introdução e enquadramento do tema, dando ênfase ao conceito e âmbito do
comércio electrónico, à sua evolução histórica e aos principais modelos avançados
para este tipo de comércio – vamos proceder a uma análise Swot do comércio
electrónico. Mais concretamente, vamos tentar enumerar e discutir as principais
Forças, Fraquezas, Oportunidades e Ameaças (SWOT – Strengths, Weakness,
Opportunities and Threats) suscitadas pelo comércio electrónico.
1.1.4.1. FORÇAS
Entre as forças associadas ao comércio electrónico, destacam-se o facto de se
poder atingir um mercado à escala global (sem que isso implique, necessariamente,
um grande esforço financeiro) e a possibilidade de se desenvolver serviços focados
nos consumidores finais. Como consequência, na maior parte dos casos, pode-se
aligeirar, ou até mesmo eliminar, a cadeia de distribuição dos produtos. Enumeremos,
então, as principais forças associadas ao comércio electrónico:
- Mercado global: os limites deste tipo de comércio não são definidos
geograficamente, mas antes pela cobertura das redes informáticas, o que permite
aos consumidores proceder a uma escolha global (obter informação e comparar
as ofertas de todos os potenciais fornecedores, independentemente das suas
localizações);
- Ênfase no consumidor final/personalização dos produtos e serviços: com
a interacção electrónica, os fornecedores conseguem recolher informação sobre os
22
gostos e necessidades dos potenciais clientes, permitindo dessa forma oferecer
produtos e serviços que se adeqúem às preferências individuais do mercado-alvo;
- Aumento da produtividade/competitividade/qualidade: o comércio
electrónico permite aos fornecedores colocarem-se “mais próximos” dos clientes,
traduzindo-se em ganhos de produtividade e competitividade para as empresas;
como consequência, o consumidor sai beneficiado com a melhoria na qualidade do
serviço, resultante da maior proximidade e de um suporte pré e pós-venda mais
eficiente;
- Serviços permanentemente operacionais (from anywhere, at anytime): com
as novas formas de comércio electrónico, os consumidores passam a dispor de lojas
virtuais abertas 24 horas por dia;
- Aligeirar cadeias de distribuição: o comércio electrónico pode permitir uma
mais eficiente distribuição directa dos produtos pelos consumidores finais (evitando
os tradicionais importadores, grossistas e retalhistas), tanto em termos de custos,
como em termos de rapidez no serviço; esta característica será ainda mais vantajosa
quando se tratar de artigos passíveis de entrega electrónica, caso em que a cadeia
de distribuição poderá ser eliminada por completo; e
- Redução de custos: quanto mais rotineiro for um determinado processo
comercial, maior será a probabilidade do seu desenvolvimento electrónico ser
coroado de êxito, resultando numa significativa redução dos custos de transacção
e, logicamente, dos preços praticados aos clientes.
Como consequência de todos estes aspectos (que, em maior ou menor grau,
estão inter-relacionados), as empresas beneficiarão de um significativo aumento das
oportunidades e de um reforço da sua competitividade, o que implicará, igualmente,
ganhos ao nível dos consumidores, nomeadamente com a melhoria da qualidade
e redução dos preços dos produtos e serviços disponibilizados.
1.1.4.2. FRAQUEZAS
Entre as possíveis fraquezas associadas ao comércio electrónico, podemos
destacar:
- Dependência das TIC: maior dependência das organizações face às tecnologias
da informação e da comunicação;
- Infra-estruturas de comunicação deficientes ou mal dimensionadas:
possível existência de deficientes infra-estruturas de comunicação e processamento
de dados, nomeadamente ao nível da largura de banda e capacidade computacional
no acesso a determinados servidores;
23
- Elevado custo das telecomunicações: permanência de elevados custos das
telecomunicações, nomeadamente nos países onde existem situações de monopólio
(legal ou efectivo) dos operadores de telecomunicações; neste sentido, torna-se
necessária a intervenção das entidades reguladoras por forma a permitir a existência
de uma concorrência saudável; e
- Quadro legislativo Insuficiente: insuficiência de legislação que regule
adequadamente as novas actividades do comércio electrónico, quer ao nível
nacional, quer ao nível internacional 7.
Se as anteriores são debilidades intrínsecas ao comércio electrónico, podem
também ser enumeradas algumas das suas limitações e fraquezas relativas, quando
comparado com as formas tradicionais de comércio:
- Cultura de mercado avessa às formas electrónicas de comércio: por
exemplo, o facto de os potenciais clientes não poderem tocar ou experimentar os
produtos, tal como acontece nas lojas convencionais, poderá ser um impedimento
à sua aceitação; e
- Desvantagem de uma excessiva interacção com os clientes: quando levada
ao extremo, a interacção com os clientes (vista como uma das grandes vantagens do
comércio electrónico) pode revelar-se bastante negativa; por exemplo, lidar
diariamente com três mil mensagens electrónicas exigirá uma reacção muito mais
rápida por parte das empresas, pois um problema não resolvido levará a um cliente
insatisfeito.
1.1.4.3. OPORTUNIDADES
São muitas as oportunidades que surgem com o comércio electrónico na Internet.
De um modo geral, deverão surgir novas empresas, novos serviços (por exemplo, no
fornecimento e suporte de redes informáticas, serviços de directoria
e de contacto e todo o tipo de informação on-line), novos modelos de negócio (assim
como a emergência de novos processos de negócio a partir de empresas
tradicionais), novas organizações virtuais, redes de empresas distribuídas
geograficamente, etc..
Estas oportunidades podem ainda ser apresentadas segundo os agentes
e realidades a que dizem respeito:
- Empresas: possibilidade de se atingir, mais facilmente, novos e alargados
mercados; exigência de novas aplicações, serviços e desafios tecnológicos; menor
burocracia nas relações com a Administração Pública;
7 A este respeito, os membros da Comunidade Europeia estão a reforçar um conjunto de objectivos para regulamentar o
sector, não se tratando contudo de tarefa fácil, já que alguns dos países têm em vigor legislação não só diferente como, por
vezes, também contraditória.
24
- Instituições Financeiras: novos tipos de transacções comerciais e serviços
centrados nos clientes;
- Administração Pública: maior agilidade, transparência e eficiência, assim como
uma maior proximidade dos cidadãos e das empresas;
- Ensino: novas formas de ensino e aprendizagem, suportadas por plataformas de
e-learning; e
- Empregados/Empresas: desenvolvimento do trabalho à distância e trabalho
domiciliário.
1.1.4.4. AMEAÇAS
Um dos factores que pode ameaçar a emergência do comércio electrónico
é a falta de consciencialização para o mesmo. Ou seja, existe o perigo de muitas
empresas (nomeadamente as PMEs) ficarem para trás e em situação
de desvantagem, simplesmente por desconhecerem as possibilidades
e oportunidades proporcionadas por este novo tipo de comércio. Torna-se, portanto,
urgente consciencializar a sociedade em geral, e o mundo empresarial em particular,
dos benefícios do comércio electrónico, divulgar exemplos da sua aplicação, bem
como providenciar educação e formação adequada.
Outra grande ameaça consiste em deixar de fora uma percentagem significativa
da população ou do tecido empresarial deste novo modelo sócio-económico, quer por
falta de infra-estruturas de comunicação e computação adequadas e a baixo custo,
quer por insuficiente formação e educação, quer, ainda, por falta de recursos
financeiros para sustentar este movimento.
A outros níveis, podem também considerar-se ameaças à intensificação deste
processo evolutivo, a perda de privacidade dos utilizadores, a perda de identidade
cultural e económica das regiões e países, ou a insegurança na realização das
transacções comerciais.
Para ultrapassar estas limitações 8, o comércio electrónico requer mecanismos
efectivos e de confiança para garantir a privacidade e a segurança das transacções.
Estes mecanismos devem suportar a confidencialidade e a autenticação, ou seja,
devem permitir que as partes envolvidas numa determinada transacção electrónica
se certifiquem da identidade uma da outra.
Tal como os mecanismos de privacidade e segurança reconhecidos dependem
da certificação, por parte de uma terceira entidade (por exemplo, governamental),
também o comércio electrónico, para ser global, necessitará do estabelecimento
de um sistema de certificação credível.
8 Questões que, como veremos no capítulo seguinte, são bastante ponderadas pelos utilizadores de Internet e referidas como
correspondendo aos principais motivos para a não adopção do comércio electrónico.
25
1.2. ANÁLISE DO MERCADO
1.2.1. PRINCIPAIS INDICADORES
1.2.1.1. INFRAESTRUTURAS PARA O COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Uma forma que nos parece correcta de iniciar uma análise sobre a evolução
e estado actual do comércio electrónico será começar por avaliar a existência de
condições e meios para o seu desenvolvimento. Dada a importância que a Internet
tem vindo a ganhar nos últimos anos como meio para a realização de compras
e vendas electrónicas, um bom indicador poderá ser o número de subscritores de
Internet existentes em cada país.
60
50
40
,2
27
30
,7
,1
,8
18
18
16
20
10
0
Islândia
Coreia
Dinamarca
Suécia
Suiça
Noruega
EUA
Holanda
Reino Unido
Canadá
Austrália
Áustria
Japão
OCDE
Filândia
Alemanha
Luxemburgo
Portugal
UE
Nova Zelândia
Irlanda
Itália
Bélgica
França
Espanha
Polónia
Turquia
Grécia
República Checa
Hungria
México
República Eslovaca
Figura 3 - Subscritores de Internet em redes fixas nos países da OCDE (por 100 habitantes)
- Fonte: OCDE (2003).
Segundo dados da OCDE publicados em 2003, Portugal apresentava em 2001 um

número de subscritores de Internet em rede fixa correspondente a cerca de 18,1%
da população portuguesa, valor muito próximo dos números apresentados pela
média dos países da OCDE e superior à média da União Europeia (UE).
26
50
45
37,5
40
35
30
25
20
14,2
15
8,8
10
2,1
5
0
Islândia
EUA
Nova Zelândia
Canadá
Austrália
Luxemburgo
Suiça
Reino Unido
Irlanda
Filândia
OCDE
Suécia
Dinamarca
Áustria
Noruega
Alemanha
UE
Holanda
Japão
Bélgica
França
Espanha
Portugal
Itália
República Checa
Grécia
Coreia
Polónia
Hungria
República Eslovaca
Turquia
México
Figura 4 - Servidores de Internet seguros nos países da OCDE (por 100.000 habitantes)
- Fonte: OCDE (2003); Netcraft (www.netcraft.com).
O número de servidores seguros de Internet (secure web servers) também fornece

um bom indicador das infra-estruturas de um país para o comércio electrónico. Este
indicador mede o número de servidores dotados de software seguro, comummente
usado para efectuar compras de bens e serviços ou transmitir informação privilegiada
na Internet.
A situação de Portugal neste campo é claramente diferente, para pior, da anterior.
Ainda segundo dados da OCDE (figura 4), em 2002 Portugal apenas dispunha de 2,1
servidores seguros por cada 100.000 habitantes, cifra que se compara muito
negativamente com os 8,8 na UE, 14,2 para a média dos países da OCDE e 37,5
nos Estados Unidos (EUA).
100%
91% 90% 87%
90%
76%
80%
72%
68% 68% 67% 67% 66%
70%
63% 65% 63%
60%
60%
54% 55%
46% 50% 51%
50%
35% 41%
40%
30% 29%
30%
20%
7% 9%
10%
0%
FIN SUE DIN AUS POR UE ALE ESP ITA HOL RU LUX GRE
Com acesso à Internet Com web-site
Figura 5 - Empresas com acesso e presença na Internet entre os Estados-Membros da UE (% empresas)

- Fonte: Eurostat (2002); E-commerce database.
27
Centrando-nos agora na União Europeia e naquela que é a realidade das
empresas quanto à adopção das Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC),
verificamos que os computadores estão presentes em cerca de 92% das empresas
europeias e 89% das empresas portuguesas 9. De acordo com dados do Eurostat
publicados em 2002, as empresas portuguesas apresentavam, em finais de 2000,
uma percentagem de acesso à Internet superior à da média dos países da UE (72%
e 68%, respectivamente), revelando contudo uma posição mais modesta ao nível da
presença na Internet, onde apenas 30% das empresas portuguesas possuía web-
sites próprios, comparado com os 46% na UE. As empresas nórdicas são claramente
as que apresentam maiores níveis de adopção, com a Suécia, Finlândia e Dinamarca
a encabeçarem a lista dos países com segmentos empresariais mais presentes na
Internet.
Ao nível dos consumidores, e de acordo com dados recolhidos pelo Eurostat
(figura 6), mais de um terço da população europeia (cerca de 38%) tinha acesso
à Internet a partir de casa, em Novembro de 2001. Com uma percentagem de apenas
26% da população, Portugal fazia parte do grupo de países europeus com residentes
menos conectados, juntamente com a França (30%), Espanha (25%)
e Grécia (10%). Entre os melhor posicionados neste ranking, destaque para
a Holanda (com 64%) seguida da Suécia, Dinamarca e Finlândia, países que
apresentavam melhores níveis de acesso à Internet a partir de casa.
70%
64%
61%
60% 59%
50% 49% 48% 47%

50%
43%
38% 38%
40%
36% 34%
30%
30%
26% 25%
20%
10%
10%
0%
HOL SUE DIN FIN RU IRL AUS LUX UE-15 ALE BEL ITA FRA POR ESP GRE
Figura 6 - Acesso à Internet a partir de casa entre os Estados-Membros da UE (% população)

- Fonte: Eurostat (2002); Flash Eurobarometer No. 112.
No que respeita ao mercado português e tendo como base os resultados de um

inquérito recentemente levado a cabo pela Unidade de Missão Inovação e
Conhecimento (UMIC), relativamente à utilização das TIC no nosso país,
constatamos que Portugal tem vindo a assistir nos últimos anos a sucessivos
9 Cfr. Eurostat (2002), E-Commerce in Europe: Results of the Pilots Surveys Carried Out in 2001, European Commission,
Eurostat, Luxembourg, July 2002.
28
aumentos na utilização de computador e Internet pela população. Destaque para
o crescimento verificado na posse de ligações à Internet por parte dos agregados
familiares, que apresenta um crescimento médio anual de 52%, entre 2000 e 2003.
Segundo a UMIC, 53% da população portuguesa faz uso do computador, da qual
cerca de 73,6% utiliza a Internet (39% da população total).
60%
53% 52%
50%
46% 45% 46%
38% 39%
40%
36% 37%
29% 30% 28%

30%
26% 25%
20% 17% 17% 21%
20%
14%
10% 8%
0%
2000 2001 2002 2003 TMCA *
Utilização de computador Posse de computador nos agregados familiares

Utilização de Internet Posse de ligação à Internet nos agregados familiares
Figura 7 - Utilização de computador e Internet em Portugal, entre 2000 e 2003 (% população)

- * Taxa Média de Crescimento Anual.
- Fonte: UMIC (2003).
1.2.1.2. ESTIMATIVAS E PREVISÕES DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Segundo estimativas da International Data Corporation (IDC), Portugal terá
alcançado em 2001 um volume de negócios para o comércio electrónico de 921,22
milhões de euros, com os segmentos Business-to-Business (B2B) e Business-to-
Consumer (B2C) a representarem, respectivamente, cerca de 87,8% e 12,2% do
total. Segundo as previsões da IDC, o comércio electrónico deverá apresentar em
2004 um volume de negócios de 5893,84 milhões de euros, tendo assim implícita
uma taxa de crescimento médio anual de 85,6%, entre 2001 e 2004.
5893.84
6000
5309.77
5500
5000
4500
4000
3418.22
3500 3047.33
3000
2500
1885.54
2000 1664.00
1500
808.95 921.22
1000
309.75 360.87 221.54 370.89 584.08
500
21.05 98.24 119.29 51.13 112.27
0
1999 2000 2001 2002 2003 2004
B2C B2B Total
Figura 8 - Comércio Electrónico em Portugal por tipo de comércio (em milhões de euros)
- Fonte: IDC (2001b).
29
Segundo estas previsões, o comércio electrónico deverá apresentar em 2003 um
volume de negócios de 3418,22 milhões de euros, ao qual, relativamente às
estimativas para 2001, está associado um aumento no peso do segmento B2B para
os 89,2%, passando o segmento B2C a representar apenas 10,8% do total do
comércio electrónico em Portugal.
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TMCA*

Total B2B 98,24 309,75 808,95 1664,00 3047,33 5347,33 122,1%
e-Distribution 95,23 285,69 669,61 957,30 1254,02 1412,40 71,5%
e-Procurement 1,00 9,02 49,12 323,78 834,01 1461,52 329,3%
e-Marketplace 2,01 15,04 90,22 382,92 959,31 2435,86 313,9%
Total B2C 21,05 51,04 12,27 221,54 370,89 584,08 94,4%
Total 119,29 360,87 921,22 1885,54 3418,22 5893,84 118,2%
Tabela 1 - Comércio Electrónico em Portugal por tipo de movimento (em milhões de euros)
- * Taxa Média de Crescimento Anual.
A divisão do comércio electrónico por tipo de movimentos permite-nos analisar as

tendências em cada um dos segmentos, particularmente interessante no caso do
B2B que, como vimos, representa a quase totalidade do comércio electrónico em
Portugal.
De acordo com os dados da IDC, os e-Procurement e e-Marketplace
correspondem às vertentes mais dinâmicas do comércio electrónico, tendo sido
previstos para ambos crescimentos médios anuais superiores a 300%, entre 1999
e 2004. Segundo a IDC, o e-Distribution deverá representar em 2004 cerca de 26,6%
do B2B em Portugal, o e-Procurement 27,5% e o e-Marketplace cerca de 45,9%.
2500 2367.47
2000
1500 1408.57
1000
823.48
500 474.32
278.19
0
2000 2001 2002 2003 2004
Figura 9 - Comércio Electrónico B2B mundial, entre 2000 e 2004 (em milhares de milhões de dólares)
- Fonte: UNCTAD (2002); eMarketer, 2002.
30
Relativamente aos valores a nível mundial, estimativas publicadas pelas Nações
Unidas (UNCTAD) apontam para que o volume de negócios do comércio electrónico
mundial no segmento B2B tenha sido de 823,48 mil milhões de dólares em 2002,
prevendo-se que o mesmo atinja os 2367,47 mil milhões de dólares já em 2004,
quase que triplicando os valores de 2002. De acordo com estas previsões,
o comércio electrónico B2B mundial deverá apresentar um crescimento médio anual
de 71% entre 2000 e 2004, valores que se situam abaixo das previsões de
crescimento para o B2B em Portugal, que apontam para uma taxa de crescimento
médio anual de 103,5% para o mesmo período.
1.2.2. AO NÍVEL EMPRESARIAL
1.2.2.1. USO DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO PARA EFECTUAR COMPRAS

De acordo com dados publicados pelo Eurostat em 2002, cerca de um quarto das
empresas na União Europeia (UE) fazem uso do comércio electrónico para realizar
compras, seja através de EDI (Electronic Data Interchange), seja pela Internet. No
caso português, este valor não vai além dos 11% das empresas, o que torna Portugal
num dos países da UE com uma menor adesão das empresas às compras
electrónicas, juntamente com a Itália (10%) e a Espanha (9%).
40%
37% 37%
35%
33%
31%
30%
26%
25%
20% 19%
15%
11%
10% 9%
10%
0%
DIN ALE FIN RU SUE UE HOL LUX AUS POR ITA ESP
Figura 10 - Empresas que realizam compras electrónicas (via EDI e Internet) entre os Estados-Membros da UE (em %)
- Fonte: Eurostat (2002), E-commerce database.
A análise dos dados segundo as dimensões de cada empresa permite-nos

concluir que, tanto para Portugal como para a média dos países da UE, o recurso às
compras electrónicas aparenta estar positivamente correlacionado com a dimensão
31
das empresas, sendo que, em qualquer um dos casos, a adesão quase que duplica
quando se passa das pequenas e médias empresas (PMEs) para as grandes
empresas. No caso de Portugal, cerca de 21% das grandes empresas realizam
compras on-line, enquanto apenas 11% das PMEs o fazem.
Portugal 11%
Total
UE 26%
Portugal 11%
Pequenas
e Médias
UE 25%
Portugal 21%
Grandes
UE 47%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50%
Figura 11 - Empresas que realizam compras electrónicas (via EDI e Internet), por dimensão de empresa (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL no caso das grandes
empresas.
Centrando-nos agora no comércio electrónico realizado exclusivamente via

Internet, o estudo do Eurostat mostra-nos que são as empresas de maior dimensão
as que apresentam uma maior experiência na realização de compras on-line, sendo
contudo igualmente evidente o facto da Internet representar um desenvolvimento
recente na estratégia de compras para grande parte das empresas. Tal como é visível
na figura abaixo, a maioria das empresas usam a Internet com este propósito há
menos de 2 anos. Em contraste, do total de empresas que realizam compras
electrónicas via Internet, apenas 30% em Portugal e 18% na UE o fazem há mais
tempo.
32
Portugal 3% 4% 3%
Total
UE
7% 7% 3%
Pequenas
e Médias Portugal 3% 4% 2%
UE
6% 7% 3%
Portugal 3% 8% 5%
Grandes
UE
11% 20% 2%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35%
Menos de 1 ano Entre 1 a 2 anos ** Mais de 2 anos **
Figura 12 - Empresas que realizam compras electrónicas via Internet, por dimensão de empresa (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, HOL, FIN e SUE.
- ** Excluindo o RU.
As compras electrónicas continuam, contudo, a representar uma pequena parcela

do total das compras das empresas. Enquanto, por exemplo, 18% das empresas
europeias e 8% das portuguesas apresentam um volume de compras electrónicas via
Internet igual ou superior a 1% do total das suas compras, apenas 4% e 2%,
respectivamente, fazem 10% ou mais das suas compras através do comércio
electrónico.
35%
32%
30%
25%
20%
18% 18%
15%
13%
10%
8% 8%
4% 4%
5%
3% 2% 2% 2%
1% 1% 1% 1% 1% 1% 1%
0%
UE Portugal UE Portugal UE Portugal
Grandes Pequenas e Médias Total
Em 1% ou mais das compras Em 10% ou mais das compras Em 25% ou mais das compras Em 50% ou mais das compras
Figura 13 - Extensão do uso das compras electrónicas através da Internet, por dimensão de empresa (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL.
Curiosamente, o mesmo estudo revela contudo que, ao contrário do que se

observa nas empresas da UE, onde o número de empresas que efectuam 50% ou
mais das suas compras através da Internet não chega a representar 1% do total, em
33
Portugal, 1% das empresas realizam 50% ou mais das suas compras recorrendo aos
meios electrónicos.
Analisando agora os principais processos que poderão estar envolvidos no acto
de realização de uma compra electrónica, verificamos que a Ordem de encomenda
corresponde seguramente à função mais vezes realizada on-line, seguida do
Pagamento e da Entrega electrónica. Enquanto 18% das empresas na UE e 10%
das portuguesas declaram efectuar ordens de encomenda via Internet, apenas 6% e
2%, respectivamente, recebem electronicamente os produtos ou serviços adquiridos.
40%
35% 34%
30%
25%
18% 18%
20%
16%
15%
10% 10%
10%
7% 6% 6% 5% 6% 6% 7%
6% 4%
5% 4%
2% 2%
0%
Ordem de encomenda Pagamento Entrega electrónica **
Figura 14 - Uso das compras electrónicas através da Internet, por função, por dimensão de empresa (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto o RU.
- ** Dados indisponíveis para a HOL.
Passando à análise pelos diversos sectores de actividade, constatamos que

certos sectores apresentam uma maior utilização do comércio electrónico face
a outros. Por exemplo, no caso português, é o sector dos Transportes
e Comunicações aquele que detém mais empresas a efectuarem compras por via
electrónica (18% das empresas), cabendo aos Hotéis e Restauração a mais baixa
participação. Segundo o Eurostat, é nula a percentagem de empresas portuguesas
que realizam compras electrónicas neste sector.
34
Serviços
Portugal 15%
UE
29%
Indústria Comunic. Distribui.

Portugal 14%
Transp. e
UE 20%
Portugal 18%
UE 17%
Portugal 7%
UE 13%
Restaur.
Hotéis e
Portugal
UE 11%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%
Figura 15 - Empresas que realizam compras electrónicas (via EDI e Internet), por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a ALE e SUE.
Quanto à realidade europeia, o sector dos Hotéis e Restauração continua a ser

aquele que regista uma menor adesão (embora com 11% de empresas), enquanto
que o sector dos Serviços é aquele que reúne mais empresas adeptas das compras
electrónicas (cerca de 29%).
A figura abaixo tenta representar a aderência e experiência das empresas
à realização de compras através da Internet, por sectores de actividade.
Serviços
Portugal 5% 4% 5%
UE 3% 2% 2%
Comunic. Distribuição
Portugal 3% 5% 3%
UE 3% 3% 2%
Transp. e
Portugal 6% 5% 6%
UE 3% 2% 2%
Indústria
Portugal 2% 3% 1%
UE 2% 2% 1%
Restaur.
Hotéis e
Portugal
UE 1% 1% 1%
0% 2% 4% 6% 8% 10% 12% 14% 16% 18%

Figura 16 - Empresas que realizam compras electrónicas via Internet, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, ALE, HOL, FIN e SUE.
35
Podemos constatar que, no caso português, as empresas que revelam maior
maturidade na utilização actuam nos sectores que apresentam níveis de adopção
mais elevados, sendo que, em qualquer um dos casos, mais de um terço das
empresas que realizam compras electrónicas via Internet fazem-no há mais de
2 anos (cerca de 35,7% das empresas no caso dos Serviços e 35,3% no caso dos
Transportes e Comunicações) 10.
20%
18%
15%
13% 13%
10% 9%
10% 9%
7%
6%
5% 5% 4%
5%
3% 3% 3% 3%
2% 2%
1% 1% 1% 1% 1% 1% 1% 1%
0%
UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal UE Portugal
Hotéis e Restauração Indústria Transp. e Comunic. Distribuição Serviços
Em 1% ou mais das compras Em 10% ou mais das compras

Em 25% ou mais das compras ** Em 50% ou mais das compras**
Figura 17 - Extensão do uso das compras electrónicas através da Internet, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a ALE, HOL e SUE.
- ** Dados indisponíveis para Hoteis e Restauração e Transportes e Comunicações.
Ao nível da extensão no uso, confirmam-se as ideias gerais avançadas aquando

da análise por dimensão de empresa. Ou seja, as compras electrónicas representam
uma pequena parcela do total das compras realizadas pelas empresas portuguesas
e europeias e, a nível geral, existe uma maior percentagem de empresas em Portugal
a apresentar proporções elevadas de compras realizadas via Internet (mais de 25%
ou 50%) quando comparado com as empresas nos Estados-Membros da UE.
Destaque novamente para os sectores dos Serviços e dos Transportes
e Comunicações em Portugal, onde, apesar de tudo, se atingem percentagens de 2%
e 1% de empresas que realizam mais de 25% ou 50% das suas compras através da
Internet.
10 O facto de, neste caso concreto, não se incluírem na UE os dados relativos aos Estados-Membros que apresentam
maiores níveis de adesão (ver figura 10) leva-nos a não tentar estabelecer qualquer tipo de relação entre a realidade
das empresas portuguesas e a verificada nas empresas da UE.
36
20%
17%
14%
15%
12% 12%
11%
10% 9%
10%
7% 7%
6% 6% 6% 6%
4% 4% 4%
5%
3% 3%
2% 2% 2% 2%
1%
0%
0%
Ordem de encomenda Pagamento Entrega electrónica**
Figura 18 - Uso das compras electrónicas através da Internet, por função, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto a ALE, SUE e RU.
- ** Dados indisponíveis para a HOL.
Analisando as diversas fases que poderão estar envolvidas no acto de realização

de uma compra electrónica, mas agora na óptica dos vários sectores de actividade,
verificamos que, enquanto em Portugal é no sector dos Transportes e Comunicações
onde se efectuam mais ordens de encomenda via Internet (17% das empresas),
na média dos países da UE é nos sectores dos Serviços e Distribuição (12% das
empresas). Da mesma forma, relativamente à função menos frequente para
a generalidade das empresas – entrega electrónica – é no sector dos Serviços que
se registam mais adeptos, com cerca de 6% das empresas portuguesas e europeias
a declararem receber electronicamente os produtos e serviços adquiridos.
1.2.2.2. USO DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO PARA EFECTUAR VENDAS

No que respeita às vendas electrónicas na União Europeia (UE), os dados
publicados pelo Eurostat em 2002 mostram que as empresas europeias são
geralmente menos activas a realizá-las, quando comparado com as compras.
De facto, tal como se pode observar na figura abaixo, apenas 18% das empresas na
UE fazem uso do comércio electrónico para realizar vendas, seja através de EDI ou
da Internet. No caso de Portugal, este valor não vai além dos 6%, tornando assim as
empresas portuguesas, juntamente com as gregas e espanholas (ambas com 6%)
e as italianas (com 3%), as que menos recorrem ao comércio electrónico com vista
à realização de vendas.
37
30%
30%
28%
23%
20%
18%
16%
14%
12%
11%
9%
10%
6% 6% 6%
3%
0%
ALE DIN HOL UE RU FIN AUS SUE LUX GRE POR ESP ITA
Figura 19 - Empresas que realizam vendas electrónicas (via EDI e Internet) entre os Estados-Membros da UE (em %)
Em termos relativos, a posição das empresas portuguesas face à média das

empresas na UE é bem pior no caso das vendas electrónicas. Enquanto que,
relativamente às compras electrónicas, Portugal representava cerca de 42,3%
daquilo que era a média na UE, no caso das vendas este valor passa para apenas
33,3%.
Portugal 6%
Total
UE 18%
Portugal 6%
Pequenas
e Médias
UE 17%
Portugal 19%
Grandes
UE 42%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45%
Figura 20 - Empresas que realizam vendas electrónicas (via EDI e Internet), por dimensão de empresa (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto a HOL no caso das grandes
empresas.
Tal como se verifica nas compras electrónicas, as grandes empresas estão muito
mais dispostas a realizar vendas electrónicas, quando comparadas com as pequenas
empresas.
38
No caso de Portugal, cerca de 19% das grandes empresas efectuam vendas
on-line, enquanto apenas 6% das PMEs o fazem. Já quanto aos Estados-Membros
da UE, a percentagem de empresas que realizam vendas on-line passa de 17% para
os 42%, consoante nos estejamos a referir às PMEs ou às grandes empresas.
Centrando-nos agora somente na Internet como meio para a realização de
comércio electrónico, verificamos que, segundo dados do Eurostat, apenas 5% das
empresas portuguesas efectuam vendas electrónicas. Em termos de dimensão das
empresas, estes valores correspondem a 11% para as grandes empresas e 5% para
as PMEs. No caso da média dos países da UE, os dados apontam para cerca de 13%
das empresas a recorrerem à Internet para efectuar vendas on-line.
Portugal 2% 2% 1%
Total
UE 6% 5% 2%
Pequenas
Portugal 2% 2% 1%
e Médias
UE 5% 5% 2%
Portugal 4% 3% 4%
Grandes
UE 15% 8% 4%
0 5 10 15 20 25 30
Figura 21 - Empresas que realizam vendas electrónicas via Internet, por dimensão de empresa (em %) *
A figura acima permite-nos igualmente constatar o facto da Internet representar

um desenvolvimento recente na estratégia de vendas para grande parte das
empresas. De acordo com estes dados, apenas 20% das empresas portuguesas que
vendem via Internet, o fazem há mais de 2 anos. Este número é ainda inferior para
a realidade empresarial na UE, onde apenas 15,4% das empresas que realizam
vendas electrónicas através da Internet (cerca de 2% do total) o fazem há mais de
2 anos.
39
25%
20%
20%
15%
10% 9%
8%
7%
5%
3% 2% 3%
2% 2% 2% 1%
1% 1%
0%
Em 1% ou mais das Em 10% ou mais das Em 25% ou mais das Em 50% ou mais das
Figura 22 - Extensão do uso das vendas electrónicas através da Internet, por dimensão de empresa (em %) *
Tal como no caso das compras, as vendas electrónicas representam uma parcela
muito pequena do total das vendas das empresas. Apenas 2% das empresas na UE
e 1% das empresas portuguesas apresentam um volume de vendas electrónicas
igual, ou superior, a 10% do total das vendas. Em termos globais, não se detectam
empresas entre os Estados-Membros da UE a realizarem 25%, ou mais, das suas
vendas através da Internet.
Ao nível dos diferentes processos que poderão estar envolvidos aquando da
realização de vendas electrónicas, constatamos que a recepção de ordens de
encomenda corresponde seguramente à função mais vezes realizada on-line, quer
pelas empresas portuguesas, quer pela generalidade das empresas no espaço da
UE. Enquanto 4% das empresas portuguesas e 12% das europeias declaram receber
ordens de encomenda através da Internet, apenas 1% e 3%, respectivamente,
recebem pagamentos de forma electrónica, sendo que apenas 1% das empresas
portuguesas e europeias procedem à entrega electrónica dos produtos ou serviços
vendidos.
40
35%
29%
30%
25%
20%
15%
12%
9% 11%
10%
4% 4% 3% 3% 3% 4%
5% 3%
1% 1% 1% 1%
1% 1% 1%
0%
Ordem de encomenda Pagamento Entrega electrónica **
Figura 23 - Uso das vendas electrónicas através da Internet, por função, por dimensão de empresa (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto o RU.
- ** Dados indisponíveis para a HOL e FIN.
Analisando os dados segundo os diversos sectores de actividade, são novamente

visíveis algumas diferenças entre as empresas que actuam em Portugal e a
generalidade das empresas a actuar no espaço da UE.
Serviços
Portugal 3%
UE 9%
e Comunic. Distribuição
Portugal 8%
UE 11%
Transportes
Portugal 7%
UE 12%
Portugal 4%
Indústria
UE 8%
Restauração
Portugal 7%
Hotéis e
UE 15%
0% 2% 4% 6% 8% 10% 12% 14% 16%
Figura 24 - Empresas que realizam vendas electrónicas (via EDI e Internet), por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a ALE e SUE.
Enquanto que, por exemplo, no caso português, é no sector da Distribuição onde

se regista uma maior percentagem de empresas a efectuarem vendas electrónicas
(cerca de 8%), na UE essa posição é ocupada pelo sector dos Hotéis e Restauração
(15% das empresas).
41
Restaur. Indústria Comunic. Distribui. Serviços
Portugal 1% 1%
UE 1% 1%
Portugal 4% 2% 1%
UE 2% 2%
Transp. e
Portugal 5% 3%
UE 3% 1% 1%
Portugal 2% 1%
UE 1% 1%
Hotéis e
Portugal 7%
UE 1% 4% 2%
0% 1% 2% 3% 4% 5% 6% 7% 8% 9%
Figura 25 - Empresas que realizam vendas electrónicas via Internet, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a DIN, ALE, HOL, FIN e SUE.
Do ponto de vista da adopção e maturidade das empresas quanto à realização de

vendas através da Internet, e apesar dos dados publicados pelo Eurostat não
incluírem na UE um conjunto relevante de países (países da UE que registam os
maiores níveis de adesão às vendas on-line), podemos constatar que, no caso
europeu, são as empresas que actuam no sector que apresenta maiores níveis de
adopção (Hotéis e Restauração) que revelam uma maior maturidade de utilização,
com cerca de 28,6% dessas empresas a realizarem vendas através da Internet há
mais de 2 anos. O mesmo não se verifica no caso português, onde apenas 14,3%
das empresas que actuam no sector da Distribuição recorrendo a vendas na Internet,
o fazem há mais de 2 anos.
10%
9%
8%
6%
5%
5%
4% 4% 4%
3% 3%
2% 2% 2% 2%
3%
1% 1% 1% 1% 1% 1% 1% 1%
0%
Em 1% ou mais das compras Em 10% ou mais das compras
Em 25% ou mais das compras Em 50% ou mais das compras **
Figura 26 - Extensão do uso das vendas electrónicas através da Internet, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a ALE, HOL e SUE.
- ** Dados indisponíveis para Hotéis e Restauração e Transportes e Comunicações.
42
De entre os vários sectores de actividade analisados, é no sector dos Transportes
e Comunicações que o segmento empresarial em Portugal apresenta uma maior
proporção de vendas electrónicas face às vendas totais. Segundo dados do Eurostat,
cerca de 1% das empresas neste sector realizam 25%, ou mais, das suas vendas
recorrendo à Internet.
A nível europeu, destacam-se o sector dos Hotéis e Restauração e o dos
Transportes e Comunicações, ambos com 2% das empresas a realizarem 10%, ou
mais, das suas vendas através da Internet, metade destas realizando 25%, ou mais,
do total das suas vendas.
Em termos gerais, é no sector dos Transportes e Comunicações que as empresas
fazem mais uso das diversas fases associadas aos processos de venda electrónica.
Em Portugal, cerca de 5% das empresas deste sector declaram receber ordens de
encomenda e pagamentos através da Internet, enquanto 4% referem proceder
à entrega electrónica dos produtos e serviços vendidos.
10%
8%
6% 6% 6%
5% 5%
5%
4% 4%
3% 3% 3%
2% 2%
3% 2%
1% 1% 1% 1% 1% 1% 1%
0%
Ordem de encomenda Pagamento ** Entrega electrónica ***
Figura 27 - Uso das vendas electrónicas através da Internet, por função, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto a ALE, SUE e RU.
- ** Dados indisponíveis para a FIN.
- *** Dados indisponíveis para a HOL e FIN.
No caso dos Estados-Membros da UE, cerca de 6% das empresas que actuam

no sector dos Transportes e Comunicações referem trabalhar com ordens de
encomenda electrónica, 3% afirmam receber pagamentos electrónicos e 2%
declaram proceder à entrega dos produtos e serviços vendidos através da Internet.
43
1.2.2.3. USO DE B2B MARKETPLACES
Correspondendo a um dos mais notáveis desenvolvimentos do comércio
electrónico nos últimos anos, os B2B Marketplaces surgiram com o objectivo
de facilitar as transacções entre as empresas. Consistem estes em sites
especializados que permitem às empresas encontrar-se virtualmente e, assumindo
posições de compradores ou vendedores, estabelecer entre si relações comerciais.
De acordo com dados do Eurostat, 5% das empresas na União Europeia (UE)
recorrem a este tipo de mercados para realizar compras, enquanto 4% utiliza este
tipo de plataforma para vender os seus produtos e serviços. Relativamente
às empresas que usam comércio electrónico, estes valores representam cerca
de 19,2% nas compras e 22,2% nas vendas. Ou seja, a proporção de empresas na
UE que usa os e-Marketplaces representa, aproximadamente, um quinto da
proporção de empresas que usa o comércio electrónico.
20%
16%
15%
10% 9%
10%
8%
7%
6% 6%
5% 4%
3% 3% 3% 3%
2% 2% 2% 2%
1% 1%
0% 0% 0%
0%
SUE FIN DIN RU ALE LUX AUS GRE POR ESP ITA
Para compras Para vendas
Figura 28 - Uso de B2B Marketplaces entre os Estados-Membros da UE (em %)*

- * Dados indisponíveis para a HOL e FIN (nas vendas).
No caso de Portugal, o Eurostat aponta para que cerca de 3% das empresas

recorram aos B2B Marketplaces para efectuar compras, contra apenas 1% para
realizar vendas. Ou seja, das empresas que utilizam o comércio electrónico em
Portugal, os e-Marketplaces atraem mais de um quarto dos compradores (27,3%)
e cerca de um sexto dos vendedores (16,7%).
44
12.5%
10%
10.0%
7.5% 7%
5% 5%
5%
5.0%
4% 4%
3% 3% 3%
2.5%
1% 1%
0.0%
Figura 29 - Uso de B2B Marketplaces em Portugal e na UE por dimensão de impresa (em %)*
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a HOL e FIL (nas vendas).
Analisando agora os dados segundo a dimensão de cada empresa, torna-se

evidente a existência de algumas diferenças entre as PMEs e as grandes empresas,
no que concerne ao uso de B2B Marketplaces.
Na Europa, enquanto as PMEs recorrem mais a este tipo de plataformas
electrónicas para comprar (5%) do que para vender (4%), as grandes empresas
assumem mais frequentemente posições de vendedoras (10%) face às de
compradoras (7%).
Apesar de no caso português ser mais frequente o uso destes mercados para
efectuar compras em qualquer um destes tipos de empresa, continuam a ser visíveis
algumas diferenças associadas à dimensão das empresas. Enquanto apenas 3% das
PMEs recorrem aos Marketplaces para comprar produtos ou serviços e 1% para
vender, nas empresas de maior dimensão, passa para 5% a percentagem de
empresas a realizar compras e para 3% as que usam estes mercados para efectuar
vendas.
45
7.5%
6% 6%
5%
5.0%
4%
3% 3%
3%
2.5%
2% 2% 2%
1% 1% 1% 1% 1%
0% 0% 0% 0% 0%
0.0%
Figura 30 - Uso de B2B Marketplaces em Portugal e na UE, por actividade económica (em %) *
- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros, excepto a ALE, HOL , SUE e FIN (vendas).
Na Europa, e na linha do que vimos ser a tendência para o uso do comércio

electrónico, é no sector dos Serviços que as empresas mais usam os Marketplaces
para assumirem posições de compra (6%), cabendo às empresas do sector dos
Hotéis e Restauração a dominância nas posições de venda (3%). Contudo, em
termos relativos, a proporção de empresas da UE que usa os e-Marketplaces para
compras é bastante elevada no sector dos Transportes e Comunicações, onde cerca
de 29,4% das empresas que realizam compras electrónicas usam estes
Marketplaces.
Também em Portugal a utilização dos B2B Marketplaces acompanha
a distribuição sectorial dos compradores e vendedores electrónicos. Enquanto 6%
das empresas portuguesas que actuam no sector dos Transportes e Comunicações
usam estes mercados para efectuar compras (cerca de um terço das empresas deste
sector que compram on-line), 1% das empresas do sector da Distribuição utilizam-
-nos para assumir posições de venda (cerca de 12,5% das empresas do sector que
vendem on-line).
1.2.2.4. PERCEPÇÃO DAS BARREIRAS E BENEFÍCIOS DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Os dados do Eurostat acerca dos problemas e barreiras do comércio electrónico
confirmam a falta de confiança depositada nos mercados electrónicos pela
generalidade das empresas europeias. De acordo com os resultados do inquérito
levado a cabo pelo Eurostat, as empresas dos Estados-Membros da UE citam as
incertezas nas condições mediante as quais as transacções têm lugar como as
principais barreiras ao uso das compras electrónicas. Assim, cerca de 40% das
46
empresas europeias referem a incerteza quanto aos contratos, termos de entrega
e garantias como sendo factores de grande importância, seguidos da incerteza na
realização dos pagamentos (37%). Os custos de entrega são apontados como
a barreira menos importante, citada apenas por 24% das empresas.
40% 40%
40%
37% 37% 36%
35% 34%
35%
30% 29%
30%
24% 24%
25%
20%
20%
15%
10%
5%
0%
Bens e serviços não Stock de potenciais Custos de entrega Problemas logísticos Incerteza ao fazer Incerteza quanto aos
adaptados ao CE fornecedores demasiado demasiado elevados pagamentos contratos, termos
pequeno de entrega e garantias
UE Portugal
Figura 31 - Percepção das barreiras às compras electrónicas em Portugal e na UE (% de empresas) *

No que respeita às empresas portuguesas, estas tendem a dar bastante

importância ao facto de certos bens e serviços pretendidos não poderem ser
adquiridos on-line (40% das empresas), em linha com as preocupações de 37% das
empresas europeias inquiridas. Contudo, a diferença mais notória entre as empresas
portuguesas e europeias está nas referências ao facto do stock de fornecedores ser
demasiado pequeno. Enquanto cerca de 35% das empresas europeias citam este
aspecto como constituindo uma importante barreira à realização de compras on-line,
as empresas portuguesas revelam estar menos preocupadas com o encontrar, ou
não, suficientes fornecedores, sendo citado por apenas 20% das empresas.
20%
18%
16%
15%
13%
11%
9% 10% 9%
10%
5%
5%
0%
Poupança de custos Velocidade de processamento Simplificação de tarefas Ofertas advindas de um grande
número de fornecedores
disponíveis
UE Portugal
Figura 32 - Percepção dos benefícios das compras electrónicas em Portugal e na UE (% de empresas) *

47
Do lado dos benefícios, tanto as empresas portuguesas como as europeias
referem a velocidade de processamento e a simplificação de tarefas como
correspondendo às maiores vantagens da realização de compras electrónicas 11.
O benefício da simplificação de tarefas recolhe a referência de 11% das empresas
portuguesas e de 16% das empresas da UE, enquanto que a maior velocidade de
processamento foi referida por cerca de 10% das empresas portuguesas e por 18%
das europeias.
De notar, ainda, o facto da poupança de custos também ser dos aspectos mais
citados pelas empresas europeias (13%) e portuguesas (9%) reconhecendo-se que,
embora de forma indirecta, também pode haver lugar à poupança de custos através
dos outros benefícios citados.
45%
41%
38% 40%
40%
36% 36% 37%
34%
35%
32% 31%
30% 28% 28%
30%
25%
25%
19%
20%
15%
10%
5%
0%
Bens e serviços não Stock de potenciais Incerteza quanto Incerteza quanto aos Custos de desenv. Problemas Receio de prejudicar
adaptados ao CE clientes demasiado aos pagamentos contratos, termos de e manutenção logísticos os canais de venda
pequeno entrega e garantias do sistema existentes
UE Portugal
Figura 33 - Percepção das barreiras às vendas electrónicas em Portugal e na UE (% de empresas) *

Em contraste com as barreiras e problemas atribuídos às compras on-line,

e para além da referência à inadequação dos produtos ao meio electrónico (citado
por 41% das empresas europeias e por 36% das portuguesas), a questão dos custos
surge como uma das principais preocupações das empresas no que se refere
às vendas electrónicas. Cerca de 40% da empresas europeias, e 32% das
portuguesas, consideram que os custos de desenvolvimento e manutenção dos
sistemas de comércio electrónico representam uma grande barreira para que
possam vender on-line. As incertezas quanto às formas de pagamento e quanto aos
contratos, termos de entrega e garantias também são das barreiras às vendas
electrónicas mais citadas pela generalidade das empresas.
A principal diferença entre as empresas em Portugal e nos Estados-Membros da
UE continua a ser relativamente ao stock de potenciais partes interessadas no
negócio. Enquanto na Europa é atribuída muita importância a este aspecto, com
11 De notar o facto das diferenças existentes na ordem relativa da magnitude das respostas às barreiras e benefícios
do Comércio Electrónico serem influenciadas pela metodologia seguida pelo Eurostat neste estudo. Enquanto as
questões acerca dos benefícios da realização de compras ou vendas por via electrónica foram apenas dirigidas às
empresas que efectuam compras ou vendas electrónicas, mas as respostas expressas em percentagem do total de
empresas, as questões relativas às barreiras foram dirigidas a todas as empresas.
48
cerca de 36% das empresas a referirem o facto do número de potenciais clientes
poder ser demasiado pequeno, em Portugal este só é citado por 19% das empresas.
No que se refere aos benefícios associados às vendas electrónicas, destaque
para a importância atribuída pelas empresas europeias às questões relacionadas
com as quotas de mercado, onde cerca de 14% das empresas citam o facto das
vendas on-line servirem para alcançar novos clientes e 11% aludirem ao facto de esta
estratégia também servir para evitar perder quota de mercado. No caso português
não existem grandes discrepâncias entre os benefícios citados, sendo contudo
a simplificação de tarefas novamente o benefício mais referido, com cerca de 6% das
empresas.
15%
14%
11% 11%
9% 10% 10%
9%
10%
6%
5% 5% 5% 5% 5%
5%
4%
0%
Redução de custos Alcançar mais e Expansão geográfica Melhorias na qualidade Velocidade de Simplificação Evitar perder quota
novos clientes do mercado do serviço processamento de tarefas de mercado
UE Portugal
Figura 34 - Percepção dos benefícios das vendas electrónicas em Portugal e na UE (% de empresas) *

- * Na UE estão incluídos todos os Estados-Membros participantes, excepto a DIN e HOL.
1.2.3. AO NÍVEL DOS CONSUMIDORES

Adoptando agora uma abordagem ao nível dos consumidores, iremos neste ponto
começar por caracterizar a utilização da Internet e do comércio electrónico em
Portugal. De seguida procuraremos caracterizar os utilizadores de Internet
(internautas) que não fazem uso do comércio electrónico, nomeadamente quanto
à atitude face à potencial realização de compras na Internet. Terminaremos este
ponto com uma análise sobre o comportamento da compra via Internet em Portugal.
1.2.3.1. UTILIZAÇÃO DA INTERNET E DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

De acordo com dados publicados pela International Data Corporation (IDC) em
2002, cerca de 67% da população portuguesa não utiliza Internet, 28% utiliza
a Internet mas não realiza compras electrónicas, sendo apenas de 5%
a percentagem de portugueses que utiliza a Internet e efectua compras on-line.
49
Segundo estes dados, apenas um em cada sete internautas portugueses adquirem
produtos ou serviços através da Internet.
Utiliza a Internet e compra

on-line
5%
Utiliza a Internet mas não
compra on-line
28%
Não utiliza a Internet

67%
Figura 35 - Uso da Internet e adopção do Comércio Electrónico (em %)

- Fonte: IDC (2002c).
Num estudo recentemente publicado pela Unidade de Missão Inovação

e Conhecimento (UMIC)12, são apresentados valores ligeiramente diferentes no que
se refere à utilização da Internet. Segundo a UMIC, cerca de 39% da população
portuguesa é utilizadora de Internet (a IDC aponta para os 33%), existindo contudo
consenso quanto aos níveis de adopção do comércio electrónico – 5% da população
portuguesa residente no Continente realiza compras electrónicas.
A) PERFIL DOS UTILIZADORES DA INTERNET

De acordo com dados da IDC, apesar de o advento dos serviços de acesso
à Internet em Portugal remontar a meados dos anos 90, apenas 32% dos internautas
portugueses utilizam Internet há um período igual ou superior a 2 anos. Seguindo
a terminologia adoptada pela IDC em alguns dos seus estudos, designaremos de
utilizador “Júnior” o internauta com menos de 2 anos de utilização de Internet
e “Sénior” o internauta com 2 ou mais anos de utilização.
Estes dados revelam os fracos níveis de maturidade e confiança da maioria dos
internautas portugueses nos meios e ambientes electrónicos, tornando assim uma
possível adesão ao comércio electrónico num processo mais complicado
e demorado.
12 Cfr. UMIC (2003), Inquérito à Utilização das Tecnologias da Informação e da Comunicação pela População Portuguesa,
UMIC, Lisboa, Setembro de 2003, acessível em www.umic.gov.pt.
50
Sénior
(2 ou mais anos)
32%
Júnior
(menos de 2 anos)
68%
Figura 36 - Distribuição dos utilizadores de Internet por tempo de utilização (em %)

Do ponto de vista da adopção da Internet pelos diferentes géneros, são ainda

evidentes certas desigualdades, com o público masculino a apresentar níveis de
adopção claramente superiores aos do público feminino, em especial no caso dos
utilizadores do tipo Sénior. A IDC estima que apenas 36,6% dos utilizadores de
Internet em Portugal pertençam ao público feminino, valores que se revelam ainda
menores no caso dos utilizadores de longa data (cerca de 35%).
Total 36.6% 63.4%
Sénior 35.0% 65.0%
Júnior 40.0% 60.0%
0,0% 10,0% 20,0% 30,0% 40,0% 50,0% 60,0% 70,0% 80,0% 90,0% 100,0%
Feminino Masculino
Figura 37 - Distribuição dos utilizadores de Internet por género (em %)

Evidente é, também, a tendência para concentração dos internautas portugueses

nos escalões etários mais baixos, com grande parte dos utilizadores (cerca de
67,5%) a apresentarem idades compreendidas entre os 15 e os 34 anos.
A figura abaixo permite-nos constatar, não só a dominância das faixas etárias mais
baixas, como, também, o facto de esta ser superior entre os internautas com menos
51
de 2 anos de utilização. Enquanto no caso dos utilizadores do tipo Júnior, 42%
apresentam idades compreendidas entre os 15-24 anos e 12% entre os 35-44 anos,
no caso dos internautas com 2 ou mais anos de utilização, apenas 39,6% pertence
à primeira faixa etária, sendo bastante superior a percentagem de inquiridos com
idades compreendidas entre os 35-44 anos (cerca de 23%).
2.2%
Total 40.4% 27.1% 19.6% 10.4% 0.3%
2.3%
Sénior 39.6% 25.3% 23.0% 9.7% 0.1%
2.0%
Júnior 42.0% 31.0% 12.0% 12.0% 1.0%
0,0% 10,0% 20,0% 30,0% 40,0% 50,0% 60,0% 70,0% 80,0% 90,0% 100,0%
15-24 25-34 35-44 45-54 55-64 65+
Figura 38 - Distribuição dos utilizadores de Internet por faixa etária (em %)

O facto de a Internet possibilitar a aquisição de produtos e serviços de forma mais

cómoda e conveniente irá, sem dúvida, contribuir para o aumento do número de
utilizadores junto das classes etárias mais avançadas, até porque é nestas camadas
que mais facilmente se encontrarão utilizadores dispostos e com melhores
possibilidades de aderir a estas novas formas de comércio.
Total 32.7% 67.3%
Não responde 5.9% 94.1%
Ensino Superior 73.4% 26.6%
Ensino Secundário 43.9% 56.1%
Ensino Básico 5.5% 94.5%
0,0% 10,0% 20,0% 30,0% 40,0% 50,0% 60,0% 70,0% 80,0% 90,0% 100,0%
Utiliza Não utiliza
Figura 39 - Distribuição dos utilizadores e não utilizadores de Internet por habilitações literárias (em %)
52
A distribuição dos utilizadores e não utilizadores da Internet por habilitações
literárias permite-nos constatar que, em Portugal, a evolução dos níveis de
penetração depende em grande medida da adopção da Internet por parte da
população com maiores habilitações.
Apenas 5,5% da população portuguesa com ensino básico utiliza a Internet, o que
contrasta com a percentagem de internautas existente entre a população com
habilitações ao nível do ensino superior (cerca de 73,4%).
Intensivo (6 ou mais horas

semanais)
34%
Moderado (menos de 6 horas

semanais)
66%
Figura 40 - Distribuição dos utilizadores de Internet por intensidade de utilização (%)

Segundo dados da IDC, grande parte dos internautas portugueses apresentam

hábitos de utilização da Internet bastante moderados, com consumos inferiores
a 6 horas semanais. Apenas 34% dos utilizadores inquiridos gastam mais de
6 horas semanais em actividades on-line, o que, de certa forma, pode revelar
a falta de condições gerais no acesso a este tipo de meio, como sendo custos de
comunicação mais baixos e uma melhor qualidade das ligações. O aparecimento de
serviços de acesso à Internet de banda larga ou de pacotes de acesso mais
vantajosos (por exemplo, os tarifários planos), irá, sem dúvida, contribuir para
o aumento do número de utilizadores, assim como para a intensificação do uso da
Internet por cada internauta.
53
Total 65.6% 34.4%
Sénior 61.3% 38.7%
Júnior 75.0% 25.0%
0,0% 10,0% 20,0% 30,0% 40,0% 50,0% 60,0% 70,0% 80,0% 90,0% 100,0%
Moderada Intensiva
Figura 41 - Intensidade de utilização da Internet por tipo de utilizador (em %)

Tal como seria de esperar, é entre os utilizadores de longa duração que se verifica
um uso mais intensivo da Internet, com cerca 38,7% desses internautas a gastarem
mais de 6 horas semanais em actividades on-line, que contrasta com os 25% nos
utilizadores do tipo Júnior.
B) PERFIL DOS UTILIZADORES DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Segundo os dados apresentados acima, apenas 5% da população portuguesa
é utilizadora do comércio electrónico. Em termos proporcionais, este valor
corresponde a cerca de 14% dos internautas portugueses, o que, segundo dados da
IDC 13, corresponde a uma percentagem ligeiramente inferior à verificada na média
dos países da UE (cerca de 17%).
Utiliza a Internet e compra

on-line
14%
Utiliza a Internet mas não

compra on-line
86%
Figura 42 - Adopção do Comércio Electrónico (em %)

13 Cfr. IDC (2000a), Internet Home: Mercado e Tendências em Portugal, 1997-2003, IDC Portugual, Lisboa, Março de 2000.
54
Quando analisada segundo o tipo de utilizador, podemos constatar que a adopção
do comércio electrónico apresenta níveis superiores entre os internautas com 2 ou
mais anos de utilização regular da Internet. Segundo a IDC, cerca de 18% dos
utilizadores de Internet do tipo Sénior realizam compras electrónicas via Internet,
cifrando-se em apenas 5% a percentagem de internautas que, utilizando a Internet
há menos de 2 anos, recorrem ao comércio electrónico.
Total 86% 14%
Sénior 82% 18%
Júnior 95% 5%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%
Não compradores Compradores
Figura 43 - Adoptantes do Comércio Electrónico por tipo de utilizador da Internet (%)

Estes resultados podem-nos então levar a concluir que o aumento do número de

utilizadores do tipo Sénior será um importante passo com vista a um mais rápido
desenvolvimento do comércio electrónico. É que só um razoável nível
de experiência na utilização da Internet permitirá aos internautas explorar todas as
funcionalidades dos mercados electrónicos, assim como ganhar um grau de
confiança tal que lhes permita ultrapassar os receios que normalmente estão
associados à aquisição de produtos e serviços via Internet, como sendo a falta
de segurança e privacidade nas transacções.
55
Feminino 22%
Masculino 78%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%
Figura 44 - Distribuição dos compradores na Internet por género (em %)

A figura acima torna claro o fosso existente entre o público feminino e masculino
no que se refere à utilização da Internet com fins comerciais. Se já são evidentes
desigualdades no que se refere à utilização da Internet por parte dos portugueses
(com cerca de 63,4% dos internautas pertencendo ao público masculino), estas
agravam-se quando passamos a referir-nos à adopção do comércio electrónico.
De acordo com a IDC, apenas 22% dos compradores na Internet em Portugal
pertencem ao público feminino.
> 65 anos 4%
55-64 anos 4%
45-54 anos 6%
35-44 anos 23%
25-34 anos 38%
15-24 anos 25%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%
Figura 45 - Distribuição dos compradores na Internet por faixa etária (em %)

Quando comparado com o padrão demográfico dos utilizadores de Internet em

Portugal, verificamos que, embora se continue a assistir à dominância das faixas
etárias mais baixas, existe uma tendência para a existência de uma maior maturidade
56
dos internautas que realizam compras electrónicas. Este resultado vem na linha do
que se disse atrás relativamente à necessidade de uma maior confiança e, portanto,
maturidade na utilização dos meios electrónicos, tendo em vista a adopção do
Segundo a IDC, cerca de sete em cada oito compradores na Internet têm menos
de 45 anos, o que, de resto, corresponde aproximadamente à situação verificada
para a totalidade dos internautas. A diferença está no facto da maior concentração de
utilizadores do comércio electrónico verificar-se na faixa dos 25-34 anos (com 38%
dos compradores), ao passo que, no caso dos utilizadores de Internet, verifica-se na
faixa etária dos 15-24 anos (com 40,4% dos utilizadores).
1.2.3.2. ATITUDE FACE À POTENCIAL REALIZAÇÃO DE COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Um aspecto também interessante de analisar diz respeito à sensibilidade dos
internautas que ainda não adoptaram o comércio electrónico, face à potencial
realização de compras de produtos ou serviços na Internet. Tal como vimos, este
universo (utilizadores de Internet que não compram on-line) corresponde a cerca de
28% da população portuguesa.
Segundo resultados publicados pela IDC em finais de 2002, entre os utilizadores
de Internet que manifestam interesse perante a potencial realização de compras
electrónicas (cerca de 23% dos internautas), apenas 2% demonstra estar bastante
interessado em adoptar o comércio electrónico. Além disso, apesar de 32,4% dos
internautas portugueses que não manifestam interesse em realizar compras
electrónicas nunca terem visitado uma loja virtual, grande parte desses internautas
(cerca de 67,6%) manifesta o seu desinteresse tendo já passado pela experiência de
visitar uma, ou mais, plataformas de comércio electrónico.
57
Não sabe 3%
Não está interessado, sem nunca

24%
ter visitado uma loja on-line
Não está interessado, mas já

50%
visitou uma loja on-line
Algum interesse 21%
Muito interesse 2%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%
Figura 46 - Interesse perante a potencial realização de compras na Internet (em %)

Estes resultados mostram-nos que, apesar do crescente número de utilizadores

de Internet que têm vindo a adoptar o comércio electrónico, e da existência de cada
vez mais iniciativas, nacionais e internacionais, tendo em vista o seu
desenvolvimento e melhoria ao nível da segurança e privacidade, ainda não estão,
aparentemente, reunidas as melhores condições para uma adopção em massa do
Entre as principais vantagens do comércio electrónico citadas pelos internautas
que manifestam interesse em vir a realizar compras electrónicas, assumem maior
destaque os exemplos de comodidade associados à realização de compras on-line,
como sendo a disponibilidade dos serviços por 24 horas nos 7 dias da semana
(citada por 79% dos internautas interessados), a rapidez nos processos de
encomenda e entrega (referida por 61%), e a possibilidade de adquirir produtos
nacionais, ou estrangeiros, a partir de qualquer local (vantagem citada por 60% dos
utilizadores de Internet).
58
Não sabe 3%
Outras 10%
Produtos mais baratos 48%
Comprar produtos em formato digital

49%
imediatamente
Comprar produtos inexistentes nas

52%
lojas tradicionais
Adquirir produtos a partir do

60%
estrangeiro
Adquirir a partir de qualquer lugar 60%
Entregas e encomendas rápidas 61%
Serviço disponível 24*7 79%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%
Figura 47 - Principais vantagens do Comércio Electrónico (em %) *

- * Respostas de escolha múltipla.
- Fonte: IDC (2001a).
Já quanto aos factores inibidores à sua adopção, os utilizadores de Internet que

não realizam compras on-line referem questões mais práticas, como o facto de não
ser possível ver ou tocar nos produtos, ou o facto de estarem satisfeitos com as
formas tradicionais de comércio (ambos os factores citados por cerca de um quarto
dos internautas), como sendo as principais razões para não adoptarem o hábito de
adquirir produtos e serviços via Internet.
Entregas em horas inoportunas 0.3%
Loja virtual pode não existir 0.6%
Entregas pouco atempadas 0.6%
Processo de encomenda demasiado complexo 0.6%
Custos de entrega excessivos 0.9%
É difícil encontrar os produtos 0.9%
Produto encomendado pode não ser o que é entregue 1.5%
Não tem um cartão de crédito 2.9%
Não tem acesso facilitado à Internet 5.0%
Insegurança na transmissão dos dados pessoais 12.9%
Risco de fraude com o cartão de crédito 13.7%
Está satisfeito com os meios tradicionais 25.4%
Não é possível ver ou tocar nos produtos 25.4%
Outros 9.4%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%
Figura 48 - Principais inibidores do Comércio Electrónico (em %)

Aspecto interessante de analisar é o facto de, segundo estes resultados, e ao

contrário do que parece ser a ideia geral relativamente aos problemas do comércio
electrónico, onde normalmente são avançadas questões relacionadas com a falta de
59
segurança e privacidade nas transacções on-line, os internautas tendem a referir
aspectos mais tangíveis para minimizarem a utilidade do comércio electrónico.
De facto, apenas 13% dos utilizadores que não compram on-line, apontam aspectos
relacionados com a insegurança na transmissão de dados pessoais e com o risco
de fraude, como os principais inibidores à realização de compras através da Internet.
Mobiliário 8%
Acções e similares 11%
Vestuário 14%
Comida 19%
Hardware em geral 21%
Ficheiros MP3 29%
Supermercado 32%
Presentes: Flores, jóias, etc. 41%
Electrodomésticos e electrónica 43%
Vídeos e DVDs 44%
Bilhetes de avião e similares 59%
Notícias e informações on-line 59%
CDs de música 60%
Livros e revistas 65%
Bilhetes para espectáculos 70%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80%
Figura 49 - Produtos e serviços que apresentam maior interesse de compra através da internet (em %) *
Entre os produtos identificados com maior potencial de compra por parte dos
internautas portugueses não adoptantes do comércio electrónico, destaque para
os bilhetes de espectáculos (citados por cerca de 70% dos internautas), para os
livros e revistas (65%), os CDs de música (60%), e para as notícias on-line e bilhetes
de avião e similares (ambos citados por 59% dos internautas).
Tentando proceder à caracterização destas preferências, são produtos que
pertencem, sobretudo, a categorias de compra rotineira, de baixo valor de aquisição
e, consequentemente, com um elevado nível de padronização. Quando relacionadas
com os factores inibidores acima analisados, facilmente se verifica que estas
preferências recaem essencialmente sobre produtos e serviços que, de um modo
geral, conseguem contornar esses problemas, ou torná-los insignificantes face
ao valor envolvido nas suas transacções.
60
1.2.3.3. COMPORTAMENTO DAS COMPRAS NA INTERNET
A) INTENSIDADE E HÁBITOS DE CONSUMO

Entre os produtos e serviços mais adquiridos por parte dos internautas
portugueses, merecem especial destaque os livros e revistas, os CDs de música
e o software (incluindo jogos). De acordo com dados da IDC, cerca de 51% dos
adoptantes do comércio electrónico revelam ser para adquirir livros e revistas que
mais recorrem às compras electrónicas, seguindo-se 36% para os CDs de música
e 24% para software e jogos.
Estes dados vão de encontro aos resultados recentemente publicados pela
UMIC14, onde são apontados como tipos de produtos mais adquiridos via Internet em
Portugal, os livros, revistas e jornais (citados por cerca de 36% dos utilizadores do
comércio electrónico), seguidos da música e vídeos (35%) e do software para PCs
(22%).
Outros produtos ou serviços 2%

Comida 2%
Supermercado 7%
Acções e similares 9%
Bilhetes de avião e similares 9%
Presentes: Flores, jóias, etc. 9%
Vestuário 9%
Hardware em geral 13%
Ficheiros MP3 13%
Bilhetes de teatro e similares 16%
Notícias e informações on-line 18%
Electrodomésticos e electrónica 20%
Vídeos e DVDs 20%
Software e jogos 24%
CDs de música 36%
Livros e revistas 51%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%
Figura 50 - Produtos e serviços mais adquiridos (em %) *

Além da baixa taxa de penetração apresentada, onde, tal como tivemos

oportunidade de verificar, apenas 5% da população portuguesa (cerca de 14% dos
internautas) adoptou até a este momento o comércio electrónico, também
a regularidade com que são realizadas as compras electrónicas apresenta níveis
aquém do desejado. De acordo com a figura abaixo, onde a intensidade das compras
electrónicas é medida pelo número de transacções electrónicas efectuadas
trimestralmente, constatamos que cerca de 44% dos compradores portugueses
apresentam um volume de compras de apenas uma transacção por trimestre, sendo
14 Cfr. UMIC (2003).
61
de 86% a percentagem de compradores que realizam entre uma a cinco transacções
trimestrais.
Mais de 10 vezes 2%
6 a 10 vezes 11%
2 a 5 vezes 42%
1 vez 44%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50%
Figura 51 - Intensidade de compra de produtos e serviços on-line (em %)

Com base nestes dados, e considerando que a realização de um a cinco

processos de compra on-line em três meses corresponde a um acto esporádico,
podemos concluir que a grande maioria dos adoptantes do comércio electrónico em
Portugal apresentam hábitos de compra on-line muito moderados e pouco
consistentes.
Compra sempre na mesma

40%
loja
Nem sempre compra na

60%
mesma loja
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70%
Figura 52 - Hábitos de compra do mesmo tipo de produto ou serviço (em %)

Aspecto interessante de analisar é o facto de se vir assistindo a uma alteração nos

hábitos de aquisição do mesmo tipo de produto ou serviço. Enquanto que, segundo
os resultados alcançados por um estudo da IDC realizado no início de 2002 15, mais
15 Cfr. IDC (2002b), Internet e o Comércio Electrónico: Representatividade do Sector Doméstico, 2001-2005 (1ª edição), IDC
Portugal, Lisboa, Abril de 2002.
62
de metade dos adoptantes das compras electrónicas (cerca de 52%) compravam
sempre na mesma loja virtual, apresentando assim índices de fidelidade dos clientes
bastante elevados (onde, certamente, a confiança adquirida ao longo de experiências
anteriores de compras bem sucedidas acabou por ter um papel importante),
actualmente, e segundo dados da IDC de finais de 2002 (ver figura acima), a grande
maioria dos internautas adoptantes do comércio electrónico (cerca de 60%) não
realiza as suas compras sempre na mesma loja.
B) GASTOS E MEIOS DE PAGAMENTO UTILIZADOS

Relativamente aos gastos médios mensais dos portugueses com as compras
electrónicas, dados da IDC, relativamente ao 2º trimestre de 2002, apontam para
resultados bastante dispersos. Se, por um lado, as experiências comerciais bem
sucedidas por parte de alguns adoptantes, e o ganho de confiança nas lojas virtuais
que daí advém, tem permitido um aumento dos gastos mensais em categorias
superiores, nomeadamente entre os 250 e os 500 euros, por outro, ainda existem
muitos internautas portugueses que apenas esporadicamente compram on-line,
optando por categorias de produtos e serviços de baixo valor que, quando somados,
não resultam em gastos médios mensais superiores a 50 euros.
Segundo a IDC, cerca de 31% dos internautas portugueses apresentam gastos
médios mensais entre os 250 e os 500 euros, cifrando-se em 20% os que realizam
compras electrónicas iguais ou inferiores a 50 euros mensais. Apenas uma pequena
percentagem de compradores (4%) declara gastar mais de 500 euros mensais em
compras electrónicas.
Outro dado interessante é o facto de uma parte significativa dos adoptantes do
comércio electrónico (cerca de 36%) não fazerem ideia do quanto gastam
mensalmente em compras on-line, o que, mais uma vez, parece reforçar o carácter
casual com que a maioria dos internautas recorre a este tipo de comércio.
63
Menos de 25 Euros 7%
Entre 25 e 50 Euros 13%
Mais de 500 Euros 4%
Não sabe 36%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%
Figura 53 - Gastos médios mensais em compras on-line (em %)

Apesar da actual situação do mercado, existem contudo algumas indicações

positivas para o futuro. De acordo com a IDC, cerca de 60% dos adoptantes do
comércio electrónico demonstram predisposição para aumentar os valores gastos
em compras na Internet, sendo que 26,7% desses compradores manifestam mesmo
muito interesse em aumentar os seus gastos num futuro próximo.
Muito interesse 16%
Algum interesse 44%
Não está interessado 24%
Não sabe 16%
0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50%
Figura 54 - Interesse em aumentar os gastos em compras on-line (em %)

Quando comparados os dados do primeiro e do segundo trimestres de 2002,

verificamos que o número de adoptantes que efectuam compras exclusivamente em
lojas virtuais portuguesas tem vindo a aumentar, invertendo aquela que parecia ser
a tendência em inícios de 2002. Contribuindo para esta evolução estará, certamente,
a melhoria da oferta e dos serviços prestados pelas lojas nacionais e, sobretudo,
64
os menores receios com a segurança na transmissão de dados pessoais e nos
pagamentos.
Enquanto que, em inícios de 2002, cerca de 37% dos compradores portugueses
realizavam a totalidade das suas compras electrónicas em lojas virtuais nacionais
e 29% optavam por comprar exclusivamente em lojas estrangeiras, em meados de
2002 essas percentagens passaram para 58% e 27%, respectivamente.
Não sabe 4%
Mais de 50% em Web sites

4%
estrangeiros
Mais de 50% em Web sites

7%
nacionais
100% em Web sites estrangeiros 27%
100% em Web sites nacionais 58%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70%
Figura 55 - Distribuição dos gastos em Comércio Electrónico a nível nacional e estrangeiro (em %)
Não obstante a aparente melhoria qualitativa das lojas portuguesas, existe ainda
um número significativo de compradores que continuam a preferir as plataformas
comerciais estrangeiras, muito provavelmente devido a uma variedade e celeridade
superiores relativamente a tipos de produtos e serviços mais específicos.
Quanto às formas de pagamento utilizadas nas compras via Internet, dados
recentes apontam para uma esmagadora maioria da utilização do cartão de crédito.
Segundo dados da IDC (ver figura abaixo), 67% dos adoptantes do comércio
electrónico realizam as suas compras on-line através dos cartões de crédito,
recorrendo em menor expressão a formas alternativas, como cheques ou dinheiro no
acto de entrega (27%), transferência bancária (11%), cartão de débito/multibanco
(4%) e MB Net (4%).
65
Outros meios 2%
MB Net 4%
Cartão de débito 4%
Transferência bancária 11%
Contra-entrega 27%
Cartão de crédito 67%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80%
Figura 56 - Meios de pagamento utilizados nas compras on-line (em %) *

De um modo geral, estes dados vão de encontro aos resultados alcançados

e recentemente publicados pela UMIC 16, onde cerca de 44% das encomendas
electrónicas efectuadas em 2002 foram pagas on-line através do cartão de crédito,
22% por meio de reembolso postal, 18% através de multibanco, 12% pagas no acto
de entrega (com dinheiro ou cheque) e 4% através do e-Banking (outra designação
para o MB Net).
Apesar das melhores garantias de segurança oferecidas pelo MB Net/e-Banking,
esta nova opção de pagamento, exclusiva para a Internet, ainda não atingiu um nível
de utilização muito expressivo, provavelmente em resultado de algum
desconhecimento mas também de algumas lacunas em termos da sua
funcionalidade.
C) VANTAGENS E INCONVENIENTES DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Segundo a IDC, cerca de metade dos adoptantes do comércio electrónico em
Portugal consideram não existir qualquer inconveniente nos processos de compra via
Internet, o que, de certa forma, revela a satisfação com que grande parte dos
compradores encara as suas experiências de compra e de relacionamento com
as lojas virtuais.
16 Cfr. UMIC (2003).
66
Outras razões 2%
Entregas em horas inoportunas 2%
Prod. encom. pode não ser aquele que

4%
é entregue
Insegurança dos dados pessoais 4%
Processo de pagamento inseguro 7%
Produtos e serviços difíceis de

7%
encontrar
Não é possível trocar os produtos 9%
Risco de fraude 16%
Não existem inconvenientes 49%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%
Figura 57 - Principal inconveniente das compras on-line (em %)

Um dado interessante é o facto de não ser atribuída assim tanta importância

a questões como a impossibilidade de tocar nos produtos, ou a insegurança nos
processos de pagamento e transmissão de dados pessoais, factores apontados
como principais inibidores à adopção do comércio electrónico, por parte dos
internautas que não realizam compras electrónicas.
Apesar de 16% dos adoptantes referirem o risco de fraude como um dos principais
inconvenientes associados às compras on-line, dados da IDC (ver figura 58) revelam
ser muito reduzida a percentagem de compradores que afirmam já ter passado por
experiências fraudulentas na Internet. Dos actuais compradores, cerca de 85% refere
já ter ouvido falar de processos de fraude resultantes da utilização do cartão de
crédito na Internet, 24% refere conhecer alguém que já tenha passado por esse tipo
de situação, sendo que apenas 3% desses compradores afirmam ter estado
pessoalmente envolvidos em situações de fraude na Internet.
Esta elevada proporção de adoptantes com indicações de ocorrência de fraudes
deve-se, muito provavelmente, a uma excessiva mediatização de alguns
acontecimentos, assim como a alguma falta de maturidade e confiança na utilização
deste meio de pagamento, já que, como verificamos, são insignificantes as
experiências pessoais de fraude detectadas.
67
Pessoalmente, já passou por uma situação de fraude em que não foram entregues
3%
os produtos encomendados
Pessoalmente, já passou por uma situação de fraude advinda da utilização do

3%
cartão de crédito fora da internet
Pessoalmente, já passou por uma situação de fraude advinda da utilização do

3%
cartão de crédito na internet
Conhece alguém que já tenha passado por uma situação de fraude advinda da
9%
utilização do cartão de crédito fora da internet
Conhece alguém que já tenha passado por uma situação de fraude advinda da
24%
utilização do cartão de crédito na internet
Já ouviu falar de processos de fraude advindos da utilização do cartão de crédito

36%
fora da internet
85%
Já ouviu falar de processos de fraude advindos da utilização do cartão de crédito
na internet
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%
Figura 58 - Existência de fraude nas compras on-line (em %) *

Segundo os resultados alcançados pelo inquérito levado a cabo pela UMIC 17, não
foram identificadas quaisquer situações de fraude na utilização do cartão de crédito
na Internet. De acordo com esses dados, cerca de 95% do adoptantes refere nunca
ter passado por uma experiência negativa desde que começou a realizar compras
on-line. Entre as experiências negativas relatadas, encontram-se a não entrega dos
bens adquiridos (por cerca de 2% dos compradores), a troca/danificação dos bens no
acto da entrega (cerca de 2%), a não correspondência dos bens adquiridos com
a descrição feita no site (2%) e a ocorrência de problemas com a segurança dos
dados pessoais (1%).
Relativamente às vantagens obtidas com os processos de compra através da
Internet, verificamos que, ao contrário do que se constatou em relação à percepção
dos inconvenientes associados a este tipo de comércio (em que a importância das
barreiras e inconvenientes apontados pelos internautas não utilizadores das compras
electrónicas, não corresponde exactamente aos apontados pelos internautas que já
as adoptaram), os aspectos que apresentam maiores vantagens para os adoptantes
do comércio electrónico são os mesmos daqueles que, sendo utilizadores
da Internet, ainda não aderiram às compras on-line.
17 Crf. UMIC (2003).
68
Não sabe 1%
Não existe vantagem 3%
Outras 10%
Produtos mais baratos 34%
Comprar produtos em formato digital

41%
imediatamente
Entregas e encomendas rápidas 52%
Compra de produtos inexistentes 57%
Adquirir produtos do estrangeiro 62%
Adquirir a partir de qualquer lugar 75%
Serviço disponível 24*7 77%
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%
Figura 59 - Vantagens obtidas nas compras on-line (em %) *

- Fonte: IDC (2001a).
Tal como se constata pela figura acima, entre as vantagens associadas

à realização de compras via Internet, destaca-se o facto de se tratarem de serviços
disponíveis 24 horas por dia e 7 por dias da semana (citada por 77% dos internautas
adoptantes), de haver possibilidade de adquirir produtos a partir de qualquer lugar
(referida por 75%), inclusivamente do estrangeiro (citada por 62%), de permitir
comprar produtos inexistentes nos meios tradicionais (57%) e de terem associadas
uma maior rapidez nos processos de encomenda e entrega dos produtos e serviços
adquiridos (vantagem citada por 52% dos utilizadores do comércio electrónico).
69
1.3. CASE STUDIES
1.3.1. GRUPO SONAE

Jorge Moura Landau *
1.3.1.1. PORTAL MIAU.PT
1.3.1.1.1. INTRODUÇÃO
Na sequência do desafio proposto pela ANACOM, o presente capítulo visa
apresentar em linhas gerais:
- o modelo de negócio subjacente ao projecto miau.pt;
- algumas notas sobre a experiência de três anos do projecto; e
- algumas reflexões sobre o futuro e uma breve comparação com a situação
internacional, nomeadamente com os Estados Unidos da América (EUA).
O carácter inovador e empreendedor do projecto são destacados, bem como
a análise ao mercado onde se insere. A regulação do mercado, a legislação e os
aspectos fiscais envolvidos são também referidos, uma vez que justificam um
crescimento nesta área mais lento do que o esperado.
1.3.1.1.2. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA

O miau.pt é um projecto cujo accionista é a SonaeCom. Tem como principal
objectivo a gestão de uma plataforma de transacções on-line C2C (Consumer-to-
-Consumer) e B2C (Business-to-Consumer). Dada a dimensão do mercado
português, os objectivos de rentabilidade só são alcançados assegurando
a liderança do mercado.
Em termos de estrutura, o miau.pt considera as seguintes áreas:

- gestão de produto e tecnologia, responsável pelo desenvolvimento
e manutenção das várias aplicações;
- suporte comercial, área personalizada aos maiores vendedores e a projectos
especiais;
- comunicação, responsável pela imagem do site e pelos formatos
de publicidade que são distribuídos sobretudo na Internet;
* Responsável pelas plataformas Miau.pt e Exit.pt.
70
- atendimento, responsável pelo atendimento a clientes (contactos recebidos
e efectuados via e-mail e telefone), apenas nos dias úteis; e
- as áreas de Contabilidade, Legal, Recursos Humanos e de Hosting e Housing
são departamentos partilhados com a SonaeCom. Ao nível externo não existem
serviços prestados em outsourcing.
1.3.1.1.3. VERTENTES DO NEGÓCIO ABRANGIDAS PELA PLATAFORMA

O miau.pt apresenta as seguintes fontes de receita:
- comissões de venda relativas a transacções em formato dinâmico, leilões, ou de
preço fixo;
- destaques especiais relativos à colocação de título e/ou fotografia em área do
site que aumente a visibilidade dos artigos colocados;
- comissões de colocação relativas à colocação de artigos nas categorias de
“motores” e “casa”, onde, em oposição às restantes categorias, são permitidos
contactos dada a exigência de visita e inspecção do artigo;
- publicidade com ocupação de espaços muito diversos com links para fora do site; e
- residualmente, serviços de gestão de catálogo dos artigos colocados pelo
miau.pt.
1.3.1.1.4. TECNOLOGIA IMPLEMENTADA

Inicialmente, o miau.pt tentou implementar um software já existente. No
entanto, essa experiência foi muito negativa, dado que as exigências de
performance e de configuração revelaram-se maiores do que as permitidas pelo
software.
Actualmente, o miau.pt dispõe de três aplicações, desenvolvidas internamente,
que permitem o interface com o utilizador, designadamente:
- front-end: visível em www.miau.pt;
- backoffice: aplicação onde os operadores do call center efectuam várias
operações de manutenção; e
- facturação: aplicação que permite à equipa do miau.pt trabalhar toda a parte
relacionada com a gestão de facturas e de conta corrente.
Em termos de números mais relevantes de suporte à actividade, podem indicar-se
os seguintes:
- mais de 7.200 horas/homem de desenvolvimento;
71
- mais de 70.000 linhas de código de JAVA 1.4;
- várias dezenas de tabelas e triggers em ORACLE 8.1.6;
- Sistema Operativo em Linux RedHat 6.2; e
- Application Server: JRun 3.1.
Figura 60 - Tecnologia implementada
1.3.1.1.5. RESULTADOS ALCANÇADOS

Em 2003, apesar de uma política restritiva em termos de investimento em
comunicação, o miau.pt registou um crescimento das receitas, em termos anuais, de
cerca de 20%.
Em termos quantitativos , destacam-se os seguintes dados:
- o miau.pt ultrapassou os 7 milhões de pageviews mensais em Outubro;
- realizaram-se cerca de 10.000 transacções mensais e um valor anual de
negócios que se estima em 4 milhões de euros;
- atingiu-se uma quota de mercado, medida pelos artigos listados
simultaneamente, superior a 80%; e
- admite-se que a conta de exploração seja em breve equilibrada.
Dada a qualidade do serviço, em termos tecnológicos e em termos de atendimento
ao cliente, o miau.pt está preparado para ser o parceiro de eleição de novas
iniciativas que visem promover o comércio electrónico.
72
1.3.1.1.6. CONCORRÊNCIA
O miau.pt tem como concorrentes directos todos os sites de transacções entre
particulares, em formato leilão ou venda. Os gráficos abaixo analisam este aspecto
para os indicadores: número de registos e número de artigos listados.
Figura 61 - Número de Registos
Figura 62 - Número de Artigos Listados
Nº de Registos Nº Artigos Simultâneos à venda

miau.pt 211.279 32.359
sapo.pt 88.845 4.939
Tabela 2 - Número de registos e de artigos listados
73
1.3.1.1.7. PERSPECTIVAS E DESAFIOS FUTUROS
De acordo com as expectativas do miau.pt, em 2004 será possível:
- alcançar rapidamente uma conta de exploração positiva, maximizando
as potencialidades do serviço;
- promover de forma independente cada uma das categorias, através
de recursos próprios ou de parcerias;
- tornar ainda melhor o serviço prestado ao cliente de forma a facilitar
a concretização de mais transacções;
- fomentar a criação de serviços complementares ao nível financeiro, segurador e
de apoio jurídico; e
- aumentar as vendas na área B2C dado o “sucesso” que este tipo de plataforma
tem no final do ciclo de vida do artigo. O gráfico abaixo representa o volume de
negócios associado a cada uma das fases.
Figura 63 - Volume de negócios associado a cada fase do ciclo de vida de um artigo
1.3.1.1.8. REGULAÇÃO DO MERCADO

A regulamentação do mercado apresenta perspectivas de melhoria. Em Janeiro
de 2004 foi publicado o diploma que passou a regular o comércio electrónico em
Portugal (Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro), sendo que continuam por definir
alguns aspectos práticos, tais como o processo de registo de uma nova empresa
e a certificação das plataformas electrónicas em termos de segurança.
Para um site de comércio electrónico, o serviço de pagamentos é fundamental.
Em Portugal, apesar das inovações no sistema financeiro, existem ainda algumas
barreiras para a adopção de novos formatos on-line. Destacamos, a este propósito,
que existe apenas um fornecedor de serviços de pagamentos em Portugal e não são
vendidas/criadas novas entidades Multibanco receptoras de informação em tempo
real.
74
Os elevados custos de comunicação e de manutenção dos sites, levam a que as
empresas comecem lentamente a preferir as plataformas “aglutinadoras”, onde mais
facilmente os compradores encontram os artigos à venda.
1.3.1.1.9. FISCALIDADE
Como forma de promoção da mudança de processos e de adaptação legislativa,
países como os EUA e a Grã-Bretanha eliminaram ou reduziram o imposto sobre
o valor acrescentado nas transacções on-line.
Esta foi uma medida genericamente aplicável a todos os sites de e-commerce mas
que não impactou significativamente na angariação de receitas fiscais.
Em Portugal, estamos certos de que a adopção de uma medida idêntica
estimularia o mercado on-line.
1.3.1.1.10. INOVAÇÃO
Apesar das dificuldades competitivas referidas no capítulo anterior, indicamos três
exemplos de inovações que caracterizam a plataforma gerida pelo miau.pt:
- sistema de pré-pagamento para a aquisição de destaques especiais e comissões
de venda, resultantes de uma percentagem reduzida na utilização de cartão de
crédito e da dificuldade de cobranças verificada em Portugal;
- exigência de confirmação de código enviado por correio terrestre, uma vez que
as situações de má utilização não são penalizadas em Portugal. Além de um
acréscimo de custos operacionais, isto significa mais barreiras à utilização dos
serviços por parte dos clientes; e
- o miau.pt desenvolveu um serviço de intermediação em workflow que gere todo
o processo de transacção financeira e logística, com vista a assegurar que só depois
da aprovação pelo comprador, o vendedor recebe o valor do artigo e dos portes.
1.3.1.1.11. CONCLUSÃO
Em jeito de conclusão indicamos duas ideias a reter:
- a expectativa em relação ao futuro do projecto é optimista, pois trata-se de um
modelo de negócio comprovado, aliado à já demonstrada qualidade de serviço ao
cliente; e
- em termos de intervenção do Estado, esperamos que sejam tomadas
as medidas necessárias para a promoção do e-commerce.
75
1.3.1.2. PORTAL EXIT.PT
1.3.1.2.1. INTRODUÇÃO
Na sequência do desafio proposto pela ANACOM, o presente documento visa
apresentar em linhas gerais:
- o modelo de negócio subjacente ao projecto exit.pt;
- algumas notas sobre a experiência de três anos do projecto; e
- as expectativas para o próximo ano e as perspectivas futuras para o comércio
on-line de viagens.
Ao longo dos vários pontos do capítulo, é dado especial relevo ao carácter
inovador e empreendedor do projecto. Apresenta-se ainda uma pequena análise do
mercado on-line de viagens, que consideramos de vital interesse para a actividade
do exit.pt.
1.3.1.2.2. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA

O exit.pt iniciou a actividade tendo como accionistas três importantes empresas
cujos assets e mais-valias foram aportados ao projecto, sendo elas a Portais Verticais
(detida em partes iguais pela SonaeCom e Impresa) com 75%, e a Sonae Turismo
com 25% 18.
O projecto nasceu em Agosto de 2000 e resultou de um contexto marcado por
oportunidades únicas no panorama dos portais de viagens em Portugal:
- desde logo, esperava-se um grande crescimento do mercado on-line de viagens,
suportado por uma estimativa de crescimento anual do comércio on-line em Portugal
de cerca de 60% (nos primeiros cinco anos), sendo o sector das viagens o de maior
representatividade no e-commerce (com 29% do total das transacções on-line); e
- por outro lado, havia ainda espaço para inovar em Portugal já que o reduzido
número de players on-line existente tinha uma oferta pouco abrangente, pouco
orientada para as transacções on-line, sendo mesmo pouco comum a existência de
funcionalidades de compra on-line.
Em termos de assets e mais-valias dos accionistas iniciais do portal, estes
resumem-se da seguinte forma:
18 Actualmente, o capital do exit.com é totalmente detido pelo Grupo Sonae (SonaeCom e Sonae Turismo).
76
Impresa SonaeCom Sonae Turismo
- Conteúdos abrangentes de turismo - Experiência na concepção e no - Experiência e poder de negociação
e lazer lançamento de portais com sucesso na indústria de turismo e viagens
- Fortes canais de comunicação - Fortes parcerias nas novas tecnologias - Rede física de destribuição
Figura 64 - Accionistas iniciais do portal Exit.pt
De modo a beneficiar de sinergias com as estruturas já existentes, o projecto

desenvolveu-se de forma flexível, internalizando apenas as funções core e
aproveitando para externalizar as áreas nas quais os accionistas detinham
vantagens competitivas estratégicas importantes para o negócio.
Assim, na equipa interna estão as áreas de Oferta, Clientes, Comunicação,
Facturação, e Serviços, Conteúdos e Interactividade.
Paralelamente, na equipa externa estão os Departamentos Financeiro
e Administrativo, Legal, Recursos Humanos, Planeamento e Controlo de Gestão,
Tecnologia e o Centro de Apoio ao Cliente.
A figura infra salienta ainda quais as áreas estratégicas (Oferta e Clientes) e as
áreas de apoio e acessórias (Comunicação, Tecnologia, Facturação, e Serviços,
Conteúdos e Interactividade) para o negócio do exit.pt.
Gestão exit Direcção PCG RH LEGAL DAF
Áreas estratégicas de negócio Áreas de Apoio e Acessórios
Oferta Clientes Comunicação

Negociação Tecnologia
Gestão de Clientes
Programação Facturação
Base de dados Serviços, Conteúdos e Interactividade
Gestão do Centro de Apoio a Clientes
Empresas
Figura 65 - Áreas de Estratégia, de Apoio, e Acessórios
1.3.1.2.3. VERTENTES DO NEGÓCIO ABRANGIDAS PELA PLATAFORMA

O negócio do exit.pt assenta na exploração das seguintes fontes de receitas:
- venda de viagens
- venda de publicidade
Na vertente viagens, o exit.pt apresenta uma oferta muito alargada de produtos,
distribuída pelas seguintes categorias: voos, alojamentos, rent-a-car, férias, fins-de-
semana, neve, B2P (Business-to-Partners) e incentivos & grupos.
De salientar que os voos, o rent-a-car e grande parte dos alojamentos estão
disponíveis a partir de uma base de dados internacional (GDS), enquanto que as
77
férias, fins-de-semana, neve e determinados alojamentos, estão disponíveis
a partir da base de dados própria.
Todos estes produtos são comercializados para clientes B2C e B2B, sendo que
para os primeiros a oferta está disponível no portal e para os segundos a oferta
é disponibilizada através do canal off-line.
Em termos de publicidade, a oferta do exit.pt passa por banners/botões
a publicar no portal e também na newsletter. As duas fontes de receitas representam
pesos diferentes no negócio do exit.pt, quer em termos de receita propriamente dita,
quer em termos de margem bruta.
- Receitas
As viagens representam 99% das receitas do exit.pt, para as quais contribuem
diferentemente os vários produtos vendidos. De salientar que as férias e os voos,
com 61% e 17% respectivamente, representam mais de 3/4 do negócio.
A publicidade contribui apenas com 1%, facto explicável visto esta receita não
se apresentar como core para o negócio.
Figura 66 - Receitas do Exit.pt
- Margem Bruta
No que concerne à margem bruta, é de salientar a contribuição que
a publicidade tem para o negócio do exit.pt, com 14%. As viagens, devido
à tendência de atribuição de margens reduzidas no Mercado do Turismo, têm uma
contribuição de 86%.
78
Figura 67 - Margem Bruta do Exit.pt
1.3.1.2.4. TECNOLOGIA IMPLEMENTADA

A actual plataforma tecnológica do exit.pt assenta em bases de dados
e funcionalidades de suporte.
Assim, em termos de bases de dados, o exit.pt dispõe de bases de dados para
as seguintes grandes áreas: produtos, conteúdos, clientes e de
processos/transacções. Estas são desenhadas de acordo com as necessidades do
exit.pt, não descurando todas as especificidades do negócio. Existe ainda um
software que permite o acesso a uma base de dados internacional de voos, hotéis e
rent-a-car.
No que concerne a funcionalidades de suporte, o exit.pt apresenta ferramentas
específicas para a gestão de determinadas tarefas, nomeadamente, o Controlo
On-line de Reservas e o Sistema de Reporting.
A figura abaixo apresenta, de forma resumida, o que se pode encontrar em cada
uma das bases de dados assim como nas funcionalidades de suporte.
Bases de Dados Support

Base de dados de produtos CRO (Controlo de Reservas Online)
Disponibiliza todos os produtos e inclui: Informação genérica sobre Sofware de gestão de processos (inclui todos
os mesmos (como por exemplo: itinerário, observações, a não perder, os processos recepcionados via portal e via
inclui, etc); informação para avançar de páginas: datas (in/out, Centro de Apoio ao Cliente).
disponibilidade nas páginas de last minute) e classificação de pacotes;
composição: hotéis, transportes (voo, autocarro,...) e serviços opcionais
(seguro, forfait, classe golf,...) opções: extensões, preços, stocks e comissões. Reporting exit
Inclui ainda um software especial para gestão de voos (com promoções Sistema de Reporting que correlaciona
especiais fornecidas pelas companhias aéreas) que verifica todas as bases de dados e fornece
a disponibilidade directamente em Amadeus e fornece resposta dados estatísticos para análise
imediata ao Cliente.
GDS Billing
Software de acesso ao Amadeus com voos, hotéis e rent-a-car em desenvolvimento
79
Base de Dados de Conteúdos Outros
Incluí conteúdos genéricos, os guias de viagem, conteúdos específicos 4 Servidores para fronttend and
de suporte aos produtos; - área Destino do Mês; - Base de Dados backoffice, estrutura de comunicações
de Fotografias e segurança
Base de Dados de Clientes
Base de Dados de Processos / Transacções
Figura 68 - Bases de dados e funcionalidades de suporte
A tecnologia implementada resume-se a um conjunto de hardware e a um conjunto

de infra-estruturas de comunicações e segurança.
Em termos de Hardware, o exit.pt dispõe do seguinte:
- 1 Load balancer;
- 3 Servidores de frontend;
- 1 Servidor de backoffice;
- 2 Servidores em cluster de suporte à base de dados; e
- Base de dados.
Em termos de Comunicações e Segurança, o exit.pt dispõe das seguintes
estruturas:
- Firewalls;
- Switch;
- Redes de suporte; e
- Rede de apoio à BD (SAN Rede de backups).
De salientar que todas as bases de dados do exit.pt estão desenvolvidas em SQL
e todo o portal está programado em XML, flexibilizando assim toda a estrutura
existente.
Tal como referido anteriormente, toda a plataforma tecnológica foi desenvolvida
especificamente para o exit.pt e compreende:
- as máquinas de frontend;
- um módulo de backoffice de gestão de reservas;
- um módulo de backoffice de gestão de produtos e conteúdos; e
- um módulo de backoffice de reporte e CRM.
A separação entre servidores de frontoffice e de backoffice evita que os
utilizadores sejam penalizados com as actuações directas, no backoffice, pela equipa
80
de gestão e de atendimento (inserção de produtos, actuação na ferramenta de CRO,
etc.). Desta forma, os dois servidores de suporte à base de dados garantem
redundância.
De referir ainda que o exit.pt optou pelo processamento diferenciado entre
páginas estáticas e páginas dinâmicas, permitindo assim optimizar as necessidades
da infra-estrutura e tornando mais rápida a resposta ao cliente.
1.3.1.2.5. RESULTADOS ALCANÇADOS

Ao longo dos quase três anos de existência, o exit.pt já alcançou resultados muito
positivos em várias áreas.
Actualmente, o exit.pt conta com:
- Mais de 180.000 clientes registados;
- Média de 1.500.000 pageviews mensais;
- Média de 120.000 unique visitors mensais;
- Mais de 10.000 processos de viagens (cerca de 40.000 passageiros) desde
2001;
- 30% de crescimento anual do número de viagens vendidas;
- 85% de nível de atendimento ao cliente via telefone e e-mail;
- 68% de notoriedade entre os Internautas;
- 22º lugar de notoriedade espontânea em termos de portais; e
- 1º lugar de notoriedade espontânea em termos de portais transaccionais.
1.3.1.2.6. PERSPECTIVAS E DESAFIOS FUTUROS

As expectativas do exit.pt para 2004 assentam no crescimento sustentado
do volume de negócios, quer através do aumento da venda de viagens, quer através
do aumento da venda de publicidade. As grandes apostas são:
- Negociação e alargamento de parcerias ao nível dos produtos, conteúdos
e serviços a disponibilizar no portal, o que permitirá antecipar a exploração de
novos segmentos de mercado, bem como a implementação de novas
funcionalidades;
- Upgrades dos sistemas de suporte tecnológico o que permitirá uma maior
simplicidade e rapidez na resposta às solicitações dos utilizadores; e
81
- Focagem numa estratégia de captação e fidelização de clientes,
desenvolvendo acções de índole “pedagógica” com o objectivo de promover
as compras on-line, salientado a comodidade e segurança do e-commerce.
No que respeita às perspectivas futuras para o mercado on-line de viagens, o
panorama é bastante animador como se poderá comprovar através das expectativas
existentes à volta de determinadas variáveis, como sejam: a evolução do número de
utilizadores de Internet e a evolução do Mercado de Turismo.
- Utilizadores de Internet
O número de utilizadores da Internet, de acordo com a IDC no início de 2003, cifra-
se em 3,2 milhões (cerca de 70% das empresas e 31% dos lares portugueses
utilizam a Internet), número que se estima vir a crescer à taxa de 32,6% ao ano até
2005.
- Mercado do Turismo
Estima-se ainda que o crescimento do Mercado do Turismo, de acordo com o
estudo do Centre for Regional Tourism Research DK, seja de 3% ao ano, durante os
próximos 3 anos.
De acordo com o mesmo estudo do Centre for Regional Tourism Research DK, e
apesar do abrandamento que se tem verificado, estimam-se, para o Mercado de
Turismo on-line, taxas de crescimento superiores a 15% até 2006.
Quando comparados o Mercado de Turismo on-line com o Mercado de Turismo
tradicional, o aumento das vendas on-line assume um peso notório, como se pode
comprovar através do gráfico seguinte.
Figura 69 - Vendas on-line no Mercado de Turismo
82
1.3.1.2.7. CONCLUSÃO
As expectativas de evolução do e-commerce, aliadas à experiência já recolhida
nos últimos anos, permitem antever o sucesso de estratégias que considerem todas
as vertentes do negócio on-line (desde a recolha de informação até à compra
efectiva) e todas as suas especificidades.
Sendo o Mercado de Turismo on-line, de entre todos, o que apresenta a maior
tendência de crescimento nos próximos anos, tal reforça a confiança que se pode
depositar nesta área de negócio.
Por outro lado, uma equipa jovem e dinâmica, aliada aos assets e mais-valias dos
accionistas, permitem ao exit.pt estar numa posição privilegiada para beneficiar das
potencialidades do mercado, capitalizando os investimentos realizados e
rentabilizando as estruturas existentes.
1.3.2. GRUPO PT: TRADECOM

Luís Carlos Franco *
1.3.2.1. INTRODUÇÃO
Para poder compreender o que levou à criação de uma plataforma de comércio
electrónico entre empresas como a Tradecom, por parte do Grupo Portugal Telecom,
e quais os benefícios e custos que resultaram desse processo, é necessário entender
que fenómeno é este do comércio electrónico e a sua evolução histórica nos últimos
(não tão poucos) anos.
Aquando da criação da Tradecom, entendia-se o comércio electrónico entre
empresas (e-commerce business-to-business ou B2B), como uma forma de as
organizações, compradoras e fornecedoras, realizarem negócios de forma rápida,
segura e económica através da Internet, baseando-se no conceito: from anywhere,
at anytime, with anyone.
Acreditava-se também que a intensificação da competitividade empresarial,
a globalização dos mercados e a massificação da Internet, seriam as principais
razões que conduziriam ao fenómeno de crescimento exponencial do e-commerce
business-to-business.
Em termos funcionais e tecnológicos, o comércio electrónico entre empresas
surge como uma evolução do transporte de mensagens entre empresas suportado
em protocolos proprietários – EDI (Electronic Data Interchange), para as transacções
* Director-geral da Tradecom.pt.
83
de negócio suportadas em redes públicas e protocolos standard abertos – XML
(Extensible Markup Language).
Na verdade, e hoje temos a perfeita noção deste facto, o B2B é muito mais que
uma forma electrónica e rápida de colocar compradores e vendedores em contacto.
É, antes, uma agilização ubíqua de toda a fileira do mercado, incluindo prestadores
de serviços, instituições reguladoras, a Administração Pública e os clientes finais.
É por este motivo que nos afastamos da denominação anterior de
e-Marketplace, orientado para uma filosofia de criação de mercado entre
compradores e vendedores, e nos aproximamos da figura de Prestador de Serviços
B2B, pois é na verdade este o papel que desempenhamos hoje em dia. Assim,
oferecemos serviços, e não apenas tecnologia facilitadora (enablers) para toda a
cadeia de valor de todas as indústrias.
Analisaremos ao longo deste contributo, tão gentilmente requisitado pela
ANACOM, a evolução da Tradecom de operador de transporte de mensagens para
Prestador de Serviços B2B, e versando os benefícios aportados aos seus clientes,
parceiros de negócio que encontram a resposta às suas necessidades de
comunicação agilizada nos serviços prestados pela Tradecom.
1.3.2.2. APRESENTAÇÃO DA TRADECOM

A PT PRIME TRADECOM – Soluções Empresariais de Comércio, SA foi
constituída a 19 de Maio de 2000, como empresa da PT Prime, SGPS, em parceria
com o Grupo Espírito Santo e a Caixa Geral de Depósitos, para o desenvolvimento
dos negócios de comércio electrónico business-to-business em Portugal, baseados
na plataforma Commerce One, líder mundial em soluções globais de e-commerce.
Solidez Financeira da Estrutura Accionista

Em 19 de Janeiro de 2001 a empresa procedeu ao aumento do seu capital social
de 50.000 euros para 5.000.000 euros, passando este a ser detido pelas seguintes
entidades: TRADECOM SGPS, SA (66%), BES.COM, SGPS, SA (17%)
e CAIXAWEB, SGPS, SA (17%).
Serviços Tradecom
A Tradecom tem como actividade principal a prestação de serviços e consultoria
no âmbito do comércio electrónico, conteúdos e tecnologias de informação. Com
o objectivo de ser uma empresa de referência neste domínio, a Tradecom é, desde
84
o seu lançamento, a líder no fornecimento de serviços business-to-business no
mercado nacional, ao qual está associada a criação do 1º portal transaccional
exclusivamente dedicado ao comércio electrónico entre empresas.
A oferta Tradecom consiste, essencialmente, no conjunto de soluções
tecnológicas e no saber-fazer de implementação que permitem o relacionamento
electrónico entre empresas, em ambiente de EDI e de Internet através de
e-Marketplaces, especialmente na área de aprovisionamento e compras,
automatizando a relação entre os compradores e os seus fornecedores. Neste
âmbito, existem soluções de e-Procurement em regime ASP, de licenciamento do
referido software, e leilões. Os serviços de acesso ao e-Marketplace por parte dos
fornecedores são efectuados através de soluções ASP. A Tradecom privilegia ainda
as soluções integradas end-to-end entre os sistemas de informação do comprador e
do fornecedor.
Entre os principais clientes nacionais contam-se os accionistas acima descritos,
Grupo Espírito Santo, Grupo Portugal Telecom e Grupo Caixa Geral de Depósitos,
nos quais a Tradecom tem vindo a implementar nos últimos dois anos os respectivos
projectos de e-Procurement.
Iniciativas como o PMELink e o eConstroi contribuíram para a Tradecom
consolidar o conhecimento do mercado português, sendo hoje o maior prestador de
serviços B2B em Portugal, possuindo mais de quatrocentos clientes de grande
dimensão empresarial.
Experiência Internacional Relevante

Em Agosto de 2000, a Tradecom deu início à expansão da sua actividade para a
América Latina (Mercosul), através de um acordo de parceria com o Banco Unibanco
e com o Grupo Financeiro Galicia, para o desenvolvimento de soluções de comércio
electrónico B2B no Brasil e Argentina. A Tradecom participou na implementação e na
gestão das plataformas tecnológicas B2B Comercial na Argentina e Tradecom Brasil.
1.3.2.3. MODELOS DE NEGÓCIO DA PLATAFORMA

Em termos de modelos de negócio a plataforma da Tradecom posiciona-se dentro
da esfera do e-Commerce, via pela qual as empresas tradicionais transportam os
seus actuais processos de negócio para o mundo digital. Na prática, a proposta de
valor não se modifica. As empresas continuam a transaccionar os mesmos bens
e serviços. O que se altera é a forma como interagem no mercado, nomeadamente
através de interfaces electrónicos. Assim, a Portugal Telecom orientou a sua iniciativa
85
de e-Business para este espaço, oferecendo serviços que permitem “Webificar”
processos de negócio.
O principal factor de motivação para as empresas avançarem com iniciativas de
B2B foi, e continua a ser, a redução de custos. A utilização de soluções como as
preconizadas pela Tradecom, para automatizar processos de venda,
aprovisionamento, facturação e manutenção, permitem reduzir os custos
transaccionais de €75 a €125 nos processos tradicionais suportados em papel para
€10 a €15 para as transacções electrónicas.
Estas soluções permitem também facilitar a forma como as grandes empresas
alavancam acordos de fornecimento globais, através da redução dos acessos dos
empregados das empresas à realização de compras não autorizadas. Muitas vezes
os objectivos de redução de custos não são atingidos pelo facto das empresas não
anteciparem as mudanças necessárias nos seus colaboradores, organização
e parceiros de negócio. Não é a nova tecnologia que falha, é a velha organização que
não muda à velocidade desejada.
Os serviços prestados pela Tradecom dentro deste modelo de negócio são os
seguintes:
- Serviços Criadores de Mercado:

- Portal Tradecom - Portal de comércio B2B que permite o processamento de
transacções em tempo real segundo o modelo de muitos para muitos utilizando
a plataforma MarketSite da Commerce One. Esta plataforma fornece serviços
variados (troca de mensagens, mapeamento, logística, etc.) aos fornecedores
e compradores, de modo a que a actividade negocial gerada entre eles se
processe de forma rápida, segura e isenta de inconsistências, com total
independência do comprador relativamente à tecnologia do fornecedor, e vice-
versa. Para além da componente de motor transaccional, o portal Tradecom
presta duas linhas de serviços aos seus utilizadores: Serviços de valor
acrescentado – nomeadamente serviços de logística (transporte e entrega dos
bens), pagamentos (processamento de pagamentos on-line), certificação digital,
rating, notícias e informações diversas destinadas às diversas comunidades
empresariais; e Serviços de alojamento de catálogos – o portal aloja os catálogos
dos fornecedores participantes no mercado, o que constitui uma mais valia para
fornecedores e compradores, visto tratar-se de uma “montra global”
permanentemente actualizada e acessível por parte de qualquer comprador,
a qualquer hora do dia e em qualquer lugar. Um outro aspecto fundamental
86
associado ao portal Tradecom, reside no facto deste se interligar com os
e-Marketplaces dos outros parceiros da Commerce One dispersos pelo mundo,
configurando assim a Global Trading Web – a maior rede de comércio electrónico
mundial.
- AuctionTrade - Serviços de leilões on-line entre empresas baseados na
plataforma de leilões da Commerce One. Os tipos de leilões diferem com base no
perfil do organizador. Para os compradores são utilizados os leilões inversos –
onde emitem pedidos de cotação para bens e serviços que estão interessados em
comprar e convidam os fornecedores a fazer ofertas on-line. Para os fornecedores
aplicam-se os tradicionais leilões – onde levam a leilão os produtos e serviços
e apelam à participação das empresas compradoras.
- Solução para Compradores:

- BuyTradecom - Ferramenta de Desktop Procurement onde existem mapas de
workflow standard adoptados consoante as necessidades de cada aderente,
relatórios e estatísticas, sendo a integração com os sistemas de gestão existentes
analisada caso a caso, embora estejam previstas integrações on-line, em batch ou
pelo carregamento manual de ficheiros. Estão contempladas as fases de pesquisa
de catálogo, criação de requisições, aprovação, envio da nota de encomenda ao
fornecedor e recepção do bem ou serviço encomendado. Esta ferramenta
é normalmente disponibilizada como um serviço de Application Service Provider
(ASP). A solução BuyTradecom Enterprise, orientada para compradores, incorpora
um potente sistema de e-Procurement que permite às empresas automatizarem
os processos de compra, reduzindo significativamente os custos operacionais de
aquisição. Estudos efectuados nesta área revelam a obtenção de reduções de
custos operacionais de aprovisionamento na ordem dos 70%, e reduções médias
de 46% nos custos das vendas. A solução BuyTradecom Entreprise
é especialmente dirigida a organizações multi-departamentais, com dispersão
geográfica, e com elevados volumes de encomendas. Trata-se de uma aplicação
dotada de uma enorme versatilidade de configuração funcional, permitindo, para
além de outras funcionalidades associadas ao workflow das empresas,
a parametrização de:
- Catálogos internos com preços pré-negociados e fornecedores aprovados;
- Circuitos de aprovação das requisições e encomendas, tendo em
consideração o quadro de delegação de competências; e
87
- Consultas a fornecedores existentes no portal Tradecom e consequente
elaboração de encomendas.
O BuyTradecom Enterprise permite a total integração com a globalidade dos
ERPs existentes (SAP, Oracle, Baan, PeopleSoft, …), maximizando-se assim os
benefícios decorrentes da sua utilização.
- A solução BuyTradecom Hosted, baseada no BuySite Commerce Edition da

Commerce One, permite funcionalidades semelhantes às referidas anteriormente
para o BuyTradecom. Trata-se de uma solução especialmente dirigida
a organizações de média e pequena dimensão, cuja exploração da aplicação é
efectuada em modo de ASP (Application Service Provider). Esta solução
inovadora não exige qualquer investimento adicional de hardware, por parte do
cliente (comprador), uma vez que a aplicação se encontra alojada na Tradecom.
Assim basta que o cliente possua uma ligação à Internet para aceder ao portal
Tradecom (www.tradecom.pt).
- Solução para Fornecedores:

- SupplyTradecom: Solução para fornecedores que inclui duas funcionalidades
distintas:
- Acesso à ferramenta de gestão de encomendas do portal Tradecom (baseado
na ferramenta SupplyOrder da Commerce One), que possibilita funcionalidades de
gestão de encomendas e de catálogos; e
- Serviço de gestão de catálogos que fornece ajuda aos fornecedores na
criação dos seus catálogos, nomeadamente ao nível da normalização
e categorização de produtos. A codificação de produtos e serviços é baseada no
UN/SPSC – United Nations Standard Products and Service Codes.
- A gestão de encomendas associada ao SupplyTradecom, permite aos

fornecedores confirmarem a recepção do pedido e comunicarem aos compradores
o estado de processamento das encomendas realizadas. Um dos aspectos de
elevada importância na utilização desta ferramenta na gestão de catálogos reside
no facto de que sempre que o fornecedor pretenda efectuar uma actualização de
catálogo, apenas necessita de executar esta operação uma única vez,
actualizando-se automaticamente o catálogo de produtos e serviços disponível no
portal Tradecom, passando todos os compradores (actuais e potenciais) a terem
acesso às referidas alterações. Também esta solução permite a integração com os
88
ERPs do fornecedor, maximizando assim as potencialidades que advêm da
automatização e integração global dos processos de venda. Em termos de infra-
-estrutura básica, a utilização do SupplyTradecom apenas necessita de uma
ligação à Internet, que possibilita o acesso ao portal Tradecom através de um
browser.
1.3.2.4. CASOS PRÁTICOS

No nosso entender, a melhor forma de mostrar o valor acrescentado que
a plataforma da Tradecom traz ao mercado é mostrar o sucesso que os nossos
clientes têm obtido com a utilização dos nossos serviços. O que se segue é uma
pequena resenha de alguns dos projectos desenvolvidos pela Tradecom.
Compras Electrónicas na PT Comunicações

A PT Comunicações, criada em 18 de Setembro de 2000, é uma empresa de
telecomunicações que resulta da reorganização do Grupo Portugal Telecom em
unidades de negócio. A oferta da PT Comunicações estende-se aos serviços de rede
fixa, comunicações de dados, teledifusão, videoconferência e soluções de banda
larga. No que respeita às empresas suas clientes, a PT Comunicações tem por
objectivo responder a todas as necessidades de telecomunicações, nomeadamente
através da oferta de soluções integrais para PME’s.
Atenta à inovação permanente, a PT Comunicações aderiu aos serviços business-
to-business da Tradecom no final do ano 2000, enquanto empresa compradora. Em
Fevereiro de 2001, a PT Comunicações iniciou a utilização da aplicação de
e-Procurement BuyTradecom, implementada e integrada com a solução de ERP
(Enterprise Resource Planning) da SAP.
Com a implementação de uma plataforma de compras electrónicas, a PT
Comunicações pretendeu não apenas fomentar a simples utilização de tecnologia
Internet, mas sim a promoção de novas formas de trabalho que desenvolvam a
comunicação e colaboração, a simplificação de processos, a flexibilidade e melhoria
dos tempos de resposta. A optimização dos processos de compras, pretende, assim,
conseguir melhorias no relacionamento com os parceiros fornecedores e
racionalização de custos dos processos de requisição, compra e logística.
Em 30 de Setembro de 2000, a PT Comunicações contava com cerca de 11.500
colaboradores. Como já vem sendo habitual em empresas desta dimensão, a PT
Comunicações optou por um processo gradual, envolvendo, numa primeira fase,
89
cerca de 200 utilizadores, que efectuam compras exclusivamente através desta
solução.
Na primeira fase de arranque do projecto, as compras da PT Comunicações
concentraram-se em duas categorias principais de artigos: microinformática e
economato (incluindo os materiais de papelaria e os consumíveis de informática).
Actualmente todas as compras nestas áreas passam pela plataforma.
Na PT Comunicações, o BuyTradecom obteve uma forte adesão por parte dos
utilizadores, os quais se têm manifestado bastante satisfeitos com a aplicação, pela
simplicidade e facilidade de utilização e pela capacidade de resposta das
funcionalidades às suas necessidades.
A PT Comunicações terminou a segunda fase do projecto em Outubro de 2001,
a qual incidiu essencialmente no levantamento e reengenharia dos processos de
compras e na expansão de categorias de produtos a adquirir através da solução
BuyTradecom. As categorias que decidiram implementar nesta fase centravam-se:
no alargamento dos produtos da categoria de economato, no mobiliário, e nos
serviços de manutenção e desenvolvimento de software. Nesta segunda fase
conseguiu-se atingir os 600 utilizadores.
Compras Electrónicas na PT Prime

A PT Prime – Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, S.A. foi
criada com o objectivo de prestar serviços aos grandes clientes e grandes empresas,
de modo a responder com flexibilidade, eficiência e soluções inovadoras
e avançadas, às solicitações complexas deste mercado. A PT Prime agregou os
serviços anteriormente prestados a este segmento pela Portugal Telecom e o
negócio de comunicação de dados e de redes empresariais que eram prestados pela
Telepac.
Em Março de 2001, a PT Prime aderiu ao mercado de comércio electrónico da
Tradecom, tendo dado início à implementação faseada da aplicação BuyTradecom.
Numa primeira fase do projecto, a utilização da ferramenta abrangia única
e exclusivamente os utilizadores do Departamento de Aprovisionamento e Logística
da PT Prime, que efectuavam as compras de material de economato
e microinformática através da solução BuyTradecom.
A segunda fase do projecto (Outubro de 2001), teve como objectivos:
- O levantamento e reengenharia dos processos de compra nas categorias
de economato, microinformática e routers;
90
- A inclusão da aquisição de routers (bem directo, de crucial importância para
a actividade da empresa) através do e-Marketplace da Tradecom;
- A integração com o ERP da PT Prime – SAP, utilizando como tecnologia
o “Businness Connector 3.5” da SAP; e
- O alargamento da comunidade de utilizadores a todas as Direcções
da empresa.
A segunda fase do projecto ficou concluída em Fevereiro de 2002, com 70
utilizadores a efectuar diariamente as suas compras, exclusivamente através da
solução BuyTradecom.
De acordo com Filomena Ferraz, responsável pela implementação do projecto por
parte da PT Prime, após pouco mais de um ano a utilizar a solução BuyTradecom,
o balanço é bastante positivo. “A resposta por parte dos utilizadores tem sido
francamente favorável. Os colaboradores da PT Prime sentem que o processo de
compras on-line é bastante mais simples e rápido. Por outro lado, o sucesso da 1ª
fase de implementação do projecto foi de tal ordem que, na 2ª fase, optámos por
começar a incluir bens essenciais à actividade da Prime, como foi o caso dos
routers.”
Leilão na PT Compras
No dia 19 de Março de 2003, a PT Compras – empresa do Grupo PT, encerrou
o processo de negociação on-line de papel de facturação das várias empresas do
grupo com um conjunto de seis fornecedores de artes gráficas, do qual dois
fornecedores saíram vencedores. Mais uma vez, utilizando as funcionalidades da
plataforma de comércio electrónico da Tradecom, a PT Compras realizou com grande
sucesso um leilão inverso holandês que se caracteriza pela livre licitação, um valor
de abertura inicial e incrementos automáticos de valor a cada minuto.
Mais uma vez foi possível negociar on-line:
- Rapidamente: o processo foi iniciado às 10h00 e às 10h46 estava identificado
o 1º fornecedor. Continuou até às 11h20 com os restantes cinco fornecedores,
momento em que foi encontrado o segundo fornecedor de papel;
- De forma transparente: os seis concorrentes estavam ligados on-line à
plataforma da Tradecom, sendo-lhes possibilitada a livre licitação durante o decorrer
do leilão e tendo em conta o valor de abertura e os incrementos automáticos do
preço; e
91
- Garantindo um nível de poupança superior ao esperado: comparando os preços
unitários licitados em leilão, com os inicialmente propostos, a poupança foi de 14%.
“Este evento vem comprovar que a parceria entre a Mesa de Compras e a
Tradecom, por via da utilização da plataforma de leilões como estratégia de
negociação, potencia as poupanças do Grupo PT”, afirmou Alves Machado, CEO da
PT Compras.
e-Procurement nos CTT

Os CTT Correios de Portugal, o maior operador nacional de comunicações
postais, são uma empresa renovada e moderna ao serviço do país, que assume
como missão satisfazer rápida e eficazmente as exigências dos clientes. Nesta
óptica, e seguindo uma estratégia de inovação pela liderança tecnológica e a nível
de processos, após processo de selecção junto dos principais prestadores de serviço
de B2B do mercado nacional, escolheram a Tradecom como fornecedor de
e-Procurement, através das soluções BuyTradecom e AuctionTrade em regime de
SelfService.
Ao aderirem aos serviços da Tradecom, os CTT têm como objectivos primordiais
a agilização dos processos de aprovisionamento de bens e serviços e a
automatização das relações com a sua base de fornecedores, “webizando” desta
forma todo o processo de compras. Para tal, será integrada a solução de
e-Procurement da Tradecom – BuyTradecom – com os sistemas operacionais – SAP
R/3 – de forma a facilitar os processos de gestão de stocks, conferência de facturas
e imobilizado.
Este projecto envolveu uma equipa constituída pelos CTT, Tradecom e PT-SI nas
componentes de processos e integração de sistemas. Foi um projecto inovador ao
nível da arquitectura tecnológica utilizada, visto recorrer a um processo de integração
síncrona do SAP R/3 dos CTT com o MarketSite da Tradecom.
O objectivo final deste projecto é que todos os colaboradores dos CTT tenham
acesso a esta solução para efectuar requisições ou compras de bens e serviços
necessários à sua actividade, descentralizando desta forma este processo
e facilitando a negociação centralizada dos acordos de fornecimento com os diversos
fornecedores.
92
Os vários departamentos compradores das empresas CTT passam também
a beneficiar do serviço AuctionTrade em modo SelfService para realização de
pedidos de cotação e leilões reversos com fornecedores.
De acordo com o Eng. Nelson Tomaz, Director de Compras dos CTT,
“A implementação desta solução da Tradecom posiciona-nos num contexto de
Supply Chain Management, através do qual pretendemos ver incrementados os
benefícios ao nível da agilização de processos e redução de custos de
aprovisionamento que hoje já são uma realidade”.
Resultados da Tradecom
Obviamente que o sucesso dos nossos clientes tem um reflexo nos nossos
resultados. Nunca tivemos uma postura de projecto especulativo que tivesse por
objectivo a flutuação em bolsa. Conforme indicado por Luís Cocco, CEO da
Tradecom em 2001, revimos o break even global do projecto para 2003
e conseguimos atingir esse objectivo.
A dimensão da Tradecom como plataforma transaccional é expressa pelas mais
de 6000 transacções efectuadas mensalmente através da Tradecom, um
crescimento de 400% face ao ano anterior, em termos de volume de ordens de
compra, e pelo volume de transacções que está na vizinhança dos 200 milhões de
euros por ano.
A Tradecom conta com cerca de 400 parceiros a transaccionar na sua plataforma.
Os principais compradores são empresas do Grupo PT, CGD, BES, CTT e a
Continental Mabor, entre outros.
1.3.2.5. O FUTURO DO B2B EM PORTUGAL

O mercado de B2B em Portugal tem vindo a crescer a um ritmo mais lento que
o esperado. A dificuldade na realização dos objectivos avançados pelos operadores
de B2B prende-se com questões de gestão de mudança e de projectos nas
organizações mais do que com questões tecnológicas ou de cariz financeiro. Assim,
existem três realidades em estágios de desenvolvimento diferentes: por um lado,
as grandes organizações como a Portugal Telecom, o BES e a CGD; por outro, as
PME’s, a maior fatia do nosso tecido empresarial; e, por fim, a Administração Pública,
que em Portugal pode ser considerada a maior organização, per si.
As grandes organizações estão a avançar para as chamadas categorias de
directos, conforme a função de negociação e compras fortalece o seu papel
estratégico dentro destas organizações. A sua sofisticação em termos de processos
93
e forma de comprar e aprovisionar recolhe nos nossos serviços grande valor
acrescentado, pois encontram as soluções para os seus novos desafios.
As PME’s, pelos sinais que captamos no mercado, estão ansiosas por ver os
resultados das iniciativas da Administração Pública para, elas próprias, avançarem
com uma maior clarificação do que realmente está em jogo. Estão num estádio de
evolução tecnológico entre a Administração Pública e as grandes organizações
e terão de, obrigatoriamente, acompanhar as iniciativas destas entidades.
A Administração Pública está a avançar a passos largos, tendo a vantagem de
capitalizar as experiências anteriores de outros países e organizações, tanto
nacionais como internacionais. Será crítico o papel desempenhado pela Unidade de
Missão Inovação e Conhecimento, UMIC, estrutura de apoio ao desenvolvimento da
política governamental em matéria de inovação, sociedade da informação e governo
electrónico, que tem como um dos seus vectores de actuação as compras públicas
electrónicas.
O processo de modernização tecnológica da Administração Pública proporcionará
um efeito demonstrativo e dinamizador do tecido empresarial, que sem dúvida está a
ser fundamental para sair do actual discurso de recessão económica e pessimismo.
É importante referir que, para o sucesso das compras públicas electrónicas,
é condição chave encontrar uma entidade que assegure a prestação de um serviço
continuado, capaz de evoluir rapidamente e com um modelo de negócio sustentável.
Esta entidade deverá ainda contar com uma equipa experiente e com um conjunto
de aderentes capazes de assegurar a credibilidade do projecto.
Indo ao encontro destas aspirações, a Tradecom e o forumB2B.com celebraram
um acordo para a constituição de um Agrupamento Complementar de Empresas
(ACE), visando prestar serviços no âmbito do programa de compras do Estado,
da Unidade de Missão Inovação e Conhecimento (UMIC).
O ACE tem como objectivo principal disponibilizar uma oferta única de serviços
e plataformas tecnológicas que facilitem a troca de bens e serviços entre as
empresas e organismos aderentes, contribuindo para a redução de custos e um
aumento da transparência dos processos de compra.
A oferta baseia-se na centralização das actividades de desenvolvimento,
promoção, gestão e exploração de processos de compras electrónicas, consultas ao
mercado, concursos públicos e negociação dinâmica de preços, registo de
fornecedores, indicadores de desempenho, apresentação e conferência electrónica
de facturas e numa plataforma transaccional que suporte o interface entre o Estado
e os fornecedores, na sua maioria PME’s nacionais.
94
Na óptica dos serviços, dentro das nossas capacidades e competências,
salientamos o levantamento de processos actuais com a adaptação aos novos
processos electrónicos, a análise de compras com identificação e categorização da
despesa e respectivos fornecedores, a gestão da mudança e formação dos
funcionários públicos das organizações aderentes, apoio na angariação de
fornecedores e criação de catálogos electrónicos e a prestação do serviço decorrente
da exploração das soluções implementadas.
O acordo entre as duas empresas procura encontrar uma oferta tecnológica
robusta, agregar a experiência dos parceiros nos diferentes sectores de mercado
onde operam e garantir sinergias a nível operacional, tecnológico e de custos, de
forma a poder colocar-se, perante a Administração Pública, como opção credível de
entidade que assegure um serviço continuado, de motor de inovação do tecido
empresarial português e melhorando a rentabilidade global das empresas
envolvidas.
As principais metas e objectivos da Tradecom, enquadrada neste futuro do B2B,
são as seguintes:
- Manter e reforçar a liderança do mercado B2B em Portugal;
- Optimizar novos investimentos, tanto tecnológicos como para lançamento de
novos serviços; e
- Avaliar constantemente oportunidades de mercado que permitam o crescimento
e rentabilidade do negócio.
1.3.2.6. CONCLUSÃO
Três ideias chave podem ser colhidas do case-study da Tradecom e que aderem
aos restantes prestadores de serviços B2B no mercado nacional.
Primeiro, salta à vista a evolução de um modelo de negócio baseado
essencialmente em tecnologia pioneira como principal vantagem competitiva para
o amadurecimento como prestador de serviços B2B. A verdadeira vantagem
competitiva de uma iniciativa como a Tradecom reside na experiência acumulada,
sistematizada em metodologias de apoio à negociação e reestruturação da função
compras, associada às tecnologias de suporte que pode oferecer através da sua
plataforma, e que, em conjunto, formam o portfólio de serviços que actualmente
apresenta ao mercado.
Segundo, o sucesso da Tradecom é directamente proporcional ao sucesso das
iniciativas do seus clientes. Os ganhos negociais, a melhoria de processos,
o alargamento de mercados e a agilização da comunicação entre parceiros de
95
negócio, são o reflexo da filosofia de gestão total da cadeia de abastecimento que a
Tradecom preconiza para os seus clientes.
Por fim, a evolução do mercado reside na maior fatia do mercado de empresas
nacional, as PME’s, mas o motor de arranque são as grandes organizações,
Administração Pública incluída. São as iniciativas lideradas por estas últimas, e a sua
capacidade de investimento, que criam um processo de aumento de eficiência no
mercado que levará à selecção natural dos parceiros de negócio, prestadores de
serviços B2B incluídos.
1.3.3. MICROSOFT: MS MARKET *
Tal como qualquer outra empresa nos competitivos mercados modernos, parte do
sucesso da Microsoft resulta de esforços contínuos de conter os custos operacionais
e, ao mesmo tempo, oferecer aos funcionários os materiais e serviços avançados de
que necessitam para serem produtivos.
Até 1996, o processo de aprovisionamento na Microsoft dependia de dezenas de
formulários em papel e múltiplas aplicações personalizadas para adquirir bens
e serviços. Processar a ampla variedade de formulários de encomenda em papel
e on-line era um processo dispendioso, ineficiente e susceptível a erros na introdução
manual de dados, para além de ser difícil, para os funcionários e fornecedores,
gerirem a entrega e pagamento das encomendas.
Como existiam milhares de pedidos de compra semanais com volumes de menos
de 1.000 dólares, as transacções de elevado volume e baixo custo representavam
70% do volume de aprovisionamento na Microsoft. Recursos significativos eram
afectos ao processamento dessas transacções, incluindo a introdução manual de
dados redundantes. Actualmente, o MS Market tem 28.000 utilizadores e mais de
8.000 encomendas por semana, e um volume de transacções anual superior a 6 mil
milhões de dólares.
O MS Market é um sistema on-line inovador de efectuar encomendas em
funcionamento na intranet da Microsoft. O sistema proporciona aos funcionários
formulários on-line fáceis de usar para encomendar materiais de escritório, hardware
informático, cartões de visita, catering, contratos com fornecedores, transportes de
encomendas e serviços de viagem. O MS Market valida informações tais como
preços, assegura que cada encomenda é associada ao código de contabilidade
* Autoria da Microsoft Corporation.
96
correcto, e encaminha as encomendas automaticamente aos gestores para
notificação de aprovação via correio electrónico.
1.3.3.2. FUNCIONAMENTO DO MS MARKET

Quando uma encomenda é submetida para processamento, o MS Market envia
uma notificação de aprovação para o superior hierárquico do funcionário, através de
uma mensagem de correio electrónico, e atribui a esta um número de nota de
encomenda. Mecanismos de controlo financeiro dentro do MS Market protegem a
Microsoft de aquisições fraudulentas, enquanto as confirmações de encomendas são
encaminhadas automaticamente em poucos minutos. Depois de uma encomenda ser
aprovada, a nota de encomenda é enviada automaticamente para o SAP R/3,
a solução actual para o planeamento de recursos na Microsoft, ou então
é encaminhada directamente para o fornecedor.
Nas primeiras versões do MS Market, as encomendas eram enviadas para
o fornecedor através de um sistema EDI (Electronic Data Interchange). Este
processo foi substituído através da incorporação do Microsoft BizTalk® Server nos
processos de transacção do MS Market, resultando numa melhoria das
comunicações e na troca de dados entre uma variedade de sistemas de controlo de
encomendas dos fornecedores. O BizTalk Server proporciona ao MS Market uma
forma muito mais simples de trocar informações com fornecedores,
independentemente da solução que estes utilizem.
Catálogo Dinâmico de Fornecedores

Nas versões anteriores do MS Market, a manutenção do catálogo era efectuada
manualmente, ou então por meio de um sistema complicado de scripts e batch scripts
de transformação de dados (AWK). À medida que o número de fornecedores com
capacidade de comércio electrónico aumentava, o MS Market foi melhorado de forma
a processar actualizações mais frequentes ao catálogo e um conjunto de formatos
mais diversificado ao utilizar o BizTalk Server 2002 e o Commerce Server 2000.
Remote Shopping
Ao longo dos últimos anos, os fornecedores criaram sites de comércio electrónico
que oferecem experiências de aquisição avançadas, especializadas para o produto
ou serviço específico que oferecem. Embora se reconhecesse o valor desses sites
para adquirir produtos, tais como computadores e livros, continuava a haver
necessidade de aprovações, gestão do património e a capacidade de facturar
97
a centros de custos. O Remote Shopping foi implementado para conjugar
a experiência de aquisição do site de comércio electrónico do fornecedor e as
funcionalidades de gestão de negócio do MS Market.
O Remote Shopping permite aos funcionários entrarem directamente no site de
comércio electrónico do fornecedor na Internet através do MS Market. Os
funcionários utilizam o site do fornecedor para seleccionar e configurar múltiplos
produtos e serviços num ”carrinho de compras” e passar o carrinho para o MS
Market, onde ele é convertido numa nota de encomenda em tempo real
e apresentada ao funcionário para preencher os dados relativamente ao
encaminhamento para aprovação, aos items de património e ao centro de custos.
Após a aprovação, a nota de encomenda é enviada para o fornecedor para ser
processada.
1.3.3.2. TECNOLOGIA IMPLEMENTADA

O MS Market funcionava inicialmente no sistema operativo Microsoft Windows®
2000 Advanced Server com o Internet Information Services (o servidor web
incorporado no Windows 2000 Server) e o pacote de produtos Microsoft BackOffice®,
incluindo o Microsoft Site Server, Commerce Edition. O MS Market recorria ao
Internet Information Services (IIS) para criar páginas ASP (Active Server Pages)
o qual produzia formulários de encomenda on-line personalizados dentro do
Microsoft Internet Explorer 5.0 para cada tipo de requisição ou pedido de envio
necessário. As páginas ASP comunicavam directamente com o Microsoft Site Server
Commerce Edition para processar e validar as encomendas, gerir o fluxo processual
das encomendas, efectuar pesquisas no catálogo e outras funções de
aprovisionamento. O MS Market continua a comunicar, como o fazia na altura, com
o SAP R/3, e todos os dados de transacções que passem pelo MS Market são
armazenados no Microsoft SQL Server™ 2000, através de Microsoft ActiveX® Data
Objects (ADO).
A figura abaixo mostra a arquitectura actual do MS Market, a qual utiliza o BizTalk
Server e XML para criar uma solução eficiente e fácil de usar para os fornecedores
e funcionários.
98
Figura 70 - Arquitectura do MS Market
O MS Market é uma aplicação extensa que demorou muitos anos para alcançar
o seu actual nível de funcionalidade e complexidade. Como não é viável migrar todo
o código do MS Market para o Microsoft .NET Framework numa única versão
trimestral, o código está a ser convertido à medida que novas funcionalidades são
acrescentadas. Por exemplo, as versões mais recentes utilizam XML para possibilitar
a integração total entre os componentes existentes e novos criados no Microsoft
Visual Basic®.NET.
Esta migração incremental da aplicação é fácil de realizar, dado que o Microsoft
Visual Studio®.NET permite que novas páginas Microsoft ASP.NET sejam
desenvolvidas e implementadas juntamente com as ASP existentes e código de
camada intermédia dentro da mesma solução. A utilização do ASP.NET e do Visual
Studio.NET ajudam a reduzir o tempo de desenvolvimento, resultando em prazos de
implementação mais curtos.
O MS Market beneficiou também da facilidade de poder reutilizar componentes.
Vários componentes, incluindo um componente de debug trace em tempo real
(baseado na funcionalidade de trace do .NET Framework) e algum código de acesso
a dados, foram incorporados no MS Market a partir de um outro projecto de intranet
da Microsoft, sem que qualquer modificação fosse necessária.
Tanto os catálogos dinâmicos como as funcionalidades de Remote Shopping do
MS Market recorrem ao XML e ao BizTalk Server. São utilizados esquemas padrão
da indústria para transmitir os “carrinhos de compra” e catálogos entre o fornecedor
e a Microsoft, para além de notas de encomenda da Microsoft que são enviadas de
volta para o fornecedor no acto da entrega da encomenda. A integração do BizTalk
Server eliminou também a necessidade de todos os fornecedores terem de aderir aos
99
formatos de nota de encomenda e catálogo utilizados pelo MS Market. A facilidade
de transformar documentos nos formatos preferidos pelos fornecedores e normas da
indústria para o formato XML utilizado pelo MS Market, diminuiu significativamente
a complexidade e o tempo necessários para acrescentar novos fornecedores.
1.3.3.3. IMPLEMENTAÇÃO DO MS MARKET

Em Julho de 1996, o MS Market foi disponibilizado aos funcionários da Microsoft.
“Desenvolvemos o MS Market especificamente para optimizar o processo de
requisição e para nos permitir tirar partido de transacções em elevados volumes para
ter uma melhor forma de negociar os preços com os nossos fornecedores,” afirmou
Lisa Haistings, Gestora de Produto na Divisão de Aprovisionamento. Em todo
o mundo, o MS Market processa actualmente mais de 400.000 transacções e mais
de 6 mil milhões de dólares por ano em encomendas. A Microsoft utiliza o volume de
transacções para negociar reduções de preço com fornecedores seleccionados para
gerar poupanças adicionais para a empresa.
Uma equipa de dois programadores, dois técnicos de teste, dois gestores de
programa e um gestor de produto desenvolveram a primeira versão do MS Market
em apenas quatro meses. Desde o seu lançamento em 1996, o MS Market foi
optimizado para a facilidade de utilização, permitindo que, apesar da sua utilização
intensiva em 56 países, apenas duas pessoas fossem necessárias para o suporte à
aplicação. A equipa de desenvolvimento actualiza a aplicação trimestralmente com
novas funcionalidades. Recentemente, foram utilizados o Visual Studio.NET
e o .NET Framework para acrescentar funcionalidade de administração de catálogos.
1.3.3.4. RESULTADOS ALCANÇADOS

Durante o primeiro ano de operação, o MS Market ajudou a Divisão de
Aprovisionamento a reafectar 17 dos 19 funcionários que anteriormente eram
responsáveis pelo processamento de encomendas, tendo ficado disponíveis 26
funcionários em todo o mundo, o que permitiu que os mesmos se pudessem
concentrar na análise de dados de aprovisionamento e negociar descontos de
volume com os fornecedores. Desde então, o MS Market poupou à empresa milhões
de dólares em operações, melhorou a capacidade de negociar descontos de volume
dos fornecedores, e reduziu os custos administrativos de 60 dólares por encomenda
para apenas 5 dólares.
Ao utilizar o BizTalk Server, o MS Market conseguiu eliminar o encargo de suportar
e disponibilizar múltiplas interfaces. O BizTalk Server também permitiu ao MS Market
criar uma solução totalmente integrada que é independente das plataformas
utilizadas pelos parceiros comerciais.
100
A figura abaixo mostra as métricas de valores de negócio registados nas
aplicações intranet internas da Microsoft para o aprovisionamento e pagamentos, em
dólares americanos, para o exercício de 2001.
Métrica a nível Relatórios de despesas

mundial Aquisições MS Market Facturas MS Invoice MS Expense
15 dólares – 5 dólares
Impacte em termos 8 dólares – 2 dólares
por encomenda 21 dólares – 10 dólares por
do custo 60 dólares – por factura relatório de despesas
por transacção 30 dólares – 5 dólares
170 dólares por N.O.
Poupanças anuais 7,3 milhões de dólares 9,6 milhões de dólares 3,3 milhões de dólares
Poupanças acumuladas 18 milhões de dólares 20 milhões de dólares 9 milhões de dólares
Volume de transacções
– Anual 400.000 encomendas 1.100.000 facturas 200.000 relatórios de despesas
Valor das transacções 6 mil milhões 4,3 mil milhões

– Anual de dólares de dólares 220 milhões de dólares
Número de utilizadores
– Mensal 11.000 7.000 14.000
Número de países 56 9 41
% electrónico
– apenas a 99,8% 90% total 98%
nível nacional (E.U.A.)
Figura 71 - Métricas de aprovisionamento e pagamentos via Intranet
O MS Market transformou também drasticamente a forma como os funcionários

passaram a gerir as requisições de negócio e a atribuir os recursos da empresa.
Os funcionários efectuam agora as encomendas on-line, normalmente em menos de
3 minutos, sem serem expostos a formulários administrativos e processos
burocráticos trabalhosos, aumentando assim a respectiva produtividade e satisfação.
101
102
PERSPECTIVA JURÍDICA
2. PERSPECTIVA JURÍDICA *
2.1. INTRODUÇÃO À PERSPECTIVA JURÍDICA

José de Oliveira Ascensão **
Sumário:
1. O princípio da equiparação; 2. A livre prestação de serviços; 3. A disciplina dos
prestadores de serviços; 4. O consumidor e as comunicações publicitárias em rede
e o marketing directo; 5. Contratação electrónica; 6. Conclusão do contrato;
7. Solução de litígios; 8. Questões de aplicação efectiva.
2.1.1. O PRINCÍPIO DA EQUIPARAÇÃO

A política e a prática de expansão do comércio electrónico têm reflexos, por vezes
profundos, no plano jurídico.
A base jurídica fundamental encontrada está na equiparação tendencialmente
plena da contratação electrónica 19 à contratação comum, tal como precedentemente
era regulada.
A equiparação é tendencial, porque há domínios que são excluídos. As exclusões
são apresentadas como facultativas para os Estados-Membros (art. 9/2 da Directiva
n.º 00/31/CE, de 8 de Junho) 20.
A esta exclusão há que aditar outras, que se repartem por vários lugares da
directriz, numa sobreposição que se torna difícil de acompanhar. Com carácter geral
em relação a toda a matéria harmonizada, temos as constantes do art. 2 do decreto-
lei, nomeadamente a matéria fiscal, a disciplina da concorrência, a privacidade e a
actividade notarial ou equiparadas.
Contrato electrónico é aquele que é celebrado exclusivamente por via electrónica,
inclusive na sua conclusão. Portanto, quando há no iter da celebração algum
elemento em que outra via de contacto tenha sido trilhada, já não estamos perante
um contrato electrónico.
O contrato electrónico é uma subespécie do contrato a distância, ou celebrado
a distância. A directiva aceita expressamente este enquadramento. Sendo assim, os
princípios relativos a contratos a distância aplicam-se aos contratos electrónicos,
sempre que tal não seja afastado por disposição especial ou pela própria natureza
da contratação electrónica. Isto implica nomeadamente que os deveres de
* As opiniões expressas neste capítulo não vinculam a ANACOM.

** Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
19 Por simplicidade, e por não parecer haver razões relevantes em contrário, equiparamos contratação electrónica
e contratação informática.
20 Exprimindo-se deste modo a preferência da Comunidade pela equiparação pura e simples. No mesmo sentido, o art. 9/3
impõe que de 5 em 5 anos os Estados justifiquem as razões por que entendem dever manter essas excepções.
104
informação determinados para os contratos a distância vigorem também para
os contratos electrónicos 21.
Com o princípio da equiparação, dá-se às empresas a possibilidade de actuarem
igualmente por via electrónica. Mas muito mais do que isso: dá-se a possibilidade de
empresas negociarem exclusivamente por via electrónica. Podem não ter noutros
países comunitários em que actuam nenhuma base física, que isso as não impede
de concorrer em igualdade de condições com as empresas aí estabelecidas.
Esta consequência, importantíssima, pressupõe todavia a fixação de uma série de
pressupostos desta actuação intracomunitária. Passamos a examiná-los.
Observamos porém antes que a directiva se limita às relações no interior da
comunidade. O Dec.-Lei português n.º 7/04, de 7 de Janeiro, que realizou
a transposição, foi além, neste como em vários outros pontos. O art. 5/3 dispõe que
os serviços de origem extracomunitária estão sujeitos à aplicação da lei geral
portuguesa; mas submetem-se a esse diploma também, em tudo o que não for
justificado pela especificidade das relações intracomunitárias.
2.1.2. A LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A equiparação da contratação electrónica à comum é de certo modo instrumental
em relação a outro grande objectivo da directriz: o de estabelecimento da livre
prestação de serviços no interior da comunidade.
Para isso tornava-se necessário fixar previamente um certo número de noções
estratégicas.
O ponto de partida foi o de prestador de serviços da sociedade da informação
estabelecido.
Tudo é metafórico nestas noções. Prestador ou provedor de serviços da
sociedade da informação não diz nada, e deveria ser vantajosamente substituído por
uma definição material do que se quer dizer com “sociedade da informação”, para
depois se enumerarem os serviços em causa. Mas achou-se violento e perigoso
afrontar um slogan mundial no tempo muito reduzido que restou para fazer
efectivamente a transposição.
Quanto ao que sejam esses serviços, o decreto-lei de transposição rejeitou o jogo
de remissões sucessivas da directriz e deu directamente a definição (art. 3/1). Mas
aí teve de melhorar uma definição comunitária imprestável: a de que esses serviços
seriam prestados “normalmente mediante remuneração”. Uma definição não pode
conter um normalmente. Esclareceu-se assim que está em causa “qualquer serviço
prestado a distância por via electrónica, mediante remuneração ou pelo menos no
21 Observamos que a disciplina dos contratos a distância é sobretudo dirigida à protecção do consumidor, enquanto a da
contratação electrónica prossegue objectivos muito mais vastos.
105
âmbito de uma actividade económica, na sequência de pedido individual do
destinatário”. O trecho salientado desfaz a ambiguidade do trecho comunitário.
Caracterizado o serviço, havia que definir os agentes. Estão em causa os
prestadores de serviços comunitários. A liberdade de exercício, que se deseja, leva
a abolir toda a autorização específica para o exercício dessa actividade. Assim, quem
ofereça os seus serviços através de sítio na internet não precisa de ser previamente
autorizado em Portugal (art. 3/3 do decreto-lei) nem em nenhum outro país da
comunidade.
Há porém que distinguir de entre os prestadores de serviços duas categorias bem
diferenciadas. Dos que oferecem serviços finais distinguem-se os que oferecem
serviços instrumentais para a actuação em rede. Recebem o nome de prestadores
intermediários de serviços (art. 4/5 do decreto-lei). São os que provêem ao transporte
ou transmissão de mensagens, ao acesso à rede, à armazenagem intermédia
ou definitiva em servidor e a outras funções intermediárias análogas. Esses estão
sujeitos a um regime particular de responsabilidade e a deveres especiais (art. 13).
Porque é necessário saber quem são para que esses deveres possam ser
efectivados, devem proceder à inscrição junto da entidade de supervisão central (art.
4/4). A inscrição nada tem que ver com autorização, pelo que mesmo os prestadores
intermediários de serviços não estão sujeitos a nenhum juízo de adequação ou
idoneidade por parte das entidades administrativas. Isto não deixa aliás de oferecer
os seus perigos.
O passo seguinte consiste na determinação do Estado-Membro que terá
competência para estabelecer a disciplina dos prestadores de serviços em rede.
Segue-se o critério do lugar de origem, manifestado através do estabelecimento.
O que aquele Estado decidir, deverá ser aceite por todos os outros. Isto favorece,
como é natural, os países que tenham a dianteira no comércio electrónico, em
relação aos países receptores.
Não interessa porém a localização formal da sede, mas o local onde esteja
o centro das actividades relacionadas com o serviço da sociedade da informação (art.
4/2 e 3).
Tudo isto terá de ser bem meditado. Seguramente que os serviços poderão ser
oferecidos por empresas comunitárias independentemente da localização em
Portugal. Não necessitarão nomeadamente de obter um nome de domínio .pt. Ainda
que o obtenham, não serão consideradas localizadas em Portugal por isso. Mesmo
que abram em Portugal armazém ou posto de entrega de mercadorias, não têm aqui
o estabelecimento que releva (art. 4/2 do decreto-lei).
106
Por outro lado, isso terá consequências jurídicas, nomeadamente sobre os direitos
industriais. Por exemplo, se há uma marca registada em Portugal, o exercício (virtual,
desde já) representa uso da marca registada? Inversamente, poderá o titular de
marca registada em Portugal opor-se ao exercício por outrem de marca idêntica ou
semelhante através da internet? Qual a influência de se adquirir um domínio .pt? E
esse domínio .pt poderá ser considerado um estabelecimento, e justificar o registo
como nome de estabelecimento?
Muitas questões, cujas respostas não são imediatas. A propriedade intelectual
está fora do âmbito da liberdade de prestação de serviços da sociedade da
informação (art. 6 a do decreto-lei), bem várias outras matérias aí enunciadas. Mas
as repercussões que a negociação electrónica possa ter deverão ser profundas, e só
paulatinamente se irão revelando.
Como dissemos, a disciplina básica é a estabelecida pela lei do país de origem.
Mas o país de destino tem ainda formas de defesa, embora o seu campo de actuação
tenha sido radicalmente restringido.
É assim que o art. 7 do decreto-lei enumera “providências restritivas”, se houver
lesão ou ameaça de lesão de interesses públicos relevantes. Prevêem-se também
actuações não precedidas de notificação em caso de urgência (art. 8).
Mas esta matéria será objecto de exame específico subsequente neste livro.
Observemos apenas que, mesmo no âmbito já restringido do diploma pelas
exclusões constantes, o princípio da livre prestação de serviços não tem carácter
absoluto. Escapam-lhe várias matérias demarcadas no art. 6, como a emissão de
moeda electrónica, a actividade seguradora nos domínios indicados, a matéria
disciplinada por autonomia privada, os contratos celebrados com consumidores no
que respeita às obrigações deles emergentes e assim por diante.
2.1.3. A DISCIPLINA DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS

Traz-se de todo o modo uma disciplina mínima dos prestadores de serviços. Desta
estão fora aspectos técnicos relativos ao funcionamento da internet, como por
exemplo a titularidade dos sítios (sites) na internet: é matéria não contemplada.
O princípio é o da liberalização. Essa liberalização atinge nomeadamente os
profissionais liberais, ou membros de “profissões regulamentadas”, expressão que
tem um sentido mais lato: cfr. art. 23 do decreto-lei. Passa a ser-lhes permitida
a prática da publicidade. É uma entorse grave à imagem de dignidade dessas
profissões, como era vivida até ao momento entre nós 22.
22 E propícia, evidentemente, à intrusão das grandes sociedades profissionais estrangeiras.
107
Os prestadores de serviços têm vários deveres específicos de informação. Antes
de mais de informação sobre si mesmos: o art. 10 impõe-lhes a disponibilização
permanente de informações. Também têm de indicar com clareza os custos que
os seus serviços implicam para os destinatários.
De resto, a directriz manifesta uma grande preferência pela auto-disciplina,
devendo os Estados-Membros incentivar a redacção de códigos de conduta (art. 16).
É o esquema mais anglo-americano, que tem a vantagem da ductibilidade, e o risco
permanente da unilateralidade. É bom que não signifique a renúncia à intervenção
dos poderes públicos.
Particularmente importante é o que respeita à responsabilidade dos prestadores
de serviços em rede. Porque essa matéria será tratada especificamente neste livro,
limitamo-nos a observações muito breves.
A preocupação da directriz é a de irresponsabilizar quanto possível os prestadores
intermediários de serviços. Liberta-os do dever de vigilância sobre o conteúdo das
mensagens em rede (art. 12 do decreto-lei). E no que respeita ao prestador
de serviços de transmissão de informações, ou de acesso a rede de comunicações,
ou de armazenagem meramente tecnológica de informações no decurso dum
processo de transmissão, a irresponsabilização é total, sem sequer se ressalvar
a hipótese de o prestador conhecer (ou ter elementos que lhe devam dar consciência
de) o carácter ilícito da informação (art. 14).
O diploma de transposição foi também aqui além do conteúdo da directriz.
Começou por esclarecer que a responsabilidade dos prestadores é a comum, não
fosse entender-se que o benefício dos prestadores intermediários se estenderia
também aos prestadores finais de serviços em rede.
Ordenou a seguir logicamente os aspectos comuns aos prestadores
intermediários de serviços, nos arts. 12 (ausência dum dever geral de vigilância) e 13
(deveres comuns aos prestadores intermediários de serviços).
Previu a situação dos prestadores intermediários de serviços de associação de
conteúdos, como hiperconexões, instrumentos de busca e semelhantes,
assimilando-a à situação do prestador de armazenagem principal (art. 16). Esta
matéria era prevista no art. 21/1 da directriz como eventualmente susceptível de
harmonização posterior.
Previu a relação da associação de conteúdos, em geral, com o direito
à informação (art. 19). É uma matéria fundamental, em que se dá um critério que
balizará as tomadas de posição neste domínio.
108
Estabeleceu um sistema de solução provisória de litígios (art. 20), destinado a dar
operacionalidade à rede e resposta célere a causas que entravariam
o funcionamento desta e prejudicariam interesses gerais. Não o retomaremos aqui,
porque foi já considerado no Prefácio deste livro.
Alterou as designações ambíguas e enganosas da directriz, de “armazenagem
temporária” e “armazenagem em servidor”, para “armazenagem intermediária” e
“armazenagem principal”, o que corresponde muito mais à verdade da actividade que
se realiza.
Enfim, na matéria muito delicada da caracterização do estado de espírito que
sujeita o prestador a responsabilidade, transpôs o “tenha conhecimento de factos ou
de circunstâncias que evidenciam a actividade ou informação ilegal” (art. 14/1 a) por
ser a ilicitude manifesta por, “perante as circunstâncias que conhece, o prestador do
serviço tenha, ou deva ter consciência do carácter ilícito da informação” (art. 16/2).
2.1.4. O CONSUMIDOR E AS COMUNICAÇÕES PUBLICITÁRIAS EM REDE

E O MARKETING DIRECTO
Como dissemos, a protecção prevalente das empresas de informática é adoçada
por preceitos relativos à protecção do consumidor. Estes dirigem-se precipuamente
a assegurar a informação. Têm características próprias na contratação electrónica,
de que falaremos de seguida.
À defesa do consumidor, mas não só, é também dedicada a disciplina das
“comunicações publicitárias em rede”. Traduziu-se com isto o equívoco e deceptivo
“comunicações comerciais” da directriz, pois não se vê que mais, além da
publicidade, possa estar em causa. Porém, como há uma intonação muito forte do
marketing directo, acrescentou-se essa referência na epígrafe.
Como também é matéria versada especificamente a seguir, limitamo-nos a traços
essenciais.
No art. 20 do decreto-lei, ao demarcar o âmbito da comunicação publicitária,
excluíram-se as “mensagens destinadas a promover ideias, princípios, iniciativas
ou instituições”. Intencionalmente se corrige o desvio da legislação actual sobre
publicidade, que confunde difusão de ideias e mensagens comerciais.
Estabelecem-se exigências especiais de informação (art. 21), no seguimento da
directriz. Também no seguimento desta, e porque não havia outro remédio, se regula
a publicidade nas profissões não regulamentadas (art. 23).
Particularmente importante é o art. 22 do decreto-lei, relativo às “comunicações
não solicitadas”.
109
Deu-se a circunstância de ter sido entretanto aprovada a Directriz n.º 02/58/CE,
de 12 de Julho, relativa à privacidade e às comunicações electrónicas.
A matéria do comércio electrónico suscita graves questões de privacidade. Esta
matéria está porém fora do âmbito da directriz sobre o comércio electrónico: o art. 2/1
a exclui a disciplina do tratamento dos dados pessoais e da protecção da privacidade.
Acontece porém que a Directriz n.º 02/58, no art. 13, regula também as
comunicações não solicitadas, num regime mais fortemente protector da privacidade
que o da Directriz n.º 00/31.
Seria absurdo ignorar esse facto e transpor matéria das comunicações não
solicitadas no comércio electrónico, ignorando a nova directriz já em prazo de
transposição, que implicaria a revogação a curto prazo do regime que se
estabelecesse. Aproveitou-se então o diploma de transposição para antecipar
também a transposição do art. 13 da directriz sobre privacidade. Havia a segurança
de, assim fazendo, se estar protegendo mais a privacidade do que abstraindo
da nova directriz.
O art. 22 do decreto-lei introduz assim o princípio chamado de opção positiva
(opt-in) em vez do até então vigente princípio da opção negativa (opt-out). Estabelece
excepções, permitidas pelas disposições a transpor, para tornar menos brusca
a transição.
Os aspectos complementares de organização prática do sistema não pertencem
já a um diploma sobre comércio electrónico. Não se cedeu à tentação de regular
tudo, que transformaria este diploma básico num regulamento enciclopédico.
Enfim, não obstante algumas disposições do diploma interessarem ao Direito do
Consumidor, ficam de fora inúmeros aspectos a este relativos, que haverá que
resolver pelos princípios gerais ou por diplomas do sector. Basta pensar que
os contratos celebrados na internet são quase sempre contratos em que são
estabelecidas cláusulas negociais gerais para se ver como a posição do consumidor
é posta em causa.
Inúmeras outras questões se suscitam, como as relacionadas com o exercício do
direito de rescisão ou desistência pelo consumidor, em que só a prática levará
a concluir se o estabelecido para os contratos a distância é suficiente ou reclama
adaptações no domínio do comércio electrónico.
110
2.1.5. CONTRATAÇÃO ELECTRÓNICA
Passando à contratação electrónica propriamente dita, observamos antes de mais
que, tal como a directriz, o decreto-lei não se propõe regular exaustivamente
a contratação electrónica.
Muitos aspectos que nela poderiam estar compreendidos são deixados de fora.
Ou não estão regulados ou constam de fontes especiais.
Assim acontece em matéria de:
- assinatura electrónica
- certificação
- factura electrónica
- pagamentos electrónicos
- moeda electrónica
Essas matérias estão reguladas à parte na lei portuguesa, de diversas maneiras.
Como pertencem ao núcleo substancial do comércio electrónico, será indicada neste
livro a legislação pertinente.
Não deixamos todavia de fazer uma observação geral.
A maneira como estas matérias têm sido reguladas em Portugal, ao sabor de
impulsos desencontrados resultantes normalmente de iniciativas comunitárias, é má.
Perde-se o sentido de conjunto.
Há porém uma unidade muito sensível no domínio do digital. A sua repartição por
vários diplomas (por exemplo, fazendo incluir aspectos relacionados com o Direito de
Autor no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos) não só quebra essa
unidade como traz problemas de integração nesses diplomas.
Fizemos por isso a proposta de preparação dum Código de Informática, ou lei da
informática, que disciplinasse conjuntamente essas matérias. Como logo previmos,
a escassez dos prazos comunitários de transposição não permitiu que se avançasse
já por este caminho.
Mas não podemos tomar como habitual legislar apenas sob a ameaça da
cominação comunitária. É justamente em prazos livres que se deve pensar com mais
profundidade nas matérias. A lei da informática permitiria rever, aprofundar
e sistematizar os elementos hoje desencontrados. Do cibercrime à privacidade, tudo
poderia ser contemplado.
Se se achar que é ir longe de mais, então haverá que pensar numa lei global sobre
o comércio electrónico. É preciso conduzir à unidade o mundo negocial digital que
anda disperso.
111
Mas voltemos à contratação electrónica. Já falámos dela no Prefácio. Queremos
chamar agora a atenção para um aspecto que nos parece importante.
A directriz é ambígua quanto ao âmbito em que regula os “contratos celebrados
por meios electrónicos”. O art. 9/1 prevê a matéria de modo que parece ser geral:
englobaria tanto matérias comerciais como não comerciais. O n.º 2 d permite excluir
os contratos familiares e sucessórios: a contrario, estariam potencialmente
abrangidos. O mesmo se passaria com os contratos de caução e garantias prestadas
por pessoas agindo para fins exteriores à sua actividade comercial, empresarial ou
profissional (al. c).
Mas a directriz regula o comércio electrónico. Só o comércio poderia estar
previsto. Aliás, só ao comércio se estendem os poderes de harmonização
comunitária, não ao Direito Privado Comum. A entender assim, a ambiguidade
comunitária deve resolver-se no sentido de só englobar os contratos comerciais (com
a extensão já referida aos “empresariais” e profissionais).
Isto permitiria fazer a transposição exclusivamente para o domínio comercial, com
a possibilidade de se estabelecerem princípios diferentes no domínio civil.
Cremos que essa liberdade existe. Mas isso não impede que se justifique que
a lei portuguesa tenha seguido a orientação de adoptar uma orientação comum em
todo o âmbito da contratação electrónica. Não foi demonstrado, nem sequer alegado,
que houvesse no domínio comercial, amplamente tomado, necessidades particulares
que impusessem um regime diferenciado. E o regime adoptado parece funcionar em
boas condições também nos contratos civis. O tempo dirá se, na margem de
liberdade possível, algumas adaptações serão justificadas.
2.1.6. CONCLUSÃO DO CONTRATO

Também este aspecto da contratação electrónica é especificamente versado neste
livro. Pelo que, além das observações constantes do Prefácio, nos limitamos a uma
única mais.
Vimos que o esquema comum da proposta / aceitação é substituído na
contratação electrónica por um esquema mais complexo, em que à “oferta” constante
da rede se segue uma ordem de encomenda não definitiva: requer-se ainda um aviso
de recepção e só após este a encomenda se tornará definitiva, com a confirmação
do destinatário (art. 29 do decreto-lei). Observemos porém que este sistema é o da
lei portuguesa e de outros países, mas não é um sistema comum 23. Há muitas
variações, pelo que se verifica que um objectivo comunitário, consistente na
unificação das regras sobre conclusão dos contratos, não foi atingido.
23 É o de França mas não é já o de Espanha, por exemplo.
112
Quando há porém uma proposta contratual em rede? O art. 32/1 do decreto-lei
procura responder: quando todos os elementos necessários para que o contrato fique
concluído com a simples aceitação do destinatário estiverem compreendidos; doutra
maneira há apenas um convite a contratar.
Eis porém outro aspecto que a directriz não resolve, e em que há variação de país
para país. Alguns consideram que há sempre mero convite a contratar, com
o fundamento que o produto ou serviço pode não estar disponível. Dentro deste
esquema, o aviso de recepção da encomenda do destinatário, que a directriz
e o decreto-lei impõem, poderia ter o sentido de aceitação da proposta (do
destinatário), porque tudo o que se apresentasse em rede não teria eficácia de
proposta firme.
Mas esta desvinculação do prestador de serviços em rede não é justificada. Se ele
ofereceu e está dentro do seu âmbito de actuação evitar divergências com
a realidade, é responsável por declarações sem base. Podendo chegar-se ao
incumprimento do contrato, pelo qual ele responde.
A lei portuguesa toma uma posição prudente. Não pretende resolver
exaustivamente a questão, embora coloque o acento na presença na mensagem de
todos os elementos necessários à conclusão do contrato.
Daqui resulta que tendencialmente o diploma vê na mensagem negocial contida
em rede uma proposta, na ausência de elementos intrínsecos que a degradem
a mera solicitação de ofertas 24. Mas só o desenvolvimento subsequente permitirá
esclarecer devidamente o que é necessário para que se considere que a mensagem
em rede contém todos os elementos necessários à conclusão do contrato.
Outro ponto muito importante, que não recebeu esclarecimento na directriz mas
é contemplado no decreto-lei, é o da contratação inteiramente automatizada: aquilo
que aparece exteriormente como contratação celebrada entre computadores.
Podem-se estabelecer programas que levam a que, verificados certos pressupostos,
os computadores emitam sem intervenção humana ordens de compra (por ex.,
quando se atinja certo patamar mínimo de existências) ou de venda (por ex., quando
se recebam ordens de compra de clientes determinados). Se estas ordens se
cruzam, há um contrato? A responder positivamente, o regime é o do contrato
“humanizado” que o Código Civil pressupõe? Eis outro problema que continuava sem
resposta legal, e portanto que era até agora encargo exclusivo da jurisprudência e da
doutrina resolver 25.
O art. 33 do decreto-lei dá agora uma base legal. Não resolve nem tinha de
resolver questões de qualificação, mas passa a haver uma justificação para aplicar
24 Cfr. sobre esta matéria o nosso Direito Civil – Teoria Geral – II – Acções e Factos Jurídicos, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2003,
n.º 258.
25 Cfr. o nosso Contratação electrónica, n.os 12 a 15, in Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC (Rio de Janeiro), ano 3, vol.
12, Out/Dez 2002, 93-117; e in “Direito da Sociedade da Informação”, vol. IV, APDI/Coimbra Editora, 2003, 43-68.
113
todo o regime comum, mesmo as regras excepcionais, porque esse é o sentido do
n.º 1. Também se regula o recurso ao regime do erro, em termos de ocorrer a
algumas das questões práticas mais graves que se suscitavam.
Observemos enfim que a problemática da fiscalidade, não obstante a sua grande
relevância prática, está fora do âmbito deste livro.
2.1.7. SOLUÇÃO DE LITÍGIOS

A perspectiva de litígios emergentes deste novel meio de contratação preocupou
a directriz. Por isso vários preceitos, sob a epígrafe geral “Aplicação”, são referentes
a esta matéria. Vimos já o que se passava com os códigos de conduta.
A mesma preferência por uma solução não oficial de litígios se manifesta no art.
17 da directriz, que é dedicado aos modos de resolução extrajudicial. Estabelecem-
-se aí orientações que os Estados-Membros devem assegurar, ou os incentivos que
devem proporcionar a estas formas de solução. Não havia que transpor estas regras
na legislação interna, caso contrário seria o Estado a fazer recomendações a si
próprio.
O mesmo se deve dizer do art. 17, que prevê que haja acções judiciais céleres
para pôr termo a alegadas infracções. Essas acções existem no sistema português.
Se são ou não céleres, não apenas na previsão legal, mas também na ocorrência
histórica, é uma questão de correspondência dos factos às normas, que não se
resolve com a multiplicação de previsões legislativas.
Mas o Dec.-Lei n.º 7/04 foi sensível à necessidade da “rápida adopção de
medidas, inclusive medidas transitórias, destinadas a pôr cobro a alegadas
infracções e a evitar outros prejuízos às partes interessadas”, para usar os próprios
termos do art. 18/1 da directriz. Por isso criou o esquema de solução provisória de
litígios (art. 18 do decreto-lei), de que se falou já no Prefácio deste livro.
Limitamo-nos a referir uma questão que tem sido suscitada: quem é a entidade de
supervisão a que se faz referência? A entidade de supervisão central ou a entidade
de supervisão que corresponde sectorialmente à matéria em causa?
Só pode ser a entidade de supervisão em razão da matéria: só esta está habilitada
para dar a solução, pelo conhecimento do domínio implicado. É o único sentido
possível do art. 18/3, quando estabelece que qualquer interessado pode recorrer
à entidade de supervisão respectiva. É respectiva, porque a ela respeita aquele
conteúdo; é o oposto da entidade de supervisão central.
O esquema é assim coerente. Tem legitimidade para recorrer a essa entidade
quem se sente insatisfeito com uma decisão do prestador intermediário de serviços,
114
seja no sentido de suspender seja no de manter em rede o conteúdo contestado.
Já esse prestador intermediário de serviços nunca tem essa legitimidade, porque os
litígios que se regulam provisoriamente são os litígios entre os utentes, e não
pretensos litígios destes com os prestadores intermediários de serviços.
De resto, podem suscitar-se dúvidas na demarcação de competências das várias
entidades de competência especializada, e entre estas e a entidade de supervisão
central. Essas dúvidas são fatais, enquanto não se assentar na nova acomodação.
Mas não é função dum diploma sobre o comércio electrónico revolvê-las. Este é um
diploma sobre direito privado, e não sobre direito administrativo. A tentação de invadir
todos os campos descaracterizá-lo-ia: há que ser modesto. Será em legislação
sectorial ou na regulamentação do decreto-lei que essas questões serão
sucessivamente abordadas e resolvidas, na sequência dos critérios gerais
aprovados.
2.1.8. QUESTÕES DE APLICAÇÃO EFECTIVA

Esta situação nova é propícia a suscitar muitas questões de aplicação efectiva.
O decreto-lei ocupa-se delas no que respeita às várias formas de solução
de litígios, que acabamos de referir. Estabelece além disso o regime sancionatório.
A sociedade da informação tem proporcionado um largo recurso à tutela penal.
Ainda não havia protecção de bens informáticos e logo surgiu a lei da criminalidade
informática. O Conselho da Europa aprovou em 23 de Novembro de 2001 uma nova
convenção (sobre o cibercrime). A Comunidade Europeia propõe uma directriz sobre
enforcement ou aplicação efectiva de direitos intelectuais, cujo art. 20 prevê reacções
penais – matéria que ao que parece excede a competência da Comunidade.
O decreto-lei não vai por essa via. As sanções que prevê são contra-ordenações
(art. 37). Não há matérias de comércio electrónico criminalizadas como tal.
Este tema será especificamente versado neste livro. Mas não podemos supor que
todos os problemas de aplicação efectiva são resolvidos. A directriz é minimalista,
e o decreto-lei é comedido.
É natural que a adaptação ao ciberespaço traga problemas novos, que exijam
subsequentemente novas intervenções. Tal como se verificou no domínio dos direitos
intelectuais, a pretensão que as regras “terrestres” serviam tal qual para o
ciberespaço não pode deixar de ser considerada falaciosa.
Mas há que acompanhar a evolução, em vez de pretender aprisionar logo em
regras legais uma problemática que ainda só nebulosamente se vislumbra.
115
Um instituto que será certamente chamado a intervir será o da Concorrência
Desleal. O comércio electrónico mostrou-se, desde as primeiras manifestações, fértil
em episódios de concorrência desleal. Verifica-se mesmo que a quase totalidade dos
litígios efectivamente surgidos, em que se invocam frequentemente direitos de autor
e direitos industriais, são antes na realidade relativos à concorrência desleal.
Há assim que estar atento, para apurar se a legislação recentemente remodelada
na matéria, tal como surge no Código de Propriedade Industrial de 2003, está
adequada a este desafio.
Outra grande fonte de problemas consiste na determinação da lei aplicável,
em termos de conflitos de leis. As questões não podem deixar de surgir, não obstante
os critérios gerais de solução estabelecidos. A directriz apenas exclui do princípio
da competência do Estado em que o prestador está estabelecido a legislação que
as partes tiverem escolhido como aplicável ao contrato (art. 3/3 e Anexo). Mas outras
questões se configuram.
O decreto-lei não as aborda porém. São aplicáveis os princípios gerais, na falta
de disposição em contrário. Não é matéria a versar neste livro.
116
2. 2. ENQUADRAMENTO
2.2.1.INTRODUÇÃO
Em poucos anos, as redes digitais e, em especial, a Internet, alteraram de forma
profundamente revolucionária a economia, o trabalho, o quotidiano e até mesmo
a vida privada dos cidadãos. Os novos media permitem o rápido acesso a informação
disponível a nível mundial, facilitam e aceleram as comunicações para lá de
quaisquer fronteiras e abrem novas e amplas possibilidades na esfera comercial,
profissional e privada.
Se o sector das tecnologias da informação se constitui, hoje em dia, como um dos
mais importantes ramos da indústria ao nível global, abrindo oportunidades que são
também essenciais para os diversos sectores da economia e da sociedade, não
é possível ignorar, por outro lado, a emergência de novas fragilidades para os
interesses públicos envolvidos e de novas ameaças para os direitos subjectivos no
contexto do seu desenvolvimento e utilização.
A sensibilidade em relação a estes e outros problemas trouxe, para as diversas
intervenções políticas e legislativas sobre estas matérias, iniciativas e discursos
suportados na necessidade de estabelecimento de um progressivo e sólido quadro
legal nacional, capaz de acomodar o impacto da inovação tecnológica e as questões
emergentes desta dimensão digital da economia.
A Internet e as redes digitais são essencialmente uma nova área internacional que
transcende as fronteiras físicas, uma área descentralizada que nenhum operador
e nenhum Estado pode controlar completamente e uma área diversa na qual todos
podem agir, falar e trabalhar com grande liberdade.
Esta descrição da Internet, que consta do relatório do Conselho de Estado francês
de Julho de 1998 26, realçou o facto de que a maioria dos desenvolvimentos na
Internet consumados até à data, tinham sido alcançados na ausência de qualquer
supervisão legislativa, o que, de acordo com alguns, fora até benéfico para
a expansão inicial da rede.
No entanto, na fase de desenvolvimento do comércio electrónico em que hoje nos
encontramos, é visível o renovado vigor que pode ser dado por legislação
direccionada para a promoção das oportunidades que este potencia, sem descurar
a prestação de garantias aos seus intervenientes quanto à manutenção da certeza
jurídica existente nas transacções do comércio tradicional.
São várias as questões e os desafios que são colocados às iniciativas de
regulação da Internet:
26 Press pack submitted for public consultation in November-December 1999, Ministry of Economic and Financial Affairs
and Industry.
117
(a) o antagonismo existente entre a projecção territorial do direito e da realidade
a que pretende aplicar-se – a Internet;
(b) a natureza horizontal das questões colocadas: trata-se de uma área em que
qualquer actividade pode ser prosseguida, impondo a adaptação da legislação
existente mediante a introdução de regulações específicas para problemas que
apenas ocorrem em ambiente digital, de forma a garantir a igualdade entre as
transacções ocorridas neste ambiente e aquelas realizadas por meios tradicionais.
A lei, neste sentido, deve procurar ser neutra em face da diversidade dos meios de
comunicação e informação;
(c) a necessidade de assegurar a protecção dos interesses públicos presentes
numa área largamente dominada pela iniciativa privada;
(d) a necessidade de alterar substancialmente a abordagem na regulação, dado
que as limitações inerentes a qualquer iniciativa puramente nacional introduzem um
conceito de dupla interdependência entre países e entre participantes públicos e
privados no tratamento legislativo eficaz das questões que emergem do ambiente
digital; e, por fim,
(e) a necessidade de assegurar o acesso universal às tecnologias e redes de
informação, atenuando as disparidades que possam existir na sua disseminação pelo
tecido empresarial e pela população.
Atenta a sua própria natureza global, o comércio electrónico tem uma exposição
e provoca um impacto muito significativos no que toca a questões transfronteiriças,
internacionais e potencialmente multi-jurisdicionais, atravessando as fronteiras dos
Estados com muito maior facilidade e rapidez do que as formas tradicionais de
comércio transnacional. Numa realidade que apresenta estas características
específicas, é fundamental, pois, a consideração dos resultados do processo
legislativo internacional e comunitário, no contexto dos esforços legislativos para
o enquadramento dos diversos problemas colocados neste âmbito, sobretudo face
aos desafios acima identificados.
2.2.2. QUADRO INTERNACIONAL

O ponto de partida da tecnologia da informação e de qualquer potencial
transacção electrónica, considerando a sua já referida natureza potencialmente
global, é a sua disponibilidade e acessibilidade transfronteiriça. No entanto,
o Direito tem sido sempre construído sob o princípio da territorialidade, sendo este o
princípio que define os limites da jurisdição e do poder legislativo de cada Estado
soberano.
118
Este conflito entre o alcance da tecnologia e o alcance do Direito cria uma
inevitável insegurança jurídica para as transacções electrónicas transfronteiriças,
evidenciando diversas questões que se colocam fora do âmbito de acção das leis
nacionais e que revelam só poder ser resolvidas no processo internacional de
harmonização legislativa.
Face a esta realidade, e considerando o potencial que o universo das redes
digitais apresenta, designadamente, para o crescimento económico sustentado,
a expansão do comércio mundial e a melhoria das condições sociais, algumas
organizações internacionais, como a Organização para a Cooperação e para
o Desenvolvimento Económico (OCDE), a Organização Mundial do Comércio (OMC)
e a Organização das Nações Unidas (ONU), têm dedicado particular atenção ao
acompanhamento do comércio electrónico.
Os grupos de trabalho criados no seio destas organizações estão incumbidos da
estruturação de quadros legais comuns e da criação de ambientes favoráveis ao
desenvolvimento do comércio electrónico, ao nível internacional e nacional, tomando
em consideração os diversos interesses relevantes envolvidos. Em especial, têm
feito incidir os seus contributos sobre a protecção dos consumidores e dos menores
e as necessidades das pessoas portadoras de deficiências. Este trabalho é de
particular importância, dando indicações de como e em que direcção as legislações
nacionais se podem desenvolver para acomodar a realidade do comércio electrónico,
beneficiando das suas potencialidades e estimulando a confiança dos seus
intervenientes.
Assim, quer na construção dos quadros legais nacionais, quer em qualquer
análise sobre os aspectos legais do comércio electrónico, não pode ignorar-se
o trabalho efectuado e os resultados alcançados nas mais variadas negociações
encetadas nestes fóruns multinacionais, inseridos num contexto de globalização
e de liberalização do comércio internacional, em particular:
(1) o Sacher Report sobre o comércio electrónico 27, uma contribuição
independente para a OCDE, e, ainda no âmbito desta organização, as conclusões da
Conferência Ministerial de Otawa em 1998, a adopção das Guidelines for Consumer
Protection in the Context of Electronic Commerce em 1999 28
e a Bologna Charter,
que versa sobre linhas de conduta para as pequenas e médias empresas, adoptada
em 2000 29;
27 Electronic Commerce: Opportunities and Challenges for Government, OCDE, Paris, 1997, preparado por um grupo
ad hoc de especialistas de alto nível do sector privado e sob a presidência de John Sacher, que estabelece prioridades
para a acção governamental em matéria de comércio electrónico.
28 A adopção destas linhas de orientação surgiu em conexão com um plano de actividades relacionado com o comércio
electrónico, publicado pela OCDE em Agosto de 1998. Em 2003, foi já publicado um relatório com os resultados da sua
implementação nos vários Estados.
29 A Bologna Charter é uma declaração relativa aos efeitos da globalização, em particular no contexto do comércio
electrónico, adoptada em Junho de 2000, na primeira conferência da OCDE para pequenas e médias empresas.
119
(2) o modelo de lei para o comércio electrónico de 1996 e corpo de leis uniformes
sobre assinaturas electrónicas elaborados pela Comissão das Nações Unidas para
o Direito Comercial Internacional (CNUDCI);
(3) a Declaração sobre o comércio electrónico da OMC 30, que resultou da 2ª
Conferência Ministerial, de 20 de Maio de 1998, em Genebra, na sequência da qual
foi aprovado um programa de acção para o comércio electrónico 31, em 25 de
Setembro de 1998; e, por fim,
(4) as necessidades impostas pelo comércio electrónico foram tomadas em
consideração e inseridas nos objectivos gerais dos trabalhos de preparação do
Tratado sobre a Jurisdição dos Tribunais e o Reconhecimento de Sentenças, na
Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado.
Neste ponto, deve ainda ser referida a importância de fóruns não governamentais
como o Global Business Dialogue sobre o comércio electrónico (GBDe), o
Transatlantic Consumer Dialogue (TACD) e o Transatlantic Business Dialogue
(TABD), dos quais resultam recomendações para os governos e normas para as
empresas em diversas matérias, tais como a responsabilidade dos prestadores
intermediários de serviços ou a defesa do consumidor no comércio electrónico.
A União Europeia, para além de participar nos principais fóruns internacionais
mencionados, desenvolve ainda diálogos bilaterais no domínio da regulação do
comércio electrónico, pretendendo promover a sua abordagem e a coerência
legislativa internacional. Incluem-se neste contexto, entre outros, o diálogo com os
Estados Unidos da América sobre a sociedade da informação, a cooperação com
o Canadá no contexto do Sub Comité Comércio e Investimento e o diálogo com
o Japão, a Mercosur e os países mediterrâneos.
União Europeia e Estados Unidos da América

Para além deste cenário de intervenção internacional, é visível a existência de duas
perspectivas diferentes na abordagem à regulação do comércio electrónico, cuja
compreensão parece ser profícua numa área em que os passos legislativos são ainda
embrionários, carregando importantes reflexões ao nível da teoria da regulação.
A União Europeia e os Estados Unidos da América são responsáveis por quase
metade da economia mundial, mantendo entre si relações bilaterais em áreas como
o comércio e o investimento. Não obstante, e apesar de em Dezembro de 1997 terem
emitido uma Declaração conjunta sobre o comércio electrónico 32, alguns autores 33
sustentam que estas duas economias já perderam diversas oportunidades de
coordenar os seus esforços legislativos, atendendo a que os principais instrumentos
30 Vide Electronic Commerce and the Role of the WTO, second publication, in the special Dossiers series, Agosto 1998,
OMC, Genebra.
31 Este programa de trabalho, que está a ser examinado pelo Goods, Services and TRIPS Council e pelo Trade and
Development Committee, foi avaliado e prosseguido nas terceira e quarta Conferências Ministeriais da OCDE, em
Seattle e em Doha, em 1999 e em 2001, respectivamente. Mais recentemente, conclusões sobre a sua implementação
foram apresentadas em Cancún, na quinta Conferência Ministerial da OCDE.
120
legislativos que ambos produziram nestes domínios se revelaram imunes
a influências recíprocas.
Algumas divergências relevantes para a análise destas matérias foram
já identificadas no contexto dos direitos à privacidade na circulação da informação
e no contexto da reforma do Direito dos contratos 34. Mais recentemente, foram
definidos os contornos de outra clivagem na regulação de matérias relacionadas com
os ambientes em linha, com a entrada em vigor da legislação norte-americana de
combate ao fenómeno do spam.
Na Europa, a existência de um sentimento generalizado a favor da regulação dos
mercados tem conduzido à construção de quadros legais que visam a protecção de
interesses susceptíveis de serem postos em causa com a prática de abusos,
limitando, assim, o âmbito das decisões privadas no mercado. A construção do
quadro legal para a sociedade da informação tem procurado manter a consistência
entre a regulação dos mercados tradicionais e a dos mercados em linha, colocando
em equilíbrio o controlo estadual e as forças de mercado. Esta abordagem parece
potenciar a produção de resultados em áreas como a protecção do consumidor
e a supervisão do desenvolvimento das tecnologias da informação.
Nos Estados Unidos da América existe, por outro lado, um profundo cepticismo em
relação à eficiência, ou mesmo à conveniência, da regulação dos mercados,
o que levou a que a auto-regulação se tivesse assumido como factor primordial no
incremento do comércio electrónico. A criação de regras e práticas comerciais que
pautem a condução dos comportamentos no mercado em linha é, assim, deixada
para os próprios intervenientes no comércio electrónico. A adaptação da regulação
norte-americana a esta realidade tem sido feita através do desenvolvimento do
precedente judicial, pese embora este não ofereça ainda uma orientação muito
consistente, considerando que são raros os casos relatados sobre esta matéria. Esta
abordagem tem sido fragmentária, favorecendo a desregulamentação em
determinados contextos, mas coexistindo com áreas em que a regulamentação
é muito onerosa 35.
32 Em 1 de Julho de 1997, o presidente Bill Clinton formulou um conjunto de linhas orientadoras para o desenvolvimento
do comércio electrónico global, com as quais pretendeu influenciar os departamentos da sua administração, as
empresas e os governos dos seus principais parceiros económicos, no sentido de se minimizarem as restrições sobre
a Internet e se evitarem os efeitos negativos sobre o comércio global. Nesta mesma altura, a União Europeia levou
a cabo a Conferência Ministerial Global Information Networks: Realizing the Potencial, que se realizou em Bona, de 6 a
8 de Julho de 1997, onde se formularam diversas recomendações sobre o comércio electrónico a nível dos Estados do
espaço europeu e da cooperação internacional. Foi na sequência destes dois movimentos que surgiu a Declaração
conjunta em Dezembro de 1997. Esta Declaração identifica impactos e benefícios e estabelece linhas de orientação
e planos de trabalho a seguir para a promoção e o enquadramento legislativo do comércio electrónico.
33 Cfr. Jane Kaufman Winn e Jens Haubold, Electronic promises: contract law reform and e-commerce in a comparative
perspective, European Law Review, vol. 27, nº5, Outubro, 2002, p. 567-568.
34 Cfr. Jane Kaufman Winn e Jens Haubold, Electronic promises: contract law reform and e-commerce in a comparative
perspective, European Law Review, vol. 27, nº5, Outubro, 2002, p. 567-568.
35 As principais intervenções legislativas norte-americanas com relevância a este nível são: no domínio da contratação
electrónica, The Federal Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-SIGN) e a State Uniform
Electronic Transactions Act (UETA), elaborada pela National Conference of Commissioners on Uniform State Laws
(NCCULS); no domínio da responsabilidade dos prestadores de serviços, a Digital Millennium Copyright Act; e, no
domínio do spam, o Can Spam Act.
121
2.2.3. QUADRO COMUNITÁRIO
A Comissão Europeia e o Conselho Europeu têm sido, a par das organizações
acima enunciadas, instituições muito activas na promoção e no enquadramento legal
do comércio electrónico, com especial atenção à protecção dos consumidores e do
interesse público, à garantia de um nível mínimo de supervisão do mercado, ao
estímulo à auto-regulação, à cooperação entre os Estados-membros e à promoção
de mecanismos alternativos de resolução de litígios.
A União Europeia aceitou o desenvolvimento da sociedade da informação
relativamente cedo. Na base de tal receptividade estiveram, primariamente,
considerações de política económica, em particular a consciência de que os
modernos serviços de informação contribuíam para o aprofundamento e a expansão
das relações económicas no mercado interno e a preocupação de que
a economia europeia pudesse vir a sofrer um atraso em relação à economia norte-
americana e à de outros concorrentes na área das tecnologias da informação.
Um dos primeiros apontamentos comunitários neste âmbito foi a publicação pela
Comissão Europeia, em 1997, de uma Comunicação intitulada Iniciativa Europeia
para o Comércio Electrónico 36, com a compilação de medidas que foram sugeridas
para a promoção do comércio electrónico na Europa. Desde então, a somar
a numerosos programas de política económica, a União Europeia construiu um
quadro legal para os serviços da sociedade da informação 37 e, especificamente, para
o comércio electrónico, enquadrado no espírito da liberdade de circulação
e nos princípios do mercado interno.
No âmbito deste quadro legal comunitário, salienta-se, desde logo, a Directiva
2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa
a certos aspectos dos serviços da sociedade da informação, em especial do
comércio electrónico, no mercado interno 38, bem como:
36 Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das
Regiões – Uma Iniciativa Europeia para o Comércio Electrónico (COM (97) 157, 15/04/1997).
37 Este quadro legal para a sociedade da informação abrange diversas áreas, desde os nomes de domínio aos dados
pessoais, os direitos de autor, os conteúdos, as bases de dados e o governo electrónico. É relevante ainda a intervenção
ao nível da criminalidade informática e da segurança nas comunicações. As intervenções comunitárias nestes domínios
são especialmente atentas à protecção dos consumidores e dos cidadãos com necessidades especiais.
38 Vários diplomas comunitários anteriores à Directiva sobre o comércio electrónico atingiam, directa ou indirectamente,
este domínio, não tendo sido revogados, nem incorporados nesta. Nomeadamente, a Directiva 98/84/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de 1998, relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou
consistam num acesso condicional (garante a reserva de acesso que permitiu a exploração económica de conteúdos
em rede) transposta pelo Decreto-lei n.º 87/2001, de 8 de Novembro; a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância,
transposta pelo Decreto-lei n.º 143/2001, de 26 de Abril; e a Directiva 98/34/CE do Parlamento e do Conselho, de 22 de
Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas, alterada
pela Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho de 1998, transposta pelo Decreto-lei n.º 58/2000, de 18 de Março. Mais
recentemente, salienta-se a Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002,
relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, cujo
prazo de transposição terminou em 31 de Outubro de 2003 (já parcialmente transposta pelo Decreto-lei n.º. 7/2004, de
7 de Janeiro) e a Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa
à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE,
97/7/CE e 98/27/CE, cujo prazo de transposição termina em 9 de Outubro de 2004. Precede a entrada em vigor desta
Directiva, a comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu - Comércio Electrónico e Serviços
Financeiros (COM (2001) 66,07.02.2001), que apresenta medidas renovadas para a promoção do comércio electrónico
nos serviços financeiros.
122
- a Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas
electrónicas 39;
- a Directiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de
Setembro de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda
electrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial 40; e
- a Directiva 2001/115/CE do Conselho, de 20 de Dezembro de 2001, que altera
a Directiva 77/388/CEE, tendo em vista simplificar, modernizar e harmonizar as
condições aplicáveis à facturação em matéria de imposto sobre o valor acrescentado
e que equipara a emissão de facturas electrónicas à emissão de facturas em suporte
de papel, estabelecendo as respectivas condições de admissibilidade 41.
Directiva sobre o comércio electrónico

A Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, faz hoje parte da panóplia de medidas
estruturantes constantes do Plano de Acção eEurope 2005, elaborada na sequência
do plano eEurope 2002 42, aprovado pelo Conselho Europeu da Feira, em Junho de
2000, no qual foram reiterados os princípios firmados na Comunicação da Comissão
Europeia de 1997 acima mencionada. Pretendeu-se, através deste plano de acção,
contribuir para a concretização da chamada estratégia de Lisboa, na qual foi assumido
o objectivo de tornar a União Europeia, até 2010, na economia do conhecimento mais
competitiva e dinâmica, com melhoria no emprego e na coesão social.
Com este instrumento comunitário pretendeu-se promover e facilitar a prestação
de serviços em linha entre os Estados-membros e contribuir para a remoção de
distorções da concorrência, para a expansão do mercado interno e para
o progressivo desenvolvimento do sector das tecnologias da informação
e da comunicação. O quadro comum criado pela Directiva é, assim, usado para
remover os obstáculos criados pelas diferenças entre as legislações nacionais,
assegurando um ambiente operacional favorável para o crescimento do comércio
39 O regime jurídico nacional das assinaturas electrónicas consta do Decreto-lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, que foi
alterado pelo Decreto-lei n.º 62/2003, de 3 de Abril, visando a sua adaptação à Directiva 1999/93/CE.
40 Transposta pelo Decreto-Lei n.º 42/2002, de 2 de Março, que define moeda electrónica e estabelece o regime jurídico
das instituições de moeda electrónica. Neste âmbito, é ainda importante referir a existência de recomendações
comunitárias relativas à matéria dos pagamentos electrónicos, designadamente, a Recomendação da Comissão
87/598/CEE, de 8 de Dezembro de 1987, relativa a um código europeu de boa conduta em matéria de pagamento
electrónico (relações entre instituições financeiras, comerciantes-prestadores de serviços e consumidores) e a
Recomendação da Comissão 97/489/CE, de 30 de Julho de 1997, relativa às transacções realizadas através de um
instrumento de pagamento electrónico e, nomeadamente, às relações entre o emitente e o detentor.
41 Transposta pelo Decreto-lei n.º 256/2003, de 21 de Outubro.
42 Em 2000, a União Europeia adoptou o Plano de Acção eEurope 2002 que elegeu como linha de orientação estratégica
a massificação do acesso e da utilização da Internet na União Europeia, condição essencial para a construção da
sociedade da informação. O Plano de Acção eEurope 2005 agora em vigor, implica uma deslocação dos objectivos da
política europeia para a sociedade da informação, que deixou de se concentrar na conectividade universal em si,
passando a centrar-se na criação de um ambiente favorável ao investimento privado, à criação de emprego e ao
aumento de produtividade, focalizando quatro áreas de actuação: a Administração Pública em linha, o ensino em linha,
a saúde em linha e os negócios electrónicos. Visa-se, neste plano de acção, a interdependência activa entre os factores
de estímulo à oferta (essencialmente, a disponibilidade de banda larga) e de estímulo à procura (essencialmente, os
novos serviços, conteúdos e aplicações multimédia), assentando no pressuposto de que os dois processos tecnológicos
de maior impacte até 2005 serão a banda larga e a convergência tecnológica de acesso, permitindo um acesso
multiplataforma.
123
electrónico no seio das empresas e aumentando, por outro lado, a confiança dos
consumidores neste.
Em termos latos, a Directiva pode ser dividida em duas áreas: primeiro, cria um
domínio coordenado que respeita a todas as disposições legais nacionais relativas ao
acesso e prossecução de actividades em linha pelos prestadores de serviços,
determinando que é o país onde se encontra estabelecido o prestador do serviço que
controla o cumprimento das regras dentro deste domínio. Em segundo lugar, harmoniza
certas áreas legais, que dizem respeito, essencialmente, ao local de estabelecimento
e às obrigações de informação dos prestadores em linha, às comunicações comerciais,
a certos aspectos da conclusão de contratos por meios electrónicos nas relações
Business-to-Business e Business-to-Consumer, à responsabilidade dos prestadores
intermediários de serviços da sociedade da informação e ao equilíbrio entre a regulação
e a auto-regulação do comércio electrónico.
Apresentou-se, através deste instrumento comunitário, um tratamento parcelar do
comércio electrónico, focando apenas alguns aspectos das relações jurídicas que
emergem desta nova realidade, sem grande homogeneidade nas matérias que são
tratadas. Não se trata, assim, do quadro de regulação final para as matérias que são
abordadas, ficando ainda por harmonizar inúmeros aspectos do comércio electrónico43.
Por outro lado, não é prejudicada a harmonização já conseguida em outras áreas,
assumindo a Directiva 2000/31/CE, face a estas, um carácter complementar 44.
Em 21 de Novembro de 2003, a Comissão Europeia publicou o primeiro relatório
relativo à aplicação da Directiva sobre o comércio electrónico 45. Este relatório
apresentou uma apreciação dos resultados da transposição e da aplicação da
Directiva, com base na recolha de experiências e das reacções, entre outros, dos
diversos Estados-membros e de associações relevantes e estabeleceu um plano de
acção para a futura monitorização da aplicação da Directiva na União Europeia.
A análise feita no relatório é algo limitada, considerando o atraso a que foi votado
o processo de transposição em diversos Estados-membros 46. Contudo, a apreciação
dos resultados da transposição e do impacto da Directiva foi, em geral, positiva,
tendo sido identificados alguns dos problemas já existentes, nomeadamente a falta
de sensibilização dos operadores da Internet para os deveres de informação a que
agora se encontram sujeitos.
43 O próprio artigo 21º da Directiva sobre o comércio electrónico enuncia diversos aspectos cuja harmonização foi
postergada para discussões futuras, como sejam: a regulação da responsabilidade dos prestadores de hiperligações
e de instrumentos de localização, os procedimentos de notice and take down e a atribuição de responsabilidade após
a retirada do conteúdo.
44 No considerando 11 da Directiva, pode ler-se que a directiva não prejudica o nível de protecção, designadamente, da
saúde pública e do consumidor, estabelecido por instrumentos comunitários, seguindo-se um elenco não exaustivo dos
instrumentos comunitários compreendidos neste âmbito. Acrescenta-se que a presente Directiva é complementar dos
requisitos de informação fixados nas Directivas citadas.
45 Primeiro Relatório da Comissão Europeia relativo à aplicação da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 8 de Junho, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação, em especial do
comércio electrónico, no mercado interno (COM (2003) 702, 21.11.2003).
46 Apenas três Estados-membros (Luxemburgo, Alemanha e Áustria) fizeram a transposição dentro do prazo estipulado
pela Directiva e, pela altura da publicação do relatório, Portugal, Holanda e França ainda não haviam concluído os
respectivos processos de transposição.
124
O plano de acção apresentado no relatório tem, no essencial, as seguintes linhas
de orientação:
(a) assegurar a correcta aplicação do regime da Directiva, através de um contacto
permanente entre os Estados-membros e a Comissão Europeia para a recolha de
informações relativas à aplicação do regime e para o tratamento de problemas
específicos;
(b) a cooperação administrativa entre os Estados-membros;
(c) a sensibilização das empresas e dos cidadãos, através de acções de
informação;
(d) a monitorização de novas áreas de regulação para aferir da necessidade ou
não da intervenção legislativa comunitária (entre outras, jogos em linha, farmácias
em linha, etc.); e
(e) o fortalecimento da cooperação internacional para a criação de regras
coerentes no que respeita às matérias reguladas, designadamente, no domínio da
responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços, da contratação
electrónica e dos deveres de informação.
2.2.4. QUADRO NACIONAL

Portugal, enquanto membro da União Europeia, tem adoptado programas,
orientações e medidas legislativas que são, em grande parte, determinadas pelo
quadro de intervenção comunitário nestes domínios, de que já demos conta
anteriormente.
A assinalar a emergência da nova sociedade da informação foi publicado, em
1997, o Livro Verde para a Sociedade da Informação em Portugal 47, no qual é feito
um inventário das zonas de incidência das novas tecnologias da informação
e da comunicação no país e são estudadas as suas implicações sociais e jurídicas.
Este Livro Verde pretendeu constituir uma reflexão estratégica para a definição de um
caminho para a implantação da sociedade da informação em Portugal, tendo
apontado, entre outras, a necessidade de se viabilizar e dinamizar o comércio
electrónico e a transferência electrónica de dados.
Nesse sentido, o Governo adoptou a Resolução do Conselho de Ministros
n.º 115/98, de 1 de Setembro, que criou a Iniciativa Nacional para o Comércio
Electrónico. Esta resolução conferia à equipa da Missão para a Sociedade da
Informação um mandato para a elaboração do Documento Orientador da Iniciativa
Nacional para o Comércio Electrónico, que foi mais tarde aprovado pela Resolução
do Conselho de Ministros n.º 94/99 de 25 de Agosto. A elaboração deste documento
47 Elaborado pela Missão para a Sociedade da Informação do Ministério da Ciência e da Tecnologia e aprovado pelo
Conselho de Ministros português em Abril de 1997. Este Livro Verde é um marco no seio do trabalho que foi inicialmente
produzido no âmbito destas matérias, dado ter sido o primeiro documento com uma visão integrada a este nível,
elaborado através de uma ampla consulta e participação pública.
125
foi objecto de um amplo e participado processo de consulta pública que envolveu,
nomeadamente, organismos com actuação e interesse na área do comércio
electrónico.
Mais recentemente, o Governo aprovou o Plano de Acção para a Sociedade da
Informação, anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 107/2003, de 12
Agosto, no seguimento da Resolução do Conselho de Ministros n.º 135/2002, de 20
de Novembro, que definiu o novo enquadramento institucional da actividade do
Governo em matéria de sociedade da informação 48.
Considerando a importância de dinamizar o tratamento destas matérias, mas,
sobretudo, atendendo ao manifesto atraso português face aos demais países
da Comunidade Europeia, no âmbito dos objectivos estabelecidos nos planos
de acção eEurope 2002 e eEurope 2005 49, este plano de acção nacional define
quatro grandes desafios nacionais no domínio da política para a sociedade
da informação 50, assentando em sete pilares de actuação 51, entre os quais
salientamos o sexto pilar - novas formas de criar valor económico, no qual é definida
a actuação em matéria de comércio electrónico.
Este pilar assume o incentivo à expansão do modelo de negócio electrónico como
um dos passos essenciais para o desenvolvimento da sociedade da informação,
sendo composto por diversos eixos de actuação, designadamente: (i) o
enquadramento legal para o negócio electrónico, visando o aumento da confiança e
da segurança na utilização dos canais electrónicos; (ii) a formação e o investimento
para o desenvolvimento do sector das tecnologias da informação e da comunicação;
(iii) a segurança nas comunicações electrónicas, procurando agir sobre a quebra da
privacidade e sobre as fraudes que funcionam como factores inibidores do pleno
desenvolvimento do comércio electrónico; (iv) a competitividade das empresas
portuguesas; e (v) a participação activa na rede europeia de negócios electrónicos.
Os principais projectos no âmbito deste pilar do plano de acção são
a dinamização do comércio electrónico nas pequenas e médias empresas,
a facturação e a certificação digital.
48 A liderança e a coordenação transversal das políticas nesta área foi cometida à Unidade de Missão Inovação
e Conhecimento e à Comissão Interministerial Inovação e Conhecimento, ambas na dependência directa do Ministro-
-Adjunto do Primeiro-Ministro.
49 Os objectivos do plano de acção eEurope 2005 foram assumidos pelas Grandes Opções do Plano de 2003.
50 O cumprimento do Plano de acção para a Sociedade da Informação deve contribuir para Portugal atingir quatro grandes
objectivos nacionais: (i) aumento da eficácia e eficiência do sistema económico, promovendo a competitividade e a
produtividade das empresas e do tecido económico e empresarial; (ii) aumento das habilitações, competências e
conhecimento dos portugueses, considerados o principal substrato da capacidade de desenvolvimento sustentado do
país; (iii) modernização, racionalização e revitalização da Administração Pública e do aparelho do Estado; e (iv)
dinamização da sociedade civil, promovendo o bem-estar e a qualidade de vida dos cidadãos – Resolução do Conselho
de Ministros n.º 107/2003, de 12 de Agosto.
51 De entre estes sete pilares de actuação salientam-se: (i) uma sociedade da informação para todos; (ii) qualidade e
eficiência dos serviços públicos; e (iii) melhor cidadania, no âmbito dos quais já foram aprovados, respectivamente, a
Iniciativa Nacional para a Banda Larga, o Programa de Acção para o Governo Electrónico e o Programa Nacional para
a Participação dos Cidadãos com Necessidades Especiais na Sociedade da Informação.
126
O Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro
O diploma nacional fundamental em matéria de comércio electrónico
é o Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, que, no uso da autorização legislativa
concedida pela Lei n.º 7/2003, de 9 de Maio, transpõe para a ordem jurídica nacional
a Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, quase dois anos após o prazo estipulado de
17 de Janeiro de 2002. Os trabalhos de transposição foram desenvolvidos pelo
Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça, sob a
coordenação do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão.
A transposição seguiu, na generalidade, os traços característicos daquele
instrumento comunitário, sem prejuízo das especificidades impostas pela natureza e
unidade do sistema jurídico português. Assim, o Decreto-lei n.º 7/2004 vem
regulamentar, em linhas gerais, as obrigações de informação dos prestadores de
serviços da sociedade da informação; as condições de irresponsabilidade dos
prestadores intermediários de serviços relativamente ao conteúdo da informação que
tornam acessível; as comunicações publicitárias em rede e o marketing directo; a
celebração de contratos por via electrónica; e, a permissibilidade do funcionamento
em linha de mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos. Adicionalmente, é
instituído um mecanismo de solução provisória de litígios para dirimir questões que
possam surgir quanto à ilicitude de conteúdos disponíveis em rede.
É de assinalar o tratamento de matérias não compreendidas na Directiva, como a
regulação da responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços de
associação de conteúdos e o estabelecimento de um processo de inscrição para os
prestadores intermediários, bem como o tratamento unitário das comunicações não
solicitadas, tendo sido transposto, nesta sede, o artigo 13º da Directiva 2002/58/CE,
de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da
privacidade no sector das comunicações electrónicas.
No âmbito do regime jurídico consagrado neste diploma, estão ainda definidas as
competências de supervisão e o respectivo regime sancionatório. Nos seus termos,
a ANACOM é designada a entidade de supervisão central com atribuições em todos
os domínios regulados pelo presente diploma, salvo nas matérias em que lei especial
atribua competência sectorial a outra entidade 52.
52 Cfr. Artigo 35º do Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro.
127
2.3. REGIME JÚRIDICO
2.3.1. PRESTADORES DE SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
2.3.1.1. SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
2.3.1.1.1. CONCEITO
A Directiva 2000/31/CE define serviços da sociedade da informação por remissão
directa para o conceito firmado na Directiva 98/34/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no
domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços
da sociedade da informação, na versão alterada pela Directiva 98/48/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Julho de 1998 53.
Dando acolhimento ao enunciado a nível comunitário, o Decreto-lei n.º 7/2004, de
7 de Janeiro, define serviço da sociedade da informação, no n.º 1 do respectivo artigo
3.º, como qualquer serviço prestado à distância por via electrónica, mediante
remuneração ou pelo menos no âmbito de uma actividade económica, na sequência
de pedido individual do destinatário.
O entendimento dado a três dos elementos estruturantes do referido conceito
encontra-se vertido na alínea b) do artigo 2.º do Decreto-lei n.º 58/2000 54, de 18 de
Abril, que efectua a transposição para a ordem jurídica interna da Directiva 98/34/CE.
Nos termos do disposto no referido diploma, um serviço será prestado:
(i) à distância, quando as partes não estejam simultaneamente presentes;
(ii) por via electrónica, quando é enviado da origem e recebido no destino através
de meios electrónicos de processamento 55 e de armazenamento de dados, que seja
inteiramente transmitido, encaminhado e recebido por cabo, rádio, meios ópticos ou
outros meios electromagnéticos; e
(iii) mediante um pedido individual do destinatário, quando é fornecido por
transmissão de dados mediante um pedido individualizado.
A acrescer a estes três elementos, o Decreto-Lei n.º 7/2004 exige ainda que
o serviço seja prestado mediante remuneração ou, pelo menos, no âmbito de uma
actividade económica. Assim, o conceito de serviços da sociedade da informação
abrangerá igualmente os serviços não remunerados pelos seus destinatários,
na medida em que constituam uma actividade económica para o prestador de
53 Texto consolidado produzido pelo sistema CONSLEG do Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias,
documento CONSLEG: 1998L0034 – 05/08/1998 (documento que constitui um instrumento de documentação e não
vincula as instituições).
54 Apesar de neste preceito se definir serviço em geral e não serviço da sociedade da informação, resulta claro, do teor
da definição, que é a este último que se refere. Neste sentido, vide OLIVEIRA ASCENSÃO, Contratação Electrónica,
Direito da Sociedade da Informação, Volume IV, Associação Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, 2003,
p. 50.
55 Incluindo a compressão digital, tal como referido no n.º 2 do art.º 1.º da Directiva 98/34/CE.
128
serviços. Será o caso, por exemplo, dos serviços de prestação de informações em
linha, de comunicações comerciais ou de fornecimento de ferramentas de pesquisa,
acesso e descarregamento de dados.
Verifica-se, deste modo, que a lei contempla um amplo conceito de serviços da
sociedade da informação, abrangendo uma grande variedade de actividades
económicas, quer no âmbito dos serviços prestados business-to-business, quer dos
serviços prestados business-to-consumer 56 57.
Relativamente aos contratos celebrados em linha, refira-se que, se as partes
concluírem um contrato via Internet, mas o cumprimento de determinadas obrigações
contratuais que daí resultem, designadamente a entrega dos bens, for efectuada por
meios convencionais, tais serviços não serão considerados serviços da sociedade da
informação.
Saliente-se, ainda, que a utilização do correio electrónico ou de comunicações
comerciais equivalentes, por exemplo, por parte de pessoas singulares, agindo fora
da sua actividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilização
para celebrar contratos entre essas pessoas, não são igualmente considerados
serviços da sociedade da informação 58.
A precisa delimitação do perímetro do conceito de serviços da sociedade da
informação é completada, no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-lei n.º 7/2004, por
referência à lista indicativa de serviços não incluídos no seu âmbito, que se encontra
em Anexo ao referido Decreto-lei n.º 58/2000 59.
O Decreto-Lei n.º 7/2004 exclui do seu âmbito de aplicação as matérias
expressamente enunciadas no respectivo artigo 2.º 60, pelo que os serviços da
sociedade da informação desenvolvidos nestas áreas não se encontram sujeitos ao
regime jurídico instituído pelo diploma.
2.3.1.2. PRESTADORES DE SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
2.3.1.2.1. CONCEITO
A alínea b) do artigo 2º da Directiva 2000/31/CE define prestador de serviços da
sociedade da informação como qualquer pessoa, singular ou colectiva, que preste
56 Assim, entre outros, e sempre que representem uma actividade económica para o seu prestador, consideram-se
serviços da sociedade da informação: a celebração de contratos de bens e serviços por via electrónica, a prestação de
informação através do mesmo meio, as comunicações comerciais, as actividades de intermediação relativas ao
fornecimento de acesso à rede, a organização e gestão de leilões por meios electrónicos, a organização e gestão de
mercados e centros comerciais virtuais, a prestação em linha de serviços financeiros, a realização de cópias temporárias
das páginas da Internet solicitadas pelos utentes, o alojamento nos próprios servidores de informações, aplicações ou
serviços, a oferta de ferramentas de pesquisa, acesso e recolha de informações, a transmissão de informação através
de uma rede de comunicações, o vídeo a pedido , como serviço em que o utente pode seleccionar através da rede, tanto
o programa desejado como o momento do seu fornecimento e recepção, e, em geral, a distribuição de conteúdos
mediante pedido individual.
57 A prestação em linha de serviços financeiros reveste particular importância no domínio do comércio electrónico, facto
que a COMISSÃO EUROPEIA reconheceu na Comunicação sobre comércio electrónico e serviços financeiros, COM
(2001) 66, de 07.02.2001.
58 Cfr. considerando 18 da Directiva 2000/31/CE.
129
um serviço no âmbito da sociedade informação. No Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de
Janeiro, não foi sentida a necessidade da expressa enunciação desta definição,
optando-se tão somente por delinear, para efeitos de estabelecimento de regime
jurídico, algumas das categorias que o mesmo encerra 61.
Dentro de tal conceito, genericamente formulado, cabem diversos tipos de
realidades e categorias de intervenientes no processo de transmissão da informação 62,
sendo que o progresso tecnológico que neste domínio se faz sentir com particular
incidência, propicia a emergência de novas realidades e, como tal, o constante
alargamento e/ou transformação do conceito.
59 De acordo com o legalmente estabelecido, não serão serviços da sociedade da informação:

1 – Os serviços de radiodifusão sonora e os serviços de radiodifusão televisiva referidos na alínea a) do artigo 1.º da
Directiva 89/552/CEE, do Conselho, de 3 de Outubro;
2 – Os serviços que não são prestados à distância, i.e., os serviços prestados na presença física do prestador e do
destinatário, ainda que a sua prestação implique a utilização de dispositivos electrónicos, designadamente,
a) exames ou tratamentos num consultório médico por meio de equipamentos electrónicos, mas na presença física
do paciente;
b) consulta de um catálogo electrónico num estabelecimento comercial na presença física do cliente;
c) reserva de um bilhete de avião de uma rede de computadores numa agência de viagens na presença física do
cliente;
d) disponibilização de jogos electrónicos numa sala de jogos na presença física do utilizador
3 – Os serviços que não são fornecidos por via electrónica, designadamente
a) serviços cujo conteúdo é material mesmo quando impliquem a utilização de dispositivos electrónicos, tais como,
(i) distribuição automática de notas e bilhetes (ex.: notas de banco e bilhetes de comboio); e
(ii) acesso às redes rodoviárias, parques de estacionamento, etc., mediante pagamento, mesmo que existam
dispositivos electrónicos à entrada e/ou saída para controlar o acesso e/ou garantir o correcto pagamento;
b) serviços off-line, designadamente distribuição de CD-ROM ou de software em disquetes;
c) serviços não fornecidos por intermédio de sistemas electrónicos de armazenagem e processamento de dados,
designadamente,
(i) serviços de telefonia vocal;
(ii) serviços de telecópia e telex;
(iii) teletexto televisivo
(iv) serviços prestados por telefonia vocal ou telecópia;
(v) consulta de um médico por telefone ou telecópia;
(vi) consulta de um advogado por telefone ou telecópia; e
(vii) marketing directo por telefone ou telecópia.
60 Nos termos do disposto no número 1 do artigo 2.º do Decreto-lei n.º 7/2004 estão fora do respectivo âmbito de aplicação:
a matéria fiscal; a disciplina da concorrência; o regime do tratamento de dados pessoais e da protecção da privacidade;
o patrocínio judiciário; os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas, em que é feita uma aposta em dinheiro; e a
actividade notarial ou equiparada, enquanto caracterizadas pela fé pública ou por outras manifestações de poderes
públicos.
61 Para uma clarificação sobre quem é prestador de serviços e quem é destinatário, na contratação electrónica, vide
OLIVEIRA ASCENSÃO, Contratação Electrónica...cit, p.50.
62 Sem qualquer pretensão de exaustão na identificação das diversas categorias de prestadores de serviços da sociedade
da informação, podem-se considerar, exemplificativamente, as seguintes:
(i) operador de rede: prestador de serviço que fornece a infra-estrutura que suporta a transmissão da informação (cabos,
routers, switches);
(ii) fornecedor de conteúdo: prestador de serviços que fornece a própria informação disponibilizada on-line;
(iii) fornecedor de acesso: prestador de serviços que fornece aos utilizadores a conexão à rede;
(iv) fornecedor de espaço: prestador de serviço que coloca uma área da rede informática à disposição dos utilizadores
para que estes aí coloquem conteúdos (por exemplo. uma página na Internet,);
(v) operadores de fóruns de discussão, news groups e chat rooms: prestadores de serviços que oferecem espaço no
qual os utilizadores podem ler informação enviada por outros e colocar as suas próprias mensagens; e
(vi) fornecedores de ferramentas de pesquisa de informação: prestadores de serviços que fornecem ferramentas que
permitem aos utilizadores da Internet localizar páginas onde a informação se encontra alojada.
Esta categorização que, num plano teórico, nos apresenta “actores” com papeis estanques e bem definidos, vem a
revelar-se, na prática, como uma realidade pouco frequente, uma vez que, cada vez mais, os prestadores tendem a
prosseguir, em simultâneo, várias actividades, assistindo-se a um cruzamento dos papéis desempenhados no âmbito da
sociedade da informação. A este respeito vide SOFIA DE VASCONCELOS CASIMIRO, A Responsabilidade Civil pelo
Conteúdo da Informação transmitida pela Internet, Almedina, Coimbra, Novembro 2000, p.29 e ss.
130
No âmbito do Decreto-lei n.º 7/2004, é dada particular atenção aos prestadores
intermediários de serviços em rede, definidos como provedores que prestam serviços
técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em
linha, independentes da geração da própria informação. À luz desta definição, não
serão considerados prestadores intermediários de serviços em rede aqueles cujos
serviços técnicos se esgotam no suporte ao acesso, disponibilização e utilização da
sua própria informação ou dos seus próprios serviços.
A distinção entre as várias categorias de intermediação na transmissão da
informação prende-se com o grau de controlo e intervenção que cada um dos
prestadores exerce sobre a informação transportada ou armazenada e é consagrada
na lei, nos artigos 14.º a 16.º do Decreto-lei n.º 7/2004, para efeitos de delimitação
da esfera de responsabilidade – ou mais concretamente, de definição de condições
de desresponsabilização dos prestadores – no prosseguimento de cada uma das
seguintes actividades:
(i) simples transporte de informação: quando o prestador intermediário de serviços
prossegue apenas a actividade de transmissão de informações em rede, ou faculta
o acesso a uma rede de comunicações, sem estar na origem da transmissão nem ter
intervenção no conteúdo das mensagens transmitidas nem na selecção destas ou
dos destinatários. Esta actividade abrange a armazenagem meramente tecnológica
das informações no decurso do processo de transmissão, exclusivamente para as
finalidades de transmissão e durante o tempo necessário para esta;
(ii) armazenagem temporária de informação (caching): quando o prestador
procede à armazenagem automática, intermédia e temporária dessa informação,
apenas com o objectivo de tornar mais eficaz e económica a transmissão posterior
da informação, a pedido de outros destinatários do serviço;
(iii) armazenagem em servidor (hosting): quando o prestador armazena
informações prestadas por um destinatário do serviço; e
(iv) associação de conteúdos: quando o prestador torna possível, por meio de
instrumentos de busca, hiperconexões ou processos análogos, o acesso a conteúdos
disponibilizados em rede.
2.3.1.3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
2.3.1.3.1. PRINCÍPIO DA LIVRE CIRCULAÇÃO DE SERVIÇOS

A Directiva 2000/31/CE tem por objectivo a criação de um enquadramento legal
destinado a assegurar a livre circulação de serviços da sociedade da informação
131
entre Estados-membros, que permita ultrapassar os obstáculos legais que se
prendem, por um lado, com as divergências legislativas nacionais relativamente
a determinados serviços e, por outro, com a insegurança jurídica que existe quanto
à extensão do controlo que cada Estado-membro pode exercer sobre serviços
provenientes de outro Estado-membro.
Ao disponibilizar um serviço num sítio da Internet, um prestador de serviços vê-lo-
-á disponibilizado simultânea e automaticamente em todos os outros Estados-
membros. Ora, admitir que estes serviços tivessem que se conformar com os
normativos legais vigentes em cada um desses Estados-membros constituiria um
entrave ao desenvolvimento do comércio electrónico internacional.
O novo enquadramento comunitário pretende, assim, garantir a liberdade
de prestação de serviços da sociedade da informação, nos termos do artigo 49.º
do Tratado, ao mesmo tempo que se apresenta como um reflexo necessário
da adaptação da tradicional prestação de serviços ao novo ambiente em que
os mesmos podem ser desenvolvidos: o ambiente digital.
No âmbito da Directiva 2000/31/CE, a designada cláusula do mercado interno
apresenta-se como um dos elementos estruturantes do regime jurídico que disciplina
a prestação dos serviços da sociedade da informação, assegurando aos seus
prestadores a possibilidade de disponibilizar livremente os seus serviços em toda
a Comunidade, num ambiente jurídico seguro. Esta cláusula do mercado interno, que
no Decreto-lei n.º 7/2004 é acolhida nos seus artigos 4.º e 5.º, assume dois vectores
essenciais:
a) por um lado, estabelece que os serviços da sociedade da informação podem
ser fornecidos livremente no território da União Europeia por um prestador de
serviços, desde que o mesmo respeite as regras e regulamentações em vigor no
Estado-membro em cujo território se encontra estabelecido 63
- é o designado
princípio do país de origem;
b) por outro lado, os Estados-membros não podem, por razões que se prendam
com o domínio coordenado 64, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade
da informação provenientes de outro Estado-membro, ou seja, não podem, fora dos
casos legalmente previstos, adoptar medidas que prejudiquem ou tornem menos
atraente a prestação de serviços da sociedade da informação a partir de outros
Estados-membros.
Em conformidade com o regime estabelecido e sem prejuízo das ressalvas
legalmente fixadas, os prestadores de serviços são livres de prosseguir as suas
actividades em todo o espaço comunitário, independentemente dos requisitos
63 Sobre este assunto refere o considerando 19 da Directiva 2000/31/CE que: o local do estabelecimento do prestador
deve fazer-se de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual do conceito de estabelecimento é
indissociável a prossecução efectiva de uma actividade económica, através de um estabelecimento fixo por um período
indefinido. Este requisito encontra-se igualmente preenchido no caso de uma sociedade constituída por um período
determinado. O local de estabelecimento quando se trate de uma sociedade prestadora de serviços através de um sítio
na Internet não é o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse sítio ou o local em que este é acessível, mas
sim o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade económica.
132
impostos em cada um dos Estados-membros, desde que cumpram a legislação
nacional do país onde se encontram estabelecidos 65.
Cabe ainda ao Estado-membro em que o serviço tem origem assegurar que
os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no
seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-membro
que se integrem no denominado domínio coordenado. O controlo dos serviços da
sociedade da informação deve, assim, ser exercido na fonte de actividade, a fim de
garantir uma protecção eficaz dos interesses gerais 66 67.
O elemento determinante na aferição do ordenamento que disciplina a prestação
de um determinado serviço da sociedade da informação é, como decorre do atrás
exposto, o local do estabelecimento do seu prestador, sendo que a interpretação
deste conceito se deve fazer de acordo com o disposto no Tratado e com o
entendimento que tem vindo a ser dado à matéria pela jurisprudência do Tribunal
de Justiça 68.
No âmbito da Directiva 2000/31/CE, o prestador de serviços estabelecido
é definido, na alínea b) do artigo 2º, como o prestador que efectivamente exerça uma
actividade económica através de uma instalação fixa, por um período indefinido,
sendo que a presença de meios técnicos e de tecnologias necessários para prestar
o serviço não constituem, em si mesmos, o estabelecimento do prestador 69.
O Decreto-lei n.º 7/2004, por seu lado, dispõe, no número 2 do artigo 4.º que se
considera estabelecido em Portugal um prestador de serviços que exerça uma
actividade económica no país mediante um estabelecimento efectivo, seja qual for
64 Nos termos do disposto na alínea h) do art.º 2.º da Directiva 2000/31/CE, por domínio coordenado entende-se:
as exigências fixadas na legislação dos Estados-membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade
da informação e aos serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza geral ou
especificamente concebidos para esses prestadores e serviços.
(i)O domínio coordenado diz respeito às exigências que o prestador de serviço tem de observar, no que se refere:
a) ao exercício de actividades de um serviço da sociedade da informação, tal como os requisitos respeitantes às
habilitações, autorizações e notificações; e
b) à prossecução de actividade de um serviço da sociedade da informação, tal como os requisitos respeitantes ao
comportamento do prestador de serviços, à qualidade ou conteúdo do serviço, incluindo as aplicáveis à publicidade
e aos contratos, ou as respeitantes à responsabilidade do prestador de serviços.
(ii) O domínio coordenado não abrange exigências tais como aplicáveis:
a) às mercadorias, enquanto tais;
b) à entrega de mercadorias; e
c) aos serviços não prestados por meios electrónicos.
65 Para uma reflexão sobre as consequências da aplicação do princípio do país de origem nos direitos dos consumidores,
vide ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, Comércio electrónico na sociedade da informação: da segurança técnica
à confiança jurídica, Almedina, 1999, p. 43 e ss.
66 O considerando 22 da Directiva 2000/31/CE adverte que para melhorar a confiança mútua entre os Estados-membros,
é indispensável precisar claramente a responsabilidade do Estado-membro em que os serviços têm origem.
67 Dada a natureza dos serviços, o controlo pode ser exercido mais rápida e eficientemente no Estado-membro em que
o prestador de serviços está estabelecido e a partir do qual explora o seu sítio web (o Estado-membro de origem).
Na prática, seria difícil para outro Estado-membro aplicar medidas contra um prestador de serviços localizado fora das
suas fronteiras. O Estado-membro em que o serviço é recebido fica, consequentemente, dependente das medidas
adoptadas pelas autoridades do Estado-membro de origem. Cfr. Comunicação da Comissão Europeia Comércio
electrónico e serviços financeiros...cit..
68 Vide nota 11.
69 Cfr. considerando 19 da Directiva 2000/31/CE, que esclarece, sobre este aspecto, que o local de estabelecimento,
quando se trate de uma sociedade prestadora de serviços através de um sítio na Internet, não é o local onde se
encontra a tecnologia de apoio a esse sítio ou o local em que este é acessível, mas sim o local em que essa sociedade
desenvolve a sua actividade económica.
133
a localização sua sede, esclarecendo ainda que a mera disponibilidade de meios
técnicos adequados à prestação do serviço não configuram, só por si, um
estabelecimento efectivo.
Apesar de, no âmbito do Decreto-lei n.º 7/2004, não se encontrar expressamente
vertido o conceito de estabelecimento efectivo, o n.º 3 do artigo 4.º consagra um
critério de decisão para os casos em que, sendo o serviço prestado a partir de vários
locais, se verifique uma especial dificuldade em determinar qual desses locais
é o estabelecimento efectivo. Nestes casos, considera-se que o local do
estabelecimento efectivo, é o local em que o prestador tenha o centro das suas
actividades relacionadas com o serviço da sociedade da informação 70.
2.3.1.3.1.1. EXCEPÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIVRE CIRCULAÇÃO DOS SERVIÇOS

A cláusula do mercado interno admite apenas dois tipos de derrogações à sua
aplicação:
(a) as derrogações de carácter geral, expressamente previstas no artigo 6.º do
Decreto-lei n.º 7/2004, no qual se opera a transposição do Anexo da Directiva
2000/31/CE 71;
(b) as derrogações pontuais, que podem ser determinadas pelos Estados-
-membros, para fazer face aos casos em que se verifique a lesão, ou a ameaça de
lesão, de determinados valores fundamentais e que obedecem a formalismos
e critérios expressamente determinados na lei.
2.3.1.3.1.1.1. DERROGAÇÕES GERAIS

Não obstante a regra do controlo na origem dos serviços da sociedade da
informação, algumas matérias estão excluídas da aplicação deste princípio, quer
porque no âmbito de outras Directivas é determinada a aplicação da lei do país de
destino, quer porque não há, relativamente a determinadas matérias, harmonização
suficiente que permita um nível equivalente de protecção a nível comunitário.
Incluem-se neste grupo de matérias, as enunciadas no artigo 6.º do Decreto-lei n.º
7/2004, em transposição do Anexo da Directiva 2000/31/CE, a saber:
a) a propriedade intelectual, incluindo a protecção das bases de dados e das
topografias dos produtos semicondutores;
70 Cfr. considerando (19) da Directiva 2000/31/CE, que refere que quando um prestador está estabelecido em vários locais,
é importante determinar de que local de estabelecimento é prestado o serviço em questão. Em caso de dificuldade
especial para a determinar a partir de qual dos vários locais de estabelecimento é prestado o serviço em questão,
considera-se que esse local é aquele em que o prestador tem o centro das suas actividades relacionadas com esse
serviço específico.
71 No decurso das negociações da Directiva 2000/31/CE, alguns Estados-membros procuraram obter um maior número de
derrogações à cláusula relativa ao mercado interno, em especial no que se refere aos serviços financeiros e mais
especificamente em matéria de serviços de investimento. Contudo, o Conselho e o Parlamento concordaram em limitar
o número de derrogações às inicialmente propostas pela Comissão Europeia. Cfr. Comunicação da Comissão Europeia
ao Conselho e ao Parlamento Europeu Comércio electrónico e serviços financeiros...cit..
134
b) a emissão de moeda electrónica, por efeito de derrogação prevista no número
1 do artigo 8.º da Directiva 2000/46/CE;
c) a publicidade realizada por um organismo de investimento colectivo em valores
mobiliários, nos termos do número 2 do artigo 44.º da Directiva 85/611/CEE;
d) a actividade seguradora, no que respeita a seguros obrigatórios, alcance
e condições de autorização da entidade seguradora e empresas em dificuldades ou
situações irregulares 72;
e) a matéria disciplinada por legislação escolhida pelas partes no uso da
autonomia privada;
f) os contratos celebrados com consumidores, no que respeita às obrigações
deles emergentes;
g) a validade dos contratos em função da observância de requisitos legais de
forma, em contratos relativos a direitos reais sobre imóveis; e
h) a permissibilidade do envio de mensagens publicitárias não solicitadas por
correio electrónico.
2.3.1.3.1.1.2. DERROGAÇÕES ESPECIAIS

Para além das situações de derrogação geral, o Decreto-lei n.º 7/2004 prevê, no
seu artigo 7º e em conformidade com o disposto na Directiva 2000/31/CE,
a possibilidade de serem adoptadas, pelos tribunais ou outras entidades
competentes, determinadas medidas que impeçam a circulação de um determinado
serviço da sociedade da informação 73 proveniente de outro Estado-membro, quando
em causa esteja a lesão, ou a ameaça de lesão, de determinados valores
fundamentais, como:
(i) a dignidade humana ou a ordem pública, incluindo a protecção de menores
e a repressão do incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na
nacionalidade, nomeadamente por razões de prevenção ou repressão de crimes ou
de ilícitos de mera ordenação social 74;
72 A este respeito, vide o documento da COMISSÃO EUROPEIA, DG Mercado Interno, Comércio electrónico e seguros
(Documento de discussão para o grupo de trabalho), MARKT/2522/02 – PT Rev. 1 Orig.EN
73 A expressão determinado serviço da sociedade da informação deve ser entendida no sentido de que só podem ser
adoptadas medidas restritivas casuísticamente e em relação a um serviço específico, fornecido por um dado operador
e não medidas gerais em relação a uma categoria de serviços. Tomando como exemplo os serviços financeiros não
poderão ser adoptadas medidas gerais em relação aos fundos de investimento, ou aos créditos, por se considerar que
estes consubstanciam categorias de serviços, cfr. Comunicação da COMISSÃO EUROPEIA ao Conselho, ao
Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu “Aplicação aos serviços financeiros dos n.ºs 4 a 6 do artigo 3.º da
Directiva relativa ao comércio electrónico”, COM (2003) 259, de 14.05.2003.
74 As razões enunciadas neste preceito como integrantes do conceito de ordem pública são-no a título exemplificativo.
Assim, esta noção deve ser interpretada à luz da jurisprudência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre ordem pública, que
neste matéria, tem vindo a defender uma interpretação num sentido muito estrito (Vide Acórdão Calf, Proc.º C-384/96,
Col. P. I-11.). Sobre esta questão o Tribunal já se pronunciou no sentido de que o recurso de uma autoridade nacional
à noção de ordem pública pressupõe, em todos os casos, a existência, para além da perturbação que uma infracção
à lei constitui para a ordem social, uma ameaça real e suficientemente grave, que afecte o interesse fundamental da
sociedade (Acórdão de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, proc.º 30/77, Col. P. 1999). Veja-se, a título de exemplo,
que o Tribunal de Justiça considerou que objectivos de natureza económica não podiam constituir motivos de ordem
pública, na acepção do artigo 46.º do Tratado (Acórdão de 26 de Abril de 1998, Bond van Adverteerders, proc.º 352/85,
Col. P. 2085).
135
(ii) a saúde pública;
(iii) a segurança pública, nomeadamente na vertente da segurança e defesa
nacionais; e
(iv) os consumidores 75, incluindo os investidores 76
A adopção de providências restritivas, na medida em que limita um dos direitos
fundamentais no âmbito do ordenamento jurídico comunitário – a liberdade de
prestação de serviços – só poderá ter lugar mediante o estrito cumprimento das
condições expressamente previstas para o efeito, que, no âmbito do Decreto-lei
n.º 7/2004, se encontram vertidas nos artigos 7.º a 9.º 77.
Neste contexto, a adopção de uma medida restritiva deve ser precedida,
sucessiva e cumulativamente:
(i) pela solicitação ao Estado-membro de origem do prestador do serviço que
ponha cobro à situação;
(ii) pela não adopção, por este Estado-membro, de tais medidas ou da
inadequação das medidas adoptadas 78; e
(iii) pela notificação à Comissão Europeia e ao Estado-membro de origem do
prestador da intenção de adopção de uma medida restritiva.
Em caso de urgência este processo é simplificado, dispondo o artigo 8.º do
Decreto-lei n.º 7/2004 que as entidades competentes podem adoptar providências
restritivas não precedidas das notificações à Comissão Europeia e os outros
Estados-membros, sendo que, nesse caso, na comunicação que dirijam à entidade
de supervisão central, deverão indicar as razões da urgência na adopção da medida,
tal como exigido pelo número 3 do artigo 9.º do Decreto-lei n.º 7/2004.
As providências restritivas que, nos termos do número 4 do artigo 7.º do Decreto-
-lei n.º 7/2004 deverão ser proporcionais aos objectivos a tutelar, serão depois
analisadas casuisticamente pela Comissão Europeia, à qual caberá, por força do
disposto no número 6 do artigo 3.º da Directiva 2000/31/CE, a avaliação da
75 A Directiva 2000/31/C define consumidor, na alínea e) do artigo 2.º, como qualquer pessoa singular que actue para fins
alheios à sua actividade comercial, empresarial ou profissional.
76 Apesar de não constar qualquer definição de investidor na Directiva 2000/31/CE, depreende-se claramente do
enunciado do preceito que só são abrangidos os investidores que se inserem na definição de consumidor. Assim,
qualquer medida relativa aos investidores que sejam pessoas colectivas ou particulares a actuar no quadro da sua
actividade profissional, não seria abrangida por este preceito.
77 Caso estas providências sejam adoptadas sem a notificação prévia à Comissão Europeia, pode a mesma desencadear
contra tal Estado-membro uma acção por incumprimento. Atenta a natureza clara precisa e incondicional das
disposições da Directiva de onde resulta a obrigação de notificação, podem ainda os próprios particulares invocar o
incumprimento junto de um tribunal nacional
78 Não são estabelecidos prazos para a actuação do Estado-membro do prestador de serviços, na sequência da
notificação que lhe seja remetida pelo Estado-membro de destino do serviço, sendo que, em termos gerais, os n.º s 2
e 3 do artigo 19.º da Directiva 2000/31/CE fazem impender sobre os Estados-membros a obrigação de mútua
cooperação e de prestação de assistência e de informações com a maior celeridade. Cfr. Comunicação da COMISSÃO
EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu “Aplicação aos serviços financeiros dos
n.ºs 4 a 6 do artigo 3.º da Directiva...cit
136
compatibilidade das medidas notificadas com o disposto no número 4 do artigo 3.º da
mesma Directiva e com a jurisprudência do Tribunal de Justiça 79.
Refira-se, a este propósito, que esta apreciação feita pela Comissão Europeia não
tem efeitos suspensivos, na medida em que o Estado-membro de origem pode
adoptar as medidas cuja intenção de adopção foram notificadas à Comissão
Europeia, sem aguardar a respectiva decisão. Caso dessa análise resulte a decisão
de que a medida é incompatível com o direito comunitário, a Comissão Europeia
solicitará ao Estado-membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras
medidas previstas, ou ponha termo, com urgência, às medidas já tomadas.
Sendo a área financeira uma área particularmente sensível e relativamente à qual
foram manifestadas sérias preocupações no que respeita à aplicação plena e global
da denominada cláusula do mercado interno, a Comissão Europeia publicou, em
Maio de 2003, uma comunicação clarificadora da aplicação das providências
restritivas ao domínio específico dos serviços financeiros 80. O objectivo do referido
documento é fornecer assistência aos Estados-membros que pretendam utilizar
estes mecanismos, esclarecendo ainda a Comissão Europeia que as orientações aí
veiculadas são igualmente válidas para os restantes serviços da sociedade da
informação 81.
De acordo com a orientação adoptada pela Comissão Europeia, a conformidade
legal de uma medida que lhe seja notificada é precedida dos seguintes testes:
(i) Teste de interesse geral: a Comissão procederá a avaliação das causas que
fundamentam a adopção da medida restritiva, tendo em atenção que a mesma só
poderá ser justificada por uma das razões expressamente enunciadas no número
4 do artigo 3.º da Directiva 2000/31/CE. Saliente-se, a este respeito, que o âmbito
dos motivos enunciados pela Directiva como justificativos de uma providência
restritiva é menor que os motivos identificados pelo Tribunal de Justiça, no contexto
dos artigos 28.º e 49.º do Tratado, para justificar uma restrição fundada na defesa do
interesse público 82.
(ii) Teste de não discriminação: a Comissão Europeia apreciará a medida restritiva
prevista, tendo em atenção que uma das condições impostas pelo Tribunal de Justiça
para a adopção de medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos
79 Relativamente a esta matéria, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA pronunciou-se já no acórdão de 30 de Novembro de 1995,

Gebhard, proc.º C-55/94, Col. p. I-4165, nos seguintes termos: as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de
tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado deve preencher quatro
condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem
adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir
esse objectivo.
80 Cfr. Comunicação da COMISSÃO EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Banco Central Europeu
“Aplicação aos serviços financeiros dos n.ºs 4 a 6 do artigo 3.º da Directiva...cit
81 Cfr. Primeiro relatório sobre a aplicação da Directiva 2000/31/CE COM (2003) 702 final, de 21.11.2003
82 Sobre este aspecto, note-se que a Comunicação da COMISSÃO EUROPEIA ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao
Banco Central Europeu “Aplicação aos serviços financeiros dos n.ºs 4 a 6 do artigo 3.º da Directiva...cit. refere que o
carácter limitativo e exaustivo desta lista (a do n.º 4 do art.º 3.º) exclui que alguns dos objectivos conhecidos como de
interesse geral pelo Tribunal, como por exemplo a defesa da boa reputação do sector financeiro, possam justificar
medidas adoptadas com base no n.º 4 do art.º 3.º, salvo nos casos em que estas medidas teriam realmente por objectivo
a protecção do consumidor.
137
atraente o exercício das liberdades fundamentais é a não discriminação na sua
aplicação, sendo que o conceito de discriminação foi já definido pelo Tribunal como
a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou a aplicação da mesma
regra a situações diferentes” 83.
(iii) Teste de não-duplicação: a Comissão Europeia fará uma apreciação
comparativa entre a medida que o Estado-membro de destino pretende ver adoptada
e o regime jurídico em vigor no país de origem, para evitar situações em que
o objectivo de interesse geral pretendido pelo país de destino com a adopção de uma
medida se encontre já satisfeito pelas legislação aplicável no país de origem do
prestador 84. Note-se que, tal como foi já referido pelo Tribunal de Justiça, os Estados-
membros devem dar provas de uma confiança mútua no que respeita aos controlos
efectuados nos seus territórios 85.
(iv) Teste de proporcionalidade: para aferir da proporcionalidade das medidas,
a Comissão Europeia verificará se:
(a) as medidas são adequadas para atingir o objectivo pretendido – teste de
adequação 86 – ; e se
(b) as medidas se limitam ao estritamente necessário para concretizar esse
objectivo – teste de substituição por medidas menos restritivas 87, tendo em conta,
designadamente, a situação nos outros Estados–membros 88 e a especificidade do
comércio electrónico 89.
Contrariamente ao que seria de esperar, os Estados-membros não recorreram
com frequência ao mecanismo de adopção de providências restritivas consagrado na
lei. Até à data da publicação do primeiro relatório de avaliação da Directiva, em
83 Cfr. acórdão de 27 de Junho de 1996, Asscher, procº C-107/94, Col. P. I-3089.

84 O acórdão de 9 de Março de 2000, Comissão contra Bélgica, proc.º C-355/98, Col.p. I-1221, constitui um exemplo deste
critério, designadamente quando refere que: ao exigir de todas as empresas que satisfaçam as mesmas condições para
obterem uma autorização ou uma aprovação prévias, a legislação belga impede que se atenda às obrigações a que o
prestador está sujeito no Estado-membro em que está estabelecido.
85 Cfr. acórdão de 10 de Setembro de 1996, Comissão contra Bélgica, proc.º C-11/95, Col.p. I-4115
86 Para a realização deste teste, a COMISSÃO EUROPEIA avaliará se, em termos objectivos, a medida se afigura
necessária ou adaptada à protecção do interesse em causa. A título de exemplo, vide alguns acórdãos em que o Tribunal
de Justiça considerou que uma dada regra, invocada por um Estado-membro para um objectivo expresso de protecção
do consumidor, manifestamente não se adequava a tal finalidade, designadamente, o acórdão de 7 de Março de 1990,
GB-INNO-BM, proc.º C-362/88, Col. p. I-667, o acórdão de 27 de Junho de 1996, Schmit, proc.º C-240-95, Col. p. I-3179,
acórdão de 6 de Julho de 1995, Mars, proc.º C-470/93, Col. p. I-1923, acórdão de 13 de Janeiro de 2000 Estée Lauder,
proc.º C-220/98, Col. p. I-117, acórdão de 16 de Julho de 1998, Gut springgenheide Gmbh, proc.º C-21096, Col. p. I-
4657 e acórdão de 9 de Julho de 1997, Parodi, proc.º C-222/95, Col. p. I-3689.
87 Para avaliar a proporcionalidade de uma medida, a Comissão analisará se esta se limita ao estritamente necessário ou
se existem meios menos restritivos para atingir o objectivo de interesse geral pretendido, ou medidas menos restritivas
das trocas intracomunitárias. A este respeito vide acórdão de 26 de Junho de 1997, Familiapress, proc.º C-368/95, Col.
p. I-4657. Neste contexto vide ainda o acórdão de 9 de Julho de 1997, Konsuementombudsmannen (KO) contra De
Agostini (Svenska) Forlag AB, proc.º C-34/95 e TV-Shop i Sverige AB, proc.º C-35/95 e C-36/95, Col. P. I-3843, no qual
o Tribunal de Justiça considerou que, em vez de bloquear a difusão e a retransmissão das emissões num canal de
televisão, um Estado-membro poderia atingir o objectivo de protecção do interesse geral através da adopção de
medidas específicas, aplicáveis apenas à entidade anunciadora que está na origem de uma dada mensagem publicitária
transmitida por este canal televisivo e que presta os seus serviços a partir de outro Estado-membro.
88 A este respeito note-se que, apesar da avaliação da realidade de outros Estados-membros ser útil na identificação e
eventual proposta de medidas menos restritivas, o simples facto de existir uma medida menos restritiva noutro Estado-
membro não significa necessariamente que a medida em causa seja desproporcionada. Sobre este aspecto, vide
acórdão de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments,, proc.º C-384/93, Col. p. I-1141.
89 A especificidade do comércio electrónico, designadamente a desnecessidade de deslocação física dos seus
intervenientes, poderá relevar-se como um importante elemento de ponderação na avaliação da proporcionalidade da
medida.
138
Novembro de 2003 90, a Comissão Europeia tinha apenas recebido cinco notificações
formais, todas provenientes do Reino Unido e relacionadas com o mesmo assunto:
a utilização fraudulenta de chamadas de valor acrescentado.
2.3.1.3.2. PRINCÍPIO DA NÃO AUTORIZAÇÃO PRÉVIA

Acolhendo o enunciado a nível comunitário, o Decreto-lei n.º 7/2004 estabelece
que o acesso à actividade de prestador de serviços da sociedade da informação não
depende de autorização prévia, ou de qualquer outro requisito de efeito equivalente,
tal como é clarificado no número 1 do artigo 4.º da Directiva 2000/31/CE*,
excepcionando deste princípio o disposto no domínio das telecomunicações, bem
como qualquer regime de autorização que não vise especial e exclusivamente
os serviços da sociedade da informação.
Não obstante este princípio, no que se refere aos requisitos de acesso
à actividade de prestador de serviços da sociedade da informação, o legislador
português fez impender sobre os prestadores intermediários de serviços que
pretendam exercer estavelmente a actividade em Portugal, a obrigação de inscrição 91
junto da entidade de supervisão central 92, ou seja o ICP – Autoridade Nacional de
Comunicações (ICP – ANACOM) 93.
Procurou-se, com a centralização de informação relativa à identificação dos
prestadores que exercem intermediação de serviços da sociedade da informação,
facilitar a tarefa de supervisão sobre os domínios regulados pelo diploma, em
particular no que respeita à responsabilidade sobre conteúdos em rede.
2.3.1.3.3. DEVER GERAL DE INFORMAÇÃO

Uma das principais preocupações a ter em conta na elaboração de um quadro
legal que discipline o comércio electrónico é a promoção de um ambiente de
confiança e segurança que incentive os consumidores e o sector do negócio
a desenvolver a sua actividade em linha, beneficiando de um nível de protecção
comparável ao existente no comércio dito tradicional.
* A este propósito refere o Primeiro Relatório sobre a aplicação da Directiva 2000/31/CE que os Estados-membros que tinham
considerado a hipótese de introduzir regimes desta natureza (autorização prévia) em relação a todos ou a alguns serviços
da sociedade de informação abandonaram a ideia e, em alguns casos, revogaram requisitos de autorização existente. Vide
primeiro relatório sobre a aplicação...cit.
90 Cfr. COM (2003) 702 final, de 21.11.2003
91 Como decorre do princípio da não autorização prévia, recorde-se que esta inscrição não poderá, naturalmente,
consubstanciar-se num acto que, por uma excessiva burocratização ou complexidade procedimental, constitua, na
prática, um entrave à prestação dos serviços, que se pretende livre de obstáculos de tal natureza.
92 Para além de Portugal, só Espanha incorporou na sua legislação requisitos específicos para o acesso à actividade de
prestação de serviços da sociedade da informação, se bem que em termos substancialmente diferentes do consagrado
a nível nacional. No âmbito do diploma de transposição espanhol, os prestadores de serviço da sociedade da
informação têm a obrigação de comunicar ao registo mercantil em que se encontram registados, ou a qualquer outro
registo público em que se tenham inscrito para efeitos de aquisição da personalidade jurídica ou só para efeitos de
publicidade, o nome de domínio ou o endereço electrónico (de Internet) que utilizam de forma permanente para a sua
identificação na Internet, assim como, todo o acto de substituição ou cancelamento dos mesmos..
93 Cfr. o n.º 2 do art.º 35.º do Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro.
139
Em vista à prossecução deste objectivo, procurou-se incrementar o princípio da
transparência na prestação de serviços da sociedade da informação, fazendo-se
impender sobre os seus prestadores especiais obrigações no que se refere
à disponibilização de informações sobre a sua identidade, designadamente, na
prestação de serviços em linha, na contratação electrónica 94, nas comunicações
publicitárias 95 e nas comunicações não solicitadas 96.
Uma vez que cada uma destas matérias será particularmente aprofundada no
âmbito do presente estudo, nesta sede apenas será feita referência ao artigo 10º do
Decreto-Lei n.º 7/2004, que obriga os prestadores de serviços a disponibilizar em
linha, permanentemente e em condições que permitam um acesso fácil e directo, os
seguintes elementos completos de identificação: (i) nome ou denominação social; (ii)
endereço geográfico em que se encontra estabelecido e endereço electrónico, em
termos de permitir uma comunicação directa; (iii) inscrições do prestador em registos
públicos e respectivos números de registo; e (iv) número de identificação postal.
Quando em causa esteja uma actividade sujeita a um regime de autorização prévia
ou a uma profissão regulamentada deverá ser também disponibilizada,
respectivamente, informação relativa à entidade que a concedeu e à entidade
profissional em que se encontra inscrito, referenciado a esse respeito o título
profissional e o Estado-membro em que se encontra inscrito e ainda as regras
profissionais que disciplinam o acesso e o exercício da profissão.
No entendimento da Comissão Europeia, será suficiente para preencher este
requisito a disponibilização de um ícone com um hiperlink para uma página que
contenha tal informação e que seja visível em todas as páginas web..
Esta previsão não colide nem duplica as exigências de informação exigidas ao
nível da contratação electrónica, uma vez que o dever geral de informação que aqui
se consagra tem por objectivo dar a conhecer ao consumidor e às autoridades
a identificação de quem está “por detrás” da página apresentada.
Ainda em vista à criação de um ambiente de transparência e de um sentimento de
confiança por parte dos consumidores, o mesmo preceito do Decreto-lei em questão
estabelece que se os serviços prestados implicarem custos para os destinatários,
além dos custos dos serviços de telecomunicações, incluindo ónus fiscais ou
despesas de entrega, estes devem igualmente ser objecto de informação clara
anterior à utilização dos serviços.
Na avaliação que recentemente fez à transposição e aplicação da Directiva
2000/31/CE 97, a Comissão Europeia concluiu existir uma generalizada falta de
sensibilização dos prestadores de serviços da sociedade da informação no que
94 Cfr. artigo 28.º do Decreto-lei n.º 7/2004

95 Cfr. artigo 21.º do Decreto-lei n.º 7/2004
96 Cfr. artigo 22.º Decreto-lei n.º 7/2004
97 Primeiro Relatório sobre a aplicação... cit.
140
respeita ao cumprimento dos requisitos de informação consagrados neste diploma,
sendo que, de um modo geral, tais prestadores responderam rápida e positivamente
nos casos em lhes foram apontadas insuficiências no cumprimento de tais requisitos 98.
Em face de tal resultado, a Comissão Europeia chamou a atenção dos Estados-
membros para a necessidade de intensificar a sensibilização para estes aspectos, a fim
de garantir que as empresas adaptam em conformidade os respectivos sítios web.
98 A este respeito vide os resultados de uma amostragem de sítios web realizada pela VZBV (Verbraucherzentrale
Bundesband – organização alemã de defesa dos consumidores) entre outubro de 2002 e Fevereiro de 2003, disponível
em http://www.vzbv.de/home/start/ index.php?page=themen&bereichs-_id=20&mit_id=164&task=mit, e ainda o
estudo realizado pelo Centro Europeu dos Consumidores Realities of the European on-line marketplace, disponível em
http://www.iia.ie/downloads/eec_report.pdf., com incidência na aplicação dos requisitos de informação da Directiva
97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, sobre a defesa do consumidor nos contratos
celebrados à distância.
141
2.3.2. RESPONSABILIDADE E DESRESPONSABILIZAÇÃO DOS PRESTADORES
DE SERVIÇOS EM REDE
Cláudia Trabuco *
2.3.2.1. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA E PRIMEIROS ENSAIOS DE RESOLUÇÃO

Ao mesmo tempo que multiplica as oportunidades oferecidas aos seus
utilizadores, a natureza interactiva e transnacional das redes telemáticas abre
espaço a novas e mais gravosas possibilidades de infracção dos mais variados
direitos subjectivos e interesses legítimos. No ciberespaço, de que a Internet é a
principal expressão, cada utilizador, com os meios simples e facilmente acessíveis de
que dispõe, transforma-se num potencial infractor.
A identificação destes infractores é, porém, frequentemente árdua ou
demasiadamente dispendiosa, e a sua solvência nem sempre é garantida, o que
coloca compreensíveis entraves à eventual propositura de acções judiciais com vista
ao ressarcimento de danos causados pela sua actuação.
Em virtude destas circunstâncias, a hipótese de responsabilização dos
prestadores de serviços que desenvolvem a sua actividade em rede, em particular
daqueles que desempenham um papel intermédio nas comunicações que aí têm
lugar, apareceu como uma via atraente de superar alguns dos problemas colocados
pela arquitectura e modo de funcionamento das próprias redes. Seria, sem sombra
de dúvida, a forma de responsabilização mais fácil e potencialmente mais
compensadora.
Numa primeira fase, foi possível assistir a alguns ensaios por parte da
jurisprudência, em particular dos tribunais franceses, de imposição àqueles
intermediários de obrigações de controlo relativamente estritas sobre as informações
transmitidas em rede. Em algumas situações, essa imposição foi feita, todavia, com
total desatenção quanto às reais capacidades técnicas dos prestadores
intermediários para o desempenho de tais funções 99. Temeu-se então, não apenas
que o esforço exigido a tais prestadores pudesse ser superior às suas
* Consultora do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça, Doutoranda da Faculdade de Direito
da Universidade Nova de Lisboa.
99 Na experiência francesa diversas decisões comprovam uma tendência, que se tornou frequente, para o reconhecimento da
responsabilidade dos prestadores de serviços na Internet, mesmo em situações em que não se provasse o conhecimento
destes relativamente à ocorrência de uma actividade ilícita por parte de terceiros com utilização dos seus serviços. A primeira
decisão a concluir no sentido da responsabilidade extracontratual foi sobejamente divulgada, não apenas em França mas
internacionalmente, por se tratar de um caso de ofensa ao direito à imagem de uma pessoa célebre. No caso Estelle
Hallyday contre Valentin Lacambre, de 1999, a Cour d’Appel de Paris considerou que a conduta do fornecedor, aceitando a
difusão através dos seus serviços, de forma anónima, de informação que lhe era fornecida por terceiros (no caso concreto,
a difusão não autorizada na Internet de fotografias privadas de uma modelo conhecida), excedia manifestamente o carácter
técnico de um mero transmissor de informações. Por este motivo, ainda que não estivesse sujeito a uma obrigação activa
de controlo, o prestador deveria assumir a responsabilidade pelos danos causados pela sua actividade, a qual,
contrariamente ao que havia sido alegado, era exercida de forma lucrativa. Numa outra decisão importante do mesmo ano,
no caso Lacoste contre Les Sociétés Multimania Production, France Cybermedia, SPPI, Esterel, onde também esteve em
causa a violação do direito à imagem, é reforçado o peso da responsabilidade dos fornecedores de serviços na Internet.
Àqueles fornecedores de serviços, caberia tomar as precauções necessárias para evitar a lesão dos direitos de terceiros,
devendo pôr em prática meios razoáveis de informação, de vigilância e de acção, de cujos termos se infere um dever severo
de prudência e de diligência no desempenho da sua actividade. Ambas as decisões podem ser encontradas in
URL:http://www.legalis.net.
142
potencialidades tecnológicas e financeiras, como, e na medida em que o fosse, que
pudesse comprometer o futuro desenvolvimento das redes telemáticas e o
investimento no acesso do público aos bens e serviços passíveis de serem
comercializados por via electrónica 100.
Apenas numa segunda fase se sucederam esforços por parte dos poderes
legislativos no sentido de encontrar posições de equilíbrio entre os interesses postos
em confronto, dos titulares de direitos afectados, por um lado, e dos próprios
prestadores de serviços, por outro.
2.3.2.2. PRESTADORES DE SERVIÇOS E PRESTADORES INTERMEDIÁRIOS DE SERVIÇOS

A noção de serviços da sociedade da informação resulta do disposto na Directiva
n.º 98/48/CE, de 20 de Julho, transposta para a ordem jurídica portuguesa pelo
Decreto-Lei n.º 58/2000, de 18 de Abril 101.
A alínea b) do artigo 2.º deste último diploma define os serviços da sociedade da
informação por referência a três critérios essenciais: a prestação da actividade à
distância, o recurso à via electrónica e a existência de um pedido individual do
destinatário. Estes critérios são retomados pelo n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º
7/2004, de 7 de Janeiro, diploma que operou a transposição da Directiva n.º
2000/31/CE, de 8 de Junho de 2000 (“Directiva sobre o comércio electrónico”), o qual
lhes acrescenta apenas um esclarecimento quanto à prestação do serviço “mediante
remuneração ou pelo menos no âmbito de uma actividade económica”.
As actividades que são passíveis de ser qualificadas como serviços da sociedade
da informação são múltiplas e diferenciadas 102. Interessa, pois, não tanto qualificá-las
do ponto de vista material tendo em conta a natureza do serviço prestado, mas sim
distingui-las tendo por base o tipo de envolvimento do prestador com os conteúdos
disponibilizados em rede.
100 Este tipo de preocupações subjazem desde há muito às construções jurisprudenciais em matéria de responsabilidade dos
prestadores de serviços em rede nos Estados Unidos, tendo conhecido algum desenvolvimento na consideração dos
problemas relacionados com a circulação na Internet das obras intelectuais. Assim, no reconhecimento da responsabilidade
indirecta a título de vicarious liability, importa que o sujeito a quem se imputa determinado facto -– para o qual não contribuiu
directamente e do qual pode mesmo não ter conhecimento – tenha um poder de supervisão sobre os actos do infractor
directo, sendo ainda necessário que resultem benefícios financeiros, efectivos ou potenciais, da prática dos actos para o
próprio prestador intermediário (Cubby, Inc. v. CompuServe, Inc., 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y.,1991)). Mesmo nas situações
de contributory infringement, uma espécie de concurso de responsabilidades, o prestador pode apenas ser responsabilizado
caso se encontrem reunidos tanto um elemento de conhecimento da ilicitude do conteúdo em causa quanto um elemento
de participação substancial, isto é, a existência de uma colaboração da actividade do prestador para a produção daquele
acto ilícito (Sega Enterprises Ltd. v. MAPHIA, 857 F.Supp. 679 (N.D.Cal.,1994)). Ambas as decisões podem ser consultadas
in URL:http://www.westlaw.com.
101 Aquela directiva altera, por sua vez, a Directiva n.º 98/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho, a qual
se designa «directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um procedimento de informação no domínio
das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação».
102 O Considerando 18) da Directiva sobre o comércio electrónico presta alguns esclarecimentos relativamente às actividades
que se encontram incluídas na designação “serviços da sociedade da informação”, que vão desde a venda de mercadorias
em linha, à prestação de informações em linha ou comunicações comerciais, passando pela transmissão de informações por
meio de uma rede de comunicações e bem assim pelo fornecimento de ferramentas de pesquisa, acesso e descarregamento
de dados. Encontram-se excluídas as utilizações da rede fora de uma actividade comercial, empresarial ou profissional, os
serviços que, pela sua natureza, não possam ser prestados à distância ou por via electrónica, e ainda aqueles que não
tenham origem num pedido individual dos destinatários, como sucede com a radiodifusão em geral mas não com os
chamados “serviços a pedido”.
143
De acordo com esta perspectiva funcional, numa enumeração nem exaustiva nem
excessivamente rigorosa, é possível distinguir as seguintes actividades:
o fornecimento de conteúdos, ou seja, a colocação dos mais variados conteúdos em
linha à disposição dos utilizadores da rede; o fornecimento de acesso dos utilizadores
à rede informática; e ainda, o fornecimento de serviços em geral, que incluem
a disponibilização de meios que possibilitam ou facilitam a prestação e a recepção
desses serviços, e, bem assim, o fornecimento de espaço, isto é, a colocação de uma
certa área do ciberespaço à disposição de outrem quer para criação de uma página
ou para envio e recepção de informações de e pelos utilizadores (como sucede com
os newsgroups, com as chamadas “salas de conversação” ou de chat, e ainda com
os programas de tecnologia peer-to-peer), quer para a colocação em rede dos mais
variados conteúdos, nomeadamente, através da gestão e da organização da
informação disponibilizada por terceiros nos chamados boletins electrónicos (bulletin
board systems) 103.
Dada a amplitude da definição de serviços da sociedade da informação, que
abrange uma grande diversidade de actividades económicas, o grau de
responsabilidade dos seus prestadores variará forçosamente em função do nível de
envolvimento destes com os conteúdos transmitidos.
A responsabilidade dos prestadores que colocam conteúdos ilícitos próprios em
rede suscita poucas dúvidas. Esses conteúdos podem estar relacionados com as
mais diversas áreas, desde o direito de autor, à difamação, passando pela
pornografia infantil, a publicidade enganosa ou a contrafacção de marcas registadas,
entre tantas outras. A dúvida nestes casos não está tanto em concluir pela
responsabilidade de quem fornece o conteúdo, mas sim na eficácia prática da
responsabilização do mesmo, dadas as inúmeras possibilidades existentes de
utilização anónima da Internet.
É quando se chega ao fornecimento de conteúdos de terceiros – no sentido
de conteúdos postos em circulação por outrem em relação aos quais o prestador
de serviços em rede desempenha um papel de intermediário entre o fornecedor do
conteúdo e os utilizadores finais –, que os verdadeiros problemas se colocam.
De entre os prestadores de serviços da sociedade da informação, destacam-se,
assim, aqueles que, em relação à transmissão, ao acesso ou à utilização da
informação ou dos serviços disponíveis ou acessíveis em rede, desempenham
o papel de meros intermediários.
A Directiva sobre o comércio electrónico apelida-os de “prestadores intermediários de
serviços”, ainda que os não defina. Aproveitando os traços caracterizadores do regime
fixado pela Directiva, o legislador português desejou ir mais além, procurando que, logo
103 Seguimos, com algumas precisões, a tipologia sugerida, entre outros, por Menezes Leitão que, no entanto, enumera
prestadores e não, como nos parece mais correcto, actividades. Na verdade, cada um dos prestadores pode desempenhar
simultaneamente várias das actividades referidas, as quais muitas vezes se sobrepõem e confundem. Luís Manuel Teles de
Menezes Leitão, A responsabilidade civil na Internet, in ROA, Ano 61, I, 2001, pp. 182-183.
144
nos artigos iniciais do diploma de transposição, ficasse claro que são distintas as
obrigações e a responsabilidade destes prestadores intermediários, maxime se
comparadas com o regime aplicável aos prestadores de serviços em geral 104. O n.º 5 do
artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 7/2004 recorre, assim, a uma definição que resume os
traços essenciais da sua actividade, identificando sob tal nomenclatura as entidades que
“prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações
ou serviços em linha independentes da geração da própria informação ou serviço”.
2.3.2.3. RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES INTERMEDIÁRIOS DE SERVIÇOS

EM REDE
2.3.2.3.1 TIPOS DE RESPONSABILIDADE

Na busca de uma solução adequada para o problema da eventual
responsabilização dos intermediários de serviços na Internet por conteúdos de
terceiros, vários tipos de responsabilidade foram sendo ponderados. Assim sucedeu,
por exemplo, com a chamada responsabilidade objectiva ou pelo risco, tendo-se
ensaiado inclusivamente raciocínios que passavam pelo reconhecimento às
comunicações via Internet da qualidade de “actividades perigosas”. Essas hipóteses,
contudo, depressa foram afastadas, pondo-se quase completamente de lado a ideia
de uma responsabilidade “quase-objectiva” dos intermediários em rede, considerada
demasiadamente gravosa e sem fundamento 105.
Uma segunda linha de orientação, seguida por alguma doutrina e jurisprudência
sobretudo nos direitos francês e inglês, passou pela tentativa de estabelecimento de
uma analogia com as situações de responsabilidade por omissão de deveres de
controlo, já estabelecidas para certos sistemas de comunicação tradicionais 106.
Em Portugal, por exemplo, tanto a Lei da Televisão 107 quanto a Lei de Imprensa108
consagram uma responsabilidade civil solidária, respectivamente, do operador de
televisão ou da empresa jornalística com os responsáveis dos programas de
104 Para além das questões da responsabilidade dos prestadores de serviços, é exemplo das diferenças de regime aplicável a
obrigação de inscrição dos prestadores intermediários de serviços em rede junto da entidade de supervisão central, com
vista a um mais fácil e célere relacionamento desta entidade com aqueles prestadores intermediários que pretendam exercer
estavelmente a sua actividade em Portugal (artigo 4.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 7/2004)
105 Cfr. Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilité des intermédiaires sur Internet : actualité et question des hyperliens,in
Revue Internationale du Droit D’auteur, 185, 2000, p. 13.
106 Para maiores desenvolvimentos, vide Leonardo Bugiolacchi, Principi e questioni aperte in materia di responsabilità
extracontrattuale dell'Internet provider. Una sintesi di diritto comparato, in in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, Ano
XVI, n.º 6, 2000, pp. 833-836. De forma crítica, leiam-se ainda as observações de Vincenzo Zeno-Zencovich, La pretesa
estensione alla tematica del regime della stampa: note critiche, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, Ano XIV, n.º 1,
1998, pp. 26-28.
107 O artigo 64.º da recente Lei n.º 32/2003, de 22 de Agosto, como sucedia já na anterior Lei da televisão de 1998 (Lei n.º 31
- A/98, de 14 de Julho, alterada pelas Leis n.ºs 8/2002, de 11 de Fevereiro, e 18-A/2002, de 18 de Julho) estabelece sob
a epígrafe Responsabilidade Civil o seguinte: “Na determinação das formas de efectivação da responsabilidade civil
emergente de factos cometidos através da televisão observam-se os princípios gerais” (n.º 1); “Os operadores de televisão
respondem solidariamente com os responsáveis pela transmissão de programas previamente gravados, com excepção dos
transmitidos ao abrigo do direito de antena” (n.º 2).
108 No artigo 29º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, depois de um n.º 1 em tudo semelhante ao do artigo citado da Lei da
Televisão, estabelece-se que: “No caso de escrito ou imagem inseridos numa publicação periódica com conhecimento e sem
oposição do director ou seu substituto legal, as empresas jornalísticas são solidariamente responsáveis com o autor pelos
danos que tiverem causado”.
145
televisão ou autores da imagem ou peça escrita inseridos numa publicação periódica.
Procurou-se a dado passo a aplicação à Internet destes esquemas de responsabilidade
pré-existentes, sem que esta tentativa lograsse, contudo, obter genuíno êxito.
Dois tipos de argumentos se opuseram a esta equiparação: por um lado,
o complexo esquema de transmissão de informações que a Internet comporta, onde
coexistem esquemas de comunicação privada e esquemas semelhantes aos da
comunicação social e em que os papéis tradicionais de emissor/receptor se diluem
numa pulverização de centros de emissão de informação 109; por outro lado, a maior
dificuldade, justificada pela indeterminação quanto às reais capacidades técnicas dos
operadores, de imposição de um dever de vigilância activa na sua esfera jurídica 110.
Dada a escassez de situações em que o próprio intermediário de serviços assume
deveres de controlo de conteúdos nos contratos que celebra com os seus clientes,
a via da responsabilidade contratual não será também das mais profícuas na
imputação dos danos eventualmente sofridos por terceiros com a divulgação
e circulação em rede dos conteúdos.
Em todo o caso, deve ter-se presente que a actividade dos prestadores
de serviços em rede se desenvolve através de um “feixe, por vezes muito
diversificado, de relações contratuais” que têm como contrapartes quer os
utilizadores em geral, a quem aqueles se obrigam a prestar determinado serviço,
quer outras entidades, em especial o dono da rede de comunicações electrónicas
que lhes possibilita a utilização daquela rede. É da análise do conteúdo de cada um
desses contratos em concreto que deve resultar o apuramento da responsabilidade
contratual do prestador de serviços, quer por violação dos deveres principais
emergentes daqueles contratos, quer apoiada na doutrina dos deveres de protecção
ligados aos mesmos 111.
O estudo da responsabilidade destas entidades tem-se centrado, assim,
predominantemente no âmbito da responsabilidade com culpa, delitual ou aquiliana.
Nos termos do n.º 1 do artigo 483º do Código Civil, a responsabilidade delitual
decorre geralmente da violação de direitos subjectivos absolutos, figura central
básica do nosso direito positivo, e, em casos específicos, também da violação de
disposições legais destinadas a proteger interesses alheios. Contudo, são várias
e podem ser bastante diversas as lesões em bens jurídicos produzidas pela
actividade de um prestador de serviços em rede e, por esse motivo, a questão da
109 Caracterizando a Internet como um “meio de comunicação sem mediador”, em que a regra é a da comunicação todos-todos,
sem verdadeira dissociação entre centros emissores e receptores, vide Maria Eduarda Gonçalves, Direito da Informação,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 138.
110 Explorando esta possibilidade e rejeitando, pelos citados motivos, a aplicação do sistema de responsabilidade construído
para os meios de comunicação social a determinadas aplicações da Internet, vide, por todos, Sofia Casimiro,
A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela Internet, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 98-110. A
autora situa estes casos entre as situações de responsabilidade aquiliana, cuja efectivação implicará a preterição ou
omissão de um dever de agir, no sentido de controlo sobre eventuais conteúdos ilícitos. No sentido da defesa de uma
responsabilidade objectiva dos operadores de televisão, Maria da Glória Carvalho Rebelo, A responsabilidade civil pela
informação transmitida pela televisão, Lisboa, Lex, 1999, p. 163.
111 Mais aprofundadamente sobre as hipóteses de responsabilidade obrigacional destes prestadores, Manuel A. Carneiro da
Frada, "Vinho novo em odres velhos?” A responsabilidade civil das "operadoras de Internet " e a doutrina comum da
imputação de danos, ROA, Ano 59, II, 1999, pp. 673-679.
146
responsabilidade aquiliana destes sujeitos não pode ser resolvida de uma forma
uniforme. É necessário, portanto, distinguir as situações consoante o papel que os
prestadores assumem nas comunicações através da Internet.
Em relação aos casos em que os prestadores de serviços são também
fornecedores de conteúdos, vimos já que a sua responsabilidade se analisa
paralelamente com a de qualquer outro sujeito e enxerta-se num tema distinto
daquele a que ora nos dedicamos – o da definição material das situações de ilicitude
face aos novos dados trazidos pela sociedade da informação. O plano em que se
enquadra é ainda o da definição dos pressupostos da responsabilidade e não já o da
tutela dos bens jurídicos em causa em cada uma das situações.
Relativamente ao desempenho das funções de fornecimento de acesso ou
mesmo de disponibilização de um serviço como o de correio electrónico ou de
qualquer outro meio de comunicação estritamente privada, não existirão grandes
dúvidas em afastar a responsabilidade das operadoras que, na maioria dos casos,
não têm, por imposição da técnica ou, neste último caso, pelo respeito devido ao
segredo da correspondência privada, um verdadeiro contacto com o conteúdo da
informação que possa justificar solução diversa.
Resposta idêntica parecem merecer, à partida, as situações de mera
armazenagem temporária e funcional de informação, realizada de modo automático
pelo próprio sistema durante o processo de transmissão. Em todas estas situações
está, afinal, em causa um transporte passivo de informação que não justifica
a imputação do facto danoso a estes sujeitos.
Os casos de fornecimento de serviços em geral, que exemplificámos supra, entre
os quais avulta a disponibilização de um espaço onde terceiros podem colocar
informação à disposição do público a partir de um local e no momento escolhido
pelos utilizadores da rede, exigem um exame mais cuidado.
Ainda que se verifique, pelo menos em determinadas situações, uma efectiva
possibilidade de controlo, por parte dos prestadores, dos conteúdos transmitidos, não
tem sido defendida a existência de um dever activo de vigilância sobre a totalidade
da informação transmitida, nem qualquer imposição de procura activa de factos ou
circunstâncias que indiquem que actividades ilícitas ocorram mediante a utilização
dos seus serviços.
Daí parece legítimo inferir que apenas em casos especiais, designadamente
quando essa ilicitude seja flagrante a ponto de não poder o prestador intermediário
de serviços ignorá-la, poderá impender sobre este um verdadeiro dever de agir 112
.
Naturalmente, em tais situações o problema deve ser considerado à luz da relevância
112 Assim, Manuel A. Carneiro da Frada, “Vinho novo..., cit., p. 686.
147
delitual da omissão que, nos termos previstos no artigo 486º do Código Civil, exige a
verificação de pressupostos significativamente exigentes 113.
Na doutrina portuguesa este tipo de dever tem encontrado alicerces na
consideração da doutrina dos deveres no tráfico, ou seja numa “ponderação dos
bens e interesses susceptíveis de serem atingidos à luz do recorte da actividade em
jogo e dos papéis sociais desempenhados pelos participantes na comunidade de
comunicação” 114.
Desde há muito se alertava, no entanto, para a urgência de uma positivação
destes deveres de forma a poderem ser conhecidos e respeitados por todos os
intervenientes nestes processos de comunicação, reforçando-se, outrossim, a função
preventiva da responsabilidade civil que diz respeito ao desencorajamento da prática
de novos actos ilícitos produtores de danos 115.
2.3.2.3.2 ABORDAGENS VERTICAL E HORIZONTAL

Como referimos anteriormente, a questão da responsabilidade por actividades
desenvolvidas em rede importa a várias áreas do Direito. Para realizar um
compreensível desejo de garantir a segurança jurídica nos vários domínios, diversos
sistemas foram já postos em funcionamento.
Deste modo, a uma abordagem vertical, que procura resolver especificamente os
problemas colocados quanto a determinados direitos, como é o caso das infracções
aos direitos de autor e direitos conexos, opõe-se uma abordagem horizontal ou
genérica, na qual as soluções encontradas têm por fim a sua aplicação a todas as
violações de direitos subjectivos motivadas por actividades desenvolvidas em rede,
independentemente da área a que respeitem 116.
Exemplo da primeira abordagem é a situação actual do direito estadunidense,
onde a matéria da responsabilidade dos intermediários por actividades
desenvolvidas em rede é objecto de tratamento distinto consoante os direitos
subjectivos que possam ser afectados. Assim, se as questões de responsabilidade
relacionadas com o direito de autor são reguladas especificamente pelo Digital
Millenium Copyright Act de 1998, as restantes matérias merecem tratamento num
outro diploma, o Communications Decency Act, integrado por sua vez no chamado
Telecommunications Act de 1996 117.
113 Para um entendimento assumidamente abrangente dos pressupostos da responsabilidade por omissão, Mário Júlio de
Almeida Costa, Direito das obrigações, Coimbra, Almedina, 7.ª edição, 1999 (1.ª edição: 1968), reimpr., p. 484 seguintes. No
mesmo sentido nos parece ir Menezes Cordeiro quando afirma, a propósito dos delitos por omissão, que “nos casos limites
– em que, por exemplo, um dano máximo pode ser evitado com esforço mínimo – (...) a simples boa fé manda agir, sob
pena de surgir um delito omissivo”. António de Menezes Cordeiro, Direito das obrigações, Vol. II, Lisboa, AAFDL (polic.),
1999 (1.ª edição: 1980), pp. 347-248. Em sentido aparentemente contrário, Sofia Casimiro, A responsabilidade civil.... , cit.,
p. 95 seguintes.
114 Manuel A. Carneiro da Frada, “Vinho novo..., cit., p. 687.
115 Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 1999, (1.ª edição:
1968), 3.ª reimpr., passim, maxime pp. 47-52. O autor realça a importância quer da “prevenção individual ou geral”, relativa
ao próprio agente, quer da “prevenção geral”, que visa o desencorajamento da prática do facto por outras pessoas.
116 Assim, Rosa Juliá-Barceló, Liability for on-line intermediaries: a European perspective, in EIPR, 1998, p. 458.
148
Em sentido diametralmente oposto, e numa posição pioneira entre os direitos
europeus, o legislador alemão escolheu em 1997 adoptar uma abordagem de cariz
mais genérico. O sistema horizontal construído pela lei sobre a utilização de
teleserviços (Gesetz über die Nutzung von Telediensten) reveste-se, aliás, de
particular importância por dois aspectos: em primeiro lugar, por ter sido percursor da
distinção clara das responsabilidades atribuídas aos prestadores de serviços que
fornecem meramente o acesso à rede e aos que se dedicam primacialmente ao
fornecimento de diversos outros serviços; e, em segundo lugar, porque a abordagem
transversal adoptada serviu de modelo e de teste ao legislador comunitário da
Directiva sobre o comércio electrónico, ainda que o sistema de responsabilidade
posto em prática por esta Directiva apresente, por sua vez, notórias semelhanças
com o modelo estadunidense no que respeita quer às obrigações impostas aos
prestadores intermediários quer às cláusulas de desresponsabilização dos mesmos.
Esta perspectivação do problema mereceu duras críticas, por se temer que, com
uma abordagem uniforme ao problema da responsabilidade, a protecção dos titulares
de direitos subjectivos dos mais diversos quadrantes – designadamente, os titulares
de direitos de autor ou de direitos conexos – fosse estabelecida num nível demasiado
baixo e, por consequência, ineficaz.
A esta atitude se opuseram, compreensivelmente, os intermediários de serviços,
arguindo que, uma vez que lidam na sua actividade quotidiana com incontáveis
sequências de bits e não com verdadeiros conteúdos, o seu número de clientes e a
quantidade de informação que tratam, por si só, os impediria de assegurar uma
verdadeira tarefa de controlo. A este argumento acrescentaram ainda o facto de, no seu
entender, uma harmonização horizontal da matéria da sua responsabilidade apresentar
vantagens de segurança jurídica que uma perspectiva vertical não ofereceria 118.
2.3.2.3.3 PRINCÍPIOS GERAIS

A Directiva sobre o comércio electrónico proíbe aos Estados-membros
a consagração de um dever geral de controlo a cargo dos prestadores intermediários
de serviços em rede sobre as informações que estes transmitam ou armazenem 119.
Com esta medida, pretendeu evitar-se que, impondo-se uma obrigação de vigilância
activa aos intermediários, se acabasse por produzir efeitos reflexos negativos sobre
os utilizadores da rede, a quem aqueles acabariam porventura por colocar
determinadas restrições por forma a prevenirem-se contra futuras acções de
responsabilidade 120.
117 Em comentário ao Communications Decency Act, vide Maria Eduarda Gonçalves, Direito..., cit., pp. 154-156. No título II do
Digital Millenium Copyright Act – com a epígrafe “lei sobre a limitação da responsabilidade em caso de ofensa do direito de
autor em rede”, aparecem consagradas quatro exonerações de responsabilidade (“safe harbors”) que respeitam a outros
tantos tipos de actividades, a saber: (a) o mero transporte das informações, (b) a actividade de caching, (c) o
armazenamento de informações nos sistemas ou redes controladas pelos prestadores de serviços a pedido dos utilizadores,
e, finalmente, (d) a utilização de instrumentos de localização de informação (vulgo, “motores de busca”), envolvendo,
nomeadamente, o estabelecimento de hiperligações para uma determinada localização na rede.
118 Sobre as posições defendidas pelos grupos de interesses durante a negociação da Directiva sobre o comércio electrónico,
vide Rosa Juliá-Barceló, Liability...., cit., p. 458 e seguintes.
149
Não obstante o estabelecimento deste princípio básico, prima facie contrário
à responsabilização dos prestadores de serviços, não deve retirar-se desta regra
uma total ausência de obrigações pendentes sobre estes nos casos de violações
cometidas por terceiros com utilização dos seus serviços. Com efeito, espera-se
destes intermediários uma reacção imediata em determinadas situações, a qual
justifica que se possa falar da existência de algumas obrigações de agir 121.
Assim, o artigo 13.º do Decreto-Lei impõe-lhes quatro tipos de obrigações de
carácter positivo, cujo incumprimento aparece sancionado, enquanto contra-
odenações, pela possibilidade de imposição das coimas previstas nas alíneas a) a c)
do n.º 2 do artigo 37.º e bem assim pela alínea a) do n.º 1 do mesmo artigo.
Em causa estão três tipos de obrigações: de informação, por sua própria iniciativa,
nos casos em que tomem conhecimento, no decurso da sua actividade, de alguma
ilicitude; de resposta aos dos pedidos feitos pelos tribunais ou por outras entidades
competentes que tenham em vista a obtenção da identificação dos destinatários dos
serviços com quem mantenham acordos de armazenagem ou de listas de titulares de
sítios que alberguem; e ainda o cumprimento de decisões dessas mesmas entidades
no sentido de pôr cobro a infracções que hajam sido detectadas 122.
Curiosamente, a não disponibilização ou a não prestação de informações, quando
solicitadas, relativas aos titulares de sítios albergados por aqueles prestadores
intermediários de serviços merece apenas acolhimento na previsão de uma sanção de
carácter genérico pela alínea a) do n.º 1 do artigo 37.º, de resto menos gravosa que
as sanções aplicáveis em resultado do não cumprimento das restantes obrigações
que recaem na esfera jurídica dos intermediários. Esta dissociação pode apenas
encontrar explicação no tipo de actividade que se pretende sancionar, relacionada
com o mero fornecimento de espaço a terceiros para a criação de páginas da Internet,
a cujo controlo activo o prestador intermediário não se encontra obrigado.
119 Artigo 15.º, n.º 1 da Directiva, transposto pelo artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 7/2004. Apesar da natureza desta imposição
comunitária, nada impede que os prestadores intermediários se auto-vinculem à adopção de determinados comportamentos,
nomeadamente com o escopo de contribuírem, no desenvolvimento da sua actividade, para uma detecção e remoção de
conteúdos ilícitos que circulem nas redes de comunicação informática. São ainda tímidos os exercícios que se verificam
hodiernamente no sentido de uma genuína e eficaz auto-regulação do ciberespaço, mormente através do estabelecimento
de códigos de conduta entre os interessados. Este modelo de regulação privada não é, porém, despiciendo e, se articulado
e incentivado devidamente pelos instrumentos de regulação pública, pode, a prazo, ser um elemento essencial numa
dinâmica de genuína co-regulação da Internet. Para tanto, é necessário que se desenvolvam esforços conjuntos dos
operadores dos diferentes sectores de actividade e das suas entidades reguladoras e bem assim que as próprias
autoridades públicas se empenhem na prossecução dos comandos programáticos que lhes são destinados. Cfr., a respeito,
o disposto nos diversos números do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 7/2004. Para uma análise circunstanciada dos sistemas
de regulação, Maria Eduarda Gonçalves, Direito..., cit., pp. 143-148.
120 Alain Pilette, La directive "Commerce électronique": un bref commentaire, in Auteurs & Media, n.º 1, 2001, p. 39. Alertando
para a necessidade de ponderação da tensão existente entre os benefícios potencialmente resultantes de um tal controlo e
as vantagens, de cariz essencialmente económico, relacionadas com a manutenção da rede de hiperconexões existente na
Internet, vide Leonardo Bugiolacchi, Principi ..., cit., p. 865.
121 Artigo 15º, n.º 2 da Directiva. Cfr., em qualquer caso, o destaque dado por Menezes Leitão à consagração pela Directiva da
exclusão de uma obrigação geral de vigilância que, no seu entender, origina a exclusão da responsabilidade por facto de
outrem por parte destes intermediários, “quer a título objectivo, quer mesmo com base na culpa in vigilando”. Luís Manuel
Teles de Menezes Leitão, A responsabilidade..., cit., p. 192.
122 Esclarece, a propósito, o Considerando 47) da Directiva que o impedimento relativo à imposição de um dever de vigilância
de carácter geral “não diz respeito a obrigações de vigilância em casos específicos e, em especial, não afecta as decisões
das autoridades nacionais nos termos das legislações nacionais”.
150
2.3.2.4. CLÁUSULAS DE DESRESPONSABILIZAÇÃO
Como muito bem esclarece o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 7/2004,
a responsabilidade dos prestadores de serviços em rede está sujeita ao regime
comum, constituindo o disposto nos artigos 12.º e seguintes meras “especificações”
daquele regime 123. Com efeito, o que varia são apenas os pressupostos de facto a que
se aplicam as normas jurídicas que compõem o regime geral da responsabilidade.
Em todos estes casos, a Directiva estabeleceu um regime aplicável aos
intermediários nas mais variadas situações de responsabilidade civil e penal 124.
De acordo com o que resulta da Directiva, a nova legislação sobre o comércio
electrónico não contém preceitos autónomos sobre responsabilidade, limitando-se tão
só a servir de “filtro” aplicável antes da implementação do regime comum de
responsabilidade, em relação ao qual se introduzem algumas especialidades.
O núcleo essencial daquelas disposições do Decreto-Lei diz, assim, respeito ao
estabelecimento de cláusulas de desresponsabilização dos prestadores
intermediários de serviços. Referimo-nos particularmente aos artigos 14.º, 15.º, 16.º e,
por remissão, ao artigo 17.º do diploma. Procederemos em seguida a uma breve
análise sobre cada uma das isenções de responsabilidade que são previstas nestes
preceitos:
2.3.2.4.1 SIMPLES TRANSPORTE E FORNECIMENTO DE ACESSO

O artigo 14.º do Decreto-Lei vem estabelecer que quer a mera transmissão,
através de uma rede de comunicações, de informações prestadas pelo destinatário
do serviço, quer a actividade que consiste em facultar o acesso a uma rede de
comunicações não resultam na responsabilização do prestador desde que se
encontrem reunidas duas condições cumulativas: (1) que o prestador não esteja na
origem da transmissão, e (2) que não tenha intervenção no conteúdo das mensagens
nem na selecção destas ou dos seus destinatários.
123 As inúmeras questões que se levantam a respeito da aplicação do regime comum da responsabilidade foram já por nós
afloradas supra (2.3.2.3.1). O artigo 11.º do diploma português encontra lugar paralelo, por exemplo, no artigo 13.º da Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, em cujo n.º 1 se afirma: “Los
prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa
establecida con carácter general en el ordenamiento”.
124 Parece-nos seguro afirmar que as isenções de responsabilidade previstas se referem unicamente a condutas ilícitas de
terceiros, em relação às quais estas entidades desempenham unicamente um papel de intermediários na transmissão e
armazenamento da informação. O Considerando 42), ao referir-se a uma actividade “puramente técnica, automática e de
natureza passiva, o que implica que o prestador de serviços da sociedade da informação não tem conhecimento da
informação transmitida ou armazenada, nem o controlo desta”, é suficiente para alicerçar esta posição. No mesmo sentido,
Alexandre Libório Dias Pereira, Comércio electrónico na sociedade da informação: da segurança técnica à confiança jurídica,
Coimbra, Almedina, 1999, p. 59. Em sentido contrário, incluindo igualmente no objecto das limitações de responsabilidade
os casos de responsabilidade directa dos prestadores de serviços, Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilité...., cit., 185,
p. 65. A questão foi profusamente discutida na jurisprudência estadunidense. No caso Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839
F. supp. 1552 (MD. Flo. 1993), questionou-se a responsabilidade de um bulletin board system por inclusão na sua página
de Internet de 170 fotos digitalizadas, alegadamente retiradas da revista Playboy. O prestador Frena veio a ser condenado
por publicação e distribuição ilícitas dessas fotos, muito embora não tivesse pessoalmente realizado a reprodução das fotos
nem tivesse, segundo foi afirmado, conhecimento das mesmas. De acordo com esta decisão, o prestador seria
responsabilizado directamente, tendo este caso sido por esse motivo alvo de contestação e, posteriormente, de reversão
das conclusões alcançadas. Com efeito, em 1995 no caso Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication
Services, 907 F. supp. 1361 (N.D. Cal. 1995), veio afirmar-se expressamente a exclusão da responsabilidade directa dos
intermediários pois que a admissão de uma tal responsabilidade acarretaria uma condenação da totalidade de operadores
da Internet por actividades que estes não podem controlar e a que não deram directamente lugar. Ambas as decisões podem
ser consultadas in URL:http://www.westlaw.com.
151
A exclusão da responsabilidade, nos termos do presente artigo, abrange ainda
a armazenagem temporária, intermédia e transitória das informações transmitidas
desde que essa armazenagem sirva exclusivamente para a execução das tarefas de
transmissão da informação acima descritas e que a sua duração não exceda o tempo
considerado razoavelmente necessário para aquela transmissão.
Deste artigo é possível retirar a desresponsabilização geral prima facie dos meros
fornecedores de acesso que, na maior parte dos casos, se limitam a permitir aos
utilizadores o acesso à rede e que vulgarmente não dispõem dos meios técnicos
necessários para proceder ao controlo dos conteúdos disponibilizados em rede 125.
A sua actividade, nos termos utilizados pelo Considerando 42) da Directiva
é “puramente técnica, automática e de natureza passiva”.
Esta desresponsabilização não implica, contudo, que não possam ser impostos
sobre estes prestadores determinados deveres de agir, nomeadamente quando,
como vimos, mediante um pedido feito por uma autoridade judicial ou administrativa,
deles seja esperado que previnam ou ponham termo a uma infracção concreta.
2.3.2.4.2 ARMAZENAGEM TEMPORÁRIA INTERMEDIÁRIA

A actividade vulgarmente conhecida por “caching” consiste no armazenamento
temporário de cópias das páginas e serviços consultados frequentemente pelos
utilizadores, permitindo desta forma um acesso mais rápido aos mesmos, o que
apresenta desde logo a vantagem de descongestionamento da rede e,
consequentemente, um melhor desempenho das suas tarefas 126.
A exoneração da responsabilidade nestes casos aparece sujeita ao
preenchimento de determinadas condições que correspondem, essencialmente,
a obrigações negativas ou de abstenção, a saber: (1) que o prestador não modifique
a informação, (2) respeite as condições de acesso à mesma e as regras relativas
à actualização da informação, indicadas de forma amplamente reconhecida
e utilizada pelo sector, e, finalmente, (3) não interfira com a utilização legítima da
tecnologia, aproveitando-a para obter dados sobre a utilização da informação.
Em resumo, os prestadores de serviços serão exonerados de responsabilidade na
medida em que se limitem à actividade de caching propriamente dita 127. A estas
condições acresce ainda o cumprimento de uma obrigação de agir ou de carácter
positivo. Assim, os intermediários devem actuar prontamente de forma a remover
a informação ou bloquear o acesso a esta nos casos em que um tribunal ou uma
autoridade administrativa lhes ordenem que previnam ou ponham termo
125 Menezes Leitão compara a sua situação à dos operadores de redes telefónicas, a quem não é possível controlar o conteúdo
de uma chamada. Em ambos os casos, faltaria sempre aqui a “possibilidade de estabelecer um juízo de culpa, necessário
para a constituição da responsabilidade civil”. Aos destinatários desta disposição acrescenta ainda os prestadores que
desempenhem funções de instrumentos de localização da informação, que lhe parecem ser, no essencial, fornecedores de
acesso. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, A responsabilidade..., cit., p. 184.
126 Assim, Alain Pilette, La directive..., cit., p. 40.
127 O que não sucederá se, de acordo com o Considerando 44), o prestador colaborar deliberadamente com um dos
destinatários do serviço prestado, contribuindo assim activa e conscientemente para a prática de actos ilegais.
152
a determinadas infracções ou em que, alternativamente, tomem conhecimento da
que a informação foi removida ou o acesso a esta foi bloqueado na fonte de
transmissão inicial.
Note-se que o “conhecimento” a que se refere o presente artigo se reporta
às situações fácticas de retirada da informação da fonte ou de inviabilização do
acesso à mesma. Não se dirige, como veremos suceder no artigo seguinte, ao
conhecimento da existência de uma ilicitude do conteúdo que é objecto da
transmissão. O que quer isto dizer?
O artigo 15.º estabelece, implicitamente, uma obrigação de não armazenamento –
ainda que em memória cache do servidor do intermediário, ou seja, tendencialmente
provisória – de materiais que deixem de estar disponíveis na fonte originária,
independentemente do carácter lícito ou ilícito do conteúdo desses materiais. Nos
casos em que esses materiais se venham a revelar ilícitos, o não cumprimento desta
obrigação fará incorrer o prestador de serviços em responsabilidade, nos termos
comuns.
2.3.2.4.3 ARMAZENAGEM PRINCIPAL

Este tipo de actividade, definida pelo artigo 14.º da Directiva como
“armazenamento de informações prestadas por um destinatário do serviço”, merece
um tratamento jurídico que segue uma técnica semelhante à da armazenagem
intermediária, pois que, não existindo uma exoneração total de responsabilidade por
parte dos prestadores, essa responsabilidade aparece delimitada por determinadas
condições previamente definidas.
No caso da armazenagem em servidor, desde que feita a pedido de um utilizador
totalmente independente do prestador (nos termos do n.º 3 do artigo 16.º do Decreto-
Lei), haverá sempre lugar a isenção de responsabilidade desde que: o prestador não
tenha tido conhecimento da actividade ou informação cuja ilicitude seja manifesta ou,
a partir do momento em que tenha conhecimento daquela ilicitude, actue com
diligência no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso às informações.
Para além dos casos em que o prestador tem conhecimento da ilicitude de
carácter manifesto – durante o desenvolvimento da sua actividade ou por via de uma
notificação de terceiro 128 –, julgou-se possível exigir mais do comportamento deste
intermediário. Assim, no n.º 2 do artigo 16.º, estabeleceu-se também que aquele
128 Ainda que um determinado conteúdo seja apresentado como ilícito por um eventual interessado, que lhe solicita a sua
remoção ou o bloqueio do acesso à informação, o prestador de serviços apenas incorre em responsabilidade nos casos em
que essa ilicitude seja, face aos factos e circunstâncias concretas, manifesta. Se for arguida uma ilicitude manifesta no caso
concreto em apreço e a obrigação de remoção ou bloqueio do acesso à informação não for cumprida pelo prestador
intermediário, encontra-se ainda aberta a via, a que se refere o artigo 18.º do diploma, de arguição da ilicitude perante as
entidades de supervisão competentes em função do conteúdo da informação. Sobre este ponto específico, remetemos,
contudo, para o comentário ao mecanismo de solução provisória de litígios incluído na presente publicação.
153
prestador incorre em responsabilidade civil sempre que, perante as circunstâncias
que conhece, tenha ou deva ter consciência do carácter ilícito da informação 129.
2.3.2.4.4 ASSOCIAÇÃO DE CONTEÚDOS

Existe uma situação relativamente à qual questões de responsabilidade igualmente
se levantam mas cuja solução foi deliberadamente postergada pela Directiva europeia
sobre o comércio electrónico e mesmo condicionada à verificação da necessidade de
um seu tratamento autónomo no futuro. Diz o n.º 2 do artigo 21º da Directiva que, no
seu relatório sobre a necessidade de adaptação desta Directiva, a Comissão Europeia
deve analisar, em particular, o problema da responsabilidade dos fornecedores das
chamadas ligações de hipertexto e dos serviços de motores de busca 130.
Não obstante esse facto, o legislador português seguiu as pisadas de outras
ordens jurídicas que escolheram igualmente avançar caminho neste domínio, com
base em considerações e pressupostos que entenderam encontra-se já
suficientemente consolidados 131.
O sistema de hiperligações ou hiperconexões corresponde ao conjunto de
referências que se estabelecem entre os vários sítios da Internet e que permitem que
esta se constitua como uma verdadeira rede. Num plano mais concreto, a expressão
é vulgarmente utilizada para designar o objecto visível dessas referências, isto é,
os textos ou imagens utilizadas para indicar ao utilizador da rede a existência de uma
ligação que permite o reenvio para um outro documento ou sítio do mesmo sistema
de hiperconexões.
Os motores de busca funcionam também com recurso à técnica do
estabelecimento de hipernexos, pelo que no diploma português de transposição da
129 Acolheu-se nesta sede um pensamento que havia já sido exposto por Oliveira Ascensão a propósito da lei alemã de 1997
a que nos referimos supra. De acordo com este autor, teria sido negativa a não adopção naquela lei das propostas
originalmente feitas relativamente à exigência de um segundo elemento de responsabilidade deste tipo de prestador. Assim,
“este deveria ser responsabilizado se não agisse quando há uma probabilidade forte de ilicitude da mensagem. Em
contrapartida, deveria ser isento de toda a responsabilidade se interviesse e a ilicitude não viesse afinal a ser declarada pela
entidade pública competente. (...) nada repugnaria que o provedor de serviços fosse responsabilizado, como se previa na
proposta de lei alemã, se conhecesse ou devesse conhecer a ilicitude da mensagem.”. Vide José de Oliveira Ascensão, As
novas tecnologias e os direitos de exploração das obras intelectuais, in Idem, “Estudos sobre Direito da Internet e da
sociedade da informação”, Coimbra, Almedina, 2001, p. 181. Contrariamente ao que sucede, por exemplo, na lei espanhola,
a responsabilidade do prestador não se resume, assim, aos casos em que existiu já uma pronúncia de uma autoridade,
judicial ou administrativa, sobre a ilicitude do conteúdo em causa.
130 Criticando o legislador comunitário pela decisão de não avançar soluções para um problema já existente, vide André Lucas,
La responsabilité civile des acteurs de l’Internet, in Auteurs & Media, n.º 1, 2001, p. 46. A necessidade de regulação deste
tipo de actividades deriva do reconhecimento de que não se afigura possível, por mera analogia com as situações de
armazenamento da informação em servidor, recorrer aos princípios que regem a responsabilidade dos prestadores nestes
últimos casos. Assim o havia já defendido José de Oliveira Ascensão (A liberdade de referências em linha e os seus limites,
in ROA, Ano 61, II, 2001, p. 527), voltando a sustentá-lo já no curso do processo de transposição da Directiva sobre
o comércio electrónico. Cfr. Bases para uma Transposição da Directriz n.º 00/31, de 8 de Junho (Comércio Electrónico), in
“Relatório, conclusões e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias”, Anexo n.º 4,
publicado em DAR II série A n.º 79/IX/1, 20/3/2003 (Suplemento), pp. 3320(48)-3320(49).
131 Referimo-nos anteriormente ao precedente da ordem jurídica alemã onde, aquando da feitura da Teledienstgesetz de 1997,
se deu azo a que, em virtude de uma interpretação alargada do papel dos fornecedores de acesso, se optasse por uma
desresponsabilização genérica dos prestadores que fornecem hiperligações. Cfr. a decisão do Landgericht München, Telco-
Explorer, de 25 de Maio de 1999 (9HKO 850/99). Sobre esta questão, Cfr. Claus Köhler, Kai Burmeister, Copyright Liability
on the Internet Today in Europe (Germany, France, Italy and the EU), 1999, EIPR, Vol. 21, n.º 10, 1999, pp. 496-497.
Contudo, na sua nova Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, de 14 de
Dezembro de 2001, a questão das hiperligações, em virtude das múltiplas dúvidas entretanto suscitadas, não aparece
expressamente contemplada nos parágrafos 8 a 11 respeitantes à responsabilidade dos prestadores de serviços. Já a
recente lei espanhola, no seu artigo 17.º, prevê a responsabilidade dos prestadores de serviços que facilitem “enlaces” e dos
próprios motores de busca.
154
Directiva sobre o comércio electrónico julgou-se adequada a adopção de uma
terminologia comum e suficientemente demonstrativa do significado destes
instrumentos, que se resumem numa ideia de “associação de conteúdos” em rede.
A função de hiperligação poderá ser desempenhada quer através de um acto
voluntário do utilizador, que se concretiza mediante um “clic” numa determinada
palavra ou frase em hipertexto, quer automaticamente. Entre os tipos de
hiperconexões potencialmente utilizáveis, relevam os seguintes:
- as conexões simples (surface linking), que permitem o reenvio do utilizador para
a página inicial ou de acolhimento de uma outra página da Internet;
- as conexões profundas (deep linking), que reenviam o utilizador para qualquer
outra página, que não a inicial;
- o chamado framing, que permite a apresentação do conteúdo de uma outra
página (do sítio de destino) no sítio que contém a hiperconexão (sítio de origem),
como se se tratasse de um elemento do conteúdo deste último;
- as conexões automáticas (inlining ou embedded linking), que permitem a inserção
automática do conteúdo proveniente efectivamente de outro sítio sem deixar a página
onde a ligação está embebida e sem que o próprio utilizador se aperceba do facto 132.
O fenómeno das hiperligações releva em diferentes sedes, entre as quais se
destacam os problemas conexos com as formas de publicidade na Internet, com
a protecção dos direitos de personalidade, com questões de concorrência desleal,
em particular nos casos em que o titular do sítio de origem se utiliza deste tipo de
sistemas aproveitando indevidamente actividade alheia, e bem assim com as
questões específicas do direito de autor sobre as obras ou prestações protegidas
para as quais são efectuadas remissões.
De acordo com a maioria da doutrina, o princípio que rege a regulação do
estabelecimento de hiperconexões nas redes telemáticas é um princípio de liberdade
de associação de conteúdos, ainda que submetido a limites que resultam do seu
confronto com os direitos ou interesses legítimos a que o exercício daquela liberdade
pode causar dano 133.
Os limites impostos à liberdade de referências em linha resultam directamente do
tipo de conexão estabelecida. Assim, se relativamente às conexões simples parece
legítimo dizer-se que podem ser livremente utilizadas na esmagadora maioria dos
casos, as conexões profundas, que possibilitam a remissão do utilizador para uma
das páginas interiores de um determinado sítio da Internet, são susceptíveis de
colocar maiores problemas 134.
132 Para um aprofundamento do significado e do funcionamento destas técnicas, vide, em especial, Alain Strowel, Nicolas Ide,
La responsabilité...., cit., 186, pp. 17-27.
133 Ibidem, p. 29 e seguintes. Entre nós, também José de Oliveira Ascensão, Hyperlinks, frames, metatags – a segunda geração
de referências na Internet, in Idem, “Estudos sobre Direito da Internet e da sociedade da informação”, Coimbra, Almedina,
2001, p. 200.
155
Em determinados casos, a remissão directa para aquelas páginas, não obrigando
o utilizador a passar pela página de rosto do sítio onde são normalmente exercidos
os compromissos publicitários assumidos, pode significar para o titular um prejuízo
injustificado.
Esta possibilidade é tanto mais grave se a ligação for automática e, sobretudo, se
o agente da hiperconexão em rede der a impressão ao utilizador de que o conteúdo
para que remete pertence afinal ao seu próprio sítio. A apropriação, deste modo, de um
conteúdo alheio poderá ter consequências significativas tanto no âmbito da protecção
de direitos intelectuais como, em alguns casos, no campo da concorrência desleal.
Problemas semelhantes podem ser colocados nas situações de “enquadramento”
(framing), na medida em que o utilizador não é muitas vezes informado da
proveniência dos conteúdos incorporados no sítio originalmente visitado.
Em resumo, em todos os casos de estabelecimento de associações de conteúdos,
é necessário que se torne clara a distinção entre uma mera referência,
tendencialmente livre, e uma apropriação de conteúdos de terceiros.
O artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, confrontando estas actividades com
o direito à informação, constitucionalmente protegido, procura fixar um critério
operativo para facilitar a distinção que se referiu. Assim, após a enunciação de um
princípio geral de irresponsabilidade da actividade de associação de conteúdos no
seu n.º 1 (independentemente da licitude ou ilicitude do conteúdo a que é feita
referência), o artigo separa as situações em que a remissão é realizada com
objectividade e distanciamento, das situações em que, pelo contrário, a remissão
é sinónimo de adesão ao conteúdo para que se remete.
No primeiro caso, o acto enquadrar-se-á ainda no âmbito protegido pelo direito
à informação, exercendo-se, portanto, uma actividade lícita; no segundo, o acto de
remissão corresponde a uma apropriação de um conteúdo inserido num sítio de
terceiro. Nos casos em que esse conteúdo seja, por seu turno, ilícito, a
responsabilidade daquele que estabelece a hiperconexão segue os mesmos termos
que a responsabilidade por armazenagem principal (artigo 16.º ex vi artigo 17.º).
Finalmente, o n.º 3 do artigo confere alguns indícios que visam facilitar a avaliação
daquela facti species face aos contornos concretos do caso em apreço. São referidos
a não indicação ao utilizador da existência no sítio de origem consultado de
conteúdos pertencentes a outros sítios (de destino), como pode suceder nos casos
de framing descritos, o carácter automatizado ou intencional das remissões, e ainda
a ausência de informação precisa relativa ao local do sítio de destino onde pode ser
encontrado o conteúdo em causa.
134 Em relação às conexões simples, alguma doutrina tem considerado que a liberdade de estabelecimento das mesmas é uma
decorrência de uma espécie de autorização tácita que alguém que disponibiliza conteúdos num sítio da Internet concede
a quem deseje operar uma ligação com aquele sítio. Assim, Alain Strowel, Nicolas Ide, La responsabilité...., 186, cit., p. 31.
Aliás, na maioria das situações, o titular do sítio poderá auferir tanto mais rendimentos quanto mais abundantes forem os
hipernexos que se lhe referem, tanto directamente, quanto indirectamente mediante os benefícios resultantes da publicidade.
Ignacio Garrote Fernández-Díez, El derecho de autor en Internet - Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al
Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE, 2.ª edição, Colección Estudios de Derecho Privado (dir. Rodrigo Bercovitz
Rodríguez Cano), 24, Granada, Editorial Comares, 2003, pp. 367-368.
156
2.3.3. CONTRATAÇÃO ELECTRÓNICA
Susana Larisma *
2.3.3.1. ENUNCIAÇÃO DO PROBLEMA

A expansão do fenómeno internet 135, sobretudo a partir dos anos 90, encurtou
distâncias entre utilizadores fisicamente situados nos mais diversos locais do mundo,
que passaram a trocar informações de todo o género de forma rápida, cómoda
e a baixos custos. As potencialidades da rede e, em especial, a sua natureza
interactiva e sem fronteiras, não passaram despercebidas aos prestadores de bens
e serviços e a potenciais clientes, que cedo começaram a utilizá-la como um meio de
comunicação para fins comerciais. Transaccionam-se em linha serviços e bens,
a qualquer hora do dia e a partir de qualquer lugar. Criou-se, assim, um mercado
à escala mundial, consolidado pelo crescente número de utilizadores 136 137.
Todavia, a contratação em linha tem fragilidades óbvias, relacionadas com
a especificidade do meio utilizado e com o carácter transnacional das transacções,
que potencia a aplicação de diferentes leis, muitas vezes com regimes (soluções
e mesmo qualificações) díspares. Ao utilizador podem surgir uma série de dúvidas:
O negócio celebrado por meio electrónico é formalmente válido? Em que momento
se tem por celebrado o contrato?
Cientes de que a insegurança jurídica consubstancia um factor de retracção do
comércio electrónico, tornou-se evidente para os Estados e para diversas entidades
supranacionais, em particular, para a União Europeia 138, a necessidade de regulação
dessa mesma actividade 139.
2.3.3.2. ENQUADRAMENTO LEGAL

A contratação electrónica encontra-se regulada, entre nós, no Decreto-Lei
n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, que procedeu à transposição da Directiva
n.º 2000/31/CE, de 8 de Junho (“Directiva sobre comércio electrónico”). Saliente-se,
numa primeira observação, que os trabalhos de transposição seguiram, em termos
globais, o instrumento comunitário, sem prejuízo das adequações que se revelaram
necessárias à natureza e unidade do sistema jurídico português 140.
* Consultora do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça.

135 Frequentemente definida como “a rede das redes” (network of networks).
136 Como bem esclarece Paula Costa e Silva, “se a contratação internacional era mais ou menos restrita a um grupo de
intervenientes no mercado, a expansão da Internet como forum de negociação torna cada um de nós em potencial
contratante à escala internacional.” Paula Costa e Silva, Transferência electrónica de dados: a formação dos contratos, in
“Direito da Sociedade da Informação”, Volume I, FDL/APDI, Coimbra Editora, 1999, p. 216.
137 Pese embora se refira apenas a transacção via internet, o universo da contratação electrónica abrange também a celebração
de contratos noutras redes informáticas. A tendência actual vai no sentido da criação de um número cada vez maior de redes
informáticas paralelas. Actualmente, porém, o paradigma da contratação em rede continua a ser a internet.
138 Leia-se, a propósito, o enquadramento comunitário explicitado nos Considerandos 5), 6) e 7) da Directiva n.º 2000/31/CE,
de 8 de Junho (“Directiva sobre comércio electrónico”).
139 Sobre os esforços de criação de regimes aplicáveis ao comércio electrónico vide Paula Costa e Silva, Transferência..., p.
217- 222.
157
A matéria em apreço é, no entanto, de Direito Privado comum e não apenas
de Direito Comercial, diversamente do que poderá sugerir a sua integração em
diploma que transpõe a Directiva “relativa a certos aspectos legais dos serviços da
sociedade de informação, em especial do comércio electrónico 141, no mercado
interno” (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 7/2004). A natureza geral das disposições
concernentes à contratação em linha é, desde logo, esclarecida no preâmbulo do
diploma 142 e, adiante, no artigo 24.º, que ordena a sua aplicação “a todo o tipo de
contratos celebrados por via electrónica ou informática, sejam ou não comerciais” 143.
Bem se compreende, assim, que o regime do Decreto-Lei n.º 7/2004 não esgote
a disciplina dos contratos celebrados por meios electrónicos. Na verdade, o referido
diploma limita-se a regular questões concretas suscitadas em razão do específico
meio de comunicação utilizado.
Uma vez mais, o preâmbulo do diploma é esclarecedor: o Decreto-Lei n.º
143/2001, de 26 de Abril, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva
n.º 97/7/CE, de 20 de Maio, relativa à protecção dos consumidores em matéria de
contratos celebrados à distância, é aplicável subsidiariamente 144. O mesmo se dispõe
relativamente à Directiva n.º 2002/65/CE, sobre a comercialização à distância de
serviços financeiros, cujos trabalhos de transposição se encontram ainda em curso.
O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2004 alude ainda a “directivas anteriores” cujo
conteúdo é pressuposto pela Directiva sobre comércio electrónico 145. Em causa está,
para além das directivas já referenciadas, a Directiva n.º 1999/93/CE, de 13 de
140 Os aspectos de regime em que o legislador português se demarca da posição assumida na Directiva, designadamente,
introduzindo soluções inovadoras, serão assinalados e comentados infra.
141 Itálico nosso.
142 O legislador refere ainda, no preâmbulo, que se optou, aquando da transposição da Directiva sobre comércio electrónico,
“por afastar soluções mais amplas e ambiciosas para a regulação do sector em causa”. Em estudo preparatório da
transposição daquele instrumento comunitário, Oliveira Ascensão afirma que “a contemporaneidade desta Directriz com a
directriz sobre direitos de autor e conexos na sociedade da informação poderia ter dado oportunidade ao projecto ambicioso
do Código da Informática, que reduzisse a sistema coerente toda uma pluralidade de regulações dispersas. A não se seguir
por este caminho, poderia ter-se procedido à integração das várias matérias constantes da Directriz nos diplomas a que
respeitassem”. Menciona, em particular, as matérias da contratação electrónica e da responsabilidade dos prestadores de
serviços, que poderiam ter sido integradas, atenta a sua natureza de Direito Privado comum, no próprio Código Civil. Tal
“projecto seria da maior envergadura, mas asseguraria a coerência das soluções e garantiria a exactidão da inserção
sistemática”, conclui. José de Oliveira Ascensão, Bases para uma Transposição da Directriz n.º 00/31, de 8 de Junho
(Comércio Electrónico), in “Relatório, conclusões e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades
e Garantias”, Anexo 4, publicado em DAR II série A n.º 79/IX/1 – Suplemento 2003.03.20, p. 3320-(41).
143 Itálico nosso. Partindo de concepções doutrinárias adoptadas no âmbito da contratação electrónica, Paula Costa e Silva
distingue entre contratação electrónica em sentido estrito (quando as declarações de vontade são transmitidas por meios
electrónicos, v.g., através de fax) e contratação electrónica em sentido amplo (que inclui, além da contratação electrónica
em sentido estrito, a contratação automatizada, referindo-se esta última à situação em que as declarações de vontade são
produzidas e transmitidas por meios informáticos). Paula Costa e Silva, A contratação automatizada, in “Direito da Sociedade
da Informação”, Volume IV, APDI, Coimbra Editora, 2003, p. 289-290. O legislador português teve a preocupação de acolher
as duas modalidades de contratação electrónica, muito embora o regime tenha sido pensado fundamentalmente para
superar problemas decorrentes da utilização de suportes digitais, maxime nos casos de celebração de contratos em rede.
144 Como observa Oliveira Ascensão, pese embora a Directiva n.º 97/7/CE não esteja “vinculada a nenhum uso de meios
electrónicos (...) é porém seguro que entre os meios de celebração [de contratos] a distância se inclui a celebração por
meios informáticos”. Importa, assim, definir a relação exacta entre os dois instrumentos, o que é várias vezes esclarecido
pela Directiva sobre comércio electrónico. Esta afirma-se “complementar da legislação comunitária aplicável aos serviços da
sociedade da informação, sem prejuízo do nível de protecção” dos interesses dos consumidores (artigo 1.º, n.º 3, itálico
nosso), numa referência à Directiva n.º 97/7/CE. No Considerando 11), por sua vez, ressalva expressamente a Directiva n.º
97/7/CE, salientando que esta última se aplica “igualmente na sua integralidade aos serviços da sociedade de informação”.
As referências a este instrumento repetem-se ainda nos Considerandos 29), 30) e no artigo 7.º, n.º 2 da Directiva sobre
comércio electrónico. De tudo o exposto, conclui Oliveira Ascensão que “a aplicação complementar da Directriz 97/7 não
pode deixar de se verificar no que respeita à celebração de contratos electrónicos”. José de Oliveira Ascensão, Contratação
Electrónica, in “Direito da Sociedade da Informação”, Volume IV, APDI, Coimbra Editora, 2003, p. 45-47. O legislador
português limitou-se, assim, aquando da transposição da Directiva sobre comércio electrónico, a reproduzir o entendimento
comunitário, ao estatuir a aplicação subsidiária do Decreto-Lei que operou a transposição da Directiva n.º 97/7/CE.
158
Dezembro, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas.
Na sequência deste instrumento, o regime jurídico dos documentos electrónicos e da
assinatura digital constante do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, então em
vigor em Portugal, veio a ser alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril.
Em tudo quanto não esteja especialmente regulado nos diplomas supra aludidos
aplica-se, pela própria natureza da matéria, o regime comum 146.
2.3.3.3. PRINCÍPIO DA ADMISSIBILIDADE

Esclarecida a natureza comum da contratação electrónica, o artigo 25.º do
Decreto-Lei n.º 7/2004 consagra o princípio da livre “celebração de contratos por via
electrónica, sem que a validade ou eficácia destes seja prejudicada pela utilização
deste meio”. A generalização da contratação em linha aproxima-a, assim,
inevitavelmente, da contratação comum.
A previsão do princípio da admissibilidade concretiza o desiderato de eliminação
dos obstáculos à contratação em linha, claramente assumido pela Directiva sobre
o comércio electrónico. O n.º 1 do artigo 9.º deste instrumento é peremptório: “Os
Estados-Membros assegurarão que os seus sistemas legais permitam a celebração
de contratos por meios electrónicos” 147.
Há, no entanto, determinados negócios relativamente aos quais a contratação por
meios electrónicos se revela desadequada, seja por exigirem a intervenção de
autoridades públicas, seja por envolverem valores subjectivos com uma dinâmica
e sensibilidade particulares. O n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 7/2004 contém,
assim, uma enunciação taxativa dos negócios jurídicos excluídos do princípio da
admissibilidade, que reproduz, grosso modo, a enumeração optativa constante da
Directiva transposta 148. Entre eles estão, designadamente, os negócios familiares
e sucessórios e os reais imobiliários, com excepção do arrendamento.
Por outro lado, se é permitida, em regra, a celebração de contratos por via
electrónica, ela não é obrigatória, excepto se as partes se vincularem a proceder
dessa forma (n.º 3 do artigo 25.º) 149. O legislador reconhece, no entanto, que, em
determinadas relações negociais, a liberdade de prévia negociação de uma das
partes, quanto ao conteúdo das cláusulas contratuais – designadamente, quanto ao
145 O Considerando 11) da Directiva sobre comércio electrónico enumera uma série de directivas aplicáveis aos serviços da
sociedade da informação, em grande parte vocacionadas para a protecção do consumidor. A preocupação do legislador
comunitário em evidenciar o escopo de tutela do consumidor é, aliás, patente nos considerandos e no próprio articulado da
Directiva [vide, em particular, os Considerandos 7), 10), 27), 55) e 65)].
146 Inclui não só o regime vertido no Código Civil como também em noutros diplomas (Lei de Defesa do Consumidor, Código
da publicidade, etc.).
147 O referido preceito não esclarece quais as medidas que deverão ser adoptadas pelos Estados-Membros para alcançar o
objectivo definido. No entanto, nos Considerandos 34), 35), 37) e 38) da Directiva são dadas algumas pistas quanto ao tipo
de obstáculos que deverão ser arredados: estarão apenas em causa aqueles que resultam de requisitos legais,
nomeadamente, de forma, e não os obstáculos práticos resultantes da impossibilidade de utilizar meios electrónicos em
determinados casos. Vide, a propósito, o expendido infra, 2.3.3.5.1.
148 Vide artigo 9.º, do n.º 2 da Directiva sobre comércio electrónico. A propósito, vide ainda o Considerando 36) do mesmo
instrumento.
149 A solução legal parece fundamentar-se numa constatação prática acerca dos limites da sociedade da informação: lembre-
se, por exemplo, que ainda hoje nem todos os indivíduos têm acesso à internet.
159
meio de celebração do contrato –, está muito coarctada ou, simplesmente, não
existe. Assim sucede no tráfego negocial de massas, em que um dos contraentes se
limita a aceitar um bloco de cláusulas pré-elaboradas, denominadas cláusulas
contratuais gerais 150
. Se o aderente é um consumidor, entendeu o legislador
assegurar uma tutela acrescida, proibindo expressamente “cláusulas contratuais
gerais que imponham a celebração [dos contratos] por via electrónica” 151 152.
2.3.3.4. INFORMAÇÕES PRÉVIAS E DISPOSITIVOS DE IDENTIFICAÇÃO E CORRECÇÃO

DE ERROS
Os artigos 27.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 7/2004 estatuem as obrigações que
devem ser cumpridas pelo prestador de serviços em rede 153 previamente à emissão
da ordem de encomenda pelo destinatário 154. Aqueles preceitos não são aplicáveis
“aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrónico ou outro meio de
comunicação individual equivalente” (artigo 30.º do mesmo diploma), mas tão só aos
contratos de massas, o que bem se compreende, na medida em que a comunicação
individual permite ao utilizador obter esclarecimentos detalhados sobre alguns
aspectos essenciais à formação da vontade antes de se vincular contratualmente 155.
Incumbe ao prestador de serviços, por um lado, facultar aos destinatários
“informação mínima inequívoca” relativa ao contrato (designadamente, cláusulas
e condições gerais), ao respectivo processo de celebração, aos códigos de conduta
de que seja subscritor, etc., e, por outro, disponibilizar-lhes meios técnicos eficazes
para identificação e correcção de erros de introdução que possam estar contidos na
ordem de encomenda (v.g., janelas de confirmação que permitam ao destinatário
verificar, antes de ser formulada a ordem de encomenda, qual o conteúdo desta) 156 157.
Os deveres de informação prévia e de efectiva disponibilização dos meios
técnicos reforçam as garantias de transparência do processo contratual e de tutela
dos contraentes. O legislador entendeu, no entanto, que apenas os consumidores
150 Acerca do conceito e do regime das cláusulas contratuais gerais, vide António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil
Português, Volume I, Tomo I, Livraria Almedina, 2000, p. 411 e ss.
151 A protecção conferida pela previsão legal assume especial relevância na sociedade actual, em que a contratação com
consumidores tende a massificar-se. Como bem salienta Menezes Cordeiro, “é evidente que os negócios celebrados com
consumidores, pela própria natureza das coisas, tendem a ser pré-formulados, não admitindo negociação”. António Menezes
Cordeiro, Tratado..., p. 422.
152 Têm igualmente relevância, nesta sede, os obstáculos práticos mencionados na nota 15 supra. Elsa Dias Oliveira assinala,
por outro lado, que “a maioria dos consumidores não está ainda verdadeiramente familiarizada com o ambiente cibernético,
pelo que o seu défice informativo ‘natural’ se estende ainda a questões informáticas, bem como ao modus operandi na
Internet propriamente dita”. Elsa Dias Oliveira, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet
– Contributo para uma análise numa perspectiva material e internacionalprivatista, Almedina, 2002, p. 67.
153 Entendido aqui num sentido amplo, que abrange quer o prestador intermediário de serviços, quer o operador do comércio
electrónico.
154 Em matéria de obrigações prévias ao momento da celebração do contrato, o legislador seguiu de perto as orientações da
Directiva 2000/31/CE (artigos 10.º, n.ºs 1 e 2 e 11.º, n.º 2), introduzindo, porém, inovadoramente, a obrigação de informar
quanto às cláusulas do contrato e às condições gerais, a que nos referiremos infra.
155 No mesmo sentido, afirma Oliveira Ascensão que os contratos individualizados permitem “um relacionamento muito mais à
medida entre as partes”. José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 49.
156 Cabe também ao prestador informar os destinatários acerca destes meios.
157 Oliveira Ascensão assinala que a obrigação de disponibilização de meios técnicos eficazes para a identificação e correcção
de erros de introdução “exigirá um efectivo controlo dos órgãos públicos, sem o que se reduzirá a piedosa declaração”. José
de Oliveira Ascensão, Bases para..., p. 3320 –(51).
160
carecem da protecção imperativa da lei, pelo que, nos restantes casos, o regime
é derrogável por acordo das partes 158.
Note-se, ademais, que o aludido artigo 28.º não esgota as informações
a disponibilizar pelo prestador de serviços. Àquelas acrescem as informações
relativas à identificação do prestador (artigo 10.º do mesmo diploma) e as exigidas
noutros diplomas legais subsidiariamente aplicáveis 159.
Curiosamente, de entre as “informações a prestar” (antes da ordem de
encomenda, entenda-se), enunciadas no n.º 1 do artigo 10.º da Directiva sobre
comércio electrónico, não consta o conteúdo do contrato, muito embora o n.º 3 do
mesmo preceito se refira expressamente à forma pela qual devem ser transmitidos
“os termos contratuais e as cláusulas gerais”. O legislador português foi mais além.
O diploma de transposição inclui “os termos contratuais e as cláusulas gerais do
contrato a celebrar” na alínea e) do n.º 1 do artigo 28.º, com a epígrafe “Informações
prévias”, parecendo pretender esclarecer que todo o conteúdo do contrato deve ser
previamente disponibilizado ao destinatário 160. Todavia, permitiu o legislador, no n.º 2
do mesmo artigo, que as partes que não sejam consumidores afastem a obrigação
de informação prévia também no que respeita ao conteúdo do contrato. É este
o resultado da remissão constante daquele preceito, sem qualquer ressalva, para
“o disposto no número anterior”.
Adiante, porém, preceitua o n.º 1 do artigo 31.º do diploma – que reproduz, grosso
modo, o n.º 3 do artigo 10.º da Directiva transposta – que os termos contratuais e as
cláusulas gerais devem ser sempre transmitidos de forma que permita armazená-los
e reproduzi-los. A norma não distingue consoante as partes sejam ou não
consumidores, o que denuncia o seu carácter imperativo 161. Bem se compreende
a opção do legislador: as partes devem dispor de um meio de prova relativo ao
conteúdo dos contratos que celebram que possam, querendo, utilizar em tribunal 162.
Nada é dito, no entanto, quanto ao momento dessa comunicação.
158 Referindo-se expressamente ao n.º 1 do artigo 10.º da Directiva sobre comércio electrónico, fonte legal do artigo 28.º do
diploma de transposição, Oliveira Ascensão considera justificada “a exigência de fornecimento prévio das informações gerais
(...) perante o consumidor: este pode não ser experiente, e ficar perdido e vulnerável perante o mare magnum de termos e
clicks que não domine”. José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 49. Elsa Dias Oliveira assinala ainda a falta de
informação e de educação como um dos factores determinantes da fragilidade contratual do consumidor em geral, daqui
partindo para a análise da solução legal adoptada pela União Europeia para reforçar a posição do consumidor, em particular,
a Directiva 1997/7/CE. Elsa Dias Oliveira, A Protecção..., p. 65 e ss.
159 Vide ponto 2.3.3.2. supra. A Directiva sobre contratos à distância – transposta pelo Decreto-Lei n.º 143/2001 – e, bem assim,
a Directiva relativa à comercialização à distância de serviços financeiros enunciam uma série de informações que deverão
ser prestadas ao consumidor (recorde-se que ambos os instrumentos regulam as relações comerciais com consumidores,
numa lógica de protecção dos interesses destes). Vide ainda o Considerando 11) in fine e o n.º 1 do artigo 10.º da Directiva
sobre comércio electrónico (elucidativamente, este último começa pela expressão “além de outros requisitos de informação
constantes da legislação comunitária...”). O volume de informação que se pretende disponibilizar ao consumidor, tanto antes
como após a celebração do contrato, é particularmente exigente na Directiva relativa a serviços financeiros, abrangendo
questões concernentes ao prestador, ao serviço financeiro, ao contrato e a recursos, para além de conter uma cláusula que
expressamente ressalva a aplicação de outros requisitos de informação prévia previstos em legislação comunitária [vide
Considerandos 21) e 22) e artigos 3.º e 4.º]. Aguarda-se, pois, com expectativa, o diploma de transposição, que terá
certamente reflexos substanciais no domínio do comércio electrónico, como direito subsidiário, já que a natureza
desmaterializada dos serviços financeiros se presta particularmente à venda em linha. Quanto aos contratos celebrados à
distância, por via electrónica, com consumidores, vide os artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 143/2001. Para uma análise
global deste último diploma, vide Joel Timóteo Ramos Pereira, Direito da Internet e Comércio Electrónico, Quid Juris?,
Lisboa, 2001, p. 169-180.
160 Itálico nosso. Esta posição foi claramente defendida por Oliveira Ascensão em parecer prévio à transposição da Directiva.
José de Oliveira Ascensão, Bases..., p. 3320-(51).
161
A análise sistemática dos dois preceitos coloca, assim, uma questão. A regra que
obriga o prestador de serviços a facultar aos destinatários informação prévia
concernente ao termos contratuais e às cláusulas gerais não deverá, ela própria, ter
carácter injuntivo? Se era esta a intenção do legislador, conforme parece resultar do
supra exposto, a letra do n.º 2 do artigo 28.º deveria conter uma expressa ressalva
à alínea e) do n.º 1 do mesmo preceito. Neste sentido parece concorrer também
a natureza da informação, essencial para a conformação da vontade das partes.
Estamos em crer que todos os contraentes, e não só os consumidores, têm direito
a conhecer previamente as cláusulas e as condições a que se obrigam 163.
A solução consagrada poderá, contudo, ter algum sentido útil em determinadas
situações. Imagine-se o caso da empresa A que acede ao sítio da empresa B para
efectuar a compra de um determinado produto. O sítio não contém uma série de
informações relativas ao produto pretendido (v.g, preço, forma de pagamento, etc.),
mas dispõe de um ícone para solicitar o envio dos termos contratuais e das cláusulas
gerais do contrato de compra e venda em causa. No entanto, a empresa A, porque
adquire regularmente o mesmo produto à empresa B, decide efectuar de imediato
a ordem de encomenda, que conterá, in casu, uma proposta contratual 164
.
Consequentemente, a empresa A aceita tomar conhecimento do concreto contrato
que se propõe celebrar apenas em momento posterior à ordem de encomenda.
O conhecimento diferido poderá, contudo, conduzir a resultados perversos 165.
Pela nossa parte, inclinamo-nos no sentido da imperatividade da norma contida na
alínea e) do n.º 1 do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 7/2004. Estamos certos, porém,
que a prática e o labor doutrinário e jurisprudencial trarão contributos preciosos
à questão em apreço.
161 Em comentário à Directiva sobre comércio electrónico, Oliveira Ascensão salienta que o n.º 3 do artigo 10.º “é o único
preceito de que deriva a obrigatoriedade de fornecimento prévio das cláusulas contratuais e das cláusulas gerais. Mas há
uma especificidade a assinalar: esta regra é injuntiva para todos, e não só nos contratos celebrados com consumidores.
Todas as pessoas têm igualmente jus a esta elucidação. A regra destina-se a contrabalançar a volatilidade própria dos
contratos electrónicos” (itálico nosso). José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 55. Estamos em crer que a opção do
legislador em incluir entre as informações prévias a prestar pelo prestador de serviços a referente aos “termos do contrato
e as cláusulas gerais” teve em consideração o raciocínio ora expendido.
162 É intuitivo que a existência de um suporte com carácter probatório reforça a confiança das partes - em especial,
do contraente consumidor, que é normalmente a parte mais fragilizada - na contratação por via electrónica.
163 Parece assumir sentido próximo a solução consagrada no artigo 27.º da Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electronico, que transpôs para o direito espanhol a Directiva sobre o comércio
electrónico. Depois de enunciar, nos n.ºs 1 e 2 daquele artigo - cujo o epígrafe é, saliente-se, “Obligaciones previas al inicio
del procedimiento de contratácion” -, as informações a prestar previamente, salvo acordo em contrário das partes não
consumidores, em termos muito próximos do texto da directiva, o legislador expressamente prevê, no n.º 4, o seguinte: “Con
carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del
destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser
almacenadas y reproducidas por el destinatario” (negrito e itálico nossos). Quanto a esta última regra não há, porém,
qualquer distinção entre partes consumidores ou não consumidores, de onde se deduz, a contrario, o seu carácter injuntivo.
Assim resulta, ademais, da organização interna do preceito.
164 Vide artigo 32.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 7/2004. Adiante procederemos à análise deste preceito (ponto 2.3.3.6.2.).
165 Note-se que, a partir do momento em que a empresa B tenha a possibilidade de aceder à ordem de encomenda/proposta
(artigo 31.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 7/2004), esta tornar-se-á, em princípio, irrevogável (artigo 230.º do Código Civil).
A reconhecida rapidez das comunicações entre meios electrónicos poderá significar a concessão ao proponente de um
período de reflexão (para eventual revogação da proposta) tão curto que não lhe permita sequer receber as cláusulas
contratuais. No entanto, porque aceitou, ainda que de forma tácita, não receber tal informação em momento prévio à ordem
de encomenda, sujeitar-se-á aos termos contratuais que lhe forem posteriormente comunicados, sob pena de, no limite,
incorrer em responsabilidade. Terá o legislador querido ir tão longe no princípio da autonomia das partes?
162
O incumprimento das obrigações previstas nos artigos 27.º e 28.º do Decreto-Lei,
quando sejam devidas, é sancionado como contra-ordenação susceptível de
aplicação das coimas previstas nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 37.º do mesmo
diploma 166.
2.3.3.5. FORMA E VALOR PROBATÓRIO DA DECLARAÇÃO NEGOCIAL
2.3.3.5.1. FORMA
Os requisitos legais de forma representam um dos possíveis obstáculos à validade
dos negócios jurídicos celebrados por via electrónica que o legislador procurou
obviar. Referimo-nos apenas às situações em que a lei exija forma especial,
designadamente escrita, para a declaração negocial emitida por meios electrónicos,
já que, no silêncio daquela, valerá o princípio de liberdade de forma consagrado no
artigo 219.º do Código Civil. Atendendo a que a inobservância das exigências formais
determina a nulidade da declaração emitida, afigura-se indispensável definir se
a forma electrónica é ou não equiparável à forma escrita. A questão assume
particular relevância porquanto, “na contratação tradicional, o paradigma para
o suporte dos dados que consubstanciam uma declaração de vontade tendente
à formação de um contrato é o papel” 167.
Entendeu o legislador clarificar esta matéria em sede de contratação electrónica,
estatuindo, no n.º 1 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, que a exigência legal de
forma escrita se considera satisfeita desde que as declarações emitidas estejam
“contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade,
inteligibilidade e conservação” 168. A fórmula aproxima-se da já adoptada no artigo 4.º
do Código dos Valores Mobiliários, “que é ampla e independente de considerações
técnicas” 169 170. Parece-nos claramente justificada a opção do legislador; quaisquer
comprometimentos técnicos revelar-se-iam inevitavelmente falíveis numa sociedade
em constante inovação no âmbito das novas tecnologias. Ademais, a definição de um
conceito técnico em diploma legal tem o efeito perverso da sua cristalização.
166 O artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 143/2001 prevê, para as situações de incumprimento ou de cumprimento tardio da obrigação
de confirmação das informações prévias ou de prestação de outras informações (artigo 5.º), a prorrogação do prazo de
resolução do contrato pelo consumidor, com as restrições previstas no artigo 7.º. Atento o carácter subsidiário daquele
diploma, parece-nos que as referidas normas serão também aplicáveis aos contratos celebrados por via electrónica em tudo
o que não for incompatível com a natureza destes. Neste sentido, vide José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 55-56.
167 Itálico nosso. Paula Costa e Silva, A contratação..., p. 291. A autora refere adiante que o problema da equiparação da forma
da declaração negocial agudiza-se quando, por determinação legal, a validade da mesma dependa não só do suporte em
papel, mas também da intervenção de uma autoridade munida de poderes públicos. Paula Costa e Silva, A contratação...,
p. 299. O legislador português optou, no entanto, por excluir do princípio da admissibilidade os negócios para os quais seja
necessária a intervenção de entes públicos ou de entidades munidas de poderes públicos. Em consequência, a declaração
negocial para a qual a lei exija a intervenção de uma autoridade com poderes públicos não será válida se for emitida por
meio electrónico (vide artigo 220.º do Código Civil).
168 Itálico nosso. A exigência de forma escrita não tem correspondente na Directiva sobre comércio electrónico. Oliveira
Ascensão salienta, no entanto, que esta omissão é parcialmente superada ao estabelecer-se, no n.º 3 do artigo 10.º daquele
instrumento, a obrigação de os termos contratuais e as condições gerais serem fornecidos ao destinatário numa forma que
lhe permita armazená-los e reproduzi-los, ou seja, num suporte duradouro. “Não é a própria forma de celebração do contrato,
pois é anterior a essa celebração, mas é uma forma que o deve preceder, e que serve, no seu âmbito, ad probationem.”
José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 52-54. Esta solução foi também acolhida pelo legislador no n.º 1 do artigo 31.º
do Decreto-Lei n.º 7/2004, conforme supra mencionado (ponto 2.3.3.4.).
163
A solução acolhida pressupõe ultrapassada a questão da admissibilidade dos
“registos informáticos [criados e] mantidos em memórias de computadores
(documentos electrónicos em sentido restrito) e [d]os documentos emitidos em papel
a partir de um computador (documentos electrónicos em sentido lato, ou documentos
informáticos)” 171 como verdadeiros documentos, que encontra resposta no regime
comum, sua sede natural. Parece consensual na doutrina portuguesa que a
amplitude do conceito de documento constante do artigo 362.º do Código Civil
permite abranger tais suportes 172.
Note-se, no entanto, que o princípio da equiparação ou equivalência do suporte
electrónico à forma escrita resultava já do preceituado no n.º 1 do artigo 3.º do
Decreto-Lei n.º 290-D/99, relativo a documentos electrónicos e assinatura digital.
Dispõe este preceito que o requisito legal de forma escrita considera-se satisfeito
quando o conteúdo do documento electrónico seja susceptível de representação
como declaração escrita 173 174.
2.3.3.5.2. ASSINATURA E VALOR PROBATÓRIO DO DOCUMENTO ELECTRÓNICO

A par dos requisitos de forma, têm sido apontados como factores adversos ao
desenvolvimento da contratação em ambiente electrónico outros aspectos
directamente relacionados com o meio de comunicação utilizado, designadamente,
a validade da assinatura electrónica e o valor probatório dos registos informáticos.
Estas matérias estão reguladas no Decreto-Lei n.º 290-D/99 175, para o qual remete
o n.º 2 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 7/2004.
A generalização do documento electrónico tornou evidente a necessidade de se
criar um “sucedâneo” da tradicional assinatura manuscrita adequado àquele suporte,
169 Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2004.

170 O Código de Valores Mobiliários utiliza a expressão “que assegurem níveis equivalentes de inteligibilidade, de durabilidade
e de autenticidade” (itálico nosso). O legislador optou, no Decreto-Lei n.º 7/2004, pelo termo “conservação” em vez de
“durabilidade”, ao que nos parece, por fidelidade ao vocábulo utilizado no n.º 3 do artigo 10.º da versão francesa da Directiva
- “conserver” -, a propósito da forma de comunicação dos termos contratuais e das condições gerais. Faz-se notar,
outrossim, que em lado algum da Directiva sobre comércio electrónico o legislador utiliza o termo “durável”. Diferentemente,
porém, é corrente a referência a “suporte durável”, a propósito das informações a prestar, na Directiva relativa à protecção
dos consumidores em matéria de contratos à distância e no diploma que procedeu, entre nós, à sua transposição (Decreto-
Lei n.º 143/2001). Já a Directiva relativa à comercialização à distância de serviços financeiros não só contém uma definição
de “suporte duradouro”, como também indica uma série de exemplos (disquetes informáticas, CD-ROM, DVD, etc.), exigindo
tal forma, em alternativa ao papel, quer para as informações a prestar, quer para os próprios termos do contrato (em lugar
paralelo ao referido artigo 10.º, n.º 3 da Directiva sobre comércio electrónico).
171 Miguel Pupo Correia, Comércio Electrónico: Forma e Segurança, in “As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da
Informação – Actas do Colóquio organizado pelo IJC em 23 e 24 de Abril de 1998”, coordenação de António Pinto Monteiro,
Instituto Jurídico da Comunicação e Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, p. 234.
172 Miguel Pupo Correia, Comércio Electrónico..., p. 232-235; Miguel Teixeira de Sousa, O Valor Probatório dos Documentos
Electrónicos, in “Direito da Sociedade da Informação”, Volume II, APDI, Coimbra Editora, 1999, pp. 172, 184-185; Armindo
Ribeiro Mendes, Valor Probatório dos Documentos Emitidos por Computador, BMJ DDC, 47/48 (1991), p. 520 e ss..
173 Para Paula Costa e Silva a formulação legal adoptada neste diploma é “muito deficiente, fazendo-se depender a validade
formal do conteúdo”. A autora formula ainda outras críticas ao texto legal, algumas das quais se mantêm pertinentes na
redacção alterada. Afirma, por exemplo, sufragando a posição assumida por Oliveira Ascensão, que a opção pelo enunciado
de definições “é técnica legislativa bastante posta em causa”, agravada pelo facto de o texto explicitar que as mesmas valem
para os fins do diploma em causa. Paula Costa e Silva, Transferência..., p. 225-227.
174 Já a propósito deste preceito esclarecia Miguel Pupo Correia que “a mera circunstância de o texto estar acedível ao leitor
apenas no monitor de um computador ou num terminal de vídeo, antes e à margem da sua impressão em papel, não retira
a esse texto o carácter de escrito”. In AAVV, As leis do comércio electrónico, Edições Centro Atlântico, Portugal, 2000, p. 49,
apud Elsa Dias Oliveira, A Protecção..., p. 156. A afirmação valerá também para a solução legal adoptada no Decreto-Lei n.º
7/2004.
164
com funções semelhantes às actualmente desempenhadas pela assinatura autógrafa
nos documentos escritos. Criou-se, assim, a assinatura electrónica.
Através deste novo mecanismo, procurou-se dar resposta a problemas
relacionados com a autenticidade do documento electrónico (correspondência entre
o autor aparente e o autor real) e a integridade do respectivo conteúdo (manutenção,
sem alterações, do conteúdo original) 176.
De entre as três modalidades de assinaturas electrónicas previstas na versão
alterada do Decreto-Lei n.º 290-D/99 177, “que correspondem a diferentes graus de
segurança e fiabilidade” (vide preâmbulo), o legislador privilegiou a assinatura
electrónica qualificada – a assinatura digital de chave assimétrica (pública e privada)
ou equivalente –, equiparando-a à assinatura manuscrita dos documentos com forma
escrita sobre suporte de papel, por um lado, e estatuindo presunções de
autenticidade e de integridade, por outro lado (artigo 7.º, n.º 1) 178.
O referido diploma veio dar resposta aos problemas colocados pela doutrina
quanto ao valor probatório dos documentos electrónicos 179, até então analisados à luz
de um direito pensado e criado para a sociedade da década de sessenta.
Curiosamente, em pleno século XXI, o artigo 3.º, n.ºs 2 a 5 do Decreto-Lei n.º 290-
D/99 remete para as soluções legais já existentes, numa lógica de interpretação
actualista do direito comum.
O documento electrónico cujo conteúdo satisfaça a exigência legal de forma
escrita e a que seja aposta uma assinatura electrónica qualificada emitida por uma
entidade certificadora credenciada tem a força probatória de documento particular
assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil, o que significa que “(...) faz
prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor”. O documento é, assim,
equiparado a um original 180.
Se a assinatura for emitida nas circunstâncias supra mencionadas, mas
o conteúdo do documento não satisfizer a exigência legal de forma escrita, ele terá
a mesma força probatória das reproduções mecânicas, ou seja, fará prova plena dos
factos e das coisas que representa (artigos 368.º do Código Civil e 167.º de Código
de Processo Penal).
175 Na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, diploma que adequou o regime vigente ao estatuído na
Directiva 1999/93/CE, conforme supra expendido (ponto 2.3.3.2.).
176 Cfr. Jorge Sinde Monteiro, Assinatura Electrónica e Certificação, in “Direito da Sociedade da Informação”, Volume III, APDI,
Coimbra Editora, 1999, p. 109-129, que traça as linhas fundamentais da Directiva 1999/93/CE, confrontando-a com o regime
do Decreto-Lei n.º 290-D/99. Vide ainda, para mais desenvolvimentos, Miguel Pupo Correia, Comércio..., p. 243 e ss.
177 Assinale-se que a versão inicial do Decreto-Lei n.º 290-D/99 regulava apenas a assinatura digital, que o legislador presumiu
“estar ao alcance da maioria dos utilizadores do ambiente electrónico”. Paula Costa e Silva, Transferência..., p. 227.
178 A utilização da assinatura electrónica qualificada pressupõe a obtenção de um certificado emitido por uma entidade
certificadora. Estas autoridades, quando preencham determinados requisitos (v.g., especial capacidade financeira, técnica
e humana), podem requerer a sua credenciação junto do Instituto das Tecnologias da Informação na Justiça (entidade
credenciadora e fiscalizadora).
179 Para uma análise das questões suscitadas e das soluções propostas pela doutrina antes da entrada em vigor do Decreto-
Lei n.º 290-D/99, vide Miguel Teixeira de Sousa, O Valor..., p. 171-201. Incluindo também uma perspectiva histórica de direito
comparado, Armindo Ribeiro Mendes, Valor Probatório..., p. 489-527.
180 A redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 62/2003 veio dissipar as dúvidas suscitadas por alguns autores, no âmbito do texto
original, quanto à aplicação de apenas parte ou de todo o regime do artigo 376.º do Código Civil. O preceito alterado remete
em bloco para o artigo do Código Civil. Vide Paula Costa e Silva, Transferência..., p. 226.
165
Nos restantes casos, o valor probatório conferido pela assinatura electrónica
é livremente apreciado pelo tribunal.
As soluções legais acolhidas pelo Decreto-Lei em análise reforçam a confiança na
contratação por meios electrónicos, o que é, por si, um factor dinamizador do
comércio em rede.
2.3.3.6. FORMAÇÃO DO CONTRATO
2.3.3.6.1. ORDEM DE ENCOMENDA E AVISO DE RECEPÇÃO

Os artigos 29.º e 31.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 7/2004 regulam as comunicações
efectuadas no ambito da contratação electrónica, em especial, o aviso de recepção da
encomenda 181. O legislador esclarece, adiante, que “o mero aviso de recepção (...) não
tem significado para a determinação do momento da conclusão do contrato” (artigo
32.º, n.º 2), dissipando assim as dúvidas quanto à natureza jurídica daquela figura,
colocadas a propósito do artigo 11.º, n.º 1 da Directiva sobre o comércio electrónico 182.
Nos contratos massificados, impõe-se ao prestador de serviços, “logo que receba uma
ordem de encomenda por via exclusivamente electrónica”, que acuse a sua recepção
também por meios electrónicos, “salvo acordo em contrário com a parte que não seja
consumidor” (artigos 29.º, n.º 1 e 30.º) 183. Essa comunicação deve ser sempre efectuada
em formato susceptível de ser armazenado e reproduzido, o que bem evidencia a sua
relevância, como meio de prova, para o destinatário (artigo 31.º, n.º 1) 184.
Tanto a ordem de encomenda, como o aviso de recepção e, bem assim,
a confirmação da encomenda, a que nos referiremos infra, “consideram-se recebidos logo
que os destinatários têm a possibilidade de aceder a eles” (artigo 31.º, n.º 2) 185. Basta, no
entanto, que o prestador envie o dito aviso para “o endereço electrónico que foi
indicado ou utilizado pelo destinatário do serviço” (artigo 29.º, n.º 4), salvaguardando-
181 Seguimos de perto a posição de Oliveira Ascensão, aparentemente acolhida pelo legislador (vide preâmbulo do Decreto-Lei n.º
7/2004). José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 57 e ss. Vide ainda José de Oliveira Ascensão, Bases...,p. 3320-(51) .
182 Depois de estatuir a obrigação de o prestador acusar a recepção da encomenda, dispõe o n.º 1 deste artigo, no 2.º
travessão, que a encomenda e o aviso de recepção se consideram recebidos quando os respectivos destinatários têm
a possibilidade de aceder a eles. Conforme enuncia Oliveira Ascensão, “pode ver-se nela [referindo-se à regra em análise]
a consagração pela Directriz da teoria da recepção; ou a demonstração que a oferta em rede representaria um mero convite
a contratar, de modo que o contrato só se concluiria com a chegada ao destinatário da aceitação do prestador de serviços.
Não cremos que seja assim”. O autor nega, pois, qualquer conexão desta norma com a determinação do momento da
perfeição do contrato. Em sua opinião, “aquele preceito do art. 11/1 limita-se a regular as comunicações que se fazem no
âmbito da contratação electrónica. Deixa assim intocadas as regras dos Estados-membros quanto à formação dos
contratos”. Tal normativo “tem a sua justificação própria. Pretende assegurar a certeza das comunicações. Por isso, aplica-
se quer à nota de encomenda quer ao aviso de recepção a regra que se consideram recebidos quando os destinatários estão
em condições de aceder a estes”. Adiante, esclarece que o aviso de recepção tem “uma finalidade muito determinada:
assegurar ao encomendante, nos mais breves prazos, que a encomenda foi recebida. Mais nada. Se se lhe associasse
o sentido de confirmação do contrato, esta finalidade ficaria prejudicada”. É, assim, “uma cautela técnica, derivada do uso
do meio electrónico”. José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 57 e ss. Em sentido aparentemente contrário, Elsa Dias
Oliveira, A Protecção..., p. 130 e ss. Vide infra, ponto 2.3.3.6.2..
183 A lei espanhola (Ley 34/2002, de 11 de julio) prevê expressamente, no seu artigo 28.º, n.º 1 a), um prazo de 24 horas para
o cumprimento da obrigação pelo prestador.
184 A Directiva não contém qualquer exigência de forma relativamente ao aviso de recepção. É, no entanto, manifesto que a
solução consagrada, que se aplaude, reforça a confiança nas transacções em rede. Resulta ainda da sua localização
sistemática que a exigência de forma é imperativa quer os contraentes sejam ou não consumidores.
185 Já nos referimos supra sobre algumas posições assumidas pela doutrina a propósito do artigo da Directiva que serviu de
fonte legal a este preceito (vide nota 48). Esta regra é imperativa. Solução idêntica é adoptada no artigo 6.º, n.º 1 do
Decreto-Lei n.º 290-D/99.
166
-se, assim, a posição do prestador nas situações em que o destinatário cancele
ou mude de endereço 186.
2.3.3.6.2. MOMENTO DA PERFEIÇÃO DO CONTRATO

Conforme decorre do acima exposto, o legislador pretendeu claramente separar
o significado do aviso de recepção da questão do momento da conclusão do contrato.
Aquele resulta do preceituado na Directiva e este do regime de Direito Civil português 187.
A sua insistência em clarificar o sentido desse aviso na contratação electrónica, logo no
preâmbulo e adiante no articulado (artigo 32.º), é, no entanto, bem elucidativa da
natureza equívoca do mesmo conceito.
Com efeito, impunha-se esclarecer se o aviso de recepção da encomenda
corresponde ao momento de perfeição do contrato: a aceitação da proposta 188 189.
A resposta do legislador é negativa, explicitando-se ainda que a oferta em rede pode
ser uma proposta contratual ou um convite a contratar consoante contenha, ou não,
“todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples
aceitação do destinatário” (artigo 32.º, n.º 1). Na verdade, tal decorre já dos princípios
do nosso Direito Civil 190.
“O aviso de recepção é um dever contratual: supõe o contrato já celebrado.” 191
Assim é, manifestamente, quando a oferta em rede representa uma verdadeira
proposta contratual. Quando, por sua vez, a oferta em rede consubstancia um convite
a contratar, “a aceitação pelo operador (...) traz implicitamente o aviso de recepção
da proposta; e com a chegada desta ao círculo do destinatário, o contrato fica
concluído” 192. O aviso de recepção não é, porém, a aceitação.
Ultrapassada aquela questão, surge-nos, contudo, outra. É que o legislador
introduziu um outro elemento nas comunicações efectuadas no âmbito da
contratação electrónica: “a confirmação do destinatário, dada na sequência do aviso
de recepção, reiterando a ordem emitida”, com a qual “a encomenda torna-se
186 É também a solução consagrada no artigo 28.º, n.º 2, 2.º § da lei espanhola (Ley 34/2002, de 11 de julio).
187 Conforme se lê no preâmbulo, “A directiva não o versa [entenda-se, o momento de celebração do contrato], porque não se
propõe harmonizar o direito civil”.
188 Novamente se remete para o enquadramento do problema efectuado por Oliveira Ascensão (vide nota 48). Para uma
perspectiva de direito civil sobre a formação dos contratos, com uma referência particular à contratação por meios
electrónicos, vide António Menezes Cordeiro, Tratado..., p. 347 e ss.. Vide ainda Elsa Dias Oliveira, A Protecção..., p. 116
e ss. Para uma perspectiva comparativa dos direitos espanhol, alemão e português vide Luis Filipe Ragel Sánchez, A
Formação dos Contratos, in “Direito da Sociedade da Informação”, Volume III, APDI, Coimbra Editora, 1999, p. 83-87.
189 A questão colocou-se a propósito das teses que defendem que as ofertas feitas em rede são meros convites a contratar (e
não propostas contratuais), construídas a partir da constatação de que nem os bens são inesgotáveis, nem os prestadores
podem garantir o cumprimento de todos os serviços solicitados (note-se que estamos no âmbito da contratação em linha).
Assim sendo, o contrato concluir-se-ia apenas com a aceitação, pelo prestador, da ordem de encomenda/proposta. O aviso
de recepção representaria, pois, o último elemento necessário para a perfeição do contrato. Estas teses têm um
inconveniente óbvio: propiciam a arbitrariedade do prestador. José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 58 e ss; José
de Oliveira Ascensão, Bases para..., p. 3320-(52); Paula Costa e Silva, A contratação..., p. 295 e ss.
190 Era esta a solução adoptada pela doutrina portuguesa antes ainda da transposição da Directiva sobre o comércio
electrónico. Elucidativamente, afirma Paula Costa e Silva que “não há nenhum desvio a apontar ao processo normal de
formação dos contratos atendendo ao conteúdo das declarações pela circunstância de as mensagens circularem através de
meios electrónicos”. Paula Costa e Silva, Transferência..., p. 209.
191 José Oliveira Ascensão, Bases..., p. 3320-(52).
192 José Oliveira Ascensão, Bases..., p. 3320-(52).
167
definitiva” (artigo 29.º, n.º 5) 193. Em primeiro lugar, a natureza jurídica da confirmação
é, per se, dúbia, ao fazer depender a definitividade da encomenda de um terceiro
acto, a confirmação. Na verdade, seja a oferta em linha uma proposta contratual ou
um convite a contratar, o momento da perfeição do contrato tem sempre lugar antes
da confirmação, i.e., aquando da recepção da ordem de encomenda pelo proponente
ou aquando da recepção do aviso de recepção pelo encomendante,
respectivamente. Ora, parece resultar do regime comum que um dos efeitos da
conclusão do contrato será, exactamente, a definitividade da encomenda.
Procurando encontrar um sentido útil à previsão legal, dir-se-á ter sido intenção
do legislador estatuir apenas mais um dever contratual posterior à celebração
do contrato, justificado pelas características do meio tecnológico em causa.
A confirmação teria, assim, função semelhante à desempenhada pelo aviso de
recepção nas situações em que a oferta em linha corresponde a uma proposta
contratual, designadamente: “assegurar a certeza das comunicações” 194. No entanto,
se assim é, ela apenas fará sentido quando a oferta em linha seja um convite
a contratar. Já não assim, parece-nos, quando se trate de uma proposta contratual.
Neste caso, a “certeza das comunicações” é assegurada pelo próprio aviso de
recepção, que dá conhecimento ao encomendante que a sua aceitação foi recebida
e, assim, concluído o negócio. Parece seguro afirmar, nesta hipótese, que
a confirmação nada traz de novo, com o agravante de tornar mais complexo um
processo contratual que se pretende simples 195 196.
2.3.3.7. CONTRATAÇÃO AUTOMÁTICA

O artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, com a epígrafe “Contratação sem
intervenção humana”, é, provavelmente, o mais inovador, porquanto traz soluções
até ao presente dificilmente enquadráveis no nosso Direito Civil, pensado para os
negócios resultantes do encontro de vontades (humanas, por definição) 197. Pense-se,
por exemplo, nas questões suscitadas a propósito da formação, interpretação
193 Itálico nosso.

194 Em análise ao artigo 11.º, n.º 1 da Directiva, que serviu de fonte aos nossos artigos 29.º, n.º 1 e 31.º, n.º 2, José de Oliveira
Ascensão, Contratação..., p. 59.
195 Curiosamente, o legislador português parece ter retomado uma ideia consagrada no artigo 11.º da proposta de Directiva do
Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos jurídicos dos serviços da sociedade da informação,
designadamente do comércio electrónico, com a epígrafe “Momento da celebração” (note-se que a versão final adoptou a
epígrafe “Ordem de encomenda”, tecnicamente muito mais neutra). De acordo com este preceito, era necessário, para além
do aviso de recepção da aceitação da ordem de encomenda, a expedir pelo prestador de serviços, a confirmação da
recepção desse aviso, a expedir pelo encomendante (in JO C 30, de 05.02.1999, COM (1998) 586 e Bol. 5-2000), sem os
quais o contrato se não considerava celebrado. O âmbito de aplicação desse artigo era, contudo, mais restrito. Elsa Dias
Oliveira apelida aquele processo de, “no mínimo complexo, quando a palavra de ordem é a simplificação no comércio
electrónico”. A autora assinala também que a disposição em causa é reveladora da “fraca confiança que o legislador parecia
depositar nos recentes meios tecnológicos”. Elsa Dias Oliveira, A protecção..., p. 131 e ss.
196 O artigo 28.º da lei espanhola (Ley 34/2002, de 11 de julio), com a esclarecedora epígrafe “Información posterior a la
celebración del contrato” parece adoptar também uma figura semelhante à nossa confirmação. No entanto, apenas está
obrigado a “confirmar la recepción de la aceptación” o “oferente”, que pode ser o prestador ou o destinatário dos serviços.
A fórmula adoptada aparta-se da questão do momento da perfeição do contrato e tem a vantagem de evitar a duplicação de
actos de comunicação quando a oferta em rede seja uma proposta contratual.
197 A Directiva sobre o comércio electrónico não avança qualquer solução neste âmbito, muito embora se refira à necessidade
de o prestador de serviços colocar à disposição dos destinatários meios técnicos eficazes para a identificação e correcção
de “erros de introdução” (artigos 10.º, n.º, c) e 11.º, n.º 2).
168
e validade dos contratos, reguladas no pressuposto da existência do elemento
pessoal.
Este tipo de contratação é utilizado, por exemplo, na gestão de stocks em
unidades fabris. As existências disponíveis são controladas por computadores
programados para emitirem ordens de compra, sempre que necessário, para outros
computadores, que recebem e direccionam os pedidos para efeitos da respectiva
execução.
O preceito manda aplicar à “contratação celebrada exclusivamente por meio de
computadores (...) o regime comum, salvo quando este pressupuser uma actuação” 198.
Bem se compreende que assim seja, sob pena de subverter a ratio do regime civil
adoptado e conduzir, porventura, a resultados desadequados ou mesmo injustos.
Reconhecendo, porém, a importância que o erro (de programação, de
funcionamento da própria máquina e de transmissão) pode assumir na contratação
electrónica, o legislador entendeu estabelecer, no n.º 2 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º
7/2004, um paralelo com as disposições constantes dos artigos 247.º e ss. do Código
Civil, cujo regime manda aplicar 199. Note-se, contudo, que a solução acolhida parece
pressupor que é colocado, em lugar do computador, aquele que o predispôs 200, o que
abre caminho a uma série de problemas relacionados com as dificuldades de
adaptação do regime que, com certeza, resultarão da prática.
Estamos em crer, por outro lado, que “a tendência será a de imputar as anomalias
ao declarante” 201, i.e., àquele que utiliza a máquina em seu proveito. Tem sido, no
entanto, defendido pela doutrina que esta imputação não deve ser ilimitada. Neste
sentido, entendeu o legislador expressamente impedir a outra parte de se opor
“à impugnação por erro sempre que lhe fosse exigível que dele se apercebesse”
(artigo 33.º, n.º 3) 202.
2.3.3.8. SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE LITÍGIOS POR VIA ELECTRÓNICA

Seguindo a tendência actual para a desjudicialização de litígios, o artigo 34.º do
Decreto-Lei n.º 7/2004 estatui a possibilidade de “funcionamento em rede de formas
de solução extrajudicial de litígios entre prestadores e destinatários de serviços da
sociedade de informação”.
198 Itálico nosso. A letra da lei deixa de fora as relações contratuais em que temos, de um lado, um homem e, de outro, uma
máquina. Para uma proposta de resolução destes casos, vide Paula Costa e Silva, A Contratação..., p. 303-304.
199 O mesmo paralelo havia já sido estabelecido por José de Oliveira Ascensão in Contratação..., p. 65 e ss.
200 A colocação, no lugar da máquina, de quem a disponibilizou era já equacionada por Oliveira Ascensão antes da publicação
do Decreto-Lei n.º 7/2004. José de Oliveira Ascensão in Contratação..., p. 66 e ss.
201 José de Oliveira Ascensão in Contratação..., p. 67. A observação foi proferida pelo autor, em data anterior à publicação do
Decreto-Lei n.º 7/2004, a propósito da possibilidade de aplicação do regime dos artigos 247.º e ss do Código Civil às
situações de erro de programação, de funcionamento da máquina e de transmissão. Ela valerá também, em nosso
entendimento, em face do novo diploma, que manda aplicar o regime do erro às situações previstas no n.º 2 do artigo 33.º.
202 A exclusão de responsabilidade “sempre que o receptor tenha meios que lhe permitam ou lhe devessem permitir identificar
os erros” havia sido já defendida por Paula Costa e Silva in, Transferência..., p.224. Salientando, contudo, que é necessário
ir mais além do proposta pela autora, José de Oliveira Ascensão, Contratação..., p. 68. Vide ainda Paula Costa e Silva,
A Contratação..., p. 304-305.
169
Duas observações. Em primeiro lugar, trata-se de uma norma de cariz
programático. Não se criam novos mecanismos; antes, porém, abre-se
a possibilidade de utilizar a rede como meio de funcionamento dos mecanismos de
resolução extrajudicial de litígios já existentes 203. Mais que um ponto de chegada,
a solução acolhida é um ponto de partida. Mas tem a vantagem óbvia de promover
o diálogo de teóricos e práticos quanto aos proveitos-custos de utilização dessa via
e ao seu modus operandi. Estamos em crer, no entanto, que o êxito do
funcionamento em rede daqueles mecanismos dependerá, em grande medida,
da sensibilização e informação do potenciais utilizadores quanto ao respectivo
acesso e vantagens.
Segunda questão. A letra do artigo 34.º parece, no entanto, ter ficado aquém da
norma comunitária que se pretendeu transpor. Enquanto o texto da Directiva estatui
a possibilidade de recurso a “meios electrónicos”, sem distinção, na resolução
extrajudicial de litígios, o legislador português permite apenas o “funcionamento em
rede” desses mecanismos. Assim, e contrariamente ao que parece resultar da
epígrafe acolhida entre nós (“Solução de litígios por via electrónica”)204, a letra da lei
deixa de fora os meios electrónicos não informáticos (por exemplo, o telefax) 205.
203 O n.º 1 do artigo 17.º da Directiva transposta dispõe claramente que os Estados-Membros devem assegurar que “a sua
legislação não impeça a utilização de mecanismos de resolução extrajudicial disponíveis nos termos da legislação nacional”
(itálico nosso). Note-se que a Directiva sobre comercialização à distância de serviços financeiros é mais arrojada em matéria
de “recurso a meios extrajudiciais”, ao prever no n.º 1 do artigo 14.º que os Estados-Membros devem promover não só
o desenvolvimento, como também a criação “de procedimentos extrajudiciais, adequados e efectivos, de reclamação
e recurso, para a resolução de litígios de consumo” (itálico nosso).
204 Itálico nosso.
205 O legislador espanhol, por seu lado, apesar de ter optado pela epígrafe generalista “Solución extrajudicial de conflictos”
(artigo 32.º da Ley/2002, de 11 de julio), acolheu a orientação comunitária nos precisos termos então formulados, permitindo
o uso, sem distinção, de “medios electrónicos” (artigo 32.º, n.º 2).
170
2.3.4. COMUNICAÇÕES PUBLICITÁRIAS EM REDE E MARKETING DIRECTO
O capítulo IV do Decreto-lei n.º 7/2004 versa sobre as comunicações publicitárias
em rede e marketing directo e destina-se, fundamentalmente, a realizar
a transposição de duas matérias distintas:
(a) o regime das comunicações comerciais, constante do artigo 6.º da Directiva
2000/31/CE; e
(b) o regime das comunicações não solicitadas, tal como decorre do artigo 7.º da
Directiva 2000/31/CE e do artigo 13.º da Directiva 2002/58/CE, tendo-se optado,
nesta sede, por operar uma transposição unitária das duas directivas comunitárias.
2.3.4.2. COMUNICAÇÕES PUBLICITÁRIAS EM REDE
2.3.4.2.1. DEFINIÇÕES
Os artigos 20.º e 21.º do Decreto-lei n.º 7/2004 versam sobre o regime aplicável
às comunicações publicitárias em rede sem, no entanto, oferecer uma definição para
esta expressão. Por esta razão, há que recorrer à definição constante da Directiva
2000/31/CE, que, na alínea h) do respectivo artigo 2.º, designa por comunicação
comercial todas as formas de comunicação destinadas a promover, directa ou
indirectamente, mercadorias, serviços ou a imagem de uma empresa, organização
ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma actividade de comércio,
indústria ou artesanato. Quanto à opção nacional pela expressão comunicações
publicitárias em rede, diz-nos o próprio legislador que parece preferível esta
designação, uma vez que é sempre e só a publicidade que está em causa 206.
De acordo com o número 1 do artigo 18.º e para efeitos de aplicação deste
diploma, não constituirão comunicações publicitárias 207:
(a) as mensagens que se limitem a identificar ou permitir o acesso a um operador
comercial, embora se integrem em serviços da sociedade da informação;
(b) as mensagens que identifiquem objectivamente bens, serviços ou a imagem de
um operador, em colectâneas ou listas, particularmente quando não tiverem
implicações financeiras, embora se integrem em serviços da sociedade da
informação; e
206 Cfr. considerando 4 do Decreto-lei n.º 7/2004.

207 Sublinhe-se, neste ponto, que o conceito de comunicações publicitárias ora introduzido pelo Decreto-lei n.º 7/2004 não
coincide com o conceito de publicidade constante do artigo 3.º do Código da Publicidade (aprovado pelo Decreto-lei n.º
330/90, de 23 de Outubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-lei n.º 74/93, de 10 de Março, 6/95, de 17 de
Janeiro, 61/97, de 25 de Março, 275/98, de 9 de Setembro, 51/2001, de 15 de Fevereiro e 332/2001, de 24 de Dezembro,
e pela Lei 31-A/98, de 14 de Julho), em particular visto este incluir, ao contrário daquele, a promoção de ideias, princípios,
iniciativas ou instituições.
171
(c) em geral, mensagens destinadas a promover ideias, princípios, iniciativas ou
instituições.
Clarifica ainda o número 2 do mesmo artigo, em consonância com a definição de
comunicação comercial constante da Directiva 2000/31/CE e com o disposto no
próprio número 1, que as comunicações publicitárias em rede poderão, sem prejuízo
da aplicação deste diploma, promover apenas a imagem do operador, sem envolver
directamente a promoção de um dado produto ou serviço.
2.3.4.2.2. DEVERES DE INFORMAÇÃO

O regime das comunicações publicitárias em rede plasmado no Decreto-lei
n.º 7/2004, já no seguimento do disposto na Directiva 2000/31/EC, limita-se
à imposição de deveres específicos de informação e pretende complementar, nesta
área, o que se encontra já disposto na legislação de defesa dos consumidores 208.
Assim, nos termos do artigo 21.º, o envio de comunicações publicitárias por via
electrónica obriga o remetente à clara identificação, de uma forma a que possam ser
apreendidos com facilidade por um destinatário comum:
(a) da natureza publicitária da mensagem, logo que esta seja apresentada no
terminal e de forma ostensiva 209;
(b) da identidade do anunciante; e
(c) das ofertas promocionais, como descontos, prémios ou brindes, e dos
concursos ou jogos promocionais, bem como dos condicionalismos a que ficam
submetidos.
Com estes deveres de informação pretende-se assegurar os interesses dos
consumidores e a lealdade nas transacções, reconhecendo-se nas comunicações
publicitárias em rede um veículo essencial para o financiamento dos serviços
da sociedade da informação e para o desenvolvimento de uma grande variedade
de novos serviços gratuitos 210.
2.3.4.2.3. PROFISSÕES REGULAMENTADAS

De acordo com o disposto no número 1 do artigo 23.º do Decreto-lei n.º 7/2004,
as comunicações publicitárias à distância por via electrónica em profissões
208 A nível comunitário, vide Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa
à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância e a Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados
a consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE.
209 Ao contrário de outros Estados-membros, Portugal optou, nesta matéria, por não obrigar os emissores de comunicações
comerciais à utilização de uma palavra ou sigla específica – noutro sentido, entre outros casos, a Lei espanhola n.º 34/2002,
de 11 de Julho, relativa aos serviços da sociedade da informação e ao comércio electrónico, estabelece que, quando
transmitidas por meios electrónicos, as comunicações comerciais deverão incluir, no seu começo, a palavra publicidad. Cfr.
COMISSÃO EUROPEIA, Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic
and Social Committee – First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the
Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the
Internal Market (Directive on electronic Commerce) (COM(2003) 702), 21 de Novembro de 2003, acessível em
europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce, pp. 9 e 10.
172
regulamentadas 211
são permitidas mediante o estrito cumprimento das regras
deontológicas de cada profissão, nomeadamente as relativas à independência
e honra e ao sigilo profissionais, bem como à lealdade para com o público e dos
membros da profissão entre si.
Com esta disposição, pretende-se garantir, a nível comunitário, a possibilidade de
os profissionais liberais recorrerem à actividade publicitária online 212, sem prejuízo do
cumprimento das regras profissionais previstas para proteger, nomeadamente,
o consumidor ou a saúde pública 213.
Neste contexto, o considerando 32 da Directiva 2000/31/CE refere a necessidade
de, sem prejuízo da autonomia dos organismos e associações profissionais, se
incentivar a elaboração ou adaptação de códigos de conduta a nível comunitário,
como sendo a melhor forma para determinar as regras deontológicas
especificamente aplicáveis à comunicação comercial 214.
2.3.4.3. COMUNICAÇÕES NÃO SOLICITADAS

O artigo 22.º do Decreto-lei n.º 7/2004 visa regular a problemática das
comunicações não solicitadas, hoje vulgarmente designadas por spam.
Antes de delinearmos os traços gerais do novo regime aplicável a esta matéria,
afigura-se-nos útil uma exposição acerca do fenómeno do spam, desde as razões
para a sua propagação até aos inconvenientes levantados e às soluções já propostas
para o seu combate, bem como uma breve análise à reacção que contra este
problema tem sido desenvolvida nos Estados Unidos da América e na União
Europeia.
2.3.4.3.1. O FENÓMENO DO SPAM
2.3.4.3.1.1. A DEFINIÇÃO DE SPAM

A utilização do termo spam para designar os milhões de mensagens não
solicitadas enviadas por correio electrónico encontra-se actualmente generalizada
211 Nos termos do número 2 do mesmo artigo, o conceito de profissões regulamentadas deverá ser interpretado no sentido
constante dos diplomas relativos ao reconhecimento na Comunidade de formações profissionais.
212 Em Janeiro de 2003, o recurso à publicidade online pelos profissionais liberais ainda era proibido de forma absoluta em
alguns Estados-membros, designadamente no que respeita aos engenheiros (Itália), aos arquitectos (Itália), aos notários
privados (França, Itália, Espanha e Grécia) e aos advogados (Grécia, Irlanda, Portugal), cfr. INSTITUT FÜR HÖHERE
STUDIEN (IHS), WIEN, Economic impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States (Estudo
realizado para a Direcção Geral da Concorrência da Comissão Europeia), 2003, acessível em
europa.eu.int/comm/competition/publications/publications/#liberal, pp. 23 e ss., maxime p. 82.
214 Este apelo à auto-regulação já obteve respostas dos mais variados sectores, sendo de salientar: o Model Code of Conduct
Governing On-line Commercial Communications by Member Bodies of the Federation des Expert Comptables Europeens
(FEE) and their members, elaborado pela Federação dos Contabilistas Europeus (FEE); o Electronic Communication and
the Internet, elaborado pelo Conselho dos Colégios de Advogados na União Europeia (CCBE); o European Good Practice
Guide for publicity relating to physicians' professional practice on the Net, elaborado pelo Comité Permanente dos Médicos
Europeus (CPME); o Les indications du GPUE concernant les services pharmaceutiques en ligne, elaborado pelo Grupo
Farmacêutico da União Europeia (PGEU); e o Code of conduct for real estate professionals in the field of e-commerce,
elaborado pelo Conselho Europeu das Profissões Imobiliárias (CEPI). Cfr. COMISSÃO EUROPEIA, Report from the
Commission…, cit., pp. 10 e 11.
173
a nível mundial 215. Porém, a vulgarização da expressão spam não foi acompanhada
de uma uniformidade na sua conceptualização, sendo inúmeros os conceitos
apresentados por aqueles que actualmente estudam este fenómeno 216.
A maior parte das definições de spam reúne um elemento comum – o carácter não
solicitado das mensagens de correio electrónico – e dois elementos em disputa:
o carácter comercial (unsolicited commercial e-mail ou UCE) e o seu envio em massa
(unsolicited bulk e-mail ou UBE). A favor da definição de spam como UCE, apresenta-
se o argumento de que, assim, se evita a difícil tarefa de estabelecer uma quantidade
mínima de mensagens para a verificação de spam. Pelo contrário, definir spam como
UBE baseia-se no argumento de que o problema estará na transferência de custos
e não na natureza das mensagens, para além de que limitar a reacção contra o spam
a UCE poderia abrir caminho a uma vaga de mensagens de correio electrónico de
carácter não comercial 217. Uma terceira via une os três elementos acima referidos,
definindo spam como mensagens não solicitadas de cariz comercial enviadas em
massa (unsolicited bulk commercial e-mail ou UBCE) 218.
2.3.4.3.1.2. AS RAZÕES JUSTIFICATIVAS DO SPAM

A enorme difusão do spam na última década baseia-se em três razões
fundamentais 219:
215 O termo spam, curiosamente, tem origem num produto enlatado de carne de porco da empresa norte-americana Hormel
Foods designado como spam em resultado da contracção de spice ham. A sua utilização no contexto da Internet, afirmam
alguns, resulta de uma cena de um filme dos Monty Python, em que um empregado de um restaurante insiste em incluir
spam em todos os pratos, ainda que os clientes não o pretendam consumir, cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal
approaches to unsolicited electronic mail, in University of San Francisco Law Review, Volume 35 (2001), acessível em
www.spamlaws.com/articles/usf.html, p. 325, nota 2, ou noutro em que um coro viking canta spam, spam, spam tão alto
que abafa todas as outras conversas, cfr. GARY S. MOOREFIELD, spam – It’s not just for breakfast anymore: federal
legislation and the fight to free the Internet from unsolicited commercial e-mail, in Boston University Journal of Science and
Technology Law, Volume 5, 10 (1999), acessível em www.bu.edu/law/scitech/volume5/5bujstl10.htm, nota 1, § 1.
216 Sobre este ponto, vide DAVID E. SORKIN, Technical and legal..., cit., pp. 327. e ss.
217 No sentido da definição do spam como UBE, têm-se pronunciado o ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY,
que definiu spam como a prática de enviar mensagens de correio electrónico, geralmente de natureza comercial, em grandes
quantidades e repetidamente a indivíduos com quem o remetente não teve contacto prévio, cfr. ARTICLE 29 DATA
PROTECTION WORKING PARTY Opinion 1/2000 on certain data protection aspects of electronic commerce, acessível em
europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/workingroup_en.htm, p. 3; a COMISSÃO NACIONAL DE PROTECÇÃO
DE DADOS (CNPD), que entende o spam como as mensagens não solicitadas, de cariz comercial ou outro, enviadas por
correio electrónico em grandes quantidades e repetidamente a um ou mais destinatários, cfr. CNPD, Parecer 13/2003 sobre
um Projecto de Decreto-lei que transpõe a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho,
acessível em www.cnpd.pt/actos/par/2003/par013-03.htm, Parte III, § 2; LUÍS MENEZES LEITÃO, de acordo com o qual
tanto as mensagens de cariz comercial como as que apresentam conteúdo diverso merecem uma regulação, uma vez que
a perturbação causada pelo spam consiste no seu carácter indesejado e na multiplicidade de mensagens que origina e não
propriamente no seu conteúdo, comercial ou outro. Efectivamente, tanto perturba o utilizador receber uma mensagem
anunciando um produto, como uma que lhe pede para participar num abaixo-assinado ou lhe pede para difundir informações
sobre novos vírus, cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens de correio electrónico indesejadas (spam), in
Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Volume II, Almedina, Coimbra, 2002, p. 223;
e DAVID E. SORKIN, de acordo com o qual since the problem with spam is volume, not content, the UBE approach seems
to make more sense, cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal..., cit., p. 335.
218 Esta terceira via ganha actualmente a adesão de SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, que definem o spam
como o envio em massa e repetitivo de mensagens comerciais indesejadas por um remetente que oculta ou falsifica a sua
identidade, que se distingue de outras mensagens comerciais indesejadas pelo seu volume, o seu carácter repetitivo e a sua
forma desleal, cfr. SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais não solicitadas e Protecção
de Dados, Comissão das Comunidades Europeias, DGMI, 2001, acessível em europa.eu.int/comm/internal_market/
privacy/docs/studies/spamstudy_en.pdf, p. 98; e a ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
ECONÓMICOS (OCDE), de acordo com a qual o spam apresenta quatro características essenciais: (i) mensagem
electrónica (electronic message); (ii) enviada em massa (sent in bulk); (iii) indesejada (unsolicited); e (iv) de cariz comercial
(commercial), cfr. OCDE, Unsolicited commercial electronic messages (spam) in OECD countries, Directorate for Science,
Technology and Industry – Committee for Information, Computer and Communications Policy, 2003, p. 7.
219 Sobre este ponto, vide em geral OCDE, Unsolicited commercial..., cit., pp. 9 e ss; LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição
de mensagens..., cit., pp. 220 e ss; e ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Opinion 1/2000 ..., cit., p. 3.
174
(a) o spam constitui um meio muito eficaz de marketing directo com as seguintes
vantagens comparativas: (i) permite atingir um grupo alargado de clientes actuais ou
potenciais; (ii) proporciona uma elevada flexibilidade de marketing e a realização de
campanhas publicitárias num prazo reduzido; (iii) promove uma interacção pessoal
entre os prestadores de serviços de informação e os clientes; (iv) permite
a manutenção de uma rede eficaz de prestação de serviços de assistência e suporte
técnico; (v) proporciona uma considerável taxa de resposta; (vi) maximiza
a rentabilidade do investimento 220; e (vii) dispensa a necessidade de uma selecção
prévia de um público alvo ideal, dado o baixo custo associado ao spam – ao contrário
do que acontece com a publicidade domiciliária 221;
(b) o spam, tendo por base o envio de mensagens electrónicas, proporciona ao
anunciante uma variedade alargada de possíveis conteúdos, desde textos
a fotografias, desenhos, sons ou imagens 222; e
(c) a utilização do spam envolve um baixo custo, em comparação com
a publicidade por via postal e telefónica, limitado ao tempo despendido na elaboração
da mensagem electrónica e da lista de endereços, sendo o custo remanescente
transferido para os prestadores de serviços de acesso e para os destinatários 223.
Neste contexto, assiste-se, nos últimos anos, à proliferação da oferta de serviços
relacionados com a prática de spam, desde empresas que organizam e realizam
campanhas de spam, a outras que comercializam ficheiros de endereços de correio
electrónico 224. Em paralelo, têm sido desenvolvidas técnicas para ocultar a identidade
dos spammers ou falsificar o respectivo endereço de origem, bem como ferramentas
sofisticadas de obtenção de endereços de correio electrónico de espaços públicos da
Internet, ou outras que geram milhões de possíveis endereços num dado domínio
e permitem o posterior registo dos endereços operacionais 225.
Ultimamente, tem-se assistido ainda à conjunção de esforços entre os spammers
e os criadores de vírus informáticos, que desenvolvem meios de invadir e utilizar
computadores pessoais de terceiros para o lançamento de campanhas de spam 226.
220 Nos Estados Unidos da América, a taxa de eficácia do marketing directo por meio de correio electrónico situa-se entre os
5% e os 15%, em comparação com uma taxa de 0,5% a 2% para o marketing directo por via postal, cfr. SERGE
GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais..., cit., p. 13.
221 Relativamente à publicidade domiciliária e afirmando que é claro que o anunciante também não tem interesse em dirigir a
sua publicidade a pessoas que não pretendem recebê-la, verificando-se aqui mesmo uma convergência com o interesse dos
destinatários da publicidade, vide PAULO MOTA PINTO, Publicidade domiciliária não desejada (junk mail, junk calls e junk
faxes), in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Volume LXXIV, Coimbra, 1998, p. 280.
222 Cfr. CELSO ANTÓNIO SERRA, Publicidade ilícita e abusiva na Internet, in Direito da Sociedade de Informação, Volume IV,
Coimbra Editora, 2003, p. 537.
223 Nos Estados Unidos da América, o custo médio de uma campanha de marketing directo por meio de correio electrónico
corresponde a cerca de 10 cêntimos por envio, em comparação com um montante que pode oscilar entre 50 cêntimos a 1
dólar por unidade expedida por meio dos serviços postais, cfr. SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD,
Comunicações comerciais..., cit., p. 13.
224 Cfr. SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais..., cit., pp. 31 e ss.
225 Cfr. OCDE, Unsolicited commercial…, cit., pp. 10 e ss.
226 Cfr. BERNHARD WARNER, Spammers unleash e-mail worm, in REUTERS, 2 de Dezembro de 2003, acessível em
www.reuters.co.uk/newsArticle.jhtml?type=internetNews&storyID=3924996&section=news; e ROBYN
GREENSPAN, The deadly duo: spam and viruses, in INTERNET NEWS, 6 de Novembro de 2003, acessível em
www.internetnews.com/stats/article.php/3105181.
175
E, de acordo com a MESSAGE LABS INC., 70% do spam realizado a nível mundial
é hoje difundido por meio da utilização de computadores pessoais de terceiros 227.
2.3.4.3.1.3. OS BENEFÍCIOS DO SPAM

Quem beneficia do spam? Para responder cabalmente a esta questão, há que
distinguir as seguintes situações:
(a) o spam pode ser realizado pela própria empresa que comercializa os produtos
ou os serviços anunciados, sendo esta que, neste caso, aufere directamente os
benefícios da realização de campanhas de spam; ou
(b) o spam pode ser realizado (i) por conta de terceiros ou (ii) para a posterior
comercialização de listas de consumidores interessados, sendo os benefícios, nestes
casos, divididos entre os spammers e as empresas por conta das quais o spam
é realizado ou que venham a adquirir e utilizar as referidas listas.
Quanto a esta última situação, encontra-se hoje em franco desenvolvimento
o mercado dos lead generators (também designado como sector do submarketing),
constituído por empresas que comercializam listas de consumidores interessados em
determinados produtos ou serviços, incluindo o respectivo nome, contacto, morada,
produto ou serviço pretendido e outras informações úteis 228.
Por fim, note-se que, curiosamente, o spam poderá ainda trazer benefícios aos
próprios prestadores de serviços de acesso. De facto, alguns prestadores do serviço
de acesso celebram contratos com spammers, através dos quais se comprometem
a tolerar o envio de mensagens de correio electrónico em massa – bem como
o aumento de número de queixas que do spam poderá resultar – em troca de um
acréscimo no preço do serviço (os chamados pink contracts) 229.
2.3.4.3.1.4. OS INCONVENIENTES DO SPAM

A utilidade do spam ao nível de uma política de marketing directo é, no entanto,
condicionada pelos sérios inconvenientes levantados ao prestador do serviço de
acesso, ao destinatário da comunicação publicitária, ao tecido empresarial e ao
próprio interesse público.
Por um lado, o prestador do serviço de acesso suporta custos significativos não
só no aumento de capacidade de rede necessário à distribuição de um número
227 Cfr. BOB SULLIVAN, How spammers do their work (The Spam Wars), in MSNBC NEWS, 11 de Agosto de 2003, acessível
em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-10. Numa estimativa mais baixa, um em cada três mensagens de
spam são transmitidas por meio de computadores pessoais de terceiros, cfr. MUNIR KOTADIA, Report: a third of spam
spread by rat-infested PCs, in ZDNET, 3 de Dezembro de 2003, acessível em zdnet.com.com/2100-1105_2-
5113080.html.
228 Cfr. BOB SULLIVAN, MSNBC NEWS, Who profits…, cit..
229 Em 2000, foi descoberta a participação dos operadores norte-americanos AT&T e PSINET em acordos celebrados com
spammers. Mais recentemente, em 2003, os operadores BELL SOUTH e CABLE & WIRELESS foram reconhecidos como
credores de avultadas quantias no processo de falência de Ron Scelson, um conhecido spammer, cfr. BOB SULLIVAN, Who
profits from spam? Surprise (The Spam Wars), in MSNBC NEWS, 8 de Agosto de 2003, acessível em
www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-10.
176
elevado de mensagens electrónicas, como também na alocação de recursos
humanos e financeiros para o tratamento das queixas de clientes relativas ao spam,
para a aquisição, instalação, utilização e manutenção de técnicas de combate contra
o spam e para o contencioso contra os spammers. Para além disso, o spam poderá
provocar, em muitas situações, a deterioração da qualidade do serviço de acesso, em
caso de excesso da capacidade de armazenamento e redução da velocidade de
tráfego, bem como um grave dano à imagem do fornecedor do serviço de acesso,
pela involuntária associação à utilização de spam 230.
Por outro lado, os destinatários do spam deparam-se diariamente com o tempo
e os custos envolvidos na recepção e selecção das mensagens electrónicas não
desejadas, para além do impacto negativo na capacidade de armazenamento e na
velocidade de tráfego dos seus computadores pessoais, do risco agravado de
contrair vírus informáticos e, sobretudo, da inegável invasão de privacidade que tais
mensagens representam. Para além do mais, são frequentemente obrigados
a suportar o aumento do preço do serviço como meio de o fornecedor de acesso
fazer repercutir nos seus clientes os custos incorridos com o spam 231.
Quanto às empresas, para além dos inconvenientes sofridos enquanto
destinatárias em massa de spam, as mesmas assistem à crescente perda
de produtividade dos trabalhadores em resultado do tempo despendido na recepção
e selecção das mensagens electrónicas. No limite, o impacto negativo na capacidade
de armazenamento e na velocidade de tráfego poderá mesmo traduzir-se na
paralisação da respectiva rede interna 232.
Por fim e numa perspectiva mais abrangente, o spam conduz ainda ao desgaste
da confiança do consumidor no comércio electrónico e da credibilidade dos
prestadores de serviços da sociedade da informação, tanto mais quanto surge muitas
vezes associado a publicidade ilegal ou enganosa 233. Nestes contornos, e dado o seu
crescente volume e impacto, o spam é hoje considerado, por muitos, como um dos
maiores obstáculos ao pleno desenvolvimento do comércio electrónico e da
sociedade da informação 234.
230 Sobre este ponto, vide OCDE, Unsolicited commercial..., cit., p. 14; LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de
mensagens..., cit., p.221; CHRISTOPHER D. FASANO, Getting rid of spam: addressing spam in Courts and in Congress, in
Syracuse Law and Technology Journal, 3 (2000), acessível em www.law.syr.edu/studentlife/pdf/fasano1.pdf, pp. 4 e ss.;
e GARY S. MOOREFIELD, Spam – It’s not just for breakfast…, cit., §§ 12 e ss.
231 Sobre este ponto, vide OCDE, Unsolicited commercial..., cit., p. 13 e LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de
mensagens..., cit., p.222; e GARY S. MOOREFIELD, Spam – It’s not just for breakfast…, cit., §§ 12 e ss.
232 Sobre este ponto, vide OCDE, Unsolicited commercial..., cit., pp. 13-14.
233 Cfr. OCDE, Unsolicited commercial…, cit., p. 16.
234 Cfr. OCDE, Unsolicited commercial…, cit., p. 5. Numa perspectiva mais pessimista e nas palavras de JULIAN HAIGHT, it is
sort of like the loss of innocence of e-mail. And it is going to get worse. I think it is going to get to the point where you cannot
send someone an e-mail unless you call them on the phone first and tell them it is coming. A lot of people are at that point
already, cfr. MIKE BRUNKER, In the trenches of the spam wars (The Spam Wars), in MSNBC NEWS, 7 de Agosto de 2003,
acessível em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-10.
177
2.3.4.3.2. O SPAM EM NÚMEROS
O fenómeno do spam teve a sua origem nos Estados Unidos da América e aí tem
vindo a atingir o seu expoente máximo. Os últimos números são, de facto,
reveladores: tanto a AOL como a MSN afirmaram, em Junho de 2003, bloquear, cada
uma, um volume diário de 2400 milhões de mensagens de spam. Um estudo
realizado pela JUPITER RESEARCH demonstrou que, no ano de 2002, foram
enviadas mais de 261 biliões de mensagens não solicitadas para destinatários norte-
americanos, ao passo que uma análise levada a cabo pela FERRIS RESEARCH
revelou que, no mesmo ano, os custos incorridos pelas empresas norte-americanas
no tratamento do spam ascenderam a 8900 milhões de dólares 235.
Na União Europeia, o spam tem também assumido contornos preocupantes. De
acordo com ERKKI LIIKANEN, Comissário Europeu responsável pelo pelouro
Empresa e Sociedade da Informação, a perda de produtividade nas empresas da
União Europeia foi estimada em 2500 milhões de euros para o ano de 2002. Mais
recentemente, afirmou que, em Agosto de 2003, o spam atingiu 50% da totalidade do
tráfego mundial de correio electrónico e 46% do tráfego comunitário 236.
As últimas tendências têm vindo a colocar o spam, cada vez mais, como um dos
problemas mais debatidos da actualidade: um estudo levado a cabo pela CORVIGO,
demonstrou que, de Setembro a Novembro de 2003, o volume mundial de spam terá
aumentado em 64% 237, ao passo que a MI2G nos revela que, apenas no mês de
Outubro de 2003 (já designado o pior mês de proliferação do spam) e a nível mundial,
os danos económicos provocados pelo spam ascenderam a 10,4 biliões de dólares 238.
2.3.4.3.3. A REACÇÃO CONTRA O SPAM

Tradicionalmente, o spam pode ser combatido em quatro frentes: (i) as normas
sociais, (ii) a auto-regulação, (iii) a tecnologia e (iv) o Direito, sendo que a tendência
actual envolve uma confiança decrescente nas normas sociais e na auto-regulação
a favor de um cada vez mais acentuado ênfase nas respostas tecnológica e jurídica 239.
Actualmente, porém, alguns autores afirmam que a única solução válida para
o problema do spam passará pela colocação de barreiras financeiras e comerciais
para o acesso ao correio electrónico e pela implementação de novas regras para
a sua utilização 240. Para outros ainda, o spam não poderá ser solucionado por meio
235 Cfr. EPRIVACY GROUP, Spam by Numbers, 2003, acessível em www.eprivacygroup.com.

236 Cfr. COMISSÃO EUROPEIA, spam: Commission discusses with public and private stakeholders how to fight spam, 13 de
Outubro de 2003, acessível em europa.eu.int/information_society/newsroom/news/index_en.htm.
237 Cfr. BUSINESS WIRE, Spam volume increases by 64%, 18 de Novembro de 2003, acessível em
home.businesswire.com/portal/site/home/?epi_menuItemID=989a6827590d7dda9cdf6023a0908a0c&epi_menuID
=c791260db682611740b28e347a808a0c&epi_baseMenuID=384979e8cc48c441ef0130f5c6908a0c&newsId=200311
18005479&ndmViewId=news_view&newsLang=en&div=-751075195.
238 Cfr. ROBYN GREENSPAN, INTERNET NEWS, The deadly duo…, cit.
239 Cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal …, cit., p. 327.
240 Nas palavras de AL DIGUIDO, new rules would include an enhanced version of today’s whitelisting policy to cover messaging
requirements/components, opt-out policies, identity verification, problem resolution, and more, cfr. AL DIGUIDO, Spam: the
ISP solution, in CLICKZ, 18 de Dezembro de 2003, acessível em www.clickz.com/em_mkt/opt/print.php/3290221.
178
de qualquer intervenção, dado os elevados benefícios que proporciona – nas
palavras de um spammer, a única coisa que poderá eliminar o spam será a falta de
resposta por parte dos respectivos destinatários 241.
2.3.4.3.3.1. NORMAS SOCIAIS

Nas primeiras etapas de desenvolvimento da Internet, as regras sociais que
a regulam (a chamada netiquette) proibiam ou desencorajavam a sua utilização para
fins comerciais. Com o passar do tempo, as actividades comerciais foram-se
tornando aceites na Internet até um ponto em que atingiram um volume que
ultrapassou largamente a sua utilização para fins académicos, educacionais ou de
investigação, o que fez com a que netiquette restringisse a proibição ou o
desencorajamento a determinados usos comerciais censuráveis, entre os quais
o spam 242.
Neste contexto e uma vez considerado contrário às normas sociais da Internet,
o spam justificaria as mais diversas reacções sociais por parte dos respectivos
destinatários: desde o bloqueio do acesso ao endereço do spammer, por meio de um
número elevado de mensagens electrónicas de protesto (flamming), até à difusão
de informações negativas acerca do spammer na Internet e à restrição da utilização
da Internet por servidores que albergam spammers (o chamado terrorismo digital) 243.
No entanto, e apesar de aumentar o custo do spam na medida do estigma que
a este surge associado, estas soluções falham, desde logo, pela impossibilidade de
cumprimento coercivo, bem como por padecerem de uma inevitável arbitrariedade
e imprevisibilidade. Acresce ainda que serão ineficazes nos casos – cada vez mais
frequentes – de falsificação do endereço do spammer (spoofing) 244.
2.3.4.3.3.2. AUTO-REGULAÇÃO
O combate ao spam por meio da auto-regulação opera através da elaboração
de códigos de conduta, no sector do marketing directo ou dos prestadores do serviço
de acesso. Esta solução falha, porém, quer pela óbvia ineficácia em relação às
empresas não aderentes, quer por uma fraca eficácia em relação às próprias
empresas aderentes, dado o elevado potencial do spam enquanto meio de marketing
directo 245.
241 The only thing that is going to make spam go away is if people do not respond. When e-mail started you could send out
50,000 e-mails a day and make money. Now you have to invest a lot of money and time, you get a return rate of less that
one-tenth of one percent. One day it will become so you cannot send enough to make any money. And that is the only thing
that will stop spam, cfr. BOB SULLIVAN, MSNBC NEWS, Who profits …, cit..
242 Cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal …, cit., p. 341 e ss.
243 Cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal …, cit., p. 341.
244 Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., pp. 224-225. Para além das razões expostas, e como nos
diz DAVID E. SORKIN, note-se que spamming has always been a fringe activity, and social pressures tend to be relatively
ineffectual against those at the fringes of society, be they stealth spammers seeking relative obscurity or self-proclaimed
spam kings flourishing in their own notoriety, cfr. DAVID E. SORKIN, Technical and legal …, cit., pp. 343 e 344.
245 Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., p. 225.
179
Neste ponto, salienta-se ainda a proibição do spam nos contratos celebrados
entre os prestadores do serviço de acesso e os respectivos clientes, que,
obviamente, falha perante os spammers que, não sendo seus clientes, enviam spam
àqueles que subscrevem os seus serviços 246.
2.3.4.3.3.3. TECNOLOGIA
O spam pode ser combatido pela utilização de programas informáticos que filtram
e bloqueiam automaticamente as mensagens electrónicas não desejadas.
No entanto, esta solução apresenta as seguintes desvantagens: (i) os programas
de filtragem e bloqueio podem ser iludidos ou mesmo neutralizados pelos spammers;
(ii) ao eliminar as mensagens electrónicas não desejadas a posteriori, não reduzem
os custos, o espaço e o tempo necessário à administração do spam; (iii) ao bloquear
o acesso a um dado servidor, poderão ser filtradas mensagens desejadas; e (iv) ao
implicar um potencial bloqueio de mensagens electrónicas relativas a produtos
concorrentes, pode envolver uma ofensa à transparência do mercado 247.
2.3.4.2.3.4. DIREITO
No que respeita à utilização do spam como meio de marketing directo, o Direito
poderá eleger um dos seguintes sistemas: (i) a proibição geral do spam; (ii) um
sistema de opção positiva (opt-in), através do qual se permite o spam apenas nos
casos em que o destinatário manifeste a sua vontade de receber esse tipo de
mensagens electrónicas; ou (iii) um sistema de opção negativa (opt-out), pelo qual se
proíbe o spam apenas nos casos em que o destinatário manifesta a sua vontade de
não receber esse tipo de mensagens electrónicas.
Desde logo, a proibição geral do spam apresenta a séria desvantagem de colidir
com a liberdade de expressão e informação, com a liberdade de criação cultural
e com a liberdade de iniciativa económica, sem que tal seja justificado pelos
interesses dos consumidores, pela tutela da privacidade e pela garantia da protecção
dos dados pessoais 248.
Quanto ao sistema de opção positiva, o mesmo permite que só receba spam quem
efectivamente deseja recebê-lo, para além do que: (i) valoriza a relação entre
o anunciante e o destinatário; (ii) garante a protecção dos dados pessoais; (iii)
246 Cfr. DAVID. E. SORKIN, Technical and legal ..., cit., pp. 343. Alertando para a importância desta solução, não só a nível dos
prestadores de serviços de acesso à Internet como também em relação a outros prestadores de serviços de comunicações
electrónicas – dado o alargamento do combate ao spam às novas tecnologias – e antecipando a necessidade de
convergência entre as cláusulas contratuais e a legislação nacional e comunitária, vide COMITÉ DAS COMUNICAÇÕES
(COCOM) in Practical follow-up to the opt-in approach regarding unsolicited electronic mail for direct marketing as included
in Directive 2002/58/EC, Direcção Geral da Sociedade de Informação, 2003, acessível em
forum.europa.eu.int/Public/irc/infso/Home/main, p. 5.
247 Neste ponto, vide LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., p. 226.
248 Quanto à questão da inconstitucionalidade de um eventual regime de proibição geral do spam em Portugal, vide CNPD in
Parecer 13/2003..., cit., Parte III, § 3; LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., pp. 236-237 e PAULO
MOTA PINTO, Publicidade domiciliária..., cit., pp. 285 e 288 e ss.
180
promove a certeza jurídica para os prestadores de serviços na sociedade da
informação; e (iv) incrementa um clima de confiança no comércio electrónico e na
sociedade da informação. Tendo em vista um incremento das vantagens atrás
referidas, há já quem se pronuncie a favor de um sistema de dupla opção positiva
(double opt-in), de acordo com o qual o utilizador da Internet confirma o seu
consentimento ao reenviar uma mensagem electrónica enviada pelo anunciante após
a recolha inicial dos dados pessoais 249.
No entanto, ao invés de apenas minorar os inconvenientes causados pelo spam,
este sistema tende a afastar a sua utilidade enquanto meio de marketing directo,
dada a inércia da maior parte das pessoas na manifestação do seu consentimento
e ponderados os custos do processamento de uma lista das pessoas que desejam
receber spam 250.
O sistema de opção negativa, por seu lado, ao mesmo tempo que salvaguarda a
vontade dos destinatários das comunicações publicitárias, permite o aproveitamento
do potencial do spam enquanto meio de marketing directo. No entanto, apresenta as
seguintes desvantagens: (i) risco de afastamento de potenciais clientes em virtude de
um marketing directo excessivo; (ii) prejuízo para as campanhas legítimas de
marketing directo por meio de correio electrónico, as quais poderão ser confundidas
com spam e, por isso, ignoradas pelos seus destinatários; (iii) encargos significativos
para os destinatários na elaboração e envio de mensagens de opção negativa; e (iv)
fraco incentivo para o cumprimento das indicações de opção negativa, dado o baixo
custo no uso do spam e tendo em conta que os spammers tenderão a reutilizar
endereços nos quais sabem ter já sido dada atenção às mensagens electrónicas
recebidas 251.
Num regime jurídico em que se permita o spam, os inconvenientes gerados pela
sua utilização podem ainda ser minorados por normas complementares que, entre
outras medidas, concedam aos prestadores do serviço de acesso o direito de recusar
a prestação de serviços aos spammers ou de bloquear o spam, vinculem os
spammers a deveres específicos de actuação 252 ou proíbam o software que permita
a recolha de endereços de correio electrónico, a utilização do spam ou
a falsificação do endereço electrónico do remetente 253.
A regulação jurídica do spam apresenta, porém, a séria desvantagem da difícil
aplicação, pelo carácter universal da Internet, pela variedade das legislações
249 Cfr. SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais..., cit., pp. 118 e ss.
250 Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens ..., cit., pp. 227-228.
251 Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., pp. 227-228 e SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE
DROUARD, Comunicações comerciais ..., cit., pp. 111 e ss.
252 Entre outros: (i) proibição da falsificação da identidade ou do endereço electrónico do remetente; (ii) proibição de headers
ou de assuntos falsos ou enganosos; (iii) proibição da utilização de contas de correio electrónico ou de domínios de terceiros
sem o consentimento destes; (iv) proibição de falsificação de informação relativa ao ponto de origem da comunicação; (v)
proibição de acesso não autorizado ou falsificação da informação de routing; e (vi) obrigação de identificação do conteúdo
da comunicação publicitária por meio de siglas standard.
253 Cfr. OCDE, Unsolicited commercial…, cit., pp. 17-18.
181
nacionais e pela consequente dificuldade na obtenção de uma adequada regulação
universal 254.
2.3.4.3.3.1. A REACÇÃO NORTE-AMERICANA

Nos Estados Unidos da América, o combate ao spam teve como pioneiros
os grandes prestadores de serviços de acesso à Internet, que, beneficiando do
incentivo e da capacidade financeira necessários, instauraram diversas acções
judiciais contra os spammers com os mais diversos fundamentos – desde o uso não
autorizado de propriedade privada (trespass to chattels) 255 a violação de direitos
de marca 256 (trademark infringement) e a concorrência desleal 257 (unfair competition).
Por outro lado, a defesa dos spammers, na maior parte dos casos baseada na
liberdade de expressão, não tem recebido acolhimento junto dos tribunais, que
consideram não caber a entidades privadas assegurar o exercício de tal liberdade
constitucional 258.
Quanto ao plano legislativo, a posição assumida em relação ao problema do
spam, tanto a nível federal como estadual, foi, no início, uma posição neutral, com
base no receio de que qualquer intervenção legislativa pudesse impedir a plena
expansão da Internet e do comércio electrónico. No entanto, a dimensão
preocupante do fenómeno levou a que, desde 1997, o combate contra o spam
passasse para o plano legislativo.
Ao nível estadual, foi aprovada legislação contra o spam, entre 1997 e 2003, em
trinta e seis Estados 259. Destes, vinte e um Estados aprovaram um regime de opção
254 Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., p. 228. Contra uma solução jurídica, por considerá-la não
só desnecessária, como perigosa, WALDEMAR INGDAHL e NICKLAS LUNDBLAD argumentam que o problema do spam
deverá estar resolvido daqui a cinco anos, com base na evolução tecnológica e independentemente de qualquer intervenção
legislativa nesta matéria, pelo que qualquer solução jurídica entretanto adoptada, quando o mercado por si só está a resolver
o problema, apenas terá um efeito negativo no desenvolvimento do comércio electrónico – daí que, quanto à recente
tendência legislativa, dizem os mesmos autores que the politicians know that spam will disappear as a result of technological
development, and are now vying for a bit of the glory for eliminating the spam nuisance (...) We should be more worried about
getting spammed by laws than by e-mails. E-mails can be easily erased. Try doing that with legislation, cfr. WALDEMAR
INGDAHL e NICKLAS LUNDBLAD, Why legislation on spam is not only unnecessary but dangerous, in THE SCOTSMAN,
23 de Dezembro de 2003, acessível em www.news.scotsman.com/opinion.cfm?id=1404252003.
255 Vide, entre outros casos, CompuServe Inc. vs. Cyber Promotions Inc. e Sanford Wallace (District Court for the Southern
District of Ohio), acessível em www.spamlaws.com/cases/compuserve.html; Mark Ferguson vs. Friendfinders Inc.
(Superior Court of San Francisco County), acessível em www.spamlaws.com/cases/ferguson.html; Intel Corporation vs.
Kourosh Kenneth Hamidi (Superior Court of Sacramento County), acessível em
http://www.spamlaws.com/cases/hamidi2.html; Hotmail Corporation vs. Van$ Money Pie Inc., ALS Enterprises Inc.,
LCGM Inc. e outros (District Court for the Northern District of California), acessível em
www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html; America Online Inc. vs. IMS e outros (District Court for the Eastern
District of Virginia), acessível em lw.bna.com/lw/19981117/0011.htm.
256 Vide, entre outros casos, America Online vs. Cyber Promotions Inc. (District Court for the Eastern District of Pennsylvania),
acessível em www.epic.org/free_speech/cyberp_v_aol.html; Hotmail Corporation vs. Van$ Money Pie Inc., ALS
Enterprises Inc., LCGM Inc. e outros (District Court for the Northern District of California), acessível em
www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html; America Online Inc. vs. IMS e outros (District Court for the Eastern
District of Virginia), acessível em lw.bna.com/lw/19981117/0011.htm.
257 Vide, entre outros casos, America Online vs. Cyber Promotions Inc. (District Court for the Eastern District of Pennsylvania),
acessível em www.epic.org/free_speech/cyberp_v_aol.html; Hotmail Corporation vs. Van$ Money Pie Inc., ALS
Enterprises Inc., LCGM Inc. e outros (District Court for the Northern District of California), acessível em
www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html.
258 Em geral nesta matéria, vide CHRISTOPHER D. FASANO, Getting rid..., cit. e GARY S. MOOREFIELD, spam – It’s not just
for breakfast …, cit..
259 Acessíveis em www.spamlaws.com.
182
negativa 260, na sua maioria aplicando este regime a mensagens comerciais não
solicitadas 261, tendo apenas dois, os Estados da California e do Delaware, seguido
um regime de opção positiva, o primeiro aplicando tal regime a mensagens
comerciais não solicitadas, o segundo limitando-o a mensagens comerciais não
solicitadas enviadas em massa 262.
Ao nível federal, a 106.ª (1999/2000), a 107.ª (2001/2002) e a 108.ª (2003/2004)
sessões do Congresso viram, no seu conjunto, vinte e oito projectos em discussão
para legislação na matéria do combate ao spam 263. Por fim, e já no final de 2003, um
dos projectos em discussão, designado Can-Spam Act 2003, foi aprovado pelo
Congresso e assinado pelo Presidente, tendo entrado em vigor no dia 1 de Janeiro
de 2004 264.
Em termos gerais, o Can-Spam Act 2003 estabelece o seguinte 265:
(a) uma definição de spam restrita à finalidade de promoção de um produto ou
serviço, excluindo-se as mensagens enviadas no âmbito de uma relação comercial
ou laboral actual (transactional or relationship message) 266;
(b) a criminalização de diversos comportamentos relacionados com spam, punidos
com multa ou com pena de prisão até cinco anos 267;
(c) o novo regime aplicável ao envio de mensagens comerciais por correio
electrónico, designadamente: (i) proibição de informação falsa ou enganosa no que
respeita à transmissão das mensagens; (ii) proibição de assuntos enganosos; (iii)
obrigação de incluir endereço do remetente, válido e operacional, ou de outro
mecanismo que sirva o mesmo propósito, como uma hiperligação a uma página da
260 Designadamente, Arizona, Arkansas, Colorado, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Maine, Michigan, Minnesota, Nevada,
New Mexico, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Tennessee, Texas e Utah, cfr.
www.spamlaws.com/state/summary.html.
261 Dos vinte e um Estados referidos na nota anterior, apenas os Estados de Idaho, Iowa e Tennessee limitam o regime de opt-
out a UBCE, ao passo que o Estado do Arkansas visa apenas as comunicações comerciais não solicitadas com conteúdo
pornográfico, cfr. www.spamlaws.com/state/summary.html.
262 Em linhas gerais, os diplomas estaduais centram-se nas seguintes disposições: (i) obrigação de colocação de uma sigla nas
comunicação não solicitadas, ou apenas nas que contenham conteúdo pornográfico; (ii) obrigação de utilização de um
endereço de remetente válido; (iii) proibição de falsas informações relativas à identidade do remetente e ao assunto da
comunicação; (iv) proibição da utilização de um nome, endereço electrónico ou domínio de terceiro para o envio de
comunicações não solicitadas, sem a respectiva autorização; e (v) proibição da comercialização ou da posse de software
que permita a falsificação do endereço electrónico do remetente, cfr. www.spamlaws.com/state/summary.html.
263 Acessíveis em www.spamlaws.com/federal/index.html.
264 Sobre este ponto, vide BRIAN MORRISEY, Senate passes anti-spam bill; calls for do-not-spam list, in DMNEWS – THE
ONLINE NEWSPAPER OF RECORD FOR DIRECT MARKETERS, 23 de Outubro de 2003, acessível em
www.dmnews.com/cgi-bin/artprevbot.cgi?article_id=25370; SUSAN KUCHINSKAS, U.S. Senate Cans Spam, in
INTERNET NEWS, 22 de Outubro de 2003, acessível em www.internetnews.com/IAR/print.php/3097451; e DECLAN
MCCULLAGH, Bush Oks spam bill – but critics not convinced in CNET NEWS.COM, 16 de Dezembro de 2003, acessível
em news.com.com/2100-1028_3-5124724.html
265 Para a versão final do diploma, vide www.spamlaws.com/federal/108s877.html.
266 Assim, se por um lado se excluem do âmbito de protecção deste diploma as mensagens de cariz não comercial, por outro
lado, a definição adoptada não parece excluir as mensagens solicitadas nem aquelas enviadas no âmbito de uma relação
comercial preexistente.
267 Designadamente, constitui crime: (i) o acesso não autorizado a computadores protegidos para a transmissão de mensagens
comerciais em massa; (ii) a utilização de um computador protegido para o relay ou a retransmissão de mensagens
comerciais em massa com o fim de dissimular a respectiva origem; (iii) a falsificação da informação e o envio de mensagens
comerciais em massa; (iv) o registo de cinco ou mais contas de endereço electrónico ou de dois ou mais domínios com base
em informação falsa e o envio de mensagens comerciais em massa de qualquer dessas contas ou domínios; e (v) a
actuação como titular do registo ou sucessor legítimo no registo de cinco ou mais endereços de IP e o envio de mensagens
comerciais em massa a partir das mesmas. A expressão “em massa” (no original, multiple) surge definida como um número
superior a 100 mensagens no período de 24 horas, 1000 mensagens no período de 30 dias ou 10000 mensagens no período
de 1 ano.
183
Internet; (iv) proibição de envio de mensagens comerciais decorridos dez dias após
oposição do destinatário, bem com da transmissão do seu endereço de correio
electrónico a partir desse momento; e (v) obrigação de incluir uma clara identificação
da mensagem como comercial, informação relativa ao direito de oposição face
a futuras mensagens comerciais e o endereço físico do remetente;
(d) a obrigação de colocar uma sigla nas mensagens comerciais com conteúdos
de cariz sexual, sob pena de multa ou prisão até cinco anos;
(e) a competência para a aplicação da Can-Spam Act 2003 é atribuída à Federal
Trade Commission e a diversas autoridades sectorialmente competentes no que
respeita às entidades sujeitas ao seu âmbito de supervisão – entre outras, a Federal
Communications Commission, a Securities and Exchange Commission e o Office of
the Controller of Currency;
(f) a legitimidade para a instauração de uma acção civil em caso de violação do
disposto no Can-Spam Act 2003 é limitada (i) às autoridades federais, (ii) às
autoridades estaduais, em defesa dos interesses dos residentes no respectivo
Estado, e (iii) aos fornecedores de acesso que tenham sofrido um prejuízo em
resultado da violação deste diploma – no âmbito desta acção civil, poderá ser pedida
a interrupção da violação da lei ou uma indemnização correspondente ao valor do
prejuízo efectivamente sofrido ou do montante indemnizatório legalmente
estabelecido, consoante o que for mais elevado 268;
(g) a obrigação por parte da Federal Communications Commission de, após
consulta da Federal Trade Commission e no prazo de 270 dias a contar da entrada
em vigor do diploma, emitir um regulamento para a protecção dos consumidores
perante mensagens comerciais não desejadas no serviço móvel de telefone que,
designadamente, atribua aos utilizadores, pelo menos, o direito de oposição
à recepção de futuras mensagens comerciais e obrigue à disponibilização de um
meio electrónico através do qual possam os utilizadores exercer tal direito; e
(h) a obrigação por parte da Federal Trade Commission de apresentar ao
Congresso um plano de criação de um registo de opção negativa (Do-not-email
registry) no prazo de 6 meses após a entrada em vigor do diploma, juntamente com
uma exposição dos problemas práticos e técnicos envolvidos em tal registo, e a
autorização (mas não a obrigação) para a execução desse plano decorridos 9 meses
após a mesma data.
268 A indemnização legal corresponde a um montante base por cada mensagem enviada até um limite global máximo
legalmente estabelecido, o qual poderá ser agravado para o triplo em caso de dolo ou verificando-se qualquer um dos casos
de violação agravada – a saber: (i) colheita de endereços de correio electrónico e ataques de dicionário, (ii) registo
automático de múltiplos endereços de correio electrónico e (iii) relay ou retransmissão por meio de acesso não autorizado.
Em qualquer caso, a indemnização poderá ser reduzida caso o infractor tenha estabelecido uma política comercial
razoavelmente destinada a evitar tais violações ou estas tenham ocorrido não obstante esforços razoáveis envidados no
sentido de cumprir a referida política comercial. No caso de acções instauradas pelas autoridades federais ou estaduais, o
montante base é fixado até $ 250 e o limite global máximo ascende a $ 2.000.000,00, excepto no caso de informações falsas
ou enganosas relativas ao envio. No caso de acções instauradas pelos fornecedores de acesso, o montante base é fixado
até $ 100, em caso de informações falsas ou enganosas relativas ao envio, ou $ 25, nos restantes casos, ascendendo o
limite global máximo a $ 1.000.000,00, excepto no caso de informações falsas ou enganosas relativas ao envio.
184
O Can-Spam Act 2003 revoga a legislação estadual sobre a utilização do correio
electrónico para o envio de mensagens comerciais, excepto na medida em que
a mesma proíba a inclusão de informações falsas ou enganadoras – entre outros
casos, foram, desta forma, revogados os regimes de opção positiva recentemente
aprovados nos Estados da California e do Delaware, bem com a legitimidade
processual conferida aos destinatários do spam em diversos outros Estados.
Ainda antes da sua entrada em vigor, o Can-Spam Act 2003 encontrava-se já
rodeado por uma acesa polémica. Tendo o forte apoio de diversas associações norte-
americanas de marketing directo 269
, o regime tem levantado o alarme das
associações de combate ao spam, que receiam uma nova vaga de spam com
proporções gigantescas, como consequência da permissão legal 270. Por outro lado,
as próprias autoridades federais, entre as quais a Federal Trade Commission,
declarou já publicamente recear que a nova legislação crie demasiadas excepções
e dificuldades a uma eficaz aplicação. Curiosamente, parte dos grandes prestadores
de serviço de acesso à Internet têm-se colocado a favor deste regime moderado,
defendendo algumas vozes que, sem querer deixar de combater os spammers,
pretendem os próprios prestadores de serviços poder continuar a realizar spam para
fins de marketing directo dos seus produtos e serviços 271 272.
2.3.4.3.3.2. A REACÇÃO EUROPEIA

Na União Europeia, o spam não se tem feito sentir de uma forma comparável
àquela que tem assumido nos Estados Unidos da América. Para isto concorreu
o relativo estado de imaturidade do comércio electrónico, a consciência generalizada
da ilicitude do spam antes que o mercado de endereços de correio electrónico se
pudesse desenvolver e a forte tradição europeia de protecção dos dados pessoais.
Acresce, ainda, a experiência da forte reacção dos consumidores e das autoridades
contra o marketing directo por telefone e por fax durante os anos oitenta e noventa,
269 Face à crescente opinião pública contra o fenómeno do spam, o sector do marketing directo desistiu da tradicional oposição
à introdução de legislação nesta matéria e tem vindo a defender que um regime de opção negativa, aliado a uma eficaz
política de perseguição dos principais spammers no mercado, será suficiente para reduzir drasticamente o volume de spam,
cfr. ANDREA STONE, Marketers trying to influence Congress on spam, in USA TODAY, 11 de Novembro de 2003, acessível
em www.usatoday.com/news/washington/2003-11-10-spam-congress_x.htm; e MIKE BRUNKER, How lawmakers
want to can spam, in MSNBC NEWS, 12 de Agosto de 2003, acessível em www.msnbc.com/news/spam_front.asp?0sl=-
10.
270 Assim, diz-nos DAVID E. SORKIN que a preocupação do legislador deveria centrar-se não apenas em combater os actuais
200 spammers, mas sobretudo em evitar os potenciais 200 milhões de spammers que apenas esperam pela permissão legal
para realizar campanhas de spam em larga escala, cfr. MIKE BRUNKER, MSNBC NEWS, How lawmakers...., cit.. Também
neste sentido, a MESSAGELABS afirma que o sector de marketing directo, e mesmo alguns spammers, manifestaram
publicamente a sua satisfação pelo novo diploma e referiram assistir-se já ao aumento das encomendas de campanhas de
marketing em rede com utilização de spam, cfr. MESSAGELABS, Can Spam Act likely to increase record levels of spam,
Comunicado de 30 de Novembro de 2003, acessível em www.messagelabs.com/print.asp?contentitemid=
614&aspectid=.
271 Cfr. MIKE BRUNKER, MSNBC NEWS, How lawmakers...., cit..
272 Outras críticas negativas recentemente apontadas ao novo diploma federal baseiam-se: (i) na falta de atribuição de
legitimidade processual aos destinatários; (ii) na possibilidade de dificultar o exercício do direito de oposição por meio de
hiperligação a páginas que poderão activar inúmeros pop-ups; (iii) na falta da obrigação de se apor uma sigla para o spam
que não apresente um conteúdo de cariz sexual, anteriormente imposta por, pelo menos, quinze Estados e agora revogada;
e (iv) no facto de não se combater o spam não comercial, designadamente de cariz político, religioso ou social, cfr. DECLAN
MCCULLAGH, CNET NEWS.COM, Bush Oks spam bill..., cit..
185
que fez nascer, desde logo, a impopularidade destas técnicas entre o sector da
sociedade da informação 273.
No entanto, a análise da experiência norte-americana e o receio do alargamento
do fenómeno em toda a sua extensão ao espaço europeu num futuro próximo, levou
a que se optasse, desde logo no plano legislativo, por uma postura radical. Assim,
e no seguimento dos primeiros passos dados ao nível da legislação de protecção de
dados pessoais e de defesa dos consumidores 274, a Directiva 2002/58/CE, relativa
à privacidade nas comunicações electrónicas, veio estabelecer o novo regime
aplicável às comunicações não solicitadas, sujeitando a utilização do correio
electrónico para fins de marketing directo ao consentimento prévio dos destinatários
(regime de opção positiva ou opt-in), proibindo a dissimulação ou falsificação da
identidade do remetente e obrigando este à utilização de um endereço válido.
É hoje, porém, opinião comum dentro da União Europeia que o regime de opção
positiva não trará, por si só, uma solução rápida e eficaz ao problema – tanto mais
que grande parte do spam tem origem fora da União Europeia e que um dos seus
principais países de origem, os Estados Unidos da América, acabou de aprovar um
regime de opção negativa.
Para fazer face a estas dificuldades e tendo-se chegado ao final do prazo de
transposição da Directiva 2002/58/CE, a Comissão Europeia empenha-se agora na
promoção de medidas adicionais no combate ao spam, vertidas na Comunicação da
Comissão Europeia de 22 de Janeiro de 2004 relativa às comunicações comerciais
não solicitadas ou spam 275. De entre as várias coordenadas das linhas de acção
propostas pela Comissão Europeia aos Estados-membros, salienta-se a realização
de acções de sensibilização do público, a promoção de códigos de conduta e de
sistemas de rótulos e de certificação de qualidade no sector de marketing directo e o
273 A confirmar esta situação, quase todas as autoridades nacionais europeias confirmavam, até 2001, não terem recebido
qualquer queixa relativa a spam, sendo raros os casos de jurisprudência sobre esta matéria, cfr. SERGE GAUTHRONET e
ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais ..., cit., pp. 81 e ss. Os mesmos autores explicam a ausência de litígios (i)
pela novidade da legislação nacional de transposição das Directivas 96/66/CE e 97/7/CE e (ii) pela tendência dos
destinatários a dirigir as suas reclamações aos prestadores de serviços de acesso – it appears to be the case that the
inconvenience caused by unsolicited commercial e-mail at present is not perceived as being sufficiently serious to warrant
taking legal proceedings in order to bring it to an end, op. cit., p. 87.
274 Designadamente, a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à
protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados,
Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores
em matéria de contratos à distância e a Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de
1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações. A própria
Directiva 2000/31/CE, no que respeita às comunicações não solicitadas, fixou (i) o dever de identificação clara e inequívoca
das comunicações comerciais por correio electrónico a partir do momento em que é recebida pelo destinatário e (ii) a
obrigação, para os prestadores de serviços que enviem comunicações comerciais não solicitadas por correio electrónico, de
consultar regularmente e respeitar os registos de opção negativa onde se podem inscrever as pessoas singulares que não
desejem receber esse tipo de comunicações – o que, na altura, terá levantado uma acesa polémica entre os que viam nesta
disposição a concessão aos Estados-membros da opção entre um sistema de opção positiva e um sistema de opção
negativa e outros que a interpretavam no sentido de nela ver uma preferência pelo sistema de opção negativa.
Sobre este ponto, vide CNPD, Parecer 13/2003..., cit., Parte II, § 1.2; LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de
mensagens..., cit., p. 234; SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais ..., cit., p. 77 e ELSA
DIAS OLIVEIRA, A protecção dos consumidores nos contratos celebrados através da Internet – Contributo para uma análise
numa perspectiva material e internacionalprivatista, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 146-147.
275 COMISSÃO EUROPEIA, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European
Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on unsolicited commercial communications or spam
(Text with EEA relevance), (COM(2004) 28 final), 22 de Janeiro de 2004, acessível em europa.eu.int/information_society/
topics/ecomm/highlights/current_spotlights/spam/index_en.htm.
186
desenvolvimento de técnicas de filtragem do spam. Ao mesmo tempo, pretende-se,
no futuro imediato, abrir vias de cooperação internacional com vista a um combate
concertado contra o spam, designadamente no âmbito da Organização para
a Cooperação e Desenvolvimento Económicos (OCDE) 276.
2.3.4.3.3.3. A REACÇÃO PORTUGUESA

Em Portugal, o combate ao spam deu os seus primeiros passos em 1998, com
a aprovação da Lei 67/98, de 26 de Outubro, relativa à protecção dos dados
pessoais, e da Lei 69/98, de 28 de Outubro, relativa ao tratamento dos dados
pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações 277, e, em
2001, com a aprovação do Decreto-lei n.º 143/2001 de 26 de Abril, relativo
à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados a distância 278.
Em qualquer caso, o spam cujo conteúdo se enquadre no conceito de publicidade
encontra-se sujeito ao regime geral da publicidade – tendo em conta que o conceito
de publicidade vertido no artigo 3.º do Código da Publicidade não se encontra
limitado às comunicações ao público, incluindo portanto comunicações individuais,
e abrange qualquer forma de comunicação, incluindo o correio electrónico 279 280 281.
Por fim, o novo regime comunitário das comunicações não solicitadas, introduzido
pelo artigo 7.º da Directiva 2000/31/CE e, sobretudo, pelo artigo 13.º da Directiva
276 Sobre o plano de acção comunitário de combate ao fenómeno do spam, vide também COMITÉ DAS COMUNICAÇÕES
(COCOM), Practical follow-up…, cit. e Practical follow-up to the opt-in approach regarding unsolicited electronic mail for
direct marketing as included in Directive 2002/58/EC – Follow-up to the consultation and recommended action plan, DGSI,
2003, acessível em forum.europa.eu.int/Public/irc/infso/Home/main e ainda DIRECÇÃO GERAL DA SOCIEDADE DE
INFORMAÇÃO, An issue paper for the EU Workshop on unsolicited commercial communications or spam to be held in
Brussels on 16 October 2003, 2003, acessível em europa.eu.int/information_society/topics/ecomm/highlights/
current_spotlights/spam/index_en.htm.
277 Na transposição da Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à
protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados,
a Lei 67/98, de 26 de Outubro, estabeleceu as seguintes regras com especial relevo no que respeita à utilização dos dados
pessoais para fins de marketing directo: o princípio da qualidade dos dados pessoais (artigo 5.º), o princípio da legitimidade
no tratamento dos dados pessoais (artigo 6.º), o direito de informação do titular dos dados pessoais (artigo 10.º) e o direito
de oposição do titular dos dados pessoais ao tratamento ou à transmissão dos seus dados para efeitos de marketing directo
ou qualquer outra forma de prospecção (artigo 12.º).
Na transposição da Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao
tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações, a Lei 69/98, de 28 de Outubro,
veio estabelecer, no respectivo artigo 12.º, o seguinte regime: (a) sistema de opção positiva, no que respeita às acções de
marketing directo por meio de (i) aparelhos de chamada automáticos ou de (ii) aparelhos de fax; e (b) sistema de opção
negativa, no que respeita às acções de marketing directo por quaisquer outros meios. Por fim, estabelece ainda, nesta
matéria, a equiparação da protecção às pessoas singulares e colectivas.
Sobre a aplicação do regime de protecção de dados pessoais à matéria das comunicações publicitárias em rede, vide
ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Opinion 1/2000..., cit., pp 4-5, e Working Document: Privacy on the
Internet – An integrated EU approach do on-line data protection, 21 Novembro 2000, acessível em
europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/ docs/wpdocs/2003/wp68_en.pdf, p. 37; SERGE GAUTHRONET e
ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais ..., cit., pp. 105 e ss; CNPD, Parecer 13/2003..., cit., Parte III, § 4; e
PEDRO PAIS VASCONCELOS, Protecção de dados pessoais e direito à privacidade, in Direito da Sociedade da Informação,
Volume I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Associação Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora,
1999, p. 252.
278 Na transposição da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, o Decreto-lei n.º 143/2001, de
26 de Abril, estabeleceu, no respectivo artigo 11.º, o seguinte regime no que respeita à utilização de técnicas de
comunicação à distância: (a) sistema de opção positiva no que respeita a (i) sistema automatizado de chamada sem
intervenção humana, nomeadamente os aparelhos de chamada automática e (ii) os aparelhos de telefax; e (b) sistema de
opção positiva quanto à utilização de quaisquer outras técnicas de comunicação à distância que permitam uma comunicação
individual.
279 Neste sentido, LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., p. 238, e CELSO ANTÓNIO SERRA,
Publicidade ilícita..., cit., pp. 538-539.
187
2002/58/CE, foi, por motivos de política legislativa, vertido para a ordem jurídica
nacional pelo Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro.
2.3.4.3.4. O NOVO REGIME DAS COMUNICAÇÕES NÃO SOLICITADAS

O novo regime das comunicações não solicitadas, constante do artigo 22.º do
Decreto-lei n.º 7/2004, é aplicável às mensagens:
(a) enviadas para fins de marketing directo – optando por esta expressão (a qual,
aliás, deverá ser distinguida daquela utilizada nos artigos 20.º e 21.º, a saber
comunicações publicitárias em rede), quis o legislador, no seguimento da
interpretação que a nível comunitário tem vindo a ser feita do disposto no artigo 13.º
da Directiva 2002/58/CE, incluir no âmbito de aplicação do artigo 22.º não só
mensagens de carácter comercial como também outras mensagens enviadas por
instituições de solidariedade social ou outras associações ou fundações, por exemplo
partidos políticos 282; e
(b) cuja recepção seja independente de intervenção do destinatário,
nomeadamente por via de aparelhos de chamada automática, aparelhos de telecópia
ou por correio electrónico 283 – note-se que o termo correio electrónico deverá ser
interpretado com base na definição alargada constante da alínea h) do artigo 2.º da
Directiva 2002/58/CE, a saber qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou gráfica
enviada através de uma rede pública de comunicações que pode ser armazenada na
rede ou no equipamento terminal do destinatário até o destinatário a recolher 284.
280 Com especial relevo para a regulamentação das comunicações publicitárias em rede, atente-se:
(i) ao princípio da identificabilidade da mensagem publicitária, vertido no número 1 do artigo 8.º do Código da Publicidade,
o qual exige uma identificação desta que permita o imediato reconhecimento do seu carácter publicitário por parte do
destinatário e uma clara distinção entre as mensagens publicitárias e as demais comunicações; e
(ii) à proibição da publicidade oculta ou dissimulada, constante do número 1 do artigo 9.º do Código da Publicidade, de
acordo com o qual é vedado o uso de imagens subliminares ou outros meios dissimuladores que explorem a possibilidade
de transmitir publicidade sem que os destinatários se apercebam da natureza publicitária da mensagem.
281 Uma questão que tem vindo a ser debatida pela doutrina é a da aplicabilidade do regime da publicidade domiciliária às
comunicações publicitárias em rede. No que respeita ao regime especial da publicidade domiciliária constante da Lei 6/99,
de 27 de Janeiro, a própria lei nos responde pela negativa, ao excluir do seu âmbito de aplicação a publicidade por correio
electrónico, de acordo com o disposto no número 2 do respectivo artigo 1.º. Quanto ao artigo 23.º do Código da Publicidade,
a doutrina diverge quanto à sua aplicabilidade analógica às comunicações publicitárias em rede. A favor, defende
ALEXANDRE DIAS PEREIRA que a publicidade por correio electrónico integra a hipótese do artigo 23.º do Código, cfr.
ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Comércio electrónico na sociedade da informação: da segurança técnica à confiança jurídica,
Almedina, 1999, p. 94. Negando a aplicação analógica, LUÍS MENEZES LEITÃO é da opinião que a caixa de correio
electrónico de uma pessoa não pode ser equiparada ao seu domicílio, na medida em que é acessível a partir de qualquer
lugar do mundo, mesmo que o destinatário se encontre em viagem, podendo ser recolhida num simples computador portátil
ou mesmo em computadores à disposição do público, cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, A distribuição de mensagens..., cit., p.
238; no mesmo sentido, diz-nos CELSO ANTÓNIO SERRA que, ou se toma o conceito de domicílio por demasiado amplo
de sorte que um mero computador portátil, munido com um modem, pode ser considerado um domicílio, ou então a tese de
Alexandre Libório Dias Pereira não colhe, cfr. CELSO ANTÓNIO SERRA, Publicidade ilícita..., cit.,p. 540; e, por fim, PAULO
MOTA PINTO afirma que a publicidade através da Internet não se pode dizer propriamente entregue no domicílio do
destinatário, cfr. PAULO MOTA PINTO, Publicidade domiciliária..., cit., p. 275.
282 Sobre esta matéria, there is no definition of direct marketing, only a description in recital 30 of Directive 95/46/EC, which
states that messages by charities and political parties are also covered by the definition, cfr. COMITÉ DAS COMUNICAÇÕES
(COCOM), Practical follow-up…, cit., § 4. No mesmo sentido, vide a apresentação de powerpoint efectuada pela DIRECÇÃO
GERAL DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO, aquando do workshop sobre as comunicações comerciais não solicitadas ou
spam, realizado em Bruxelas em 16 de Outubro de 2003, acessível em europa.eu.int/information_society/topics/
ecomm/highlights/current_spotlights/spam/index_en.htm.
283 Incluem-se, assim, no sistema de opção positiva as comunicações publicitárias enviadas por qualquer meio que proporcione
uma recepção independente da intervenção do seu destinatário, o que, na interpretação adiantada pela CNPD, permite
abranger não só os aparelhos de chamada automática e os aparelhos de fax, como também quaisquer outros meios de
comunicação electrónica – quanto a estes últimos, diz-nos a CNPD, a Directiva permite aos Estados-membros a selecção
de um sistema de opt-in ou de opt-out. O projecto de decreto-lei afigura-se claro quanto à decisão pelo sistema de opt-in,
cfr. CNDP, Parecer 13/2003..., cit., Parte IV, § 2.1.1.
188
O novo regime aplicável às comunicações não solicitadas constante do artigo 22.º
baseia-se nas seguintes regras:
(1) Sistema de opção positiva relativamente às mensagens enviadas a pessoas
singulares (número 1), excepto quando nos encontremos no âmbito de uma relação
preexistente de fornecimento de produtos ou serviços, no que respeita aos mesmos
ou a produtos ou serviços análogos, desde que (i) tenha sido explicitamente
oferecida ao cliente a possibilidade de o recusar por ocasião da transacção realizada
e (ii) não implique para o destinatário um dispêndio adicional ao custo do serviço de
telecomunicações (número 3).
Para efeitos de aplicação do regime de opção positiva, diz-nos a Directiva
2002/58/CE que o consentimento do destinatário deverá ser prévio e explícito
(considerando 40) e terá de ser interpretado de acordo com Directiva 95/46/CE
(alínea f) do artigo 2.º), a qual, na alínea h) do respectivo artigo 2.º, o define como
qualquer manifestação de vontade, livre, específica e informada, pela qual a pessoa
em causa aceita que dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objecto de
tratamento. Acrescenta ainda a Directiva 2002/58/CE, no considerando 17, que
o consentimento pode ser dado por qualquer forma adequada que permita obter uma
indicação comunicada de livre vontade, específica e informada sobre os seus
desejos, incluindo por via informática ao visitar um sítio na Internet 285.
A consagração de um sistema de opção positiva nestes casos, imposta pela
Directiva 2002/58/CE, baseou-se, segundo o exposto no respectivo considerando 40,
(i) no seu baixo custo e facilidade de utilização para os anunciantes, (ii) na defesa da
privacidade dos destinatários, (iii) na defesa dos destinatários perante os ónus e
custos associados à recepção das comunicações e (iv) na protecção das redes de
comunicações electrónicas e do equipamento terminal em face das dificuldades
associadas ao volume de comunicações 286.
(2) Sistema de opção negativa relativamente às mensagens para fins de
marketing directo enviadas a pessoas colectivas (número 2) 287.
284 Trata-se de uma definição assente num princípio de neutralidade tecnológica na qual, como nos diz o Comité das
Comunicações da Comissão Europeia, while a recital in the Directive clarifies that e-mail includes SMS messages, various
other technologies are also included such as messages left at answering machines or voice mail service systems and instant
messaging systems, cfr. COMITÉ DAS COMUNICAÇÕES (COCOM), Practical follow-up to the opt-in approach regarding
unsolicited electronic mail for direct marketing as included in Directive 2002/58/EC – Follow-up to the consultation and
recommended action plan, p. 10. Sobre esta matéria, diz-nos ainda a CNPD que a amplitude da definição de correio
electrónico assegura a sua neutralidade tecnológica, porque nela se integram textos escritos, mensagens de SMS, emissão
de sinais sonoros e sons, imagens e filmes digitalizados, cfr. CNPD, Parecer 12/2003 sobre um Projecto de Decreto-lei que
transpõe a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho, Junho de 2003, acessível em
www.cnpd.pt/actos/par/2003/par012-03.htm, Parte II, § 3.
285 Em muitos sítios da Internet, o consentimento dos titulares dos dados pessoais é obtido através de uma check-box na qual
o mesmo deverá assinalar se quer ou não receber mensagens comerciais ou ver os seus dados pessoais transmitidos a
terceiros para fins comerciais. Se esta forma de obtenção de consentimento é consentânea com a legislação comunitária
em matérias de dados pessoais, o mesmo não acontece em relação à prática, também ela comum, de (i) utilizar uma check-
box na qual se encontra já assinalado o consentimento do titular dos dados pessoais ou (ii) incluir o consentimento numas
condições gerais extensas e pouco acessíveis, por em ambos casos se encontrar violado os princípios da transparência e
da boa fé no tratamento de dados pessoais. Neste sentido, SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações
comerciais ..., cit., p. 102.
189
(3) Obrigação de proporcionar ao destinatário acesso a meios que lhe permitam,
a qualquer momento, recusar, sem ónus e independentemente de justa causa,
o envio dessa publicidade para futuro (número 4)
(4) Proibição do envio de correio electrónico para fins de marketing directo,
ocultando ou dissimulando a identidade da pessoa em nome de quem é efectuada
a comunicação (número 5).
(5) Obrigação de indicar, em cada comunicação não solicitada, um endereço e um
meio técnico electrónico, de fácil identificação e utilização, que permita ao
destinatário do serviço recusar futuras comunicações (número 6).
(6) Obrigação de manutenção, pelas entidades que promovam o envio de
comunicações não solicitadas cuja recepção seja independente da intervenção do
destinatário ou por organismos que as representem, de uma lista actualizada de
pessoas que manifestaram o desejo de não receber aquele tipo de comunicações,
sendo proibido o envio de comunicações publicitárias por via electrónica às pessoas
constantes das referidas listas (números 7 e 8) 288.
286 Nos trabalhos de preparação da Directiva 2002/58/CE, o ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY pronunciou-
-se a favor do sistema de opção positiva para o correio electrónico, ao lado dos aparelhos de chamada automáticos e dos
aparelhos de fax – in all these situations the subscriber has no human interface and supports parts of the whole of the costs
of the communication. The degree of invasion into privacy and the economic burden are comparable – ao mesmo tempo que
apontou as suas vantagens para o próprio comércio electrónico – the Internet offers ample opportunities to collect e-mail
addresses of users who are interested in receiving commercial communications by e-mail on specific topics and willing to
give their consent for that purpose. Any mailings, which are based on consent, are likely to reach far more potential customers
than spam, cfr. ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Opinion 7/2000 on the European Commission proposal
for a Directive of the European Parliament and of the Council concerning the processing of personal data and the protection
of privacy in the electronic communications sector of 12 July 2000 COM (2000) 385, 2000, acessível em
europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/workingroup_en.htm, p. 10.
Por outro lado, também o COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL DA UNIÃO EUROPEIA se pronunciou a favor do sistema de
opção positiva: reconhecendo que um sistema desse tipo apresenta sérios inconvenientes, dado que pode constituir um
entrave ao desenvolvimento do comércio electrónico e, assim, uma forma de discriminação contra empresas da União
Europeia, considerou porém que o interesse dos consumidores em não receberem informação comercial indesejada deve
ser prioritário, cfr. COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL DA UNIÃO EUROPEIA, Parecer do Comité Económico e Social sobre
a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da
privacidade no sector das comunicações electrónicas, in Jornal Oficial das Comunidades Europeias C 169 de 16 de Junho
de 1999, acessível em europa.eu.int/eur-lex/pri/pt/oj/dat/1999/c_169/c_16919990616pt00360042.pdf , p. 54.
Por fim, também SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD se pronunciaram a favor deste sistema para o correio
electrónico, afirmando que it would seem natural to extend to direct marketing by e-mail the same rules as apply to direct
marketing by automated calling system or by fax, given that they have in common their intrusiveness and unstoppability: with
all three techniques, the recipient is unable to interrupt reception of the message and, in the case of e-mail, he also has to
bear the costs of reception. All things considered, the opt-in approach seems to be the model which is best suited to the
Internet. It allows e-mail databases to be operated profitably, it promotes personalized relationships between e-commerce
merchants and their online customers and it is the system most in accordance with the culture and accepted practices of the
Internet, cfr. SERGE GAUTHRONET e ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais ..., cit., p. 110. Acrescentam ainda
os mesmo autores que, para além disso, se trata de uma problemática de sobrevivência na Internet relativamente às
perspectivas de equipamento tecnológico dos operadores que anunciam querer dotar-se de motores (servidores, routers e
estruturas de base) capazes de transmitir 100 milhões de mensagens comerciais por dia, cfr. SERGE GAUTHRONET e
ÉTIENNE DROUARD, Comunicações comerciais não solicitadas e Protecção de Dados (Síntese), Comissão das
Comunidades Europeias, DGMI, 2001, acessível em europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/docs/studies/
spamstudy_en.pdf, p. 11.
287 Na visão da CNPD, o projecto de decreto-lei segue, assim, uma orientação equilibrada, que valoriza não só a protecção de
dados e a tutela da privacidade, como também a liberdade de expressão, ponderando os diversos direitos fundamentais em
presença, cfr. CNPD, Parecer 13/2003..., cit., Parte IV, § 2.1.1.
288 Em resposta ao disposto na Directiva 2000/31/CE, foram já criadas listas de registo de opção negativa na Finlândia,
Alemanha, Itália, Holanda, Noruega, Espanha, Suécia e Reino Unido, na sua maior parte mantidas por associações de
marketing directo. Cfr. OCDE, Unsolicited commercial…, cit., p. 22 e 23.
190
2.3.5. A SOLUÇÃO PROVISÓRIA DE LITÍGIOS E O REGIME SANCIONATÓRIO
Alexandre Fraga Pires *
2.3.5.1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, emitido ao abrigo da autorização
legislativa concedida pela Lei n.º 7/2003, de 9 de Maio, foi transposta para a ordem
jurídica portuguesa a Directiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da
sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno
(“Directiva sobre Comércio Electrónico”).
O escopo do citado instrumento comunitário centra-se na realização do mercado
interno, garantindo a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre
os Estados-Membros 289. Noutros termos, a acção comunitária em apreço visa conferir
àquele suporte um tratamento neutral, pressupondo a aplicabilidade dos parâmetros
em geral assentes no que tange ao lícito e ao ilícito 290.
Esta orientação minimalista tem o seu maior expoente na problemática da
regulação dos conteúdos veiculados na Internet, matéria que convoca questões tão
delicadas como a compatibilização do âmbito de protecção de vários direitos
fundamentais potencialmente em conflito 291 e a mobilização do poder punitivo dos
Estados – domínio no qual regem as disposições do Título VI do Tratado da União
Europeia, relativas à cooperação judiciária e policial em matéria penal 292.
2.3.5.1.2. VELHAS/NOVAS INTERROGAÇÕES

Todavia, a era do ciberespaço coloca uma série de velhas/novas interrogações
que urge debater com profundidade. Liberdade de expressão, liberdade de
informação, proibição de censura, sigilo da correspondência, direito à integridade
moral, direito ao desenvolvimento da personalidade, direito ao bom nome e
* Consultor do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça, Doutorando da Faculdade de Direito
da Universidade Nova de Lisboa.
289 Cfr. o n.º 1 do seu artigo 1.º.
290 Neste sentido, cfr. Maria Eduarda Gonçalves, Direito da Informação – Novos Direitos e Formas de Regulação na Sociedade
da Informação, Coimbra, Almedina, 2003, p. 149.
291 Assim, e no que a este vector concerne, cumpre recordar que a Directiva não visa afectar as normas e os princípios
nacionais que enformam o regime da liberdade de expressão (Considerando 9); cfr. também o Considerando 46)), nem
o quadro jurídico que disciplina a tutela dos indivíduos no que se refere à protecção dos dados pessoais e da privacidade
no sector das telecomunicações, plenamente aplicáveis aos serviços da sociedade da informação (cfr. os Considerandos 14)
e 15)).
292 Com efeito, esta é uma matéria que, não obstante a relativa homogeneidade da cultura jurídica europeia, espelha de forma
imediata as idiossincrasias nacionais, plasmadas no fundamento axiológico acolhido nas respectivas Constituições, bem
como no contexto global e na harmonia intra-sistemática das diversas ordens jurídicas. Por esta razão, a Directiva não tem
a pretensão de harmonizar o direito penal (cfr. os Considerandos 8) e 54)), limitando-se o seu artigo 20.º a prever que as
sanções aplicáveis às infracções às disposições nacionais adoptadas em sua aplicação devem ser “efectivas,
proporcionadas e dissuasivas”.
191
reputação, direito à imagem, direito à palavra, direito à reserva da intimidade da vida
privada, protecção dos dados pessoais, eis, num breve apanhado, um esboço
a traços largos do “património constitucional” 293 que se não queda à porta do
ciberespaço.
Na verdade, bem se pode afirmar, com José Magalhães, que, “não sendo
o ‘ciberespaço’ uma ‘zona imune à regulação jurídica’, é crucial que nele tenham
aplicação todos os pilares do edifício constitucional, que não deve ser lido por
metade, nem circunscrito aos domínios próprios da ‘era Gutenberg’.” 294
E, de facto, aquele acervo tem na Internet um novo palco, um novo instrumento
de afirmação, como prova precisamente a consagração da garantia fundamental de
livre acesso às redes informáticas de uso público 295.
Mas se esta ideia se afigura indiscutível, cumpre não olvidar o desconforto
despoletado pela vertigem da evolução técnica, que impõe, a cada momento, uma
reponderação das questões e das coordenadas que presidem à sua solução.
É neste contexto que se insere a disciplina introduzida na ordem jurídica nacional
pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, nomeadamente o instituto da solução provisória
de litígios a cargo de entidades administrativas.
Refira-se ainda que aproveitaremos o ensejo para, a título complementar, tecer
algumas observações acerca do regime sancionatório previsto no citado diploma.
2.3.5.2. A SOLUÇÃO PROVISÓRIA DE LITÍGIOS
2.3.5.2.1. APRESENTAÇÃO
Nos termos do n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 7/2003 296, ficou o Governo autorizado
“a cometer a entidades administrativas a solução provisória de litígios sobre a licitude
de conteúdos que se encontrem em rede, sem prejuízo da solução definitiva do litígio
pelas vias comuns nem do recurso dos interessados aos meios judiciais existentes,
em simultâneo com os meios administrativos.”
O Decreto-Lei n.º 7/2004, viria a prever este mecanismo no seu artigo 18.º. Porém,
a plena compreensão do regime em apreço pressupõe a sua análise integrada no
contexto da orientação acolhida no citado diploma.
De forma esquemática, a leitura que fazemos da referida disciplina
consubstancia-se no seguinte:
a) O artigo 12.º fixa o princípio de que os prestadores intermediários de serviços
em rede não estão sujeitos a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações
293 Nas palavras de José Magalhães, Dicionário da Revisão Constitucional, Lisboa, Editorial Notícias, 1999, p. 186.
294 Ibidem.
295 Constante do inciso inicial do n.º 6 do artigo 35.º da Constituição, aditado pela Revisão de 1997.
296 Que define o sentido e a extensão da norma habilitante constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 1.º.
192
que transmitam ou armazenem ou de investigação de eventuais ilícitos praticados no
seu âmbito;
b) Todavia, nos termos do artigo 13.º, sob os mencionados prestadores
impendem certos deveres 297 para com as entidades competentes, designadamente
o de informar de imediato quando tiverem conhecimento de actividades ilícitas que
se desenvolvam por via dos serviços que prestam (alínea a)) e o de cumprir
prontamente as determinações destinadas a prevenir ou a pôr termo a uma
infracção, nomeadamente no sentido de remover ou impossibilitar o acesso a uma
informação (alínea c)), sob pena de prática das contra-ordenações previstas nas
alíneas c) e b) do n.º 2 do artigo 37.º, respectivamente;
c) De acordo com o artigo 16.º, o prestador intermediário do serviço de
armazenagem em servidor apenas é responsável, nos termos comuns, pela
informação que armazena se tiver conhecimento – isto é, se, perante as
circunstâncias que conhece, tiver ou dever ter consciência do carácter ilícito da
informação – de actividade ou informação cuja ilicitude for manifesta e não retirar
ou impossibilitar logo o acesso a essa informação. Nestes casos, o agente pratica
ainda a contra-ordenação prevista na alínea d) do n.º 2 do artigo 37.º 298;
d) Nas situações contempladas na anteriormente, se a ilicitude não for manifesta,
a arguição de uma violação por parte de um interessado não obriga
o prestador a remover o conteúdo contestado ou a impossibilitar o acesso
à informação, podendo aquele recorrer à entidade de supervisão respectiva, que
proferirá uma solução provisória no prazo de quarenta e oito horas, que será
comunicada electronicamente aos intervenientes (n.ºs 1 e 2 do artigo 18.º);
e) Também qualquer terceiro que tenha interesse jurídico na manutenção em linha
de um conteúdo pode recorrer à entidade de supervisão contra uma decisão do
prestador, tomada nos casos em que a ilicitude é manifesta 299, de remover ou
impossibilitar o acesso a esse conteúdo, com vista a obter uma solução provisória do
litígio (n.º 3 do artigo 18.º);
f) Independentemente do teor da decisão, quando não for manifesto se há ou
não ilicitude, nenhuma responsabilidade recai sobre a entidade de supervisão ou
sobre o prestador por ter ou não retirado o conteúdo ou impossibilitado o acesso
a mera solicitação de um interessado (n.º 6 do artigo 18.º);
297 A terminologia utilizada não é uniforme, dado que, ao contrário do que sucede na epígrafe do preceito, em que se emprega
o termo “deveres”, no proémio se adopta a expressão “obrigação”.
298 Por força do artigo 17.º, idêntico regime é aplicável aos prestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos
em rede que permitam o acesso a conteúdos ilícitos.
299 Como parece decorrer da conjugação das normas contidas no n.º 1 do artigo 16.º e no n.º 1 do artigo 18.º. Advirta-se,
contudo, que o teor literal destas disposições visa apenas responsabilizar o prestador de serviços pela remoção de um
conteúdo cuja ilicitude é manifesta e isentá-lo do dever de o fazer nas situações de ilicitude não manifesta, mesmo que
tal seja solicitado por um interessado. Assim, em tese, poderá aquele, não obstante a tal se não encontrar vinculado,
remover um conteúdo impugnado que não considere manifestamente ilícito. Ora, quer a subsunção das situações
concretas no binómio ilicitude manifesta/ilicitude não manifesta, em que assenta o regime em apreço, a efectuar em primeira
linha pelo próprio prestador, quer a possibilidade de ingerência nos casos de ilicitude não manifesta, não deixam de colocar
sérios problemas.
193
g) A solução do litígio é provisória a dois títulos, uma vez que, para além de ser
passível de modificação por parte da própria entidade de supervisão (n.º 5 do artigo
18.º), está sempre salvaguardada a possibilidade de recurso a uma decisão judicial
definitiva nos termos e pelas vias comuns (n.ºs 7 e 8 do artigo 18.º).
2.3.5.2.2. QUESTÕES A EQUACIONAR
2.3.5.2.2.1. SEQUÊNCIA
A solução provisória de litígios a cargo de entidades administrativas levanta
algumas interrogações pertinentes.
Desde logo, sob o prisma substantivo, é constitucionalmente admissível retirar ou
impossibilitar, ainda que provisoriamente, o acesso a um determinado conteúdo
colocado em rede? Em caso afirmativo, em que situações e verificados que
requisitos?
Por outro lado, no plano organizativo, pode e deve esta tarefa de apreciação de
conteúdos ser adjudicada a uma entidade administrativa de “supervisão”? Que
natureza deve revestir a referida entidade e que vantagens oferece? Ou, em qualquer
caso, afigurar-se-á mais consentâneo com o nosso sistema constitucional adoptar
desde logo a via judicial?
Abordaremos em seguida as questões ora enunciadas.
2.3.5.2.2.2. ADMISSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DO BLOQUEIO DE CONTEÚDOS

I. A liberdade de expressão do pensamento representa uma manifestação e uma
garantia da própria liberdade de pensamento e consciência, nas suas mais variadas
manifestações e facetas 300. Por isso, percorre de forma transversal a esfera dos
direitos, liberdades e garantias 301, constituindo “a primeira e a matricial liberdade
fundamental”, de onde “brotam todos os demais direitos” 302.
A Constituição acolhe na plenitude esta concepção, garantindo as liberdades de
expressão e de informação “sem impedimentos nem discriminações” (n.º 1 do artigo
37.º) e proscrevendo “qualquer tipo ou forma de censura” 303 (n.º 2 do mesmo
preceito). No domínio do ciberespaço, estes princípios encontram concretização na
garantia de livre acesso às redes informáticas de uso público (n.º 6 do artigo 35.º),
300 Cfr., desenvolvidamente, José Alberto de Melo Alexandrino, Estatuto Constitucional da Actividade de Televisão, Coimbra,
Coimbra Editora, 1998, pp. 80-111; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra, Coimbra Editora, 3.ª
ed., 2000, pp. 453-470, e, por último, Jónatas Machado, Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera
Pública no Sistema Social, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, passim.
301 Cfr. Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, Comentário à IV Revisão Constitucional, Lisboa, Associação
Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999, pp. 140-141.
302 Nas palavras de José Alberto de Melo Alexandrino, Estatuto…, cit., p. 92.
303 Como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a fórmula adoptada pela norma constitucional é “suficientemente enfática
para exigir um conceito amplo de censura”, estando assim abrangidas quer a tradicional censura administrativa preventiva,
quer a censura a posteriori (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 3.ª ed., 1993, p.
226). Sobre a questão, cfr., de forma desenvolvida, Jónatas Machado, Liberdade de Expressão…, cit., pp. 486-503.
194
norma que, para José Magalhães, cumpre uma função juridicamente equivalente
à clássica proibição de censura 304.
Não significa isto, naturalmente, que estes direitos não estejam sujeitos a limites,
como provam, desde logo, a previsão constitucional do regime a que ficam sujeitas
as infracções cometidas no seu exercício e a consagração dos direitos de resposta,
de rectificação e de indemnização pelos danos sofridos (n.ºs 3 e 4 do artigo 37.º). Na
realidade, estas normas representam a refracção, no contexto da delimitação da
esfera de protecção da liberdade de expressão, do critério geral de que as restrições
aos direitos, liberdades e garantias têm por único fundamento e visam apenas a sua
compatibilização com outros direitos ou interesses constitucionalmente tutelados
(cfr. o n.º 2 do artigo 18.º) 305.
Deste breve bosquejo, resulta que a concepção constitucional de liberdade de
expressão está longe de ser “preventiva”. Antes pelo contrário, afigura-se-nos bem
clara a eleição de uma perspectiva pró-liberdade de expressão, que, rompendo com
o receio da sua utilização para “a perversão da opinião pública na sua função de
força social” 306, aposta numa ética de responsabilidade. Por outras palavras, todos
têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento, sem prejuízo de
responderem, nos termos e nos limites dos princípios gerais, pelos abusos que
cometerem.
Nestes termos, julgamos que o legislador, na sua complexa tarefa de
ponderação dos interesses constitucionalmente protegidos em conflito, se encontra
especialmente vinculado a encarar a supressão de conteúdos, nomeadamente
a apreensão de publicações impressas 307 ou a suspensão de emissões televisivas 308
ou radiofónicas 309, como a ultima ratio.
304 Cfr. Dicionário…, cit., p. 187.

305 Segundo o qual as mencionadas restrições estão sujeitas ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, nas suas três
vertentes da necessidade ou exigibilidade da restrição, da sua adequação ou aptidão para atingir o fim que se propõe, e da
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, da relação de equilíbrio entre os interesses que, por se encontrarem em
conflito, são alvo de uma ponderação legislativa cujo limite mínimo é a salvaguarda do seu conteúdo essencial – sobre este
último aspecto, cfr. a parte final do n.º 3 do artigo 18.º.
306 Cfr. o § 2.º do artigo 8.º da Constituição de 1933. O citado texto constitucional continha, aliás, um Título VI (da Parte I)
dedicado à “opinião pública”, rezando o seu artigo 22.º que a “opinião pública é elemento fundamental da política
e administração do País, incumbindo ao Estado defendê-la de todos os factores que a desorientem contra a verdade, a
justiça, a boa administração e o bem comum”. Sobre a matéria e à luz da Constituição de 1933, é de útil consulta o texto de
José Fernando Nunes Barata, “Censura”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Volume II, Lisboa, 2.ª ed., 1990,
pp. 342-359, maxime pp. 355 e seguintes.
307 Nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 33.º da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, alterada pela Lei n.º
18/2003, de 11 de Junho), a apreensão de quaisquer publicações fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar
contra a liberdade de imprensa constitui crime de atentado à liberdade de imprensa. Ora, as únicas normas que o referido
diploma consagra à apreensão (e à suspensão) de publicações são a alínea c) do artigo 32.º, que pune como crime de
desobediência qualificada a edição, distribuição ou venda de publicações suspensas ou apreendidas por decisão judicial –
disposição que, no entanto, não prevê os pressupostos em que essa decisão pode ser proferida –, e o n.º 3 do artigo 35.º,
de acordo com o qual as publicações que não contenham os requisitos formais exigidos pelo n.º 1 do artigo 15.º podem ser
objecto de medida cautelar de apreensão, ao abrigo do artigo 48.º-A do Regime Geral das Contra-Ordenações (Decreto-Lei
n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 356/89, de 17 de Outubro, 244/95, de 14 de Setembro,
e 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n.ºs 109/2001, de 24 de Dezembro). Note-se que na actual Lei de Imprensa não
tem lugar a apreensão judicial prevista no artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 85-C/75, de 26 de Fevereiro (alterado pelos
Decretos-Leis n.ºs 181/76, de 9 de Março, e 377/88, de 24 de Outubro, e pelas Leis n.ºs 15/90, de 30 de Junho, 15/95, de
25 de Maio, e 8/96, de 14 de Março), nos termos do qual, se considerasse provável a existência de danos irreparáveis,
o tribunal onde corresse processo por crime cometido através da imprensa poderia ordenar a apreensão da publicação que
contivesse o escrito incriminado e determinar as medidas que julgasse adequadas para obstar à sua difusão (n.º 1), bem
como decretar a sua apreensão provisória ou tomar as providências indispensáveis para obstar à respectiva difusão (n.º 2).
195
II. À luz dos parâmetros constitucionais, consideramos correcta a previsão,
constante do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, da ausência de um dever geral de
vigilância por parte dos prestadores em relação aos conteúdos transmitidos ou
armazenados 310. Com efeito, a imposição de uma obrigação de vigilância poderia
ferir, desde logo, os direitos ao sigilo da correspondência e à privacidade.
Ora, a Constituição é peremptória na consagração da inviolabilidade do “sigilo da
correspondência e dos outros meios de comunicação privada”, proibindo
consequentemente toda a ingerência – seja por parte das autoridades públicas, seja
pelas entidades privadas 311 – na correspondência, nas telecomunicações e nos
demais meios de comunicação 312, ressalvando apenas os casos previstos na lei em
matéria de processo criminal (n.ºs 1 e 4 do artigo 34.º) 313. Daí que a intercepção de
correio electrónico sem autorização judicial esteja tão vedada como a de uma carta
postal 314.
III. Um dos aspectos basilares do regime da solução provisória de litígios centra-

se na distinção entre ilicitude manifesta e ilicitude não manifesta 315.
308 A nova Lei da Televisão (Lei n.º 32/2003, de 22 de Agosto), tal como a Lei da Televisão de 1998 (Lei n.º 31-A/98, de 14 de
Julho, alterada pelas Leis n.ºs 8/2002, de 11 de Fevereiro, e 18-A/2002, de 18 de Julho), pune como crime de atentado contra
a liberdade de programação e informação quem impedir ou perturbar emissões televisivas ou apreender ou danificar
materiais necessários ao exercício da actividade de televisão, fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra
a liberdade de programação e informação (artigos 68.º e 63.º, respectivamente), e prevê que as licenças e as autorizações
se extingam pelo decurso do prazo pelo qual foram atribuídas ou por revogação, podendo ainda ser suspensas (artigos 21.º
e 18.º, respectivamente). Simplesmente, enquanto a Lei da Televisão de 1998 se limitava a consagrar a suspensão a título
de sanção acessória por prática de contra-ordenação (artigo 65.º), a Lei da Televisão de 2003, para além das normas com
teor algo similar contidas nos artigos 71.º e 73.º, prevê ainda a suspensão cautelar da transmissão ou retransmissão em
duas situações: quando houver fortes indícios da prática de infracção e se verificar perigo de continuação ou repetição da
actividade ilícita indiciada (artigo 80.º) e nos processos por crime previsto na referida lei (artigo 83.º). Refira-se ainda que o
incumprimento de qualquer decisão cautelar ou definitiva de suspensão da transmissão ou retransmissão é considerado
crime de desobediência qualificada (alínea d) do artigo 67.º).
309 Preceitua o artigo 67.º da Lei da Rádio (Lei n.º 4/2001, 23 de Fevereiro, alterada pela Lei n.º 33/2003, de 22 de Agosto) que
comete o crime de atentado contra a liberdade de programação e informação quem impedir ou perturbar a emissão de
serviços de programas ou apreender ou danificar materiais necessários ao exercício da actividade de radiodifusão, fora dos
casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de programação ou de informação. A suspensão de
emissões radiofónicas apenas pode ser determinada, a título de sanção acessória, nos termos do artigo 69.º, em virtude da
prática dos factos graves aí tipificados, tendo o recurso contencioso da decisão administrativa de aplicação efeito
suspensivo. Por outro lado, de acordo com artigo 20.º, as licenças e as autorizações para o exercício da actividade
extinguem-se com o decurso do prazo pelo qual foram atribuídas ou por revogação, a determinar pela Alta Autoridade para
a Comunicação Social nos casos fixados no artigo 70.º.
310 Este princípio encontra-se, aliás, expressamente consagrado no n.º 1 do artigo 15.º da Directiva n.º 2000/31/CE. Cfr. também
o seu Considerando 47).
311 De facto, não obstante o preceito apenas se referir às “autoridades públicas”, a proibição de ingerência vale, por maioria de
razão, também para as entidades privadas (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição…, cit., p. 214), em
homenagem, aliás, ao princípio de que estas entidades se encontram vinculadas aos direitos, liberdades e garantias (n.º 1
do artigo 18.º).
312 O escopo imediato deste inciso, aditado ao n.º 4 do artigo 34.º pela Revisão de 1997, é precisamente a garantia do sigilo da
“correspondência moderna” (José Magalhães, Dicionário…, cit., p. 186; no mesmo sentido, cfr. Alexandre Sousa Pinheiro e
Mário João de Brito Fernandes, Comentário…, cit., p. 134; Jorge Lacão, Constituição da República Portuguesa, Lisboa,
Texto Editora, 4.ª ed., 2000, p. 102 e Marcelo Rebelo de Sousa, Luís Marques Guedes e Luís Marques Mendes, Uma
Constituição Moderna para Portugal, Lisboa, Grupo Parlamentar do PSD, 1997, p. 91).
313 Também no Considerando 15) da Directiva n.º 2000/31/CE se aborda esta temática, sendo recordado que, por força da
legislação comunitária, a confidencialidade das comunicações se encontra assegurada, devendo os Estados-Membros
proibir qualquer forma de intercepção ou de vigilância por parte de pessoas que não sejam os remetentes ou os destinatários
das referidas comunicações.
314 Cfr. vários exemplos de analogia entre as comunicações tradicionais e as comunicações típicas da sociedade da informação
em José Magalhães, Dicionário…, cit., p. 186 e em Maria Eduarda Gonçalves, Direito da Informação…, cit., p. 174.
315 Esta bipartição foi proposta por José de Oliveira Ascensão, no n.º 16 do seu estudo intitulado “Bases para uma Transposição
da Directriz n.º 00/31, de 8 de Junho (Comércio Electrónico) ”, incluído como Anexo 4 do Relatório e Parecer da Comissão
de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República, publicado no Diário da
Assembleia da República, II Série–A, n.º 79/IX/1, de 20 de Março de 2003, pp. 3320-(2) a 3320-(63), a p. 3320-(47).
196
Na primeira situação, cabe ao prestador intermediário que tenha conhecimento do
carácter ilícito de uma informação retirar ou impossibilitar o acesso a esse conteúdo,
sob pena de incorrer em responsabilidade nos termos comuns (artigo 16.º do
Decreto-Lei n.º 7/2004).
No segundo caso, dado que, nos termos do n.º 1 do artigo 18.º do mesmo diploma,
não impende sobre o prestador o dever de remoção, o interessado pode recorrer à
solução provisória, a cargo da entidade de supervisão competente em razão da
matéria, a fim de obter uma decisão em tempo útil.
E, de facto, como pondera Oliveira Ascensão, os prestadores não têm
qualificações nem meios para resolver por sua conta e risco complexas questões
jurídicas 316. Mas não só. Como alerta Jónatas Machado, aqueles operadores não se
sentem legitimados para a árdua missão de procederem a difíceis ponderações de
direitos e interesses, afigurando-se a sua responsabilização tão desproporcional
como a responsabilização dos distribuidores de jornais pelo seu conteúdo 317
.
Finalmente, não se pode afirmar que se tenha atingido um padrão suficientemente
amadurecido, estabilizado e proporcional de cuidado e de exigibilidade a aplicar aos
prestadores 318 – em qualquer caso, atente-se no critério para que aponta o n.º 2 do
artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 7/2004.
Em resumo, por ora, a responsabilização dos prestadores deve estar circunscrita
a situações excepcionais 319, como parece resultar, aliás, da norma do n.º 1 do artigo
16.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, que apenas vincula os mencionados operadores ao
dever de retirar ou impossibilitar o acesso a informação manifestamente ilícita.
2.3.5.2.2.3. APRECIAÇÃO DE CONTEÚDOS POR PARTE DE ENTIDADES

ADMINISTRATIVAS. A VIA JUDICIAL
I. As disputas acerca da licitude de conteúdos colocados em rede podem ser
submetidas a decisão das entidades administrativas de supervisão. A consagração
desta solução provisória de litígios levantou fortes objecções, inclusive de índole
jurídico-constitucional, no decorrer do procedimento legislativo conducente à
aprovação da Lei n.º 7/2003, que habilitou o Governo a emitir o regime
consubstanciado no Decreto-Lei n.º 7/2004. Terão estes receios fundamento?
II. Antes de entrarmos na dilucidação da questão colocada, deve sublinhar-se que,

através do mecanismo em apreço, as entidades de supervisão não aplicam sanções
penais ou, sequer, contra-ordenacionais, antes se limitando a ordenar a remoção de
316 Idem, ibidem.

317 Cfr. Liberdade de Expressão…, cit., p. 1119.
318 Cfr. Jónatas Machado, Liberdade de Expressão…, cit., pp. 1120-1122.
319 Neste sentido, Jónatas Machado, Liberdade de Expressão…, cit., pp. 1122-1123.
197
conteúdos ilícitos – que podem envolver a prática de ilícitos criminais ou contra-
ordenacionais, devendo nestes casos as referidas entidades denunciá-los
às autoridades judiciárias ou administrativas competentes, respectivamente. A tarefa
de solução de litígios cifra-se na resolução de forma autoritária, ainda que
meramente provisória, de conflitos entre particulares, o que envolve uma análise,
mesmo que liminar, da questão de fundo 320. Por outras palavras, a solução provisória
de litígios redunda na apreciação ex post do exercício da liberdade de expressão por
parte dos autores de conteúdos em linha.
Nestes termos, somos de opinião de que a matriz que impregna a disciplina
constitucional daquele direito – caracterizada, como tivemos oportunidade de
apontar, pela liberdade de exercício sem impedimentos, nomeadamente por qualquer
tipo de censura, remetendo-se a sindicabilidade da sua utilização no respeito pelos
outros valores constitucionalmente protegidos para o momento “sucessivo”, através
da punição das infracções praticadas e dos direitos de resposta, de rectificação e de
indemnização pelos danos sofridos – demanda um exame do mecanismo da solução
provisória à luz dos seus cânones.
III. Neste contexto, e sob o prisma que ora nos ocupa – o organizativo –, avulta
o n.º 3 do artigo 37.º da Constituição, que, na redacção introduzida pela Revisão de
1997, estabelece que as infracções cometidas no exercício das liberdades de
expressão e de informação ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal
ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a sua apreciação respectivamente da
competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos
termos da lei.
O actual quadro constitucional acolhe a figura das entidades administrativas
independentes, que, para além de uma credencial genérica conferida ao legislador
para a sua criação (novo n.º 3 do artigo 267.º), são especificamente chamadas
a actuar nos domínios da protecção dos dados pessoais (n.º 2 do artigo 35.º) e da
apreciação dos ilícitos de mera ordenação social cometidos no exercício das
liberdades de expressão e de informação (n.º 3 do artigo 37.º, já citado).
No que a este último aspecto diz respeito, é pertinente anotar a singularidade e o
significado de a Constituição ter cometido expressamente a uma categoria de
entidades administrativas – as independentes – a aplicação do ilícito de mera
ordenação social. Tal terá ficado a dever-se à importância, na dupla dimensão
subjectiva e objectiva, dos direitos em questão.
320 Advirta-se, todavia, que os dados actualmente disponíveis não permitem ainda realizar um juízo seguro acerca do
mecanismo em causa. Com efeito, para além da necessária experiência resultante da sua aplicação prática, e mesmo antes
desta, caberá dar execução ao disposto no n.º 4 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, segundo o qual o procedimento
perante a entidade de supervisão será especialmente regulamentado. Esta ulterior tarefa de normação afigura-se da máxima
importância, pois dela dependerá em alguma medida a coordenação entre as várias entidades envolvidas e a fixação das
regras complementares de aplicação – matéria em que atribuímos bastante importância ao princípio do contraditório, como
forma de legitimação e de consenso.
198
A citada norma constitucional acolhe, assim, uma concepção de acordo com
a qual, para além do controlo judicial, há lugar para a intervenção de autoridades
administrativas 321, desde que caracterizadas pela independência. E, não obstante
a clara subsunção da Alta Autoridade para a Comunicação Social nesta categoria,
o legislador constituinte não visou concentrar nesta todas as atribuições em matéria
de liberdade de expressão, não impondo, assim, a “unicidade” 322.
A favor desta solução milita o “valor da descentralização da autoridade”, que
assume uma dimensão conformadora e estruturante no universo da liberdade de
expressão 323. Mas cabe não olvidar, em contrapartida, que esta pulverização é
composta por entidades com diferenciados níveis de independência e permeabilidade
face ao poder político e pode conduzir a uma “fragmentação do controlo” 324.
IV. A determinação do alcance da norma constitucional plasmada no n.º 3 do artigo

37.º pressupõe, assim, que se proceda à densificação do conceito de entidade
administrativa independente, por ela recebido, e à compreensão das suas funções.
Como notam Vital Moreira e Fernanda Maçãs, no seu estudo sobre as
“autoridades reguladoras independentes”, o n.º 3 do artigo 267.º, que veio dar
cobertura constitucional a esta figura, é uma norma em branco, na medida em que
não fixa os critérios que devem presidir à sua instituição, as funções que podem
desempenhar e respectivas limitações, bem como o grau de independência de que
devem dispor.
Colocando problemas de congruência com os clássicos princípios da separação
dos poderes, da responsabilidade governamental pela Administração Pública e da
unidade da acção administrativa, a sua criação deve estar sujeita a um princípio de
excepcionalidade, especialmente fundamentado à face dos valores e interesses
constitucionais. Aliás, o seu domínio de eleição reside indiscutivelmente na protecção
de direitos fundamentais e na regulação de sectores sensíveis da vida económica
e social com implicações naqueles direitos 325.
E, de facto, de uma forma geral, esta multiplicidade de entidades representa um
reforço dos direitos sem sobrecarga dos tribunais, introduzindo “maior consistência
321 Esta opção pode potenciar a agilização da actividade fiscalizadora das infracções, com os consequentes benefícios daí
advenientes ao nível da protecção dos ofendidos (cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, Luís Marques Guedes e Luís Marques
Mendes, Uma Constituição…, cit., p. 94).
322 Neste sentido, cfr. José Magalhães, Dicionário…, cit., p. 93 e Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes,
Comentário…, cit., p. 140. Cfr. também Jorge Lacão, Constituição…, cit., p. 103.
323 Cfr. Jónatas Machado, Liberdade de Expressão…, cit., p. 923.
324 Cfr. a ponderação destas questões em Jónatas Machado, Liberdade de Expressão…, cit., pp. 923-926.
325 Cfr. Autoridades Reguladoras Independentes: Estudo e Projecto de Lei-Quadro, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 248-
250. A doutrina converge na defesa do requisito da excepcionalidade ou, pelo menos, da selectividade da criação de
entidades administrativas independentes, justificada à luz de uma mais adequada prossecução da tutela dos direitos
fundamentais. Assim, cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e José Alberto de Melo Alexandrino, Constituição da República
Portuguesa Comentada, Lisboa, LEX, 2000, p. 398; Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes,
Comentário…, cit., p. 550; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo V, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 38,
nota 3.
199
da ordem objectiva de direitos fundamentais” 326. Excluindo o caso do Provedor de
Justiça, cuja actividade tem por escopo a defesa dos direitos fundamentais em geral
(cfr. o artigo 23.º da Constituição), as entidades administrativas independentes têm
como denominador comum a função de garantia de direitos específicos 327. Para mais,
como observa Gomes Canotilho, ao dirimirem litígios não somente perante entidades
públicas, como também face a entidades privadas, estas autoridades acrescentam
novas dimensões garantísticas à vinculação das entidades privadas aos direitos,
liberdades e garantias 328.
Advirta-se, porém, que a independência conferida às entidades administrativas
independentes não pode ser absoluta, atenta a necessidade de um mínimo de
coordenação, devendo o doseamento daquela primar por um subtil compromisso
entre a independência face ao “jogo político” e a integração na orientação da acção
administrativa. Por outro lado, o seu défice de legitimação democrática deve ser
colmatado com a sua responsabilização democrática, nomeadamente perante
comissões parlamentares, através de relatórios de actividades e da prestação de
esclarecimentos 329 330.
V. A resolução de litígios sobre a licitude de conteúdos por parte de uma entidade

administrativa independente não é uma novidade na ordem jurídica nacional 331,
constituindo exemplo paradigmático os poderes de autoridade da Comissão Nacional
de Protecção de Dados, designadamente o de ordenar o bloqueio, apagamento ou
destruição dos dados, bem como o de proibir, temporária ou definitivamente,
o tratamento de dados pessoais, ainda que incluídos em redes abertas de
transmissão de dados a partir de servidores situados em território português 332.
Abordada a problemática da inserção da administração independente no seio da
actividade administrativa, não poderemos deixar de tecer breves considerações
326 Jorge Miranda, Manual…, IV, cit., pp. 370-371. Em sentido aproximado, cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria
da Constituição, Coimbra, Almedina, 6.ª ed., 2002, pp. 511-512.
327 Cfr. a bibliografia citada na nota anterior. Para além das áreas já referidas – a protecção dos dados pessoais (n.º 2 do artigo
35.º), a garantia da liberdade e independência da imprensa através da Alta Autoridade para a Comunicação Social (n.º 3 do
artigo 39.º) e a apreciação dos ilícitos de mera ordenação social cometidos no exercício das liberdades de expressão e de
informação (n.º 3 do artigo 37.º) –, em que se detecta um apelo expresso, nominado ou não, por parte das mencionadas
normas constitucionais, avultam ainda muitos outros órgãos criados pela própria Constituição ou pela lei ordinária com
fundamento naquela (cfr. um panorama na bibliografia citada na nota anterior e ainda em Jorge Miranda, Manual…, V, cit.,
pp. 38-39).
328 Direito Constitucional…, cit., p. 512.
329 Cfr. Vital Moreira e Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes…, cit., pp. 250-252. Alertando também para
alguns dos problemas sumariados no texto, cfr. Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, Comentário…,
cit., pp. 548-550. Sobre a problemática constitucional da “administração independente”, cfr. ainda José Lucas Cardoso,
Autoridades Administrativas Independentes e Constituição, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 437-535; Vital Moreira,
Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 126-137, maxime pp. 134 e
seguintes; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume I, Coimbra, Almedina, 2.ª ed., 1994, pp. 300-
302. Centrado na regulação económica, cfr. Vital Moreira, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública, Coimbra,
Almedina, 1997, pp. 45-52 e 198-199.
330 A necessária especificidade do regime jurídico das entidades administrativas independentes foi recentemente reconhecida
de forma genérica pela alínea f) do n.º 1 do artigo 48.º da Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, relativa aos princípios e normas
que regem os institutos públicos, cujo n.º 2 comete a lei específica o encargo de gizar a referida disciplina.
331 Como, de resto, se sublinha na alínea a) do n.º 4 da Declaração de Voto do Grupo Parlamentar do Partido Socialista, aposta
ao Relatório e Parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da
República (in Diário da Assembleia da República, II Série–A, n.º 79/IX/1, de 20 de Março de 2003, p. 3320-(62)).
200
acerca das implicações de tarefas como a ora citada no âmbito da separação inter-
orgânica das funções do Estado. Mais concretamente, cabe averiguar em que termos
aquelas tarefas se compatibilizam com o princípio da reserva de jurisdição.
Ora, como sublinha Paulo Castro Rangel, esta não é uma “categoria monolítica”,
que goze da mesma intensidade e extensão em todos os casos em que se perfila um
conflito de interesses 333. Manuseando o que o referido Autor denomina de “critério
das duas palavras”, é possível identificar dois níveis de reserva de jurisdição:
absoluta, isto é, quando ao juiz cabe não somente a última, como, desde logo, a
primeira palavra, assim afastando a intervenção de outros órgãos; e relativa, quando
a intervenção do juiz apenas é impreterível para a decisão final do conflito, podendo
sobre ele pronunciar-se em primeira “instância” outras autoridades 334. Cabe não
olvidar, contudo, que a delimitação do âmbito de aplicação de cada uma destas áreas
se afigura bastante problemática. Na verdade, para além dos casos em que
a Constituição expressamente individualiza “monopólios da primeira palavra”– casos
das matérias tratadas no n.º 2 do artigo 27.º, no n.º 1 do artigo 28.º, no n.º 2 do artigo
33.º, no n.º 2 do artigo 34.º, no n.º 6 do artigo 36.º, no n.º 2 do artigo 46.º e no n.º 7
do artigo 113.º –, cabe ao intérprete, e desde logo ao legislador, detectar as situações
em que não existe qualquer razão material para a opção por um procedimento não
judicial de decisão de litígios 335.
Na sua actual redacção, a norma do n.º 3 do artigo 37.º da Constituição alberga
de forma explícita os dois níveis de intensidade da reserva de jurisdição: no tocante
às infracções criminais cometidas no exercício das liberdades de expressão e de
informação, cuja apreciação cabe aos tribunais judiciais, configura um “monopólio da
primeira palavra”; no que tange às infracções contra-ordenacionais, cuja
competência para a decisão em primeira linha cabe a entidade administrativa
independente, consagra um mero “monopólio da última palavra”.
VI. No âmbito do comércio electrónico, o Decreto-Lei n.º 7/2004 reconhece as

entidades de supervisão com competências sectoriais nas matérias por ele reguladas 336,
332 Nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 22.º da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro (Lei da Protecção de Dados Pessoais).
Cabe, porém, não esquecer a especial legitimidade da Comissão Nacional de Protecção de Dados, entidade administrativa
independente, com poderes de autoridade, que funciona junto da Assembleia da República (n.º 1 do artigo 21.º). A Comissão
Nacional de Protecção de Dados é composta por sete membros de integridade e mérito reconhecidos, dos quais o
presidente e dois vogais são eleitos pela Assembleia da República segundo o método da média mais alta de Hondt, dois
vogais são magistrados com mais de 10 anos de carreira (sendo um magistrado judicial, designado pelo Conselho Superior
da Magistratura, e um magistrado do Ministério Público, designado pelo Conselho Superior do Ministério Público), e os
outros dois vogais são duas personalidades de reconhecida competência designadas pelo Governo (n.º 1 do artigo 25.º). O
estatuto dos seus membros garante a independência do exercício das suas funções, sendo o regime de incompatibilidades,
de impedimentos, de suspeições e de perda de mandato, bem como o estatuto remuneratório dos seus membros, aprovados
por Lei da Assembleia da República (artigo 26.º).
333 Reserva de Jurisdição: Sentido Dogmático e Sentido Jurisprudencial, Porto, Universidade Católica Editora, 1997, p. 60.
334 Cfr. Paulo Castro Rangel, Reserva de Jurisdição…, cit., pp. 61-69 e Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., pp. 664-
665. Cfr. também José de Oliveira Ascensão, “A Reserva Constitucional de Jurisdição”, O Direito, 1991, Ano 123, II-III, pp.
469-470.
335 Cfr. em particular Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., p. 665.
336 Teria concorrido para uma maior clareza a inclusão de uma lista, ainda que meramente exemplificativa, das entidades de
supervisão com competências sectoriais nas matérias reguladas pelo Decreto-Lei n.º 7/2004 – à imagem do que consta do
n.º 4 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, que aprovou os Estatutos da Autoridade da Concorrência.
201
mas institui uma entidade de supervisão central, o ICP – Autoridade Nacional de
Comunicações (ICP-ANACOM), com atribuições residuais (cfr. o artigo 35.º e o n.º 3 do
artigo 36.º). É a estas entidades que cabe proceder à resolução provisória de litígios, cujo
objecto consiste, como sabemos, na apreciação da ilicitude de determinados conteúdos.
Este mecanismo foi justificado pela premência de estabelecer um “difícil equilíbrio
entre as necessidades da eficácia e rapidez da actuação e as garantias mais
extremas da tutela judicial” 337. E, de facto, afigura-se indispensável dotar o regime
jurídico do comércio electrónico de medidas cautelares, judiciais ou administrativas,
que permitam fazer face à vertigem e à globalidade dos possíveis danos que
a utilização do ciberespaço pode causar 338.
Nesta melindrosa ponderação de bens, vingou, assim, o entendimento de que a via
administrativa, ao possibilitar uma solução em quarenta e oito horas (cfr. o n.º 2 do artigo
18.º do Decreto-Lei n.º 7/2004), era a única compatível com a celeridade necessária.
No contexto da solução administrativa, cumpre ponderar a adequação da entidade
eleita como residualmente competente.
Nos termos do n.º 2 do artigo 5.º da Lei n.º 91/97, de 1 de Agosto 339, o ICP-
-ANACOM cumpria as funções de entidade reguladora das telecomunicações. Este
diploma foi recentemente substituído pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro 340, que
erige o ICP-ANACOM em Autoridade Reguladora Nacional nos domínios das redes
e serviços de comunicações electrónicas e dos recursos e serviços conexos (cfr. a
alínea bb) do artigo 3.º e os artigos 4.º e 5.º).
Naturalmente, este âmbito mais vasto de actuação determinará a adaptação ou,
pelo menos, uma nova leitura dos respectivos Estatutos, aprovados em 2001 341, de
acordo com os quais o ICP-ANACOM tem por objecto a regulação, supervisão
e representação do sector das comunicações. Da sua análise, resulta que o ICP-
ANACOM goza de bastante independência face ao Governo, podendo ser
caracterizado como uma verdadeira entidade administrativa independente – por estar
sujeito a tutela em termos muito limitados, pela fixação de requisitos de exoneração
dos membros do Conselho de Administração, pela impossibilidade de renovação do
seu mandato e pelo apertado regime de incompatibilidades dos altos titulares de
cargos públicos a que se encontram sujeitos, também aplicável nos dois anos após
a cessação do mandato. Por outro lado, esta independência é devidamente
compensada pela responsabilização do referido instituto, através da
procedimentalização da sua actuação, do envio de um relatório anual ao Governo,
337 Nas palavras do Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça, aquando da discussão na generalidade da Proposta
de Lei n.º 44/IX, que viria a ser aprovada como Lei n.º 7/2003 (cfr. Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 101/IX/1,
de 20 de Março de 2003, p. 4243).
338 No mesmo sentido, apontam os Considerandos 40), 45) e 46) da Directiva n.º 2000/31/CE.
339 Bases gerais do estabelecimento, gestão e exploração de redes de telecomunicações e da prestação de serviços
de telecomunicações. O citado diploma foi alterado pela Lei n.º 29/2002, de 6 de Dezembro.
340 Lei das Comunicações Electrónicas.
341 Pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro.
202
para ser presente à Assembleia da República, e da consagração de um Conselho
Consultivo. 342
A independência daquele Instituto constituirá, assim, uma fonte de legitimação não
despicienda para enfrentar a sensibilidade das matérias e das funções que lhe foram
cometidas – a apreciação de conteúdos no domínio dos direitos, liberdades
e garantias –, demonstrando, na prática, que o seu “código genético” 343 não é
incompatível com a referida missão .
Seja como for, algo afigura-se-nos seguro: a produção legislativa de que tem sido
alvo transformou o ICP-ANACOM de mero regulador das telecomunicações em
regulador central da sociedade da informação 344.
VII. Nesta sede, cumpre, finalmente, ponderar a esfera de intervenção judicial no

domínio do ciberespaço.
Em primeiro lugar, a solução administrativa de litígios não prejudica a intervenção,
mesmo que simultânea, dos tribunais, aos quais compete, ao abrigo dos meios
existentes, a resolução definitiva (cfr. o n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 7/2003 e os n.ºs
7 e 8 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 7/2004).
Assim, os interessados podem recorrer das decisões tomadas pelas entidades de
supervisão ao abrigo da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias,
prevista nos artigos 109.º a 111.º do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos 345 346. Com a consagração deste novo processo, o legislador ordinário
visou corresponder ao comando constitucional constante do n.º 5 do artigo 20.º,
introduzido pela Revisão de 1997, de acordo com o qual “para defesa dos direitos,
liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais
caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em
tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”.
No termos do n.º 4 do preceito constitucional citado, todos têm direito a que uma
causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável. Assim,
a imposição constitucional a que o legislador ordinário se encontra adstrito de, para
um núcleo delimitado de direitos, criar procedimentos judiciais caracterizados pela
celeridade e prioridade, acrescenta algo de novo e de qualitativamente diverso.
342 Neste sentido, de forma pormenorizada, Vital Moreira e Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes…, cit.,
pp. 183-188 e 202-215.
343 Cfr. a alínea b) do n.º 4 da já citada Declaração de Voto do Grupo Parlamentar do Partido Socialista, aposta ao Relatório e
Parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República (in Diário
da Assembleia da República, II Série–A, n.º 79/IX/1, de 20 de Março de 2003, pp. 3320-(62)- pp. 3320-(63)).
344 Também detectando esta mutação, cfr. o n.º 6 do ponto IV do Parecer da Unidade de Missão Inovação e Conhecimento da
Presidência do Conselho de Ministros, incluído como Anexo 5 do Relatório e Parecer da Comissão de Assuntos
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República (in Diário da Assembleia da República, II
Série–A, n.º 79/IX/1, de 20 de Março de 2003, p. 3320-(57)).
345 Estes preceitos compõem a Secção II do Capítulo II, “Das Intimações”, do Título IV, “Dos processos Urgentes”, do Código.
Este foi aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, e alterado e republicado pela Lei n.º 4-A/2003, 19 de Fevereiro.
346 Sobre este processo, cfr. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra,
Almedina, 2003, pp. 237-241.
203
A materialização deste comando pode configurar um direito de amparo ordinário, isto
é, a fazer valer perante os tribunais comuns 347, ou aproximar-se do recurso de
amparo constitucional, com a necessária intervenção do Tribunal Constitucional 348 –
o que consideramos muito improvável, dada a feição assumida pela fiscalização
concreta da constitucionalidade no sistema português 349.
Todavia, a especial acuidade colocada pela resolução de litígios no âmbito do
ciberespaço, teria porventura constituído uma boa oportunidade para se avançar um
pouco mais na concretização plena da referida imposição constitucional, desta feita
no domínio do processo civil – ramo adjectivo em que o único meio disponível
é oferecido pelas providências cautelares não especificadas 350.
Para aquele tipo de mecanismos processuais apontam, aliás, o n.º 1 do artigo 18.º
da Directiva n.º 2000/31/CE e o n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 7/2003, que habilitou o
Governo a proceder à criação de mecanismos judiciais céleres de solução dos
litígios emergentes da sociedade de informação 351.
2.3.5.3. O REGIME SANCIONATÓRIO
2.3.5.3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, constitui matéria
reservada à Assembleia da República a legislação sobre o regime geral dos actos
ilícitos de mera ordenação social. Assim, o Governo apenas carece de credencial
parlamentar para emanar normas que se afastem do Regime Geral das Contra-
Ordenações 352
– nomeadamente no que concerne aos limites máximos dos
montantes das coimas 353 e aos tipos de sanções acessórias permitidas, respectivos
pressupostos de aplicação e duração máxima 354.
A Lei n.º 7/2003 dedicou os seus artigos 4.º e 5.º à temática das sanções, seu
processamento e aplicação, estando esta matéria regulada no Capítulo VI do
Decreto-Lei n.º 7/2004.
347 Neste sentido, cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., pp. 501-502 e Jorge Lacão, Constituição…, cit., p. 100.
Aparentemente, também José Magalhães, Dicionário…, cit., p. 91.
348 Ponderando as duas hipóteses, cfr. Jorge Miranda, Manual…, IV, cit., pp. 368-369.
349 Sobre a questão, cfr. ainda José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976,
Coimbra, Almedina, 2.ª ed., 2001, pp. 356 e seguintes; Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes,
Comentário…, cit., pp. 103-106; Marcelo Rebelo de Sousa e José Alberto de Melo Alexandrino, Constituição…, cit., p. 103;
Marcelo Rebelo de Sousa, Luís Marques Guedes e Luís Marques Mendes, Uma Constituição…, cit., p. 82; Jorge Bacelar
Gouveia, “A 4.ª Revisão da Constituição Portuguesa”, Direito e Cidadania, Praia, 1998/1999, Ano II, n.º 5, p. 241.
350 Cfr. os artigos 381.º e seguintes do Código de Processo Civil.
351 Note-se que a norma deste n.º 3 do artigo 3.º não constava da Proposta de Lei n.º 44/IX (publicada no Diário da Assembleia
da República, II Série–A, n.º 72/IX/1, de 27 de Fevereiro de 2003, pp. 3133-3142), tendo sido sugerida pelo Secretário de
Estado Adjunto da Ministra da Justiça, aquando da sua discussão na generalidade (cfr. o Diário da Assembleia da República,
I Série, n.º 101/IX/1, de 20 de Março de 2003, p. 4244).
352 Constante do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 356/89, de 17 de Outubro, 244/95,
de 14 de Setembro, e 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro.
353 Cfr. o artigo 17.º do citado Regime Geral.
354 Cfr. os artigos 21.º e 21.º-A do citado Regime Geral.
204
A nossa análise abarcará as dimensões substantiva e processual 355 do regime
gizado no diploma governamental, procurando detectar os pontos que, de alguma
forma, se perfilam como especiais face ao citado Regime Geral.
2.3.5.3.2. MONTANTES DAS COIMAS

No que a este assunto concerne, foi intenção do legislador consagrar molduras
muito amplas, com o objectivo de serem dissuasoras e de se adequarem à grande
variedade de situações que se podem configurar 356
. E, de facto, durante o
procedimento legislativo conducente à aprovação da Lei n.º 7/2003, foram
formuladas várias críticas a esta opção, acusando-a de excessiva e de estar em
dissonância com o panorama nacional neste domínio 357.
Dos n.ºs 1 e 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, resulta a consagração de
duas categorias de contra-ordenações, delimitadas em função da gravidade dos
factos que lhes subjazem. Assim, as contra-ordenações praticadas dolosamente por
pessoas singulares 358 constantes do primeiro escalão, previsto no n.º 1, têm uma
moldura abstracta que varia entre € 2 500 e € 50 000, sendo os actos tipificados no
n.º 2 passíveis de coimas que oscilam entre € 5 000 e € 100 000 359.
No que respeita às infracções cometidas por pessoas colectivas, o n.º 5 do artigo

37.º do citado diploma prevê o agravamento em um terço dos limites mínimo
e máximo das coimas.
Como é facilmente observável, estas molduras transcendem os limites máximos
de € 3 740,98 e € 44 891,81, fixados nos n.os 1 e 2 do artigo 17.º do Regime Geral
das Contra-Ordenações para as coimas aplicáveis às pessoas singulares e às
pessoas colectivas, respectivamente, o que explica a necessidade de habilitação
parlamentar para a sua emissão por parte do Governo.
No que concerne à punição dos actos praticados a título negligente, estabelece
o n.º 4 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 7/2004 que estes são sancionáveis “nos
limites da coima aplicável às infracções previstas no n.º 1”. Esta norma gera várias
dificuldades.
Em primeiro lugar, deve questionar-se se o limite máximo, de € 50 000, pode ser
agravado em um terço no caso de a infracção ser praticada por pessoa colectiva.
355 Cfr. as Partes I e II do Regime Geral das Contra-Ordenações, respectivamente. Quanto à primeira, cfr. também o artigo 32.º.
356 Cfr. o n.º 6 do Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2004.
357 Neste sentido, cfr. o n.º 4 do Parecer da Ordem dos Advogados, incluído como Anexo 2 do Relatório e Parecer da Comissão
de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República (in Diário da Assembleia da
República, II Série–A, n.º 79/IX/1, de 20 de Março de 2003, p. 3320-(28)). Pelo contrário, a DECO, no n.º 1 do seu
Comentário, incluído como Anexo 8 do mencionado Relatório e Parecer (in Diário da Assembleia da República, II Série–A,
n.º 79/IX/1, de 20 de Março de 2003, p. 3320-(61)), saudou aquela medida.
358 Esta restrição decorre da circunstância de os n.os 4 e 5 do citado preceito estabelecerem regras especiais para os casos de
negligência e de prática das infracções por parte de pessoas colectivas.
359 Cfr. também a alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º da Lei n.º 7/2003.
205
Por outro lado, situando-se a moldura abstracta das infracções praticadas com
negligência entre os € 2 500 e os € 50 000, verifica-se que os limites mínimo e
máximo das contra-ordenações previstas no n.º 1 do artigo 37.º se mantêm idênticos
nos casos de dolo e de negligência.
Ora, em qualquer caso, cabe atentar no disposto no n.º 3 do artigo 17.º do Regime
Geral das Contra-Ordenações, segundo o qual, em caso de negligência, “se o
contrário não resultar de lei” 360, os montantes máximos das coimas aplicáveis às
pessoas singulares e às pessoas colectivas são de € 1 870,49 e de € 22 445,91,
respectivamente 361.
2.3.5.3.3. SANÇÕES ACESSÓRIAS

Os n.os 1 e 2 do artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, prevêem as seguintes
sanções acessórias 362:
a) a perda a favor do Estado dos bens utilizados para a prática das infracções;
b) a interdição do exercício da actividade pelo período máximo de seis anos e,
tratando-se de pessoas singulares, a inibição do exercício de cargos sociais em
empresas prestadoras de serviços da sociedade da informação durante o mesmo
período.
A primeira sanção referida já se encontra contemplada em moldes semelhantes na
alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º e no n.º 1 do artigo 21.º-A do Regime Geral das
Contra-Ordenações.
Diversamente, a interdição do exercício da actividade e a inibição do exercício
de cargos sociais em empresas prestadoras de serviços da sociedade da informação
constitui uma novidade face ao leque previsto no n.º 1 do artigo 21.º do Regime Geral
das Contra-Ordenações, uma vez que este apenas contempla a interdição do
exercício de profissões ou actividades cujo exercício dependa de título público ou de
autorização ou homologação de autoridade pública (alínea b)) 363 e a suspensão de
autorizações, licenças e alvarás (alínea g)). Ora, o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º
7/2004 fixa o princípio da liberdade de exercício da actividade de prestador de
serviços da sociedade da informação, que não depende, em regra, de autorização
prévia (cfr. os n.os 3 e 4).
360 Itálico nosso.

361 Cfr. a alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º da Lei n.º 7/2003. Recorde-se que o n.º 1 do artigo 8.º do Regime Geral das Contra-
Ordenações admite já a punibilidade da negligência “nos casos especialmente previstos na lei” (itálico nosso).
362 Quanto à publicidade da punição por contra-ordenação e das próprias sanções acessórias aplicadas, prevista no n.º 4 do
artigo 38.º, julgamos que o Decreto-Lei n.º 7/2004 espelha a opção que reputamos correcta de a não considerar uma
verdadeira e própria sanção acessória – não obstante a sua inserção sistemática num preceito com tal epígrafe e de a alínea
d) do n.º 2 do artigo 4.º da Lei n.º 7/2003 a incluir na categoria em apreço. Do Regime Geral das Contra-Ordenações parece
resultar que a publicidade não é encarada como sanção acessória, uma vez que aquela se não encontra prevista no n.º 1
do artigo 21.º, dedicado à enumeração das sanções acessórias, mas sim, autonomamente, no n.º 3 do mesmo preceito –
que, de todo o modo, tem por epígrafe “sanções acessórias”. Para mais, o artigo 21.º-A, que fixa os pressupostos das várias
sanções acessórias previstas no artigo anterior, não contempla a publicidade.
363 O mesmo tipo de sanção está previsto, com um prazo de duração máxima idêntico, como pena acessória na alínea c) do
artigo 11.º e no artigo 14.º da Lei da Criminalidade Informática (Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, alterada pelo Decreto-Lei
n.º 323/2001, de 17 de Dezembro).
206
A este propósito, refira-se ainda que as sanções acessórias em causa têm
a duração máxima de seis anos – período que excede em muito a regra de dois anos
prevista no n.º 2 do artigo 21.º do Regime Geral das Contra-Ordenações –, possível
razão pela qual a sua aplicação por prazo superior a dois anos é obrigatoriamente
decidida judicialmente por iniciativa oficiosa da própria entidade de supervisão
(n.º 3 do artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 7/2004) 364. Em todo o caso, este regime
constitui um desvio – materialmente compatível com o espírito da norma habilitante
constante do n.º 3 do artigo 5.º da Lei n.º 7/2003 – à regra da competência das
autoridades administrativas para o processamento das contra-ordenações e
aplicação das coimas e das sanções acessórias (artigo 33.º do Regime Geral das
Contra-Ordenações)365.
2.3.5.3.4. PROVIDÊNCIAS PROVISÓRIAS

De acordo com o n.º 1 do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, a entidade
de supervisão a quem caiba a aplicação da coima pode determinar, desde que se
revelem imediatamente necessárias, as seguintes providências provisórias:
a) a suspensão da actividade e o encerramento do estabelecimento que é suporte
dos serviços da sociedade da informação, enquanto decorre o procedimento e até
à decisão definitiva;
b) a apreensão de bens que sejam veículo da prática da infracção.
A suspensão da actividade e o encerramento do estabelecimento que é suporte
dos serviços da sociedade da informação, enquanto decorre o procedimento e até
à decisão definitiva, parecem não ter paralelo, ao menos de forma expressa, no
Regime Geral das Contra-Ordenações. É certo que, de acordo com o n.º 1 do seu
artigo 41.º, sempre que o contrário não resultar deste Regime, são aplicáveis ao
processo de contra-ordenação, devidamente adaptadas, as normas que disciplinam
o processo criminal. Simplesmente, nenhuma das medidas de coacção admitidas
pelo Código de Processo Penal se aproxima, nos seus pressupostos e finalidades,
das providências provisórias em questão 366.
364 Foi assim corrigida, num sentido claramente mais favorável aos direitos dos eventuais visados, a proposta inicial, vertida no
n.º 3 do artigo 5.º da Lei n.º 7/2003, de acordo com a qual a aplicação por prazo superior a dois anos estaria sujeita a
confirmação judicial obrigatória, sem efeito suspensivo, por iniciativa oficiosa da própria entidade de supervisão. Este
mecanismo representava uma clara derrogação ao princípio básico do regime do ilícito de mera ordenação social, segundo
o qual a intervenção judicial é despoletada por um recurso da decisão da autoridade administrativa, interposto pelo
arguido ou pelo seu defensor (n.ºs 1 e 2 do artigo 59.º do referido regime), sob pena de essa decisão se tornar definitiva
(cfr. a alínea a) do n.º 2 do artigo 58.º e o n.º 1 do artigo 79.º do mesmo regime).
365 O próprio Regime Geral das Contra-Ordenações prevê especialidades no que a esta matéria respeita, pois quando se
verificar concurso de crime e contra-ordenação, ou quando, pelo mesmo facto, uma pessoa tiver que responder a título de
crime e outra a título de contra-ordenação, o processamento da contra-ordenação cabe às autoridades competentes para
o processo criminal, cumprindo ao juiz competente para o julgamento do crime aplicar as coimas e as sanções acessórias
(artigos 38.º e 39.º).
366 A suspensão do exercício de actividade, prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 199.º, para além de ter por objecto
actividades cujo exercício depende de um título público ou de uma autorização ou homologação públicas – o que, como já
tivemos oportunidade de assinalar, não sucede com o exercício da actividade de prestador de serviços da sociedade da
informação, que não depende, em regra, de autorização prévia –, pressupõe a imputação de um crime punível com pena
de prisão de máximo superior a dois anos.
207
Já a apreensão de bens que sejam veículo da prática da infracção – que se não
deve confundir com a perda de bens, que, como sanção acessória que é, constitui
uma medida definitiva – encontra-se prevista de uma forma genérica no artigo 48.º-
A do Regime Geral das Contra-Ordenações, sendo judicialmente impugnável nos
termos do artigo 85.º do mesmo Regime 367.
367 Cfr. ainda o artigo 83.º.
208
LEGISLAÇÃO
3. LEGISLAÇÃO *
3.1. COMUNITÁRIA
3.1.1. DIRECTIVA 2000/31/CE (DIRECTIVA SOBRE O COMÉRCIO ELECTRÓNICO)

Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de
2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em
especial do comércio electrónico, no mercado interno ("Directiva sobre comércio
electrónico")
O Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente,
o n.º 2 do seu artigo 47º e os seus artigos 55º e 95º,
Tendo em conta a proposta da Comissão 1,
Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social 2,
Deliberando nos termos do artigo 251º do Tratado 3
Considerando o seguinte:
(1) A União Europeia pretende estabelecer laços cada vez mais estreitos entre
os Estados e os povos europeus, com o objectivo de garantir o progresso económico
e social. Nos termos do n.º 2 do artigo 14º do Tratado, o mercado interno compreende
um espaço sem fronteiras internas, no qual é assegurada a livre circulação de
mercadorias e serviços, bem como a liberdade de estabelecimento. O desenvolvimento
dos serviços da sociedade da informação no espaço sem fronteiras internas
é essencial para eliminar as barreiras que dividem os povos europeus.
(2) O desenvolvimento do comércio electrónico na sociedade da informação
faculta oportunidades importantes de emprego na Comunidade, particularmente nas
pequenas e médias empresas, e irá estimular o crescimento económico e o
investimento na inovação por parte das empresas europeias e pode igualmente
reforçar a competitividade da indústria europeia, contanto que a internet seja
acessível a todos.
(3) A legislação comunitária e as características da ordem jurídica comunitária
constituem um meio essencial para que os cidadãos e os operadores europeus
possam beneficiar, plenamente e sem consideração de fronteiras, das oportunidades
proporcionadas pelo comércio electrónico. A presente directiva tem por isso por
objecto assegurar um elevado nível de integração da legislação comunitária, a fim de
* A consulta deste capítulo não dispensa a consulta da respectiva publicação oficial.

1 JO C 30 de 5.2.1999, p. 4.
2 JO C 169 de 16.6.1999, p. 36.
3 Parecer do Parlamento Europeu de 6 de Maio de 1999 (JO C 279 de 1.10.1999, p. 389), posição comum do Conselho de
28 de Fevereiro de 2000 e decisão do Parlamento Europeu de 4 de Maio de 2000 (ainda não publicada no Jornal Oficial).
210
estabelecer um real espaço sem fronteiras internas para os serviços da sociedade da
informação.
(4) É importante assegurar que o comércio electrónico possa beneficiar
inteiramente do mercado interno e que assim se obtenha, tal como com a Directiva
89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas
disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros
relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva 4, um alto nível de
integração comunitária.
(5) O desenvolvimento dos serviços da sociedade da informação na
Comunidade é entravado por um certo número de obstáculos legais ao bom
funcionamento do mercado interno, os quais, pela sua natureza, podem tornar menos
atraente o exercício da liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços.
Esses obstáculos advêm da divergência das legislações, bem como da insegurança
jurídica dos regimes nacionais aplicáveis a esses serviços. Na falta de coordenação
e de ajustamento das várias legislações nos domínios em causa, há obstáculos que
podem ser justificados à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias. Existe insegurança jurídica quanto à extensão do controlo
que cada Estado-Membro pode exercer sobre serviços provenientes de outro
Estado-Membro.
(6) À luz dos objectivos comunitários, dos artigos 43º e 49º do Tratado e do
direito comunitário derivado, estes obstáculos devem ser abolidos, através da
coordenação de determinadas legislações nacionais e da clarificação, a nível
comunitário, de certos conceitos legais, na medida do necessário ao bom
funcionamento do mercado interno. A presente directiva, ao tratar apenas de certas
questões específicas que levantam problemas ao mercado interno, é plenamente
coerente com a necessidade de respeitar o princípio da subsidiariedade, tal como
enunciado no artigo 5º do Tratado.
(7) A fim de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor, é
essencial que a presente directiva estabeleça um quadro geral claro, que abranja
certos aspectos legais do comércio electrónico no mercado interno.
(8) O objectivo da presente directiva é criar um enquadramento legal destinado
a assegurar a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre os
Estados-Membros, e não harmonizar o domínio do direito penal, enquanto tal.
(9) A livre circulação dos serviços da sociedade da informação pode em muitos
casos constituir um reflexo específico, no direito comunitário, de um princípio mais
geral, designadamente o da liberdade de expressão, consagrado no nº 1 do artigo
4 JO L 298 de 17.10.1989, p. 23. Directiva alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 202
de 30.7.1997, p. 60).
211
10º da Convenção para a protecção dos Direitos do Homem e das liberdades
fundamentais, ratificada por todos os Estados-Membros. Por esta razão, as directivas
que cobrem a prestação de serviços da sociedade da informação devem assegurar
que essa actividade possa ser empreendida livremente, à luz daquele preceito,
apenas se subordinando às restrições fixadas no n.º 2 daquele artigo e no n.º 1 do
artigo 46º do Tratado. A presente directiva não tem por objectivo afectar as normas
e princípios nacionais fundamentais respeitantes à liberdade de expressão.
(10) De acordo com o princípio da proporcionalidade, as medidas previstas na
presente directiva limitam-se ao mínimo estritamente necessário para alcançar
o objectivo do correcto funcionamento do mercado interno. Sempre que seja
necessário intervir a nível comunitário, e a fim de garantir a existência de um espaço
efectivamente isento de fronteiras internas no que diz respeito ao comércio
electrónico, a presente directiva deve assegurar um alto nível de protecção dos
objectivos de interesse geral, em especial a protecção dos menores e da dignidade
humana, a defesa do consumidor e a protecção da saúde pública. Nos termos do
artigo 152º do Tratado, a protecção da saúde é uma componente essencial das
outras políticas da Comunidade.
(11) A presente directiva não prejudica o nível de protecção, designadamente, da
saúde pública e do consumidor, estabelecido por instrumentos comunitários;
nomeadamente a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa
às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores 5 e a Directiva
97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa
à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância 6 constituem um
elemento essencial da protecção do consumidor em matéria contratual. Essas
directivas aplicam-se igualmente na sua integralidade aos serviços da sociedade
da informação. Fazem igualmente parte desse acervo a Directiva 84/450/CEE
do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à publicidade enganosa
e comparativa 7, a Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986,
relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas
dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo 8, a Directiva 93/22/CEE do
Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio
dos valores mobiliários 9, a Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de
1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados 10,
a Directiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de
5 JO L 95 de 21.4.1993, p. 29.
6 JO L 144 de 4.6.1997, p. 19.
7 JO L 250 de 19.9.1984, p. 17. Directiva alterada pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 290
de 23.10.1997, p. 18).
8 JO L 42 de 12.2.1987, p. 48. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 98/7/CE do Parlamento Europeu
e do Conselho (JO L 101 de 1.4.1998, p. 17).
9 JO L 141 de 11.6.1993, p. 27. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/9/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho (JO L 84 de 26.3.1997, p. 22).
10 JO L 158 de 23.6.1990, p. 59.
212
1998, relativa à defesa dos consumidores em matéria de indicações dos preços dos
produtos oferecidos aos consumidores 11, a Directiva 92/59/CEE do Conselho, de 29
de Junho de 1992, relativa à segurança geral dos produtos(12), a Directiva 94/47/CE
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa
à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de
um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis 13, a Directiva 98/27/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa às acções
inibitórias em matéria de protecção dos interesses dos consumidores 14, a Directiva
85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das
disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em
matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos 15, a Directiva
1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa
a certos aspectos da venda de bens de consumo e garantias conexas 16, a futura
directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à comercialização
à distância de serviços financeiros junto dos consumidores a Directiva 92/28/CEE
do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à publicidade dos medicamentos para
uso humano 17. A presente directiva deve ser aplicável sem prejuízo do disposto na
Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998,
relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas
dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos
do tabaco 18, que foi adoptada no âmbito do mercado interno, e nas directivas
relativas à protecção da saúde pública. A presente directiva é complementar dos
requisitos de informação fixados nas directivas citadas, e em especial na Directiva
97/7/CE.
(12) É necessário excluir do âmbito de aplicação da presente directiva certas
actividades, tendo em conta que a livre circulação de serviços não pode, nesta fase,
ser garantida ao abrigo do Tratado ou do direito comunitário derivado existente. Essa
exclusão não deve contrariar eventuais instrumentos que possam ser necessários ao
bom funcionamento do mercado interno. A tributação, especialmente o imposto sobre
o valor acrescentado aplicado a um grande número de serviços abrangidos pela
presente directiva, deve ser excluída do seu âmbito de aplicação.
(13) A presente directiva não tem por objectivo fixar regras em matéria de
obrigações fiscais, nem obstar à criação de instrumentos comunitários respeitantes
aos aspectos fiscais do comércio electrónico.
11 JO L 80 de 18.3.1998, p. 27.
12 JO L 228 de 11.8.1992, p. 24.
13 JO L 280 de 29.10.1994, p. 83.
14 JO L 166 de 11.6.1998, p. 51. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 1999/44/CE (JO L 171
de 7.7.1999, p. 12).
de 4.6.1999, p. 20).
16 JO L 171 de 7.7.1999, p. 12.
17 JO L 113 de 30.4.1992, p. 13.
18 JO L 213 de 30.7.1998, p. 9.
213
(14) A protecção dos indivíduos no que se refere ao tratamento dos dados
pessoais é regida exclusivamente pela Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas
singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação
desses dados 19 e pela Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da
privacidade no sector das telecomunicações 20, que se aplicam plenamente aos
serviços da sociedade da informação. Essas directivas criam já um quadro legal
comunitário no domínio dos dados pessoais, pelo que não é necessário tratar essa
questão na presente directiva para garantir o bom funcionamento do mercado
interno, em especial a livre circulação dos dados pessoais entre Estados-Membros.
A execução e aplicação da presente directiva deverão efectuar-se em absoluta
conformidade com os princípios respeitantes à protecção dos dados pessoais,
designadamente no que se refere às comunicações comerciais não solicitadas
e à responsabilidade dos intermediários. A presente directiva não pode impedir
a utilização anónima de redes abertas, como, por exemplo, a internet.
(15) A confidencialidade das comunicações está assegurada pelo artigo 5º da
Directiva 97/66/CE. Nos termos dessa directiva, os Estados-Membros devem proibir
qualquer forma de intercepção ou de vigilância dessas comunicações, por pessoas
que não sejam os remetentes ou os destinatários destas, excepto quando legalmente
autorizados.
(16) A exclusão dos jogos de azar do âmbito de aplicação da presente directiva
apenas abrange os jogos de fortuna, lotarias e apostas propriamente ditas, em que
é feita uma aposta em dinheiro. Não se incluem os concursos ou jogos promocionais
cujo objectivo seja fomentar a venda de mercadorias ou serviços e em que os
prémios, quando os haja, sirvam apenas para adquirir as mercadorias ou serviços
promovidos.
(17) Já existe uma definição de serviços da sociedade da informação na Directiva
a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações
técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação 21 e na
Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de
1998, relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num
acesso condicional 22. Essa definição abrange qualquer serviço, em princípio pago
à distância, por meio de equipamento electrónico de processamento (incluindo
a compressão digital) e o armazenamento de dados, e a pedido expresso do
destinatário do serviço. Os serviços enumerados na lista indicativa do anexo V da
19 JO L 281 de 23.11.1995, p. 31.

20 JO L 24 de 30.1.1998, p. 1.
21 JO L 204 de 21.7.1998, p. 37. Directiva alterada pela Directiva 98/48/CE (JO L 217 de 5.8.1998, p. 18).
22 JO L 320 de 28.11.1998, p. 54.
214
Directiva 98/34/CE que não envolvem tratamento e armazenamento de dados não
são abrangidos por essa definição.
(18) Os serviços da sociedade da informação abrangem uma grande diversidade
de actividades económicas. Tais actividades podem, nomeadamente, consistir
na venda de mercadorias em linha. Não são abrangidas actividades como a entrega
de mercadorias enquanto tal ou a prestação de serviços fora de linha. Os serviços da
sociedade da informação não dão apenas a possibilidade de celebrar contratos em
linha, mas também, tratando-se de uma actividade económica, serviços que não são
remunerados pelo respectivo destinatário, como os que consistem em prestar
informações em linha ou comunicações comerciais, ou ainda os que fornecem
ferramentas de pesquisa, acesso e descarregamento de dados. Os serviços
da sociedade da informação abrangem igualmente a transmissão de informação por
meio de uma rede de comunicações, de fornecimento de acesso a uma rede de
comunicações ou de armazenagem de informações prestadas por um destinatário do
serviço. A radiodifusão televisiva, na acepção da Directiva 89/552/CEE,
e a radiodifusão não constituem serviços da sociedade da informação, dado não
serem prestados mediante pedido individual. Ao invés, os serviços transmitidos ponto
a ponto, como o vídeo a pedido ou o envio de comunicações comerciais por correio
electrónico são serviços da sociedade da informação. A utilização do correio
electrónico ou de comunicações comerciais equivalentes, por exemplo, por parte
de pessoas singulares agindo fora da sua actividade comercial, empresarial ou
profissional, incluindo a sua utilização para celebrar contratos entre essas pessoas,
não são serviços da sociedade da informação. A relação contratual entre um
assalariado e a sua entidade patronal não é um serviço da sociedade da informação.
As actividades que, pela sua própria natureza, não podem ser exercidas à distância
e por meios electrónicos, tais como a revisão oficial de contas de sociedades,
ou o aconselhamento médico, que exija o exame físico do doente, não são serviços
da sociedade da informação.
(19) A determinação do local de estabelecimento do prestador deve fazer-se
de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual do conceito
de estabelecimento é indissociável a prossecução efectiva de uma actividade
económica, através de um estabelecimento fixo por um período indefinido. Este
requisito encontra-se igualmente preenchido no caso de uma sociedade constituída
por um período determinado. O local de estabelecimento, quando se trate de uma
sociedade prestadora de serviços através de um sítio internet, não é o local onde se
encontra a tecnologia de apoio a esse sítio ou o local em que este é acessível, mas
sim o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade económica. Quando
215
um prestador está estabelecido em vários locais, é importante determinar de que
local de estabelecimento é prestado o serviço em questão. Em caso de dificuldade
especial para determinar a partir de qual dos vários locais de estabelecimento
é prestado o serviço em questão, considera-se que esse local é aquele em que
o prestador tem o centro das suas actividades relacionadas com esse serviço
específico.
(20) A definição de "destinatário de um serviço" abrange todos os tipos de
utilização dos serviços da sociedade da informação, tanto por pessoas que prestem
informações na internet como por pessoas que procuram informações na internet por
razões privadas ou profissionais.
(21) O âmbito do domínio coordenado é definido sem prejuízo de futura
harmonização comunitária em matéria de sociedade da informação e de futura
legislação adoptada a nível nacional conforme com o direito comunitário. O domínio
coordenado abrange exclusivamente exigências respeitantes a actividades em linha,
tais como a informação em linha, a publicidade em linha, as compras em linha e os
contratos em linha, e não diz respeito aos requisitos legais exigidos pelos Estados-
Membros em relação às mercadorias, tais como as normas de segurança,
as obrigações de rotulagem ou a responsabilização pelos produtos, ou as exigências
dos Estados-Membros respeitantes à entrega ou transporte de mercadorias,
incluindo a distribuição de produtos medicinais. O domínio coordenado não abrange
o exercício do direito de preempção por parte de entidades públicas relativamente
a determinados bens, tais como obras de arte.
(22) O controlo dos serviços da sociedade da informação deve ser exercido na
fonte da actividade, a fim de garantir uma protecção eficaz dos interesses gerais.
Para isso, é necessário que a autoridade competente assegure essa protecção, não
apenas aos cidadãos do seu país, mas também ao conjunto dos cidadãos da
Comunidade. Para melhorar a confiança mútua entre Estados-Membros,
é indispensável precisar claramente essa responsabilidade do Estado-Membro em
que os serviços têm origem. Além disso, a fim de garantir a eficácia da livre circulação
de serviços e a segurança jurídica para os prestadores e os destinatários, esses
serviços devem estar sujeitos, em princípio, à legislação do Estado-Membro em que
o prestador se encontra estabelecido.
(23) A presente directiva não estabelece normas adicionais de direito
internacional privado em matéria de conflitos de leis, nem abrange a jurisdição dos
tribunais. O disposto na legislação aplicável por força das normas de conflitos do
direito internacional privado não restringe a liberdade de prestar serviços da
sociedade da informação nos termos constantes da presente directiva.
216
(24) No contexto da presente directiva, e não obstante a regra do controlo na
origem dos serviços da sociedade da informação, é legítimo que, nas condições
fixadas na presente directiva, os Estados-Membros possam adoptar medidas
destinadas a restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação.
(25) Os tribunais nacionais, incluindo os tribunais cíveis, competentes para
conhecer dos litígios de direito privado, podem tomar medidas que constituam uma
derrogação à liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação de
acordo com as condições constantes da presente directiva.
(26) Os Estados-Membros, de acordo com as condições fixadas na presente
directiva, podem aplicar as suas legislações em matéria de direito penal e de direito
processual penal para efeitos das diligências de investigação e outras medidas
necessárias à detecção e incriminação de delitos penais, sem terem de notificar
essas medidas à Comissão.
(27) A presente directiva, juntamente com a futura directiva do Parlamento
Europeu e do Conselho relativa à comercialização à distância de serviços financeiros
junto dos consumidores, contribui para criar um enquadramento legal para
a prestação de serviços financeiros em linha. A presente directiva não prejudica
futuras iniciativas no domínio dos serviços financeiros, em especial no que diz
respeito à harmonização das regras de conduta neste domínio. A faculdade conferida
pela presente directiva aos Estados-Membros de, em certas circunstâncias,
restringirem a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação, por
forma a proteger os consumidores, abrange igualmente medidas no domínio dos
serviços financeiros, em especial medidas destinadas a proteger os investidores.
(28) A obrigação dos Estados-Membros de não sujeitarem o acesso à actividade
de prestador de serviços da sociedade da informação a autorização prévia não
abrange os serviços postais, cobertos pela Directiva 97/67/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns
para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários
e a melhoria da qualidade de serviço 23, que consistam na entrega física de uma
mensagem de correio electrónico impressa e não afecta os sistemas de acreditação
voluntários, em especial em relação aos prestadores de serviços de certificação de
assinaturas electrónicas.
(29) A comunicação comercial é essencial para o financiamento dos serviços
da sociedade da informação e para o desenvolvimento de uma grande variedade
de novos serviços gratuitos. No interesse dos consumidores e da lealdade
das transacções, a comunicação comercial, incluindo descontos, ofertas e jogos
promocionais, deve respeitar um certo número de obrigações relativas
23 JO L 15 de 21.1.1998, p. 14.
217
à transparência. Estes requisitos aplicam-se sem prejuízo do disposto na Directiva
97/7/CE. A presente directiva não afecta as directivas existentes relativas
às comunicações comerciais, em especial a Directiva 98/43/CE.
(30) A transmissão de comunicações comerciais não solicitadas por correio
electrónico pode ser inconveniente para os consumidores e para os prestadores
de serviços da sociedade da informação e perturbar o bom funcionamento das redes
interactivas. A questão do consentimento dos destinatários em relação
a determinadas formas de comunicações comerciais não solicitadas não é abordada
na presente directiva, mas foi já abordada, em particular, na Directiva 97/7/CE
e na Directiva 97/66/CE. Nos Estados-Membros que autorizem esse tipo
de comunicações, deveriam ser incentivadas e facilitadas iniciativas de colocação
de "filtros" por parte das empresas. Além disso, é necessário, em qualquer caso, que
as comunicações comerciais não solicitadas sejam claramente identificáveis
enquanto tal, por forma a melhorar a transparência e facilitar o funcionamento dessas
iniciativas da indústria. As comunicações comerciais não solicitadas por correio
electrónico não devem implicar custos adicionais para o destinatário.
(31) Os Estados-Membros que permitam a comunicação comercial não solicitada
por correio electrónico por parte de um prestador estabelecido no seu território sem
autorização prévia do destinatário têm de assegurar que o prestador consulta
regularmente e respeita os registos de opção negativa ("opt-out") onde se podem
inscrever as pessoas singulares que não desejem receber esse tipo de
comunicações.
(32) Para suprimir os entraves ao desenvolvimento dos serviços transfronteiriços
na Comunidade que os membros das profissões regulamentadas poderiam propor na
internet, é necessário garantir, a nível comunitário, o cumprimento das regras
profissionais previstas para proteger, nomeadamente, o consumidor ou a saúde
pública. Os códigos de conduta a nível comunitário constituem a melhor forma para
determinar as regras deontológicas aplicáveis à comunicação comercial e é
necessário incentivar a sua elaboração, ou a sua eventual adaptação, sem prejuízo
da autonomia dos organismos e associações profissionais.
(33) A presente directiva complementa o direito comunitário e as legislações
nacionais relativas às profissões regulamentadas, assegurando um conjunto
coerente de regras aplicáveis neste domínio.
(34) Cada Estado-Membro ajustará a sua legislação relativa a requisitos,
nomeadamente de forma, susceptíveis de dificultar o recurso a contratos por via
electrónica. O exame das legislações que necessitem deste ajustamento deve ser
sistemático e abranger todas as etapas e actos necessários ao processo contratual,
218
incluindo a celebração do contrato. Esse ajustamento deve ter como resultado tornar
exequíveis os contratos celebrados por via electrónica. O efeito legal das assinaturas
electrónicas é objecto da Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para
assinaturas electrónicas 24. O aviso de recepção por parte de um prestador
de serviços pode revestir a forma da prestação em linha do serviço pago.
(35) A presente directiva não afecta a possibilidade de os Estados-Membros
manterem ou fixarem requisitos legais, gerais ou específicos para os contratos, que
possam ser preenchidos por meios electrónicos, em especial os requisitos relativos
à certificação de assinaturas electrónicas.
(36) Os Estados-Membros podem manter restrições à celebração de contratos
por meios electrónicos quando estes exijam, por lei, a intervenção de tribunais,
entidades públicas ou profissões que exercem poderes públicos. Essa possibilidade
abrange igualmente os contratos que exijam a intervenção de tribunais, entidades
públicas ou profissões que exercem poderes públicos para que possam produzir
efeitos em relação a terceiros; bem como os contratos legalmente sujeitos a
reconhecimento ou autenticação notariais.
(37) A obrigação de os Estados-Membros não colocarem obstáculos à celebração
de contratos por meios electrónicos apenas diz respeito aos resultantes de requisitos
legais, e não aos obstáculos práticos resultantes da impossibilidade de utilizar meios
electrónicos em determinados casos.
(38) A obrigação de os Estados-Membros não colocarem obstáculos à celebração
de contratos por meios electrónicos será aplicada de acordo com as exigências
legais aplicáveis aos contratos consagradas no direito comunitário.
(39) As excepções às disposições relativas aos contratos celebrados
exclusivamente por correio electrónico, ou outro meio de comunicação individual
equivalente, previsto na presente directiva, no tocante às informações a prestar
e às ordens de encomenda, não devem dar lugar a que os prestadores de serviços
da sociedade da informação possam contornar as referidas disposições.
(40) As divergências actuais ou futuras, entre as legislações e jurisprudências
nacionais no domínio da responsabilidade dos prestadores de serviços agindo na
qualidade de intermediários, impedem o bom funcionamento do mercado interno,
perturbando particularmente o desenvolvimento dos serviços transfronteiriços
e produzindo distorções de concorrência. Os prestadores de serviços têm, em certos
casos, o dever de agir a fim de evitar ou fazer cessar actividades ilícitas. A presente
directiva deve constituir a base adequada para a criação de mecanismos rápidos
24 JO L 13 de 19.1.2000, p. 12.
219
e fiáveis para remover as informações ilícitas e impossibilitar o acesso a estas. Esses
mecanismos poderão ser elaborados com base em acordos voluntários negociados
entre todas as partes interessadas e deveriam ser encorajados pelos Estados-
Membros. É do interesse de todas as partes que participam na prestação de serviços
da sociedade da informação adoptar e aplicar esses mecanismos. As disposições
da presente directiva relativas à responsabilidade não deveriam constituir obstáculo
ao desenvolvimento e aplicação efectiva, pelas diferentes partes envolvidas,
de sistemas técnicos de protecção e identificação, bem como de instrumentos
de controlo técnico, que a tecnologia digital permite, dentro dos limites previstos
pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE.
(41) A presente directiva estabelece um justo equilíbrio entre os diferentes
interesses em jogo e consagra princípios em que se podem basear os acordos
e normas da indústria.
(42) As isenções da responsabilidade estabelecidas na presente directiva
abrangem exclusivamente os casos em que a actividade da sociedade da informação
exercida pelo prestador de serviços se limita ao processo técnico de exploração
e abertura do acesso a uma rede de comunicação na qual as informações prestadas
por terceiros são transmitidas ou temporariamente armazenadas com o propósito
exclusivo de tornar a transmissão mais eficaz. Tal actividade é puramente técnica,
automática e de natureza passiva, o que implica que o prestador de serviços da
sociedade da informação não tem conhecimento da informação transmitida ou
armazenada, nem o controlo desta.
(43) Um prestador pode beneficiar de isenções por simples transporte ou
armazenagem temporária ("caching") quando é inteiramente alheio à informação
transmitida. Isso exige, designadamente, que o prestador não altere a informação
que transmite. Esta exigência não se aplica ao manuseamento técnico que tem lugar
no decurso da transmissão, uma vez que este não afecta a integridade da informação
contida na transmissão.
(44) Um prestador que colabora deliberadamente com um dos destinatários
do serviço prestado, com o intuito de praticar actos ilegais, ultrapassa as actividades
de simples transporte ou armazenagem temporária ("caching"), pelo que não pode
beneficiar das isenções de responsabilidade aplicáveis a tais actividades.
(45) A delimitação da responsabilidade dos prestadores intermediários
de serviços, fixada na presente directiva, não afecta a possibilidade de medidas
inibitórias de diversa natureza. Essas medidas podem consistir, designadamente, em
decisões judiciais ou administrativas que exijam a prevenção ou a cessação de uma
220
eventual infracção, incluindo a remoção de informações ilegais, ou tornando
impossível o acesso a estas.
(46) A fim de beneficiar de uma delimitação de responsabilidade, o prestador
de um serviço da sociedade da informação, que consista na armazenagem
de informação, a partir do momento em que tenha conhecimento efectivo da ilicitude,
ou tenha sido alertado para esta, deve proceder com diligência no sentido
de remover as informações ou impossibilitar o acesso a estas. A remoção
ou impossibilitação de acesso têm de ser efectuadas respeitando o princípio
da liberdade de expressão. A presente directiva não afecta a possibilidade de os
Estados-Membros fixarem requisitos específicos que tenham de ser cumpridos
de forma expedita, previamente à remoção ou à impossibilitação de acesso
à informação.
(47) Os Estados-Membros só estão impedidos de impor uma obrigação de
vigilância obrigatória dos prestadores de serviços em relação a obrigações de
natureza geral. Esse impedimento não diz respeito a obrigações de vigilância em
casos específicos e, em especial, não afecta as decisões das autoridades nacionais
nos termos das legislações nacionais.
(48) A presente directiva não afecta a possibilidade de os Estados-Membros
exigirem dos prestadores de serviços, que acolham informações prestadas por
destinatários dos seus serviços, que exerçam deveres de diligência que podem
razoavelmente esperar-se deles e que estejam especificados na legislação nacional,
no sentido de detectarem e prevenirem determinados tipos de actividades ilegais.
(49) Os Estados-Membros e a Comissão deverão incentivar a elaboração de
códigos de conduta. Tal facto não deverá alterar o carácter voluntário desses códigos
e a possibilidade de as partes interessadas decidirem livremente se aderem ou não
a esses códigos.
(50) Importa que a proposta de directiva relativa à harmonização de certos
aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação entre
em vigor em prazo similar ao da presente directiva, a fim de se estabelecer um
conjunto de regras claro no que diz respeito à questão da responsabilidade dos
intermediários pelas infracções aos direitos de autor e aos direitos conexos a nível
comunitário.
(51) Deve caber a cada Estado-Membro, quando necessário, ajustar a sua
legislação susceptível de dificultar a utilização dos mecanismos de resolução
extrajudicial de litígios pelas vias electrónicas apropriadas. Esse ajustamento
221
deve ter como resultado tornar real e efectivamente possível, na lei e na prática,
o funcionamento desses mecanismos, inclusive em situações transfronteiriças.
(52) O exercício efectivo das liberdades do mercado interno exige que se garanta
às vítimas um acesso eficaz aos mecanismos de resolução de litígios. Os prejuízos
que podem ocorrer no quadro dos serviços da sociedade da informação
caracterizam-se pela rapidez e pela extensão geográfica. Em virtude desta
especificidade e da necessidade de zelar por que as autoridades nacionais não
ponham em causa a confiança mútua que devem ter, a presente directiva requer dos
Estados-Membros que assegurem a existência de meios de recurso judicial
adequados. Os Estados-Membros devem estudar a necessidade de acesso
a procedimentos judiciais por meios electrónicos adequados.
(53) A Directiva 98/27/CE, que é aplicável aos serviços da sociedade da
informação, prevê um mecanismo para as acções inibitórias em matéria de protecção
dos interesses colectivos dos consumidores. Esse mecanismo contribuirá para a livre
circulação dos serviços da sociedade da informação, ao assegurar um elevado nível
de protecção dos consumidores.
(54) As sanções previstas na presente directiva não prejudicam qualquer outra
penalidade ou medida prevista no direito interno. Os Estados-Membros não são
obrigados a sancionar penalmente as infracções às normas nacionais adoptadas em
cumprimento da presente directiva.
(55) A presente directiva não afecta a legislação aplicável às obrigações
contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores. Assim,
a presente directiva não pode ter como resultado privar o consumidor da protecção
que lhe é concedida pelas disposições compulsivas relativas às obrigações
contratuais, constantes da legislação do Estado-Membro em que este tem a sua
residência habitual.
(56) No que se refere à derrogação prevista na presente directiva relativa às
obrigações contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores, estas
devem ser interpretadas como abrangendo as informações sobre os elementos
essenciais do contrato, incluindo os direitos do consumidor, que têm uma influência
determinante na decisão de contratar.
(57) O Tribunal de Justiça tem sustentado de modo constante que um Estado-
-Membro mantém o direito de tomar medidas contra um prestador de serviços
estabelecido noutro Estado-Membro, mas que dirige toda ou a maior parte das suas
actividades para o território do primeiro Estado-Membro, se a escolha do
222
estabelecimento foi feita no intuito de iludir a legislação que se aplicaria ao prestador
caso este se tivesse estabelecido no território desse primeiro Estado-Membro.
(58) A presente directiva não deve aplicar-se aos serviços provenientes de
prestadores estabelecidos em países terceiros. Dada a dimensão mundial do
comércio electrónico, deve, no entanto, ser garantida a coerência do quadro
comunitário com o quadro internacional. A presente directiva não prejudica
os resultados das discussões que estão a decorrer no âmbito de organizações
internacionais (nomeadamente, OMC, OCDE, CNUDCI) sobre os aspectos legais
desta problemática.
(59) Apesar da natureza mundial das comunicações electrónicas, é necessário
coordenar as medidas reguladoras nacionais a nível da União Europeia, a fim de
evitar a fragmentação do mercado interno e estabelecer um quadro regulamentar
europeu apropriado. Essa coordenação deveria igualmente contribuir para criar uma
posição negocial comum forte nos fóruns internacionais.
(60) Para facilitar o desenvolvimento sem entraves do comércio electrónico,
o quadro jurídico em questão deve ser simples, sóbrio, previsível e compatível com
as regras em vigor a nível internacional, de modo a não prejudicar a competitividade
da indústria europeia, nem impedir as acções inovadoras no sector.
(61) O efectivo funcionamento do mercado por via electrónica num contexto
mundializado exige a concertação entre a União Europeia e os grandes espaços não
europeus para compatibilizar legislações e procedimentos.
(62) Deverá ser reforçada no sector do comércio electrónico a cooperação com
países terceiros, nomeadamente com os países candidatos à adesão e com
os principais parceiros comerciais da União Europeia.
(63) A adopção da presente directiva não impedirá os Estados-Membros de
tomarem em conta as diversas implicações sociais, societais e culturais inerentes ao
advento da sociedade da informação. Em especial, não deverá prejudicar as medidas
que os Estados-Membros possam vir a adoptar, de acordo com o direito comunitário,
a fim de prosseguirem objectivos sociais, culturais e democráticos que tenham em
conta a sua diversidade linguística, as especificidades nacionais e regionais, bem
como os respectivos patrimónios culturais, e para garantirem e preservarem o acesso
público ao maior leque possível de serviços da sociedade da informação.
O desenvolvimento da sociedade da informação deverá garantir, em qualquer caso,
o acesso dos cidadãos europeus ao património cultural europeu facultado por meios
digitais.
223
(64) Os Estados-Membros têm na comunicação electrónica uma excelente via
para a prestação de serviços públicos nas áreas cultural, educativa e linguística.
(65) O Conselho de Ministros, na sua resolução, de 19 de Janeiro de 1999, sobre
os aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informação 25, salientou que
a defesa dos consumidores merecia uma atenção especial neste domínio.
A Comissão irá analisar em que medida as regras de defesa do consumidor
existentes facultam uma protecção adequada no contexto da sociedade da
informação, identificando, quando necessário, as possíveis lacunas dessa legislação
e os aspectos em relação aos quais poderão vir a ser necessárias medidas
adicionais. Se necessário, a Comissão deverá apresentar propostas específicas
adicionais destinadas a preencher as lacunas assim identificadas,
Adoptaram a presente directiva:
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Artigo 1º
Objectivo e âmbito de aplicação
1. A presente directiva tem por objectivo contribuir para o correcto funcionamento
do mercado interno, garantindo a livre circulação dos serviços da sociedade
da informação entre Estados-Membros.
2. A presente directiva aproxima, na medida do necessário à realização
do objectivo previsto no n.º 1, certas disposições nacionais aplicáveis aos serviços
da sociedade da informação que dizem respeito ao mercado interno, ao
estabelecimento dos prestadores de serviços, às comunicações comerciais, aos
contratos celebrados por via electrónica, à responsabilidade dos intermediários,
aos códigos de conduta, à resolução extrajudicial de litígios, às acções judiciais
e à cooperação entre Estados-Membros.
3. A presente directiva é complementar da legislação comunitária aplicável aos
serviços da sociedade da informação, sem prejuízo do nível de protecção,
designadamente da saúde pública e dos interesses dos consumidores, tal como
consta dos actos comunitários e da legislação nacional de aplicação destes, na
medida em que não restrinjam a liberdade de prestação de serviços da sociedade da
informação.
4. A presente directiva não estabelece normas adicionais de direito internacional
privado, nem abrange a jurisdição dos tribunais.
5. A presente directiva não é aplicável:
25 JO C 23 de 28.1.1999, p. 1.
224
a) Ao domínio tributário;
b) À questões respeitantes aos serviços da sociedade da informação abrangidas
pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE;
c) Às questões relativas a acordos ou práticas regidas pela legislação sobre
cartéis;
d) Às seguintes actividades do âmbito dos serviços da sociedade da informação:
- actividades dos notários ou profissões equivalentes, na medida em que se
encontrem directa e especificamente ligadas ao exercício de poderes públicos,
- representação de um cliente e a defesa dos seus interesses em tribunal,
- jogos de azar em que é feita uma aposta em dinheiro em jogos de fortuna,
incluindo lotarias e apostas.
6. A presente directiva não afecta as medidas tomadas a nível comunitário ou
nacional, na observância do direito comunitário, para fomentar a diversidade cultural
e linguística e para assegurar o pluralismo.
Artigo 2º
Definições
Para efeitos da presente directiva, entende-se por:
a) "Serviços da sociedade da informação": os serviços da sociedade da
informação na acepção do n.º 2 do artigo 1º da Directiva 83/34/CEE, alterada pela
Directiva 98/48/CE;
b) "Prestador de serviços": qualquer pessoa, singular ou colectiva, que preste um
serviço do âmbito da sociedade da informação;
c) "Prestador de serviços estabelecido": o prestador que efectivamente exerça
uma actividade económica através de uma instalação fixa, por um período indefinido.
A presença e a utilização de meios técnicos e de tecnologias necessários para
prestar o serviço não constituem, em si mesmos, o estabelecimento do prestador;
d) "Destinatário do serviço": qualquer pessoa, singular ou colectiva, que, para fins
profissionais ou não, utilize um serviço da sociedade da informação, nomeadamente
para procurar ou para tornar acessível determinada informação;
e) "Consumidor": qualquer pessoa singular que actue para fins alheios à sua
actividade comercial, empresarial ou profissional;
f) "Comunicação comercial": todas as formas de comunicação destinadas
a promover, directa ou indirectamente, mercadorias, serviços ou a imagem de uma
225
empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma
actividade de comércio, indústria ou artesanato. Não constituem comunicações
comerciais:
- as informações que permitam o acesso directo à actividade da sociedade,
da organização ou da pessoa, nomeadamente um nome de área ou um endereço
de correio electrónico,
- as comunicações relativas às mercadorias, aos serviços ou à imagem da
sociedade, organização ou pessoa, compiladas de forma imparcial, em particular
quando não existam implicações financeiras;
g) "Actividades profissionais regulamentadas": quaisquer actividades profissionais
na acepção da alínea d) do artigo 1º da Directiva 89/48/CEE do Conselho, de 21
de Dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas
de ensino superior que sancionam formações profissionais com uma duração mínima
de três anos 26, ou de alínea f) do artigo 1º da Directiva 92/51/CEE do Conselho, de
18 de Junho de 1992, relativo a um segundo sistema geral de reconhecimento das
formações profissionais, que completa a Directiva 89/48/CEE 27;
h) "Domínio coordenado": as exigências fixadas na legislação dos Estados-
Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos
serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza
geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e serviços:
i) O domínio coordenado diz respeito às exigências que o prestador de
serviços tem de observar, no que se refere:
- ao exercício de actividades de um serviço da sociedade da informação,
tal como os requisitos respeitantes às habilitações, autorizações e notificações,
- à prossecução de actividade de um serviço da sociedade da informação,
tal como os requisitos respeitantes ao comportamento do prestador de serviços,
à qualidade ou conteúdo do serviço, incluindo as aplicáveis à publicidade e aos
contratos, ou as respeitantes à responsabilidade do prestador de serviços;
ii) O domínio coordenado não abrange exigências tais como as aplicáveis:
- às mercadorias, enquanto tais,
- à entrega de mercadorias,
- aos serviços não prestados por meios electrónicos.
26 JO L 19 de 24.1.1989, p. 16.
27 JO L 209 de 24.7.1992, p. 25. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/38/CE (JO L 184 de
12.7.1997, p. 31).
226
Artigo 3º
Mercado interno
1. Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação
prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições
nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado.
2. Os Estados-Membros não podem, por razões que relevem do domínio
coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação
provenientes de outro Estado-Membro.
3. Os n.ºs 1 e 2 não se aplicam aos domínios a que se refere o anexo.
4. Os Estados-Membros podem tomar medidas derrogatórias do n.º 2 em relação
a determinado serviço da sociedade da informação, caso sejam preenchidas as
seguintes condições:
a) As medidas devem ser:
i) Necessárias por uma das seguintes razões:
- defesa da ordem pública, em especial prevenção, investigação,
detecção e incriminação de delitos penais, incluindo a protecção de menores e a
luta contra o incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na
nacionalidade, e contra as violações da dignidade humana de pessoas individuais,
- protecção da saúde pública,
- segurança pública, incluindo a salvaguarda da segurança e da defesa
nacionais,
- defesa dos consumidores, incluindo os investidores;
ii) Tomadas relativamente a um determinado serviço da sociedade da
informação que lese os objectivos referidos na subalínea i), ou que comporte um
risco sério e grave de prejudicar esses objectivos;
iii) Proporcionais a esses objectivos;
b) Previamente à tomada das medidas em questão, e sem prejuízo de diligências
judiciais, incluindo a instrução e os actos praticados no âmbito de uma investigação
criminal, o Estado-Membro deve:
- ter solicitado ao Estado-Membro a que se refere o n.º 1 que tome medidas, sem
que este último as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas,
- ter notificado à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.º 1 a sua
intenção de tomar tais medidas.
5. Os Estados-Membros podem, em caso de urgência, derrogar às condições
previstas na alínea b) do n.º 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no
227
mais curto prazo à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o nº 1, indicando
as razões pelas quais consideram que existe uma situação de urgência.
6. Sem prejuízo da faculdade de o Estado-Membro prosseguir a aplicação
das medidas em questão, a Comissão analisará, com a maior celeridade,
a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitário; se concluir que
a medida é incompatível com o direito comunitário, a Comissão solicitará ao Estado-
Membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou
ponha termo, com urgência, às medidas já tomadas.
CAPÍTULO II
PRINCÍPIOS
Secção 1: Regime de estabelecimento e de informação
Artigo 4º
Princípio de não autorização prévia
1. Os Estados-Membros assegurarão que o exercício e a prossecução
da actividade de prestador de serviços da sociedade da informação não podem estar
sujeitas a autorização prévia ou a qualquer outro requisito de efeito equivalente.
2. O nº 1 não afecta os regimes de autorização que não visem especial
e exclusivamente os serviços da sociedade da informação, nem os regimes de
autorização abrangidos pela Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações
gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações 28.
Artigo 5º
Informações gerais a prestar
1. Além de outros requisitos de informação constantes do direito comunitário,
os Estados-Membros assegurarão que o prestador do serviço faculte aos
destinatários do seu serviço e às autoridades competentes um acesso fácil, directo
e permanente, pelo menos, às seguintes informações:
a) Nome do prestador;
b) Endereço geográfico em que o prestador se encontra estabelecido;
c) Elementos de informação relativos ao prestador de serviços, incluindo o seu
endereço electrónico, que permitam contactá-lo rapidamente e comunicar directa
e efectivamente com ele;
28 JO L 117 de 7.5.1997, p. 15.
228
d) Caso o prestador de serviços esteja inscrito numa conservatória de registo
comercial ou num registo público equivalente, a identificação dessa conservatória
e o número de registo do prestador de serviços, ou meios equivalentes de
o identificar nesse registo;
e) Caso determinada actividade esteja sujeita a um regime de autorização,
os elementos de informação relativos à autoridade de controlo competente;
f) No que respeita às profissões regulamentadas:
- organização profissional ou associações semelhantes em que o prestador esteja
inscrito,
- título profissional e Estado-Membro em que foi concedido,
- a citação das regras profissionais aplicáveis no Estado-Membro de
estabelecimento e dos meios de aceder a essas profissões;
g) Caso o prestador exerça uma actividade sujeita a IVA, o número
de identificação a que se refere o n.º 1 do artigo 22º da sexta Directiva 77/388/CEE
do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos
Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - sistema
comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme 29.
2. Além de outros requisitos de informação constantes da legislação comunitária,
os Estados-Membros assegurarão que, no mínimo, sempre que os serviços
da sociedade da informação indiquem preços, essa indicação seja clara e inequívoca
e explicite obrigatoriamente se inclui quaisquer despesas fiscais e de entrega.
Secção 2: Comunicações comerciais

Artigo 6º
Informações a prestar
Além de outros requisitos de informação constantes da legislação comunitária,
os Estados-Membros assegurarão que as comunicações comerciais que constituam
ou sejam parte de um serviço da sociedade da informação respeitem as condições
seguintes:
a) A comunicação comercial deve ser claramente identificável como tal;
b) A pessoa singular ou colectiva por conta de quem a comunicação comercial
é feita deve ser claramente identificável;
c) Quando autorizadas pelo Estado-Membro onde o prestador de serviços esteja
estabelecido, as ofertas promocionais, tais como descontos, prémios e presentes,
serão claramente identificáveis como tais e as condições a preencher para neles
de 28.10.1999, p. 34).
229
participar devem ser facilmente acessíveis e apresentadas de forma clara
e inequívoca;
d) Quando autorizados pelo Estado-Membro onde o prestador de serviços esteja
estabelecido, os concursos ou jogos promocionais devem ser claramente
identificáveis como tal e as condições a preencher para neles participar devem ser
facilmente acessíveis e apresentadas de forma clara e inequívoca.
Artigo 7º
Comunicação comercial não solicitada
os Estados-Membros que permitam a comunicação comercial não solicitada por
correio electrónico por parte de um prestador de serviços estabelecido no seu
território assegurarão que essa comunicação comercial seja identificada como tal, de
forma clara e inequívoca, a partir do momento em que é recebida pelo destinatário.
2. Sem prejuízo da Directiva 97/7/CE e da Directiva 97/66/CE, os Estados-
-Membros deverão tomar medidas que garantam que os prestadores de serviços que
enviem comunicações comerciais não solicitadas por correio electrónico consultem
regularmente e respeitem os registos de opção negativa ("opt-out") onde se podem
inscrever as pessoas singulares que não desejem receber esse tipo de
comunicações.
Artigo 8º
Profissões regulamentadas
1. Os Estados-Membros assegurarão que a utilização de comunicações
comerciais que constituam ou sejam parte de um serviço da sociedade da informação
prestado por um oficial de uma profissão regulamentada seja autorizada mediante
sujeição ao cumprimento das regras profissionais em matéria de independência,
dignidade e honra da profissão, bem como do sigilo profissional e da lealdade para
com clientes e outros membros da profissão.
2. Sem prejuízo da autonomia das organizações e associações profissionais,
os Estados-Membros e a Comissão incentivarão as associações e organizações
profissionais a elaborar códigos de conduta a nível comunitário, que permitam
determinar os tipos de informações que podem ser prestadas para efeitos de
comunicação comercial de acordo com as regras a que se refere o n.º 1.
3. Ao redigir propostas de iniciativas comunitárias que se revelem eventualmente
necessárias para garantir o correcto funcionamento do mercado interno no que
230
respeita às informações previstas no nº 2, a Comissão terá em devida conta os
códigos de conduta aplicáveis a nível comunitário e agirá em estreita cooperação
com as associações e organizações profissionais relevantes.
4. A presente directiva é aplicável complementarmente às directivas comunitárias
relativas ao acesso às profissões regulamentadas e ao seu exercício.
Secção 3: Contratos celebrados por meios electrónicos

Artigo 9º
Regime dos contratos
1. Os Estados-Membros assegurarão que os seus sistemas legais permitam
a celebração de contratos por meios electrónicos. Os Estados-Membros
assegurarão, nomeadamente, que o regime jurídico aplicável ao processo contratual
não crie obstáculos à utilização de contratos celebrados por meios electrónicos, nem
tenha por resultado a privação de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo
facto de serem celebrados por meios electrónicos.
2. Os Estados-Membros podem determinar que o n.º 1 não se aplica a todos ou
a alguns contratos que se inserem numa das categorias seguintes:
a) Contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imóveis, com excepção
de direitos de arrendamento;
b) Contratos que exijam por lei a intervenção de tribunais, entidades públicas
ou profissões que exercem poderes públicos;
c) Contratos de caução e garantias prestadas por pessoas agindo para fins
exteriores à sua actividade comercial, empresarial ou profissional;
d) Contratos regidos pelo direito de família ou pelo direito sucessório.
3. Os Estados-Membros indicarão à Comissão as categorias a que se refere
o n.º 2 às quais não aplicam o disposto no n.º 1. De cinco em cinco anos, os Estados-
Membros apresentarão à Comissão um relatório sobre a aplicação do n.º 2, em que
exporão as razões pelas quais consideram necessário manter à categoria
contemplada na alínea b) do n.º 2 a que não aplicam o disposto no n.º 1.
Artigo 10º
Informações a prestar
os Estados-Membros assegurarão, salvo acordo em contrário das partes que não
sejam consumidores, e antes de ser dada a ordem de encomenda pelo destinatário
231
do serviço, que, no mínimo, o prestador de serviços preste em termos exactos,
compreensíveis e inequívocos, a seguinte informação:
a) As diferentes etapas técnicas da celebração do contrato;
b) Se o contrato celebrado será ou não arquivado pelo prestador do serviço e se
será acessível;
c) Os meios técnicos que permitem identificar e corrigir os erros de introdução
anteriores à ordem de encomenda;
d) As línguas em que o contrato pode ser celebrado.
2. Os Estados-Membros assegurarão, salvo acordo em contrário das partes que
não sejam consumidores, que o prestador indique os eventuais códigos de conduta
de que é subscritor e a forma de consultar electronicamente esses códigos.
3. Os termos contratuais e as condições gerais fornecidos ao destinatário têm de
sê-lo numa forma que lhe permita armazená-los e reproduzi-los.
4. Os n.ºs 1 e 2 não são aplicáveis aos contratos celebrados exclusivamente por
correio electrónico ou outro meio de comunicação individual equivalente.
Artigo 11º
Ordem de encomenda
não sejam consumidores, que, nos casos em que o destinatário de um serviço
efectue a sua encomenda exclusivamente por meios electrónicos, se apliquem
os seguintes princípios:
- o prestador de serviços tem de acusar a recepção da encomenda do destinatário
do serviço, sem atraso injustificado e por meios electrónicos,
- considera-se que a encomenda e o aviso de recepção são recebidos quando
as partes a que são endereçados têm possibilidade de aceder a estes.
não sejam consumidores, que o prestador de serviços ponha à disposição do
destinatário do serviço os meios técnicos adequados, eficazes e acessíveis, que lhe
permitam identificar e corrigir erros de introdução antes de formular a ordem de
encomenda.
3. O n.º 1, primeiro travessão, e o n.º 2 não são aplicáveis aos contratos
celebrados exclusivamente por correio electrónico ou outro meio de comunicação
individual equivalente.
232
Secção 4: Responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços
Artigo 12º
Simples transporte
1. No caso de prestações de um serviço da sociedade da informação que consista
na transmissão, através de uma rede de comunicações, de informações prestadas
pelo destinatário do serviço ou em facultar o acesso a uma rede de comunicações,
os Estados-Membros velarão por que a responsabilidade do prestador não possa ser
invocada no que respeita às informações transmitidas, desde que o prestador:
a) Não esteja na origem da transmissão;
b) Não seleccione o destinatário da transmissão; e
c) Não seleccione nem modifique as informações que são objecto da transmissão.
2. As actividades de transmissão e de facultamento de acesso mencionadas no
n.º 1 abrangem a armazenagem automática, intermédia e transitória das informações
transmitidas, desde que essa armazenagem sirva exclusivamente para a execução
da transmissão na rede de comunicações e a sua duração não exceda o tempo
considerado razoavelmente necessário a essa transmissão.
3. O disposto no presente artigo não afecta a possibilidade de um tribunal ou
autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros,
exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infracção.
Artigo 13º
Armazenagem temporária ("caching")
1. Em caso de prestação de um serviço da sociedade da informação que consista
na transmissão, por uma rede de telecomunicações, de informações prestadas por
um destinatário do serviço, os Estados-Membros velarão por que a responsabilidade
do prestador do serviço não possa ser invocada no que respeita à armazenagem
automática, intermédia e temporária dessa informação, efectuada apenas com
o objectivo de tornar mais eficaz a transmissão posterior da informação a pedido de
outros destinatários do serviço, desde que:
a) O prestador não modifique a informação;
b) O prestador respeite as condições de acesso à informação;
c) O prestador respeite as regras relativas à actualização da informação,
indicadas de forma amplamente reconhecida e utilizada pelo sector;
233
d) O prestador não interfira com a utilização legítima da tecnologia, tal como
amplamente reconhecida e seguida pelo sector, aproveitando-a para obter dados
sobre a utilização da informação; e
e) O prestador actue com diligência para remover ou impossibilitar o acesso
à informação que armazenou, logo que tome conhecimento efectivo de que
a informação foi removida da rede na fonte de transmissão inicial, de que o acesso
a esta foi tornado impossível, ou de que um tribunal ou autoridade administrativa
ordenou essa remoção ou impossibilitação de acesso.
2. O disposto no presente artigo não afecta a possibilidade de um tribunal ou
exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infracção.
Artigo 14º
Armazenagem em servidor
1. Em caso de prestação de um serviço da sociedade da informação que consista
no armazenamento de informações prestadas por um destinatário do serviço, os
Estados-Membros velarão por que a responsabilidade do prestador do serviço não
possa ser invocada no que respeita à informação armazenada a pedido de um
destinatário do serviço, desde que:
a) O prestador não tenha conhecimento efectivo da actividade ou informação
ilegal e, no que se refere a uma acção de indemnização por perdas e danos, não
tenha conhecimento de factos ou de circunstâncias que evidenciam a actividade ou
informação ilegal, ou
b) O prestador, a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude,
actue com diligência no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso às informações.
2. O n.º 1 não é aplicável nos casos em que o destinatário do serviço actue sob
autoridade ou controlo do prestador.
3. O disposto no presente artigo não afecta a faculdade de um tribunal ou
exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infracção, nem afecta
a faculdade de os Estados-Membros estabelecerem disposições para a remoção ou
impossibilitação do acesso à informação.
234
Artigo 15º
Ausência de obrigação geral de vigilância
1. Os Estados-Membros não imporão aos prestadores, para o fornecimento dos
serviços mencionados nos artigos 12º, 13º e 14º, uma obrigação geral de vigilância
sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigação geral
de procurar activamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes.
2. Os Estados-Membros podem estabelecer a obrigação, relativamente aos
prestadores de serviços da sociedade da informação, de que informem prontamente
as autoridades públicas competentes sobre as actividades empreendidas ou
informações ilícitas prestadas pelos autores aos destinatários dos serviços por eles
prestados, bem como a obrigação de comunicar às autoridades competentes,
a pedido destas, informações que permitam a identificação dos destinatários dos
serviços com quem possuam acordos de armazenagem.
CAPÍTULO III
APLICAÇÃO
Artigo 16º
Código de conduta
1. Os Estados-Membros e a Comissão incentivarão:
a) A redacção, pelas associações e organizações de comerciantes, profissionais
ou de consumidores, de códigos de conduta a nível comunitário, destinados
a contribuir para a correcta aplicação dos artigos 5º a 15º;
b) A transmissão voluntária dos projectos de códigos de conduta, a nível nacional
ou comunitário, à Comissão;
c) A acessibilidade, por via electrónica, dos códigos de conduta nas línguas
comunitárias;
d) A comunicação aos Estados-Membros e à Comissão, pelas associações
e organizações de comerciantes, de profissionais ou de consumidores, das
avaliações da aplicação dos seus códigos de conduta e o impacto desses códigos
nas práticas, usos ou costumes relativos ao comércio electrónico;
e) A redacção de códigos de conduta em matéria de protecção dos menores e da
dignidade humana.
2. Os Estados-Membros e a Comissão incentivarão a participação das
associações e organizações representativas dos consumidores no processo de
elaboração e aplicação dos códigos de conduta que dizem respeito aos seus
235
interesses e sejam elaborados de acordo com a alínea a) do n.º 1. Sempre que
adequado, as associações representativas dos deficientes visuais e outros deverão
ser consultadas para ter em conta as necessidades específicas destes.
Artigo 17º
Resolução extrajudicial de litígios
1. Os Estados-Membros devem assegurar que, em caso de desacordo entre
o prestador de um serviço da sociedade da informação e o destinatário desse
serviço, a sua legislação não impeça a utilização de mecanismos de resolução
extrajudicial disponíveis nos termos da legislação nacional para a resolução de
litígios, inclusive através de meios electrónicos adequados.
2. Os Estados-Membros incentivarão os organismos responsáveis pela resolução
extrajudicial, designadamente dos litígios de consumidores, a que funcionem de
forma a proporcionar adequadas garantias de procedimento às partes interessadas.
3. Os Estados-Membros incentivarão os organismos responsáveis pela resolução
extrajudicial de litígios a informar a Comissão das decisões significativas tomadas
relativamente aos serviços da sociedade da informação, bem como das práticas,
usos ou costumes relativos ao comércio electrónico.
Artigo 18º
Acções judiciais
1. Os Estados-Membros assegurarão que as acções judiciais disponíveis em
direito nacional em relação às actividades de serviços da sociedade da informação
permitam a rápida adopção de medidas, inclusive medidas transitórias, destinadas
a pôr termo a alegadas infracções e a evitar outros prejuízos às partes interessadas.
2. O anexo da Directiva 98/27/CE é completado do seguinte modo:
"11. Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho
de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação,
em especial do comércio electrónico, no mercado interno ('Directiva sobre o comércio
electrónico') (JO L 178 de 17. 7. 2000, p. 1).".
236
Artigo 19º
Cooperação
1. Os Estados-Membros disporão dos meios apropriados de controlo e de
investigação necessários à aplicação eficaz da presente directiva e assegurarão que
os prestadores de serviços lhes comuniquem as informações requeridas.
2. Os Estados-Membros cooperarão com os outros Estados-Membros; para
o efeito, designarão um ou mais pontos de contacto, cujos elementos de contacto
comunicarão aos demais Estados-Membros e à Comissão.
3. Os Estados-Membros prestarão, com a maior celeridade e de acordo com a
sua legislação nacional, a assistência e as informações solicitadas por outros
Estados-Membros ou pela Comissão, inclusive pelos meios electrónicos adequados.
4. Os Estados-Membros estabelecerão pontos de contacto acessíveis pelo menos
por via electrónica, aos quais os destinatários e os prestadores de serviços se podem
dirigir para:
a) Obter informações de carácter geral sobre direitos e obrigações em matéria
contratual, bem como sobre os mecanismos de reclamação e correcção disponíveis
em caso de litígio, inclusive sobre os aspectos práticos da utilização desses
mecanismos;
b) Obter os elementos de contacto das autoridades, associações ou organizações
junto das quais podem obter mais informações ou assistência prática.
5. Os Estados-Membros incentivarão a comunicação à Comissão das decisões
administrativas e judiciais significativas tomadas no seu território sobre litígios
relativos aos serviços da sociedade da informação, bem como sobre práticas, usos
ou costumes relativos ao comércio electrónico. A Comissão comunicará essas
decisões aos outros Estados-Membros.
Artigo 20º
Sanções
Os Estados-Membros determinarão o regime das sanções aplicáveis
às infracções às disposições nacionais adoptadas em aplicação da presente directiva
e tomarão todas as medidas necessárias para garantir a respectiva aplicação.
As sanções previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas.
237
CAPÍTULO IV
DISPOSIÇÕES FINAIS
Artigo 21º
Relatório
1. Antes de 17 de Julho de 2003 e, seguidamente, de dois em dois anos,
a Comissão apresentará ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité
Económico e Social um relatório sobre a aplicação da presente directiva,
acompanhado, se for caso disso, de propostas de adaptação à evolução legislativa,
técnica e económica dos serviços da sociedade da informação, em especial em
matéria de prevenção do crime, de protecção de menores e dos consumidores e ao
adequado funcionamento do mercado interno.
2. O referido relatório, ao examinar a necessidade de adaptação da presente
directiva, analisará, em particular, a necessidade de propostas relativas
à responsabilidade dos prestadores de hiperligações e de instrumentos de
localização, aos procedimentos de "notice and take down" e à atribuição de
responsabilidade após a retirada do conteúdo. O relatório analisará igualmente
a necessidade de prever condições suplementares para a isenção de
responsabilidades a que se referem os artigos 12º e 13º, à luz da evolução da
técnica, e a possibilidade de aplicar os princípios do mercado interno
às comunicações comerciais não solicitadas por correio electrónico.
Artigo 22º
Execução
1. Os Estados-Membros porão em vigor as disposições legislativas,
regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente
directiva, até 17 de Janeiro de 2002. Do facto informarão imediatamente a Comissão.
2. Sempre que os Estados-Membros aprovarem as disposições previstas no n.º 1,
estas devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa
referência na publicação oficial. As modalidades dessa referência serão aprovadas
pelos Estados-Membros.
Artigo 23º
Entrada em vigor
A presente directiva entra em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial das
Comunidades Europeias.
238
Artigo 24º
Destinatários
Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.
Feito no Luxemburgo, em 8 de Junho de 2000.
Pelo Parlamento Europeu
A Presidente
N. Fontaine
Pelo Conselho
O Presidente
G. d'Oliveira Martins
ANEXO
Derrogações ao artigo 3º
Tal como refere o n.º 3 do artigo 3º, os n.ºs 1 e 2 desse artigo não são aplicáveis:
- aos direitos de autor, aos direitos conexos, aos direitos enunciados na Directiva
87/54/CEE 30
e na Directiva 96/9/CE 31, bem como aos direitos de propriedade
industrial,
- à emissão de moeda electrónica por instituições relativamente às quais os
Estados-Membros tenham aplicado uma das derrogações previstas no n.º 1 do artigo
8º da Directiva 2000/46/CE 32,
- ao n.º 2 do artigo 44º da Directiva 85/611/CEE 33,
- ao artigo 30º e ao título IV da Directiva 92/49/CEE 34, ao título IV da Directiva
92/96/CEE 35, aos artigos 7º e 8º da Directiva 88/357/CEE 36 e ao artigo 4º da Directiva
90/619/CEE 37,
- à liberdade de as partes escolherem a legislação aplicável ao seu contrato,
- às obrigações contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores,
- à validade formal dos contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens
imóveis, sempre que esses contratos estejam sujeitos a requisitos de forma
obrigatórios por força da lei do Estado-Membro onde se situa o bem imóvel,
- à autorização de comunicações comerciais não solicitadas por correio electrónico.
30 JO L 24 de 27.1.1987, p. 36.
31 JO L 77 de 27.3.1996, p. 20.
32 Ainda não publicada no Jornal Oficial.
de 18.7.1995, p. 7).
34 JO L 228 de 11.8.1992, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE.
35 JO L 360 de 9.12.1992, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE.
36 JO L 172 de 4.7.1988, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/49/CEE.
37 JO L 330 de 29.11.1990, p. 50. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/96/CEE.
239
3.1.2. DIRECTIVA 2002/58/CE (DIRECTIVA RELATIVA À PRIVACIDADE NAS
COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS)
Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de
2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no
sector das comunicações electrónicas (“Directiva relativa à privacidade e às
comunicações electrónicas”)
O Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente,
o seu artigo 95º,
Tendo em conta a proposta da Comissão 1,
Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social 2,
Após consulta ao Comité das Regiões,
Deliberando nos termos do artigo 251º do Tratado 3,
Considerando o seguinte:
(1) A Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de
Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao
tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados 4, exige dos Estados-
Membros que garantam os direitos e liberdades das pessoas singulares no que
respeita ao tratamento de dados pessoais, nomeadamente o seu direito
à privacidade, com o objectivo de assegurar a livre circulação de dados pessoais na
Comunidade.
(2) A presente directiva visa assegurar o respeito dos direitos fundamentais
e a observância dos princípios reconhecidos, em especial, pela Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia. Visa, em especial, assegurar o pleno respeito
pelos direitos consignados nos artigos 7º e 8º da citada carta.
(3) A confidencialidade das comunicações está garantida nos termos dos
instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, nomeadamente
a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, e as Constituições dos Estados-Membros.
(4) A Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de
Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da
privacidade no sector das telecomunicações 5, transpôs os princípios estabelecidos
na Directiva 95/46/CE em regras específicas para o sector das telecomunicações.
1 JO C 365 E de 19.12.2000, p. 233.

2 JO C 123 de 25.4.2001, p. 53.
3 Parecer do Parlamento Europeu de 13 de Novembro de 2001 (ainda não publicado no Jornal Oficial), posição comum do
Conselho de 28 de Janeiro de 2002 (JO C 113 E de 14.5.2002, p. 39) e decisão do Parlamento Europeu de 30 de Maio de
2002 (ainda não publicada no Jornal Oficial). Decisão do Conselho de 25 de Junho de 2002.
4 JO L 281 de 23.11.1995, p. 31.
5 JO L 24 de 30.1.1998, p. 1.
240
A Directiva 97/66/CE deve ser adaptada ao desenvolvimento dos mercados e das
tecnologias dos serviços de comunicações electrónicas, de modo a proporcionar um
nível idêntico de protecção dos dados pessoais e da privacidade aos utilizadores
de serviços de comunicações publicamente disponíveis, independentemente das
tecnologias utilizadas. Essa directiva deve, portanto, ser revogada e substituída pela
presente directiva.
(5) Estão a ser introduzidas nas redes de comunicações públicas da
Comunidade novas tecnologias digitais avançadas, que suscitam requisitos
específicos de protecção de dados pessoais e da privacidade do utilizador. O
desenvolvimento da sociedade da informação caracteriza-se pela introdução de
novos serviços de comunicações electrónicas. O acesso a redes móveis digitais está
disponível a custos razoáveis para um vasto público. Essas redes digitais têm
grandes capacidades e possibilidades de tratamento de dados pessoais. O
desenvolvimento transfronteiriço bem sucedido desses serviços depende em parte
da confiança dos utilizadores na garantia da sua privacidade.
(6) A internet está a derrubar as tradicionais estruturas do mercado,
proporcionando uma infra-estrutura mundial para o fornecimento de uma vasta gama
de serviços de comunicações electrónicas. Os serviços de comunicações
electrónicas publicamente disponíveis através da internet abrem novas
possibilidades aos utilizadores, mas suscitam igualmente novos riscos quanto aos
seus dados pessoais e à sua privacidade.
(7) No caso das redes de comunicações públicas, é necessário estabelecer
disposições legislativas, regulamentares e técnicas específicas para a protecção dos
direitos e liberdades fundamentais das pessoas singulares e dos interesses legítimos
das pessoas colectivas, em especial no que respeita à capacidade crescente em
termos de armazenamento e de processamento informático de dados relativos
a assinantes e utilizadores.
(8) As disposições legislativas, regulamentares e técnicas aprovadas pelos
Estados-Membros em matéria de protecção dos dados pessoais, da privacidade
e dos interesses legítimos das pessoas colectivas no sector das comunicações
electrónicas, devem ser harmonizadas, por forma a evitar obstáculos ao mercado
interno das comunicações electrónicas, em consonância com o disposto no artigo 14º
do Tratado. A harmonização deve limitar-se aos requisitos necessários para que
a promoção e o desenvolvimento de novos serviços e redes de comunicações
electrónicas entre Estados-Membros não sejam prejudicados.
(9) Os Estados-Membros, os prestadores e os utilizadores em questão,
juntamente com as instâncias comunitárias competentes, devem cooperar no
241
estabelecimento e desenvolvimento das tecnologias pertinentes, sempre que tal seja
necessário para aplicar as garantias previstas na presente directiva, tendo
especialmente em conta os objectivos de reduzir ao mínimo o tratamento de dados
pessoais e de utilizar dados anónimos ou pseudónimos, sempre que possível.
(10) No sector das comunicações electrónicas, é aplicável a Directiva 95/46/CE,
especialmente no que se refere a todas as questões relacionadas com a protecção
dos direitos e liberdades fundamentais não abrangidos especificamente pelas
disposições da presente directiva, incluindo as obrigações que incumbem à entidade
que exerce o controlo e os direitos das pessoas singulares. A Directiva 95/46/CE
é aplicável aos serviços de comunicações não acessíveis ao público.
(11) Tal como a Directiva 95/46/CE, a presente directiva não trata questões
relativas à protecção dos direitos e liberdades fundamentais relacionadas com
actividades não reguladas pelo direito comunitário. Portanto, não altera o equilíbrio
existente entre o direito dos indivíduos à privacidade e a possibilidade de os Estados-
-Membros tomarem medidas como as referidas no n.º 1 do artigo 15º da presente
directiva, necessários para a protecção da segurança pública, da defesa, da
segurança do Estado (incluindo o bem-estar económico dos Estados quando as
actividades digam respeito a questões de segurança do Estado) e a aplicação da
legislação penal. Assim sendo, a presente directiva não afecta a capacidade de os
Estados-Membros interceptarem legalmente comunicações electrónicas ou tomarem
outras medidas, se necessário, para quaisquer desses objectivos e em conformidade
com a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais, segundo a interpretação da mesma na jurisprudência do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Essas medidas devem ser adequadas,
rigorosamente proporcionais ao objectivo a alcançar e necessárias numa sociedade
democrática e devem estar sujeitas, além disso, a salvaguardas adequadas, em
conformidade com a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos Humanos e
das Liberdades Fundamentais.
(12) Os assinantes de um serviço de comunicações electrónicas publicamente
disponível podem ser pessoas singulares ou colectivas. Em complemento da
Directiva 95/46/CE, a presente directiva destina-se a proteger os direitos
fundamentais das pessoas singulares, nomeadamente o seu direito à privacidade,
bem como os interesses legítimos das pessoas colectivas. A presente directiva não
implica a obrigação, para os Estados-Membros, de tornarem a aplicação da Directiva
95/46/CE extensiva à protecção dos interesses legítimos das pessoas colectivas, que
está assegurada no âmbito da legislação comunitária e nacional nesta matéria.
242
(13) A relação contratual entre um assinante e um prestador de serviços pode
implicar um pagamento periódico ou único pelo serviço prestado ou a prestar.
Os cartões pré-pagos são também considerados um contrato.
(14) Os dados de localização podem incidir sobre a latitude, a longitude e a
altitude do equipamento terminal do utilizador, sobre a direcção de deslocação,
o nível de precisão da informação de localização, a identificação da célula de rede
em que o equipamento terminal está localizado em determinado momento e sobre
a hora de registo da informação de localização.
(15) Uma comunicação pode incluir qualquer informação relativa a nomes,
números ou endereços fornecida pelo remetente de uma comunicação ou pelo
utilizador de uma ligação para efectuar a comunicação. Os dados de tráfego podem
incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação
é transmitida, para efeitos de execução da transmissão. Os dados de tráfego podem
ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao
volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento
terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina
a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir
no formato em que a comunicação é enviada pela rede.
(16) As informações enviadas no âmbito de um serviço de difusão prestado
através de uma rede pública de comunicações destinam-se a uma audiência
potencialmente ilimitada e não constituem uma comunicação na acepção da
presente directiva. No entanto, nos casos em que é possível identificar o assinante
ou utilizador que recebe as informações em causa, como o dos serviços de vídeo-a-
-pedido, as informações enviadas constituem uma comunicação na acepção da
presente directiva.
(17) Para efeitos da presente directiva, o consentimento por parte do utilizador ou
assinante, independentemente de este ser uma pessoa singular ou colectiva, deve
ter a mesma acepção que o consentimento da pessoa a quem os dados dizem
respeito conforme definido e especificado na Directiva 95/46/CE. O consentimento do
utilizador pode ser dado por qualquer forma adequada que permita obter uma
indicação comunicada de livre vontade, específica e informada sobre os seus
desejos, incluindo por via informática ao visitar um sítio na internet.
(18) Constituem serviços de valor acrescentado, por exemplo, os conselhos sobre
as tarifas menos dispendiosas, a orientação rodoviária, as informações sobre
o trânsito, as previsões meteorológicas e a informação turística.
243
(19) A aplicação de determinados requisitos relacionados com a apresentação
e restrição da linha chamadora e da linha conectada e com o reencaminhamento
automático de chamadas para as linhas de assinante ligadas a centrais analógicas
não deve ser obrigatória em casos específicos, quando se verifique que essa
aplicação é tecnicamente impossível ou impõe um esforço económico
desproporcionado. É importante para as partes interessadas serem informadas
desses casos, devendo os Estados-Membros notificá-los à Comissão.
(20) Os prestadores de serviços devem tomar medidas adequadas para garantir
a segurança dos seus serviços, se necessário em conjunto com o fornecedor da
rede, e informar os assinantes sobre quaisquer riscos específicos de violação da
segurança da rede. Esses riscos podem ocorrer especialmente para os serviços de
comunicações electrónicas através de uma rede aberta como a internet ou a telefonia
móvel analógica. É particularmente importante para os assinantes e utilizadores
desses serviços receberem do seu prestador de serviços todas as informações
acerca dos riscos existentes em termos de segurança para os quais o prestador de
serviços em causa não dispõe de soluções. Os fornecedores de serviços que
disponibilizam serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis
através da internet devem informar os seus utilizadores e assinantes das medidas
que podem tomar para proteger a segurança das suas comunicações, como seja
o recurso a tipos específicos de software ou tecnologias de cifra. O requisito de
informar os assinantes dos riscos de segurança específicos não isenta os
fornecedores de serviços da obrigação de, a expensas suas, adoptarem as
necessárias medidas imediatas para remediar quaisquer riscos novos e imprevistos
e restabelecer o nível normal de segurança do serviço. A prestação de informações
ao assinante sobre os riscos de segurança deverá ser gratuita, com excepção dos
custos nominais eventualmente incorridos pelo assinante ao receber ou recolher as
informações através, por exemplo, do descarregamento de uma mensagem de
correio electrónico. A segurança é avaliada em função do disposto no artigo 17º da
Directiva 95/46/CE.
(21) Devem ser tomadas medidas para impedir o acesso não autorizado às
comunicações efectuadas através de redes públicas de comunicações e de serviços
de comunicações electrónicas publicamente disponíveis, a fim de proteger
a confidencialidade do seu conteúdo e de quaisquer dados com elas relacionados.
A legislação nacional de alguns Estados-Membros apenas proíbe o acesso
intencional não autorizado às comunicações.
(22) A proibição de armazenamento das comunicações e dos dados de tráfego
a elas relativos por terceiros que não os utilizadores ou sem o seu consentimento não
244
tem por objectivo proibir qualquer armazenamento automático, intermédio
e transitório de informações, desde que esse armazenamento se efectue com
o propósito exclusivo de realizar a transmissão através da rede de comunicação
electrónica e desde que as informações não sejam armazenadas por um período
de tempo superior ao necessário para a transmissão e para fins de gestão de tráfego
e que durante o período de armazenamento se encontre garantida
a confidencialidade das informações. Sempre que tal se torne necessário para tornar
mais eficiente o reenvio de informações acessíveis publicamente a outros
destinatários do serviço, a seu pedido, a presente directiva não deve impedir que as
informações em causa possam continuar armazenadas, desde que as mesmas
sejam, de qualquer modo, acessíveis ao público sem restrições e na condição de
serem eliminados os dados relativos aos assinantes ou utilizadores que o solicitem.
(23) A confidencialidade das comunicações deve igualmente ser assegurada no
âmbito de práticas comerciais lícitas. Sempre que tal seja necessário e legalmente
autorizado, as comunicações poderão ser gravadas para o efeito de constituir prova
de uma transacção comercial. A este tratamento é aplicável o disposto na Directiva
95/46/CE. As partes nas comunicações deverão ser previamente informadas da
gravação, do seu objectivo e da duração do seu armazenamento. A comunicação
registada deve ser eliminada o mais rapidamente possível e, em todo o caso, o mais
tardar até ao termo do período em que a transacção pode ser legalmente impugnada.
(24) O equipamento terminal dos utilizadores de redes de comunicações
electrónicas e todas as informações armazenadas nesse equipamento constituem
parte integrante da esfera privada dos utilizadores e devem ser protegidos ao abrigo
da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais. Os denominados "gráficos espiões", "programas-espiões",
("spyware"), "gráficos-espiões" ("web bugs") e "identificadores ocultos" ("hidden
identifiers") e outros dispositivos análogos podem entrar nos terminais dos
utilizadores sem o seu conhecimento a fim de obter acesso a informações,
armazenar informações escondidas ou permitir a rastreabilidade das actividades do
utilizador e podem constituir uma grave intrusão na privacidade desses utilizadores.
A utilização desses dispositivos deverá ser autorizada unicamente para fins
legítimos, com o conhecimento dos utilizadores em causa.
(25) Todavia, esses dispositivos, por exemplo os denominados testemunhos de
conexão ("cookies"), podem ser um instrumento legítimo e útil, nomeadamente na
análise da eficácia da concepção e publicidade do sítio web, e para verificar
a identidade dos utilizadores que procedem a transacções em linha. Sempre que
esses dispositivos, por exemplo os testemunhos de conexão ("cookies"), se destinem
245
a um fim legítimo, como por exemplo a facilitar a prestação de serviços de
informação, a sua utilização deverá ser autorizada, na condição de que sejam
fornecidas aos utilizadores informações claras e precisas, em conformidade com
a Directiva 95/46/CE, acerca da finalidade dos testemunhos de conexão ("cookies")
ou dos dispositivos análogos por forma a assegurar que os utilizadores tenham
conhecimento das informações colocadas no equipamento terminal que utilizam.
Os utilizadores deveriam ter a oportunidade de recusarem que um testemunho de
conexão ("cookie") ou um dispositivo análogo seja armazenado no seu equipamento
terminal. Tal é particularmente importante nos casos em que outros utilizadores para
além do próprio têm acesso ao equipamento terminal e, consequentemente,
a quaisquer dados que contenham informações sensíveis sobre a privacidade
armazenadas no referido equipamento. A informação e o direito a recusar poderão
ser propostos uma vez em relação aos diversos dispositivos a instalar no
equipamento terminal do utente durante a mesma ligação e deverá também
contemplar quaisquer outras futuras utilizações do dispositivo durante posteriores
ligações. As modalidades para prestar as informações, proporcionar o direito de
recusar ou pedir consentimento deverão ser tão conviviais quanto possível. O acesso
ao conteúdo de um sítio web específico pode ainda depender da aceitação, com
conhecimento de causa, de um testemunho de conexão ("cookie") ou dispositivo
análogo, caso seja utilizado para um fim legítimo.
(26) Os dados relativos aos assinantes tratados em redes de comunicações
electrónicas para estabelecer ligações e para transmitir informações contêm
informações sobre a vida privada das pessoas singulares e incidem no direito ao
sigilo da sua correspondência ou incidem nos legítimos interesses das pessoas
colectivas. Esses dados apenas podem ser armazenados na medida do necessário
para a prestação do serviço, para efeitos de facturação e de pagamentos de
interligação, e por um período limitado. Qualquer outro tratamento desses dados que
o prestador de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis
possa querer efectuar para a comercialização dos seus próprios serviços de
comunicações electrónicas, ou para a prestação de serviços de valor acrescentado,
só é permitido se o assinante tiver dado o seu acordo, com base nas informações
exactas e completas que o prestador de serviços de comunicações electrónicas
publicamente disponíveis lhe tiver comunicado relativamente aos tipos de tratamento
posterior que pretenda efectuar e sobre o direito do assinante de não dar ou retirar
o seu consentimento a esse tratamento. Os dados de tráfego utilizados para
comercialização de serviços de comunicações ou para a prestação de serviços de
valor acrescentado devem igualmente ser eliminados ou tornados anónimos após
246
o fornecimento do serviço. Os prestadores de serviços devem informar sempre os
assinantes acerca dos tipos de dados que estão a tratar e dos fins e duração desse
tratamento.
(27) O momento exacto da conclusão da transmissão de uma comunicação, após
o qual os dados de tráfego devem ser eliminados, a não ser para efeitos de
facturação, pode depender do tipo de serviço de comunicações electrónicas
prestado. Por exemplo, tratando-se de uma chamada de telefonia vocal,
a transmissão estará concluída logo que um dos utilizadores termine a ligação e, no
que se refere ao correio electrónico, a transmissão é concluída assim que
o destinatário recolhe a mensagem, normalmente a partir do servidor do seu
prestador de serviços.
(28) A obrigação de eliminar ou tornar anónimos os dados de tráfego quando
deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação não
é incompatível com os procedimentos utilizados na internet, tais como a
memorização de endereços IP no Sistema de Nomes de Domínios ou a memorização
de endereços IP ligados a um endereço físico, ou ainda a utilização de informações
de entrada no sistema para controlar o direito de acesso a redes ou serviços.
(29) O prestador de serviços pode tratar dados de tráfego relativos a assinantes
e utilizadores, sempre que necessário em casos específicos, para detectar falhas
técnicas ou erros na transmissão das comunicações. Os dados de tráfego
necessários para efeitos de facturação podem também ser tratados pelo prestador de
serviços para detectar e fazer cessar a fraude que consiste na utilização não paga do
serviço de comunicação.
(30) Os sistemas de fornecimento de redes e serviços de comunicações
electrónicas devem ser concebidos de modo a limitar ao mínimo o volume necessário
de dados pessoais. Todas as actividades ligadas à prestação do serviço de
comunicações electrónicas que ultrapassem a transmissão e facturação de uma
comunicação deverão basear-se em dados de tráfego agregados impossíveis de
associar a assinantes ou utilizadores. Sempre que não possam basear-se em dados
agregados, essas actividades devem ser equiparadas a serviços de valor
acrescentado que requerem o consentimento do assinante.
(31) O consentimento necessário ao tratamento de dados pessoais, tendo em
vista a prestação de um determinado serviço de valor acrescentado, terá de ser dado
quer pelo utilizador, quer pelo assinante, consoante os dados a tratar e o tipo de
serviço a prestar, e conforme seja ou não possível, em termos técnicos, processuais
e contratuais, estabelecer uma distinção entre o indivíduo que utiliza o serviço de
247
comunicações electrónicas e a pessoa singular ou colectiva que fez a respectiva
assinatura.
(32) Sempre que o prestador de um serviço de comunicações electrónicas ou de
um serviço de valor acrescentado proceda à subcontratação de outra entidade para
o tratamento dos dados pessoais necessário à prestação desses serviços, essa
subcontratação e o subsequente tratamento de dados terão de obedecer
inteiramente aos requisitos aplicáveis aos responsáveis pelo tratamento dos dados
e respectivos subcontratantes nos termos da Directiva 95/46/CE. Sempre que
a prestação de um serviço de valor acrescentado exija o reenvio de dados de tráfego
ou de localização por um prestador de serviços de comunicações electrónicas a um
prestador de serviços de valor acrescentado, os assinantes ou utilizadores a quem
os dados dizem respeito devem também ser inteiramente informados desse reenvio
antes de darem o seu consentimento quanto ao tratamento dos dados.
(33) A introdução de facturação detalhada melhorou as possibilidades de
o assinante verificar a exactidão dos montantes cobrados pelo prestador do serviço,
embora possa, ao mesmo tempo, pôr em causa a privacidade dos utilizadores de
serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis. Por conseguinte,
para preservar a privacidade do utilizador, os Estados-Membros devem incentivar
o desenvolvimento de opções de serviços de comunicações electrónicas, tais como
possibilidades de pagamento alternativas que permitam o acesso anónimo ou
estritamente privado a serviços de comunicações electrónicas publicamente
disponíveis, como a utilização de cartões telefónicos e a possibilidade de pagamento
por cartão de crédito. Para o mesmo efeito, os Estados-Membros podem solicitar aos
operadores que ofereçam aos seus assinantes um tipo diferente de facturação
detalhada em que sejam suprimidos alguns dos algarismos do número para o qual
é feita a chamada.
(34) No que respeita à identificação da linha chamadora, é necessário proteger
o direito da parte que efectua a chamada de suprimir a apresentação da identificação
da linha da qual a chamada é feita e o direito da parte chamada de rejeitar chamadas
de linhas não identificadas. Em casos específicos, justifica-se anular a supressão da
apresentação da identificação da linha chamadora. Certos assinantes, em especial
os serviços de linhas SOS e outras organizações similares, têm interesse em garantir
o anonimato de quem faz as chamadas. É necessário, no que se refere
à identificação da linha conectada, proteger o direito e os legítimos interesses da
parte chamada de impedir a apresentação da identificação da linha à qual a parte
chamadora se encontra efectivamente ligada, em especial no caso das chamadas
reencaminhadas. Os prestadores de serviços de comunicações electrónicas
248
publicamente disponíveis devem informar os seus assinantes da existência
da identificação da linha chamadora e conectada na rede, de todos os serviços que
são oferecidos com base na identificação da linha chamadora e conectada e das
opções de privacidade existentes. Tal permitirá aos assinantes fazer uma escolha
informada sobre os recursos de protecção da privacidade que possam querer utilizar.
As opções de privacidade que são oferecidas linha a linha não devem
necessariamente estar disponíveis como um serviço automático da rede, mas podem
ser obtidas através de um simples pedido ao prestador do serviço de comunicações
electrónicas publicamente disponível.
(35) Nas redes móveis digitais, os dados de localização que fornecem a posição
geográfica do equipamento terminal do seu utilizador móvel são tratados para
permitir a transmissão das comunicações. Esses dados são dados de tráfego,
abrangidos pelo disposto no artigo 6º da presente directiva. No entanto, as redes
móveis digitais podem ainda ter a capacidade de tratar dados de localização que são
mais precisos do que o necessário para a transmissão de comunicações e que são
utilizados para a prestação de serviços de valor acrescentado, tais como serviços
que prestam aos condutores informações e orientações individualizadas sobre
o tráfego. O tratamento desses dados para serviços de valor acrescentado apenas
deve ser permitido se os assinantes tiverem dado o seu consentimento. Mesmo nos
casos em que os assinantes tenham dado o seu consentimento, deverão dispor de
um meio simples e gratuito de recusar temporariamente o tratamento de dados de
localização.
(36) Os Estados-Membros podem restringir os direitos à privacidade dos
utilizadores e dos assinantes no que respeita à identificação da linha chamadora,
sempre que tal for necessário para detectar chamadas inoportunas e, no que respeita
à identificação da linha chamadora, aos dados de localização, sempre que tal seja
necessário para possibilitar que os serviços de emergência desempenhem as suas
missões de forma tão eficaz quanto possível. Para esses efeitos, os Estados-
Membros podem aprovar disposições específicas que permitam que os prestadores
de serviços de comunicações electrónicas facultem o acesso à identificação da linha
chamadora e aos dados referentes à localização sem o consentimento prévio dos
utilizadores ou assinantes em causa.
(37) Devem prever-se medidas de protecção dos assinantes contra os incómodos
que possam ser provocados pelo reencaminhamento automático de chamadas por
terceiros. Além disso, nesses casos, deve ser possível aos assinantes, mediante
simples pedido ao prestador do serviço de comunicações electrónicas publicamente
249
disponível, interromper o reencaminhamento das que são passadas para os seus
terminais.
(38) As listas de assinantes de serviços de comunicações electrónicas são
amplamente distribuídas e públicas. O direito à privacidade das pessoas singulares
e os legítimos interesses das pessoas colectivas exigem que os assinantes possam
determinar se os seus dados pessoais devem ser publicados numa lista e, nesta
eventualidade, quais os dados a incluir. Os fornecedores de listas públicas devem
informar os assinantes que vão ser incluídos nessas listas dos fins a que se destina
a lista e de qualquer utilização particular que possa ser feita de versões electrónicas
de listas públicas, especialmente através de funções de procura incorporadas no
software, tais como funções de procura invertida que permitam aos utilizadores
descobrir o nome e o endereço do assinante apenas com base no número de
telefone.
(39) A obrigação de informar os assinantes do fim ou fins a que se destinam as
listas públicas em que vão ser incluídos os seus dados pessoais deverá caber à parte
que recolhe os dados tendo em vista essa inclusão. Nos casos em que os dados
possam ser transmitidos a um ou mais terceiros, o assinante deverá ser informado
desta possibilidade e do destinatário ou das categorias de possíveis destinatários.
Qualquer transmissão deve obedecer à condição de que os dados não possam ser
utilizados para outros fins diferentes dos que motivaram a sua recolha. Se a parte
que recolhe os dados a partir do assinante ou de terceiros a quem os mesmos
tenham sido transmitidos pretender utilizá-los para outro fim, quer a parte que
recolheu os dados, quer o terceiro a quem foram transmitidos, terá de obter novo
consentimento do assinante.
(40) Devem ser previstas medidas de protecção dos assinantes contra a invasão
da sua privacidade através de chamadas não solicitadas para fins de
comercialização directa, em especial através de aparelhos de chamadas
automáticas, aparelhos de fax e de correio electrónico, incluindo mensagens SMS.
Essas formas de comunicações comerciais não solicitadas podem, por um lado, ser
relativamente baratas e fáceis de efectuar e, por outro, acarretar um ónus e/ou custo
ao destinatário. Além disso, em certos casos o seu volume pode também provocar
dificuldades às redes de comunicações electrónicas e ao equipamento terminal. No
que diz respeito a essas formas de comunicações não solicitadas para fins de
comercialização directa, justifica-se que se obtenha, antes de essas comunicações
serem enviadas aos destinatários, o seu consentimento prévio e explícito. O mercado
único exige uma abordagem harmonizada para assegurar, a nível da Comunidade,
regras simples para o comércio e os utilizadores.
250
(41) No contexto de uma relação comercial existente, é razoável permitir
a utilização de coordenadas electrónicas do contacto para a oferta de produtos ou
serviços análogos, mas apenas por parte da mesma empresa que obteve os
elementos da comunicação junto do cliente em conformidade com a Directiva
95/46/CE. Sempre que sejam obtidas coordenadas electrónicas do contacto,
o cliente deverá ser informado de forma clara e distinta sobre a sua futura utilização
para fins de comercialização directa, e deve-lhe ser dada a oportunidade de recusar
essa utilização. Deverá continuar a ser-lhe dada gratuitamente essa oportunidade em
todas as subsequentes mensagens de comercialização directa, excepto no que diz
respeito a eventuais custos para a transmissão dessa recusa.
(42) Outras formas de comercialização directa que são mais dispendiosas para
a entidade que a envia e que não acarretam quaisquer custos financeiros para os
assinantes e utilizadores, como por exemplo chamadas de telefonia vocal
personalizadas, podem justificar a manutenção de um sistema que dê aos assinantes
ou utilizadores a possibilidade de indicarem que não pretendem receber essas
chamadas. Todavia, a fim de não diminuir os actuais níveis de protecção da
privacidade, os Estados-Membros deverão ser autorizados a manter os sistemas
nacionais, só permitindo essas chamadas aos assinantes e utilizadores que tenham
previamente dado o seu consentimento.
(43) A fim de facilitar uma aplicação eficaz das regras comunitárias relativas às
mensagens não solicitadas para fins de comercialização directa, é necessário proibir
a utilização de falsas identidades ou de falsos endereços ou números quando se
enviam mensagens não solicitadas para fins de comercialização directa.
(44) Determinados sistemas de correio electrónico permitem aos assinantes
visualizar a referência do remetente e do assunto das mensagens de correio
electrónico e suprimi-las sem terem de carregar o resto do conteúdo da mensagem
ou os anexos, reduzindo assim os custos que poderiam decorrer de descarregar
mensagens de correio electrónico ou anexos não solicitados. Estas modalidades de
funcionamento podem continuar a ser úteis em determinados casos, como
instrumento complementar às obrigações gerais estabelecidas na presente directiva.
(45) A presente directiva não prejudica as disposições tomadas pelos Estados-
Membros para proteger os interesses legítimos das pessoas colectivas no tocante às
comunicações não solicitadas para efeitos de comercialização directa. No caso dos
Estados-Membros que estabeleçam um registo de auto-exclusão relativo a esse tipo
de comunicações para as pessoas colectivas, na sua maior parte utilizadores
comerciais, aplicam-se integralmente as disposições do artigo 7º da Directiva
251
a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do
comércio electrónico, no mercado interno (directiva sobre o comércio electrónico) 6.
(46) As funcionalidades para a prestação de serviços de comunicações
electrónicas podem ser integradas na rede ou em qualquer parte do equipamento
terminal do utilizador, incluindo o software. A protecção dos dados pessoais e da
privacidade do utilizador de serviços de comunicações electrónicas publicamente
disponíveis deve ser independente da configuração dos vários componentes
necessários para prestar o serviço e da distribuição das funcionalidades necessárias
entre esses componentes. A Directiva 95/46/CE abrange todas as formas de
tratamento de dados pessoais, independentemente da tecnologia utilizada.
A existência de regras específicas para os serviços de comunicações electrónicas em
paralelo com regras gerais aplicáveis a outros elementos necessários para
a prestação desses serviços pode não facilitar a protecção dos dados pessoais e da
privacidade de um modo tecnologicamente neutro. Por conseguinte, pode ser
necessário adoptar medidas que exijam que os fabricantes de certos tipos de
equipamentos utilizados para serviços de comunicações electrónicas construam os
seus produtos de tal modo que incorporem salvaguardas para garantir que os dados
pessoais e a privacidade do utilizador ou assinante sejam protegidos. A adopção
dessas medidas nos termos da Directiva 1999/5/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 9 de Março de 1999, relativa aos equipamentos de rádio
e equipamentos terminais de telecomunicações e ao reconhecimento mútuo da sua
conformidade 7, garantirá que a introdução de características técnicas nos
equipamentos de comunicações electrónicas, incluindo software, para efeitos de
protecção dos dados, seja harmonizada com vista à realização do mercado interno.
(47) A legislação nacional deve prever a possibilidade de acções judiciais, em
caso de desrespeito dos direitos dos utilizadores e dos assinantes. Devem ser
impostas sanções a qualquer pessoa que, quer esteja sujeita ao direito privado ou
público, não cumpra as medidas nacionais adoptadas ao abrigo da presente
directiva.
(48) Na aplicação da presente directiva, é útil recorrer à experiência do grupo de
protecção das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais,
constituído por representantes das autoridades de fiscalização dos Estados-
-Membros, previsto no artigo 29º da Directiva 95/46/CE.
(49) Para facilitar o cumprimento da presente directiva, são necessárias
determinadas adaptações específicas para o processamento de dados já em curso
à data da entrada em vigor das disposições nacionais de transposição da presente
directiva,
6 JO L 178 de 17.7.2000, p. 1.
7 JO L 91 de 7.4.1999, p. 10.
252
Adoptaram a presente directiva:
Artigo 1º
Âmbito e objectivos
1. A presente directiva harmoniza as disposições dos Estados-Membros
necessárias para garantir um nível equivalente de protecção dos direitos e liberdades
fundamentais, nomeadamente o direito à privacidade, no que respeita ao tratamento
de dados pessoais no sector das comunicações electrónicas, e para garantir a livre
circulação desses dados e de equipamentos e serviços de comunicações
electrónicas na Comunidade.
2. Para os efeitos do n.º 1, as disposições da presente directiva especificam
e complementam a Directiva 95/46/CE. Além disso, estas disposições asseguram
a protecção dos legítimos interesses dos assinantes que são pessoas colectivas.
3. A presente directiva não é aplicável a actividades fora do âmbito do Tratado que
institui a Comunidade Europeia, tais como as abrangidas pelos títulos V e VI do
Tratado da União Europeia, e em caso algum é aplicável às actividades relacionadas
com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado (incluindo o bem-estar
económico do Estado quando as actividades se relacionem com matérias de
segurança do Estado) e as actividades do Estado em matéria de direito penal.
Artigo 2º
Definições
Salvo disposição em contrário, são aplicáveis as definições constantes da
Directiva 95/46/CE e da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para
as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva-quadro) 8.
São também aplicáveis as seguintes definições:
a) "Utilizador" é qualquer pessoa singular que utilize um serviço de comunicações
electrónicas publicamente disponível para fins privados ou comerciais, não sendo
necessariamente assinante desse serviço;
b) "Dados de tráfego" são quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma
comunicação através de uma rede de comunicações electrónicas ou para efeitos da
facturação da mesma;
c) "Dados de localização" são quaisquer dados tratados numa rede de
comunicações electrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento
8 JO L 108 de 24.4.2002, p. 33.
253
terminal de um utilizador de um serviço de comunicações electrónicas publicamente
disponível;
d) "Comunicação" é qualquer informação trocada ou enviada entre um número
finito de partes, através de um serviço de comunicações electrónicas publicamente
disponível; não se incluem aqui as informações enviadas no âmbito de um serviço de
difusão ao público em geral, através de uma rede de comunicações electrónicas,
excepto na medida em que a informação possa ser relacionada com o assinante ou
utilizador identificável que recebe a informação;
e) "Chamada" é uma ligação estabelecida através de um serviço telefónico
publicamente disponível que permite uma comunicação bidireccional em tempo real;
f) "Consentimento" por parte do utilizador ou assinante significa o consentimento
dado pela pessoa a quem dizem respeito os dados, previsto na Directiva 95/46/CE;
g) "Serviço de valor acrescentado" é qualquer serviço que requeira o tratamento
de dados de tráfego ou dados de localização que não sejam dados de tráfego, para
além do necessário à transmissão de uma comunicação ou à facturação da mesma;
h) "Correio electrónico" é qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou gráfica
enviada através de uma rede pública de comunicações que pode ser armazenada na
rede ou no equipamento terminal do destinatário até o destinatário a recolher.
Artigo 3º
Serviços abrangidos
1. A presente directiva é aplicável ao tratamento de dados pessoais no contexto
da prestação de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis
nas redes públicas de comunicações da Comunidade.
2. Os artigos 8º, 10º e 11º são aplicáveis às linhas de assinante ligadas a centrais
digitais e, sempre que tal seja tecnicamente possível e não exija um esforço
económico desproporcionado, às linhas de assinante ligadas a centrais analógicas.
3. Os casos em que o cumprimento dos requisitos dos artigos 8º, 10º e 11º seja
tecnicamente impossível ou exija um investimento desproporcionado devem ser
notificados à Comissão pelos Estados-Membros.
Artigo 4º
Segurança
1. O prestador de um serviço de comunicações electrónicas publicamente
disponível adoptará as medidas técnicas e organizativas adequadas para garantir
254
a segurança dos seus serviços, se necessário conjuntamente com o fornecedor da
rede pública de comunicações no que respeita à segurança da rede. Tendo em conta
o estado da técnica e os custos da sua aplicação, essas medidas asseguram um
nível de segurança adequado aos riscos existentes.
2. Em caso de risco especial de violação da segurança da rede, o prestador de
um serviço de comunicações electrónicas publicamente disponível informará
os assinantes desse risco e, sempre que o risco se situe fora do âmbito das medidas
a tomar pelo prestador do serviço, das soluções possíveis, incluindo uma indicação
dos custos prováveis daí decorrentes.
Artigo 5º
Confidencialidade das comunicações
1. Os Estados-Membros garantirão, através da sua legislação nacional,
a confidencialidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas
através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações
electrónicas publicamente disponíveis. Proibirão, nomeadamente, a escuta,
a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outras formas de
intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por
pessoas que não os utilizadores, sem o consentimento dos utilizadores em causa,
excepto quando legalmente autorizados a fazê-lo, de acordo com o disposto no
n.º 1 do artigo 15º. O presente número não impede o armazenamento técnico que
é necessário para o envio de uma comunicação, sem prejuízo do princípio da
confidencialidade.
2. O n.º 1 não se aplica às gravações legalmente autorizadas de comunicações
e dos respectivos dados de tráfego, quando realizadas no âmbito de práticas
comerciais lícitas para o efeito de constituir prova de uma transacção comercial ou
de outra comunicação de negócios.
3. Os Estados-Membros velarão por que a utilização de redes de comunicações
electrónicas para a armazenagem de informações ou para obter acesso à informação
armazenada no equipamento terminal de um assinante ou utilizador só seja permitida
na condição de serem fornecidas ao assinante ou ao utilizador em causa informações
claras e completas, nomeadamente sobre os objectivos do processamento, em
conformidade com a Directiva 95/46/CE, e de lhe ter sido dado, pelo controlador dos
dados, o direito de recusar esse processamento. Tal não impedirá qualquer
armazenamento técnico ou acesso que tenham como finalidade exclusiva efectuar
ou facilitar a transmissão de uma comunicação através de uma rede de
255
comunicações electrónicas, ou que sejam estritamente necessários para fornecer um
serviço no âmbito da sociedade de informação que tenha sido explicitamente
solicitado pelo assinante ou pelo utilizador.
Artigo 6º
Dados de tráfego
1. Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2, 3 e 5 do presente artigo e no n.º 1 do artigo
15º, os dados de tráfego relativos a assinantes e utilizadores tratados e armazenados
pelo fornecedor de uma rede pública de comunicações ou de um serviço de
comunicações electrónicas publicamente disponíveis devem ser eliminados ou
tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão
da comunicação.
2. Podem ser tratados dados de tráfego necessários para efeitos de facturação
dos assinantes e de pagamento de interligações. O referido tratamento é lícito
apenas até final do período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada
ou o pagamento reclamado.
3. Para efeitos de comercialização dos serviços de comunicações electrónicas ou
para o fornecimento de serviços de valor acrescentado, o prestador de um serviço de
comunicações electrónicas publicamente disponível pode tratar os dados referidos
no n.º 1 na medida do necessário e pelo tempo necessário para a prestação desses
serviços ou dessa comercialização, se o assinante ou utilizador a quem os dados
dizem respeito tiver dado o seu consentimento. Será dada a possibilidade aos
utilizadores ou assinantes de retirarem a qualquer momento o seu consentimento
para o tratamento dos dados de tráfego.
4. O prestador de serviços informará o assinante ou utilizador dos tipos de dados
de tráfego que são tratados e da duração desse tratamento para os fins mencionados
no n.º 2 e, antes de obtido o consentimento, para os fins mencionados no n.º 3.
5. O tratamento de dados de tráfego, em conformidade com o disposto nos n.ºs 1
a 4, será limitado ao pessoal que trabalha para os fornecedores de redes públicas de
comunicações ou de serviços de comunicações electrónicas publicamente
disponíveis encarregado da facturação ou da gestão do tráfego, das informações a
clientes, da detecção de fraudes, da comercialização dos serviços de comunicações
electrónicas publicamente disponíveis, ou da prestação de um serviço de valor
acrescentado, devendo ser limitado ao necessário para efeitos das referidas
actividades.
256
6. Os n.ºs 1, 2, 3 e 5 são aplicáveis sem prejuízo da possibilidade de os
organismos competentes serem informados dos dados de tráfego, nos termos da
legislação aplicável, com vista à resolução de litígios, em especial os litígios relativos
a interligações ou à facturação.
Artigo 7º
Facturação detalhada
1. Os assinantes têm o direito de receber facturas não detalhadas.
2. Os Estados-Membros aplicarão disposições nacionais para conciliar os direitos
dos assinantes que recebem facturas detalhadas com o direito à privacidade dos
utilizadores autores das chamadas e dos assinantes chamados, garantindo, por
exemplo, que se encontrem à disposição desses utilizadores e assinantes meios
alternativos suficientes para comunicações ou pagamentos que protejam melhor
a privacidade.
Artigo 8º
Apresentação e restrição da identificação da linha chamadora e da linha
conectada
1. Quando for oferecida a apresentação da identificação da linha chamadora,
o prestador de serviços deve dar ao utilizador que efectua a chamada a possibilidade
de impedir, chamada a chamada e através de um meio simples e gratuito,
a apresentação da identificação da linha chamadora. Esta possibilidade deve ser
oferecida, linha a linha, aos assinantes que efectuam chamadas.
o prestador de serviços deve dar ao assinante chamado a possibilidade de impedir,
através de um meio simples e gratuito no caso de uma utilização razoável desta
função, a apresentação da identificação da linha chamadora nas chamadas de
entrada.
caso a identificação dessa linha seja apresentada antes do estabelecimento da
chamada, o prestador de serviços deve dar ao assinante chamado a possibilidade de
rejeitar, através de um meio simples, chamadas de entrada quando a apresentação
da identificação da linha chamadora tiver sido impedida pelo utilizador ou assinante
que efectua a chamada.
4. Quando for oferecida a apresentação da identificação da linha conectada,
o prestador de serviços deve dar ao assinante chamado a possibilidade de impedir,
257
através de um meio simples e gratuito, a apresentação da identificação da linha
conectada ao utilizador que efectua a chamada.
5. O n.º 1 é igualmente aplicável às chamadas para países terceiros originadas na
Comunidade. Os n.ºs 2, 3 e 4 são igualmente aplicáveis a chamadas de entrada
originadas em países terceiros.
6. Os Estados-Membros garantirão que, quando for oferecida a apresentação
da identificação da linha chamadora e/ou da linha conectada, os fornecedores de
serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis informarão
o público do facto e das possibilidades referidas nos n.ºs 1 a 4.
Artigo 9º
Dados de localização para além dos dados de tráfego
1. Nos casos em que são processados dados de localização, para além dos
dados de tráfego, relativos a utilizadores ou assinantes de redes públicas de
comunicações ou de serviços de comunicações electrónicas publicamente
disponíveis, esses dados só podem ser tratados se forem tornados anónimos ou com
o consentimento dos utilizadores ou assinantes, na medida do necessário e pelo
tempo necessário para a prestação de um serviço de valor acrescentado. O
prestador de serviços deve informar os utilizadores ou assinantes, antes de obter o
seu consentimento, do tipo de dados de localização, para além dos dados de tráfego,
que serão tratados, dos fins e duração do tratamento e da eventual transmissão dos
dados a terceiros para efeitos de fornecimento de serviços de valor acrescentado. Os
utilizadores ou assinantes devem dispor da possibilidade de retirar em qualquer
momento o seu consentimento para o tratamento dos dados de localização, para
além dos dados de tráfego.
2. Nos casos em que tenha sido obtido o consentimento dos utilizadores ou
assinantes para o tratamento de dados de localização para além dos dados de
tráfego, o utilizador ou assinante deve continuar a ter a possibilidade de, por meios
simples e gratuitos, recusar temporariamente o tratamento desses dados para cada
ligação à rede ou para cada transmissão de uma comunicação.
3. O tratamento de dados de localização para além dos dados de tráfego, em
conformidade com os nºs 1 e 2, deve ficar reservado ao pessoal que trabalha para
o fornecedor de redes públicas de comunicações ou de serviços de comunicações
electrónicas publicamente disponíveis ou para terceiros que forneçam o serviço de
valor acrescentado, devendo restringir-se ao necessário para efeitos de prestação do
serviço de valor acrescentado.
258
Artigo 10º
Excepções
Os Estados-Membros velarão pela transparência dos processos que regem
o modo como os fornecedores de uma rede de comunicações públicas e/ou de um
serviço de comunicações electrónicas publicamente disponível podem dispensar:
a) A eliminação da apresentação da identificação da linha chamadora,
temporariamente e a pedido de um assinante que pretenda determinar a origem de
chamadas mal intencionadas ou incomodativas; nestes casos, em conformidade com
a legislação nacional, os dados que contêm a identificação do assinante que efectua
a chamada serão armazenados e disponibilizados pelo fornecedor da rede de
comunicações públicas e/ou serviço de comunicações electrónicas publicamente
disponível;
b) A eliminação da apresentação da identificação da linha chamadora e a recusa
temporária ou ausência de consentimento de um assinante ou utilizador para
o tratamento de dados de localização, linha a linha, para as organizações que
recebem chamadas de emergência e são reconhecidas como tal pelos Estados-
-Membros, incluindo as autoridades encarregadas de aplicar a lei e os serviços de
ambulâncias e de bombeiros, para efeitos de resposta a essas chamadas.
Artigo 11º
Reencaminhamento automático de chamadas
Os Estados-Membros assegurarão que qualquer assinante possa, gratuitamente
e através de um meio simples, pôr fim ao reencaminhamento automático de
chamadas por terceiros para o seu equipamento terminal.
Artigo 12º
Listas de assinantes
1. Os Estados-Membros assegurarão que os assinantes sejam informados,
gratuitamente e antes de serem incluídos nas listas, dos fins a que se destinam as
listas de assinantes impressas ou electrónicas publicamente disponíveis ou que
podem ser obtidas através de serviços de informações de listas, nas quais os seus
dados pessoais podem ser incluídos, bem como de quaisquer outras possibilidades
de utilização baseadas em funções de procura incorporadas em versões electrónicas
da lista.
2. Os Estados-Membros assegurarão que os assinantes disponham da
possibilidade de decidir da inclusão dos seus dados pessoais numa lista pública e,
259
em caso afirmativo, de quais os dados a incluir, na medida em que esses dados
sejam pertinentes para os fins a que se destinam as listas, como estipulado pelo
fornecedor das listas, bem como de verificar, corrigir ou retirar esses dados. A não
inclusão numa lista pública de assinantes, a verificação, a correcção e a retirada de
dados pessoais da mesma devem ser gratuitas.
3. Os Estados-Membros poderão exigir que o consentimento adicional dos
assinantes seja solicitado para qualquer utilização de uma lista pública que não
a busca de coordenadas das pessoas com base no nome e, se necessário, num
mínimo de outros elementos de identificação.
4. Os n.ºs 1 e 2 aplicam-se aos assinantes que sejam pessoas singulares.
Os Estados-Membros assegurarão igualmente, no âmbito do direito comunitário
e das legislações nacionais aplicáveis, que os interesses legítimos dos assinantes
que não sejam pessoas singulares sejam suficientemente protegidos no que se
refere à sua inclusão em listas públicas.
Artigo 13º
Comunicações não solicitadas
1. A utilização de sistemas de chamada automatizados sem intervenção humana
(aparelhos de chamada automáticos), de aparelhos de fax ou de correio electrónico
para fins de comercialização directa apenas poderá ser autorizada em relação a
assinantes que tenham dado o seu consentimento prévio.
2. Sem prejuízo do n.º 1, se uma pessoa singular ou colectiva obtiver dos seus
clientes coordenadas electrónicas de contacto para correio electrónico, no contexto
da venda de um produto ou serviço, nos termos da Directiva 95/46/CE, essa pessoa
singular ou colectiva poderá usar essas coordenadas electrónicas de contacto para
fins de comercialização directa dos seus próprios produtos ou serviços análogos,
desde que aos clientes tenha sido dada clara e distintamente a possibilidade de
recusarem, de forma gratuita e fácil, a utilização dessas coordenadas electrónicas de
contacto quando são recolhidos e por ocasião de cada mensagem, quando o cliente
não tenha inicialmente recusado essa utilização.
3. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que,
por forma gratuita, não sejam permitidas comunicações não solicitadas para fins de
comercialização directa em casos diferentes dos referidos nos n.ºs 1 e 2 sem o
consentimento dos assinantes em questão ou que digam respeito a assinantes que
não desejam receber essas comunicações, sendo a escolha entre estas opções
determinada pela legislação nacional.
260
4. Em todas as circunstâncias, é proibida a prática do envio de correio electrónico
para fins de comercialização directa, dissimulando ou escondendo a identidade da
pessoa em nome da qual é efectuada a comunicação, ou sem um endereço válido
para o qual o destinatário possa enviar um pedido para pôr termo a essas
comunicações.
5. O disposto nos n.ºs 1 e 3 aplica-se aos assinantes que sejam pessoas
singulares. Os Estados-Membros assegurarão igualmente, no âmbito do direito
comunitário e das legislações nacionais aplicáveis, que os interesses legítimos dos
assinantes que não sejam pessoas singulares sejam suficientemente protegidos no
que se refere a comunicações não solicitadas.
Artigo 14º
Características técnicas e normalização
1. Na execução do disposto na presente directiva, os Estados-Membros
garantirão, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3, que não sejam impostos
requisitos obrigatórios sobre características técnicas específicas dos equipamentos
terminais ou de outros equipamentos de comunicações electrónicas que possam
impedir a colocação no mercado e a livre circulação desses equipamentos nos
Estados-Membros e entre estes.
2. Nos casos em que a execução das disposições da presente directiva só possa
ser feita através da exigência de características técnicas específicas em redes de
comunicações electrónicas, os Estados-Membros informarão a Comissão nos termos
do procedimento previsto na Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no
domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços
da sociedade da informação 9.
3. Caso seja necessário, poderão ser adoptadas medidas para garantir que
o equipamento terminal seja construído de uma forma compatível com o direito de os
utilizadores protegerem e controlarem a utilização dos seus dados pessoais, em
conformidade com o disposto na Directiva 1999/5/CE e na Decisão 87/95/CEE do
Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à normalização no domínio das
tecnologias da informação e das telecomunicações 10.
9 JO L 204 de 21.7.1998, p. 37. Directiva alterada pela Directiva 98/48/CE (JO L 217 de 5.8.1998, p. 18).
10 JO L 36 de 7.2.1987, p. 31. Decisão com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de 1994.
261
Artigo 15º
Aplicação de determinadas disposições da Directiva 95/46/CE
1. Os Estados-Membros podem adoptar medidas legislativas para restringir
o âmbito dos direitos e obrigações previstos nos artigos 5º e 6º, nos n.ºs 1 a 4 do
artigo 8º e no artigo 9º da presente directiva sempre que essas restrições constituam
uma medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática
para salvaguardar a segurança nacional (ou seja, a segurança do Estado), a defesa,
a segurança pública, e a prevenção, a investigação, a detecção e a repressão de
infracções penais ou a utilização não autorizada do sistema de comunicações
electrónicas, tal como referido no n.º 1 do artigo 13º da Directiva 95/46/CE. Para
o efeito, os Estados-Membros podem designadamente adoptar medidas legislativas
prevendo que os dados sejam conservados durante um período limitado, pelas
razões enunciadas no presente número. Todas as medidas referidas no presente
número deverão ser conformes com os princípios gerais do direito comunitário,
incluindo os mencionados nos n.ºs 1 e 2 do artigo 6º do Tratado da União Europeia.
2. O disposto no capítulo III da Directiva 95/46/CE relativo a recursos judiciais,
responsabilidade e sanções é aplicável no que respeita às disposições nacionais
adoptadas nos termos da presente directiva e aos direitos individuais decorrentes da
presente directiva.
3. O Grupo de Protecção das Pessoas no que respeita ao Tratamento de Dados
Pessoais, instituído nos termos do artigo 29º da Directiva 95/46/CE, realizará
também as tarefas previstas no artigo 30º da mesma directiva no que respeita às
matérias abrangidas pela presente directiva, nomeadamente a protecção dos direitos
e liberdades fundamentais e dos interesses legítimos no sector das comunicações
electrónicas.
Artigo 16º
Disposições transitórias
1. O disposto no artigo 12º não é aplicável às edições de listas já elaboradas ou
colocadas no mercado, em formato impresso ou electrónico off-line, antes da entrada
em vigor das disposições nacionais adoptadas nos termos da presente directiva.
2. No caso de os dados pessoais dos assinantes de serviços públicos fixos ou
móveis de telefonia vocal terem sido incluídos numa lista pública de assinantes, em
conformidade com o disposto na Directiva 95/46/CE e no artigo 11º da Directiva
97/66/CE, antes da entrada em vigor das disposições nacionais adoptadas nos
termos da presente directiva, os dados pessoais desses assinantes podem manter-
262
-se nessa lista pública nas suas versões impressa ou electrónica, incluindo versões
com funções de pesquisa inversa, a menos que os assinantes se pronunciem em
contrário depois de terem recebido informação completa sobre as finalidades e as
opções, em conformidade com o disposto no artigo 12º da presente directiva.
Artigo 17º
Transposição
1. Antes de 31 de Outubro de 2003, os Estados-Membros devem pôr em vigor as
disposições necessárias para dar cumprimento à presente directiva e informar
imediatamente a Comissão desse facto.
Quando os Estados-Membros aprovarem essas disposições, estas devem incluir
uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando
da publicação oficial. As modalidades de referência são aprovadas pelos Estados-
Membros.
2. Os Estados-Membros devem comunicar à Comissão as disposições de direito
interno que aprovarem nas matérias reguladas pela presente directiva, bem como
quaisquer alterações a essas disposições.
Artigo 18º
Cláusula de revisão
A Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho, no prazo de três
anos a contar da data referida no n.º 1 do artigo 17º, um relatório sobre a sua
aplicação e os respectivos efeitos nos operadores económicos e nos consumidores,
nomeadamente no respeitante às disposições relativas a comunicações não
solicitadas, e tendo em consideração o ambiente internacional. Para tal, a Comissão
pode solicitar informações aos Estados-Membros, as quais devem ser fornecidas
sem atraso indevido. Caso se revele apropriado, a Comissão apresentará propostas
de alteração da presente directiva com o objectivo de ter em consideração os
resultados do relatório atrás mencionado e quaisquer mudanças observadas no
sector, bem como toda e qualquer outra proposta considerada necessária para
reforçar a eficácia da presente directiva.
263
Artigo 19º
Revogação
A Directiva 97/66/CE é revogada a partir da data referida no n.º 1 do artigo 17º.
As remissões para a directiva revogada devem entender-se como sendo feitas
para a presente directiva.
Artigo 20º
Entrada em vigor
A presente directiva entra em vigor no dia da sua publicação no Jornal Oficial das
Comunidades Europeias.
Artigo 21º
Destinatários
Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.
Feito em Bruxelas, em 12 de Julho de 2002.

Pelo Parlamento Europeu
O Presidente
P. Cox
Pelo Conselho
O Presidente
T. Pedersen
264
3.2. NACIONAL
3.2.1. DECRETO-LEI N.º 7/2004, DE 7 DE JANEIRO

1 - O presente diploma destina-se fundamentalmente a realizar a transposição da
Directiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de
2000.
A directiva sobre comércio electrónico, não obstante a designação, não regula
todo o comércio electrónico: deixa amplas zonas em aberto ou porque fazem parte
do conteúdo de outras directivas ou porque não foram consideradas suficientemente
consolidadas para uma harmonização comunitária ou, ainda, porque não carecem
desta. Por outro lado, versa sobre matérias como a contratação electrónica, que só
tem sentido regular como matéria de direito comum e não apenas comercial.
Na tarefa de transposição, optou-se por afastar soluções mais amplas
e ambiciosas para a regulação do sector em causa, tendo-se adoptado um diploma
cujo âmbito é fundamentalmente o da directiva. Mesmo assim, aproveitou-se
a oportunidade para, lateralmente, versar alguns pontos carecidos de regulação na
ordem jurídica portuguesa que não estão contemplados na directiva.
A transposição apresenta a dificuldade de conciliar categorias neutras próprias de
uma directiva, que é um concentrado de sistemas jurídicos diferenciados, com os
quadros vigentes na nossa ordem jurídica. Levou-se tão longe quanto possível
a conciliação da fidelidade à directiva com a integração nas categorias portuguesas
para tornar a disciplina introduzida compreensível para os seus destinatários. Assim,
a própria sistemática da directiva é alterada e os conceitos são vertidos, sempre que
possível, nos quadros correspondentes do direito português.
2 - A directiva pressupõe o que é já conteúdo de directivas anteriores.
Particularmente importante é a directiva sobre contratos à distância, já transposta
para a lei portuguesa pelo Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril. Parece
elucidativo declarar expressamente o carácter subsidiário do diploma de
transposição respectivo. O mesmo haverá que dizer da directiva sobre a
comercialização à distância de serviços financeiros, que está em trabalhos de
transposição.
Uma das finalidades principais da directiva é assegurar a liberdade de
estabelecimento e de exercício da prestação de serviços da sociedade da informação
na União Europeia, embora com as limitações que se assinalam. O esquema
adoptado consiste na subordinação dos prestadores de serviços à ordenação do
Estado membro em que se encontram estabelecidos. Assim se fez, procurando
265
esclarecer quanto possível conceitos expressos em linguagem generalizada mas
pouco precisa como «serviço da sociedade da informação». Este é entendido como
um serviço prestado a distância por via electrónica, no âmbito de uma actividade
económica, na sequência de pedido individual do destinatário - o que exclui
a radiodifusão sonora ou televisiva.
O considerando 57) da Directiva n.º 2000/31/CE recorda que «o Tribunal de
Justiça tem sustentado de modo constante que um Estado membro mantém o direito
de tomar medidas contra um prestador de serviços estabelecido noutro Estado
membro, mas que dirige toda ou a maior parte das suas actividades para o território
do primeiro Estado membro, se a escolha do estabelecimento foi feita no intuito de
iludir a legislação que se aplicaria ao prestador caso este se tivesse estabelecido
no território desse primeiro Estado membro».
3 - Outro grande objectivo da directiva consiste em determinar o regime de
responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços. Mais precisamente,
visa-se estabelecer as condições de irresponsabilidade destes prestadores face
à eventual ilicitude das mensagens que disponibilizam.
Há que partir da declaração da ausência de um dever geral de vigilância do
prestador intermediário de serviços sobre as informações que transmite ou armazena
ou a que faculte o acesso. Procede-se também ao enunciado dos deveres comuns
a todos os prestadores intermediários de serviços.
Segue-se o traçado do regime de responsabilidade específico das actividades que
a própria directiva enuncia: simples transporte, armazenagem intermediária
e armazenagem principal. Aproveitou-se a oportunidade para prever já a situação dos
prestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos (como os
instrumentos de busca e as hiperconexões), que é assimilada à dos prestadores de
serviços de armazenagem principal.
Introduz-se um esquema de resolução provisória de litígios que surjam quanto
à licitude de conteúdos disponíveis em rede, dada a extrema urgência que pode
haver numa composição prima facie. Confia-se essa função à entidade de supervisão
respectiva, sem prejuízo da solução definitiva do litígio, que só poderá ser judicial.
4 - A directiva regula também o que se designa como comunicações comerciais.
Parece preferível falar de «comunicações publicitárias em rede», uma vez que
é sempre e só a publicidade que está em causa.
Aqui surge a problemática das comunicações não solicitadas, que a directiva
deixa em grande medida em aberto. Teve-se em conta a circunstância de entretanto
ter sido aprovada a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
266
de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da
privacidade no sector das comunicações electrónicas (directiva relativa à privacidade
e às comunicações electrónicas), que aguarda transposição. O artigo 13.º desta
respeita a comunicações não solicitadas, estabelecendo que as comunicações para
fins de marketing directo apenas podem ser autorizadas em relação a destinatários
que tenham dado o seu consentimento prévio. O sistema que se consagra inspira-se
no aí estabelecido. Nessa medida este diploma também representa a transposição
parcial dessa directiva no que respeita ao artigo 13.º (comunicações não solicitadas).
5 - A contratação electrónica representa o tema de maior delicadeza desta
directiva. Esclarece-se expressamente que o preceituado abrange todo o tipo de
contratos, sejam ou não qualificáveis como comerciais.
O princípio instaurado é o da liberdade de recurso à via electrónica, para que a lei
não levante obstáculos, com as excepções que se apontam. Para isso haverá que
afastar o que se oponha a essa celebração. Particularmente importante se
apresentava a exigência de forma escrita. Retoma-se a fórmula já acolhida no artigo
4.º do Código dos Valores Mobiliários que é ampla e independente de considerações
técnicas: as declarações emitidas por via electrónica satisfazem as exigências legais
de forma escrita quando oferecem as mesmas garantias de fidedignidade,
inteligibilidade e conservação.
Outro ponto muito sensível é o do momento da conclusão do contrato. A directiva
não o versa, porque não se propõe harmonizar o direito civil. Os Estados membros
têm tomado as posições mais diversas. Particularmente, está em causa o significado
do aviso de recepção da encomenda, que pode tomar-se como aceitação ou não.
Adopta-se esta última posição, que é maioritária, pois o aviso de recepção
destina-se a assegurar a efectividade da comunicação electrónica, apenas, e não
a exprimir uma posição negocial. Mas esclarece-se também que a oferta de produtos
ou serviços em linha representa proposta contratual ou convite a contratar, consoante
contiver ou não todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído
com a aceitação.
Procura também regular-se a chamada contratação entre computadores, portanto
a contratação inteiramente automatizada, sem intervenção humana. Estabelece-se
que se regula pelas regras comuns enquanto estas não pressupuserem justamente
a actuação (humana). Esclarece-se também em que moldes são aplicáveis nesse
caso as disposições sobre erro.
267
6 - Perante a previsão na directiva do funcionamento de mecanismos de
resolução extrajudicial de litígios, inclusive através dos meios electrónicos
adequados, houve que encontrar uma forma apropriada de transposição deste
princípio.
As muitas funções atribuídas a entidades públicas aconselham a previsão de
entidades de supervisão. Quando a competência não couber a entidades especiais,
funciona uma entidade de supervisão central: essa função é desempenhada pela
ICP-ANACOM. As entidades de supervisão têm funções no domínio da instrução dos
processos contra-ordenacionais, que se prevêem, e da aplicação das coimas
respectivas.
O montante das coimas é fixado entre molduras muito amplas, de modo a serem
dissuasoras, mas, simultaneamente, se adequarem à grande variedade de situações
que se podem configurar.
Às contra-ordenações podem estar associadas sanções acessórias; mas
as sanções acessórias mais graves terão necessariamente de ser confirmadas em
juízo, por iniciativa oficiosa da própria entidade de supervisão.
Prevêem-se providências provisórias, a aplicar pela entidade de supervisão
competente, e que esta pode instaurar, modificar e levantar a todo o momento. Enfim,
é ainda objectivo deste diploma permitir o recurso a meios de solução extrajudicial de
litígios para os conflitos surgidos neste domínio, sem que a legislação geral traga
impedimentos, nomeadamente à solução destes litígios por via electrónica.
Foi ouvida a Comissão Nacional de Protecção de Dados, o ICP — Autoridade
Nacional de Comunicações, o Banco de Portugal, a Comissão de Mercado de
Valores Mobiliários, o Instituto de Seguros de Portugal, a Unidade de Missão
Inovação e Conhecimento, o Instituto do Consumidor, a Associação Portuguesa para
a Defesa dos Consumidores, a Associação Fonográfica Portuguesa e a Sociedade
Portuguesa de Autores.
Assim:
No uso da autorização legislativa concedida pelo artigo 1.º da Lei n.º 7/2003,
de 9 de Maio, e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º
da Constituição, o Governo decreta o seguinte:
268
CAPÍTULO I
OBJECTO E ÂMBITO
Artigo 1.º
Objecto
O presente diploma transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º
2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa
a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do
comércio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre Comércio Electrónico) bem
como o artigo 13.º da Directiva n.º 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002, relativa ao
tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade no sector das
comunicações electrónicas (Directiva relativa à Privacidade e às Comunicações
Electrónicas).
Artigo 2.º
Âmbito
1 - Estão fora do âmbito do presente diploma:
a) A matéria fiscal;
b) A disciplina da concorrência;
c) O regime do tratamento de dados pessoais e da protecção da privacidade;
d) O patrocínio judiciário;
e) Os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas, em que é feita uma aposta em
dinheiro;
f) A actividade notarial ou equiparadas, enquanto caracterizadas pela fé pública
ou por outras manifestações de poderes públicos.
2 - O presente diploma não afecta as medidas tomadas a nível comunitário ou
nacional na observância do direito comunitário para fomentar a diversidade cultural
e linguística e para assegurar o pluralismo.
CAPÍTULO II
PRESTADORES DE SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
Artigo 3.º
Princípio da liberdade de exercício
1 - Entende-se por «serviço da sociedade da informação » qualquer serviço
prestado a distância por via electrónica, mediante remuneração ou pelo menos no
269
âmbito de uma actividade económica na sequência de pedido individual do
destinatário.
2 - Não são serviços da sociedade da informação os enumerados no anexo ao
Decreto-Lei n.º 58/2000, de 18 de Abril, salvo no que respeita aos serviços
contemplados nas alíneas c), d) e e) do n.º 1 daquele anexo.
3 - A actividade de prestador de serviços da sociedade da informação não
depende de autorização prévia.
4 - Exceptua-se o disposto no domínio das telecomunicações, bem como todo
o regime de autorização que não vise especial e exclusivamente os serviços da
sociedade da informação.
5 - O disposto no presente diploma não exclui a aplicação da legislação vigente
que com ele seja compatível, nomeadamente no que respeita ao regime dos
contratos celebrados a distância e não prejudica o nível de protecção dos
consumidores, incluindo investidores, resultante da restante legislação nacional.
Artigo 4.º
Prestadores de serviços estabelecidos em Portugal
1 - Os prestadores de serviços da sociedade da informação estabelecidos em
Portugal ficam integralmente sujeitos à lei portuguesa relativa à actividade que
exercem, mesmo no que concerne a serviços da sociedade da informação prestados
noutro país comunitário.
2 - Um prestador de serviços que exerça uma actividade económica no país
mediante um estabelecimento efectivo considera-se estabelecido em Portugal seja
qual for a localização da sua sede, não configurando a mera disponibilidade de meios
técnicos adequados à prestação do serviço, só por si, um estabelecimento efectivo.
3 - O prestador estabelecido em vários locais considera-se estabelecido, para
efeitos do n.º 1, no local em que tenha o centro das suas actividades relacionadas
com o serviço da sociedade da informação.
4 - Os prestadores intermediários de serviços em rede que pretendam exercer
estavelmente a actividade em Portugal devem previamente proceder à inscrição
junto da entidade de supervisão central.
5 - «Prestadores intermediários de serviços em rede» são os que prestam
serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou
serviços em linha independentes da geração da própria informação ou serviço.
270
Artigo 5.º
Livre prestação de serviços
1 - Aos prestadores de serviços da sociedade da informação não estabelecidos
em Portugal mas estabelecidos noutro Estado membro da União Europeia
é aplicável, exclusivamente no que respeita a actividades em linha, a lei do lugar do
estabelecimento:
a) Aos próprios prestadores, nomeadamente no que respeita a habilitações,
autorizações e notificações, à identificação e à responsabilidade;
b) Ao exercício, nomeadamente no que respeita à qualidade e conteúdo dos
serviços, à publicidade e aos contratos.
2 - É livre a prestação dos serviços referidos no número anterior, com as
limitações constantes dos artigos seguintes.
3 - Os serviços de origem extra-comunitária estão sujeitos à aplicação geral da lei
portuguesa, ficando também sujeitos a este diploma em tudo o que não for justificado
pela especificidade das relações intra-comunitárias.
Artigo 6.º
Exclusões
Estão fora do âmbito de aplicação dos artigos 4.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1:
a) A propriedade intelectual, incluindo a protecção das bases de dados e das
topografias dos produtos semicondutores;
b) A emissão de moeda electrónica, por efeito de derrogação prevista no n.º 1 do
artigo 8.º da Directiva n.º 2000/46/CE;
c) A publicidade realizada por um organismo de investimento colectivo em valores
mobiliários, nos termos do n.º 2 do artigo 44.º da Directiva n.º 85/611/CEE;
d) A actividade seguradora, quanto a seguros obrigatórios, alcance e condições
da autorização da entidade seguradora e empresas em dificuldades ou em situação
irregular;
e) A matéria disciplinada por legislação escolhida pelas partes no uso da
autonomia privada;
f) Os contratos celebrados com consumidores, no que respeita às obrigações
deles emergentes;
g) A validade dos contratos em função da observância de requisitos legais de
forma, em contratos relativos a direitos reais sobre imóveis;
271
h) A permissibilidade do envio de mensagens publicitárias não solicitadas por
correio electrónico.
Artigo 7.º
Providências restritivas
1 - Os tribunais e outras entidades competentes, nomeadamente as entidades de
supervisão, podem restringir a circulação de um determinado serviço da sociedade
da informação proveniente de outro Estado membro da União Europeia se lesar ou
ameaçar gravemente:
a) A dignidade humana ou a ordem pública, incluindo a protecção de menores
e a repressão do incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na
nacionalidade, nomeadamente por razões de prevenção ou repressão de crimes ou
de ilícitos de mera ordenação social;
b) A saúde pública;
c) A segurança pública, nomeadamente na vertente da segurança e defesa
nacionais;
d) Os consumidores, incluindo os investidores.
2 - As providências restritivas devem ser precedidas:
a) Da solicitação ao Estado membro de origem do prestador do serviço que ponha
cobro à situação;
b) Caso este o não tenha feito, ou as providências que tome se revelem
inadequadas, da notificação à Comissão e ao Estado membro de origem da intenção
de tomar providências restritivas.
3 - O disposto no número anterior não prejudica a realização de diligências
judiciais, incluindo a instrução e demais actos praticados no âmbito de uma
investigação criminal ou de um ilícito de mera ordenação social.
4 - As providências tomadas devem ser proporcionais aos objectivos a tutelar.
Artigo 8.º
Actuação em caso de urgência
Em caso de urgência, as entidades competentes podem tomar providências
restritivas não precedidas das notificações à Comissão e aos outros Estados
membros de origem previstas no artigo anterior.
272
Artigo 9.º
Comunicação à entidade de supervisão central
1 - As entidades competentes que desejem promover a solicitação ao Estado
membro de origem que ponha cobro a uma situação violadora devem comunicá-lo
à entidade de supervisão central, a fim de ser notificada ao Estado membro de
origem.
2 - As entidades competentes que tenham a intenção de tomar providências
restritivas, ou as tomem efectivamente, devem comunicá-lo imediatamente
à autoridade de supervisão central, a fim de serem logo notificadas à Comissão e aos
Estados membros de origem.
3 - Tratando-se de providências restritivas de urgência devem ser também
indicadas as razões da urgência na sua adopção.
Artigo 10.º
Disponibilização permanente de informações
1 - Os prestadores de serviços devem disponibilizar permanentemente em linha,
em condições que permitam um acesso fácil e directo, elementos completos de
identificação que incluam, nomeadamente:
a) Nome ou denominação social;
b) Endereço geográfico em que se encontra estabelecido e endereço electrónico,
em termos de permitir uma comunicação directa;
c) Inscrições do prestador em registos públicos e respectivos números de registo;
d) Número de identificação fiscal.
2 - Se o prestador exercer uma actividade sujeita a um regime de autorização
prévia, deve disponibilizar a informação relativa à entidade que a concedeu.
3 - Se o prestador exercer uma profissão regulamentada deve também indicar o
título profissional e o Estado membro em que foi concedido, a entidade profissional
em que se encontra inscrito, bem como referenciar as regras profissionais que
disciplinam o acesso e o exercício dessa profissão.
4 - Se os serviços prestados implicarem custos para os destinatários além dos
custos dos serviços de telecomunicações, incluindo ónus fiscais ou despesas de
entrega, estes devem ser objecto de informação clara anterior à utilização dos
serviços.
273
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDADE DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS EM REDE
Artigo 11.º
Princípio da equiparação
A responsabilidade dos prestadores de serviços em rede está sujeita ao regime
comum, nomeadamente em caso de associação de conteúdos, com as
especificações constantes dos artigos seguintes.
Artigo 12.º
Ausência de um dever geral de vigilância dos prestadores intermediários
de serviços
Os prestadores intermediários de serviços em rede não estão sujeitos a uma
obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam ou
de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito.
Artigo 13.º
Deveres comuns dos prestadores intermediários dos serviços
Cabe aos prestadores intermediários de serviços a obrigação para com as
entidades competentes:
a) De informar de imediato quando tiverem conhecimento de actividades ilícitas
que se desenvolvam por via dos serviços que prestam;
b) De satisfazer os pedidos de identificar os destinatários dos serviços com quem
tenham acordos de armazenagem;
c) De cumprir prontamente as determinações destinadas a prevenir ou pôr termo
a uma infracção, nomeadamente no sentido de remover ou impossibilitar o acesso
a uma informação;
d) De fornecer listas de titulares de sítios que alberguem, quando lhes for pedido.
Artigo 14.º
Simples transporte
1 - O prestador intermediário de serviços que prossiga apenas a actividade de
transmissão de informações em rede, ou de facultar o acesso a uma rede de
comunicações, sem estar na origem da transmissão nem ter intervenção no conteúdo
das mensagens transmitidas nem na selecção destas ou dos destinatários, é isento
de toda a responsabilidade pelas informações transmitidas.
274
2 - A irresponsabilidade mantém-se ainda que o prestador realize a armazenagem
meramente tecnológica das informações no decurso do processo de transmissão,
exclusivamente para as finalidades de transmissão e durante o tempo necessário
para esta.
Artigo 15.º
Armazenagem intermediária
1 - O prestador intermediário de serviços de transmissão de comunicações
em rede que não tenha intervenção no conteúdo das mensagens transmitidas nem
na selecção destas ou dos destinatários e respeite as condições de acesso
à informação é isento de toda a responsabilidade pela armazenagem temporária
e automática, exclusivamente para tornar mais eficaz e económica a transmissão
posterior a nova solicitação de destinatários do serviço.
2 - Passa, porém, a aplicar-se o regime comum de responsabilidade se o
prestador não proceder segundo as regras usuais do sector:
a) Na actualização da informação;
b) No uso da tecnologia, aproveitando-a para obter dados sobre a utilização da
informação.
3 - As regras comuns passam também a ser aplicáveis se chegar ao conhecimento
do prestador que a informação foi retirada da fonte originária ou o acesso tornado
impossível ou ainda que um tribunal ou entidade administrativa com competência
sobre o prestador que está na origem da informação ordenou essa remoção ou
impossibilidade de acesso com exequibilidade imediata e o prestador não a retirar ou
impossibilitar imediatamente o acesso.
Artigo 16.º
Armazenagem principal
1 - O prestador intermediário do serviço de armazenagem em servidor só é
responsável, nos termos comuns, pela informação que armazena se tiver
conhecimento de actividade ou informação cuja ilicitude for manifesta e não retirar ou
impossibilitar logo o acesso a essa informação.
2 - Há responsabilidade civil sempre que, perante as circunstâncias que conhece,
o prestador do serviço tenha ou deva ter consciência do carácter ilícito da
informação.
275
3 - Aplicam-se as regras comuns de responsabilidade sempre que o destinatário
do serviço actuar subordinado ao prestador ou for por ele controlado.
Artigo 17.º
Responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços de
associação de conteúdos
Os prestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos em rede,
por meio de instrumentos de busca, hiperconexões ou processos análogos que
permitam o acesso a conteúdos ilícitos estão sujeitos a regime de responsabilidade
correspondente ao estabelecido no artigo anterior.
Artigo 18.º
Solução provisória de litígios
1 - Nos casos contemplados nos artigos 16.º e 17.º, o prestador intermediário de
serviços, se a ilicitude não for manifesta, não é obrigado a remover o conteúdo
contestado ou a impossibilitar o acesso à informação só pelo facto de um interessado
arguir uma violação.
2 - Nos casos previstos no número anterior, qualquer interessado pode recorrer
à entidade de supervisão respectiva, que deve dar uma solução provisória em
quarenta e oito horas e logo a comunica electronicamente aos intervenientes.
3 - Quem tiver interesse jurídico na manutenção daquele conteúdo em linha pode
nos mesmos termos recorrer à entidade de supervisão contra uma decisão do
prestador de remover ou impossibilitar o acesso a esse conteúdo, para obter
a solução provisória do litígio.
4 - O procedimento perante a entidade de supervisão será especialmente
regulamentado.
5 - A entidade de supervisão pode a qualquer tempo alterar a composição
provisória do litígio estabelecida.
6 - Qualquer que venha a ser a decisão, nenhuma responsabilidade recai sobre
a entidade de supervisão e tão-pouco recai sobre o prestador intermediário de
serviços por ter ou não retirado o conteúdo ou impossibilitado o acesso a mera
solicitação, quando não for manifesto se há ou não ilicitude.
7 - A solução definitiva do litígio é realizada nos termos e pelas vias comuns.
8 - O recurso a estes meios não prejudica a utilização pelos interessados, mesmo
simultânea, dos meios judiciais comuns.
276
Artigo 19.º
Relação com o direito à informação
1 - A associação de conteúdos não é considerada irregular unicamente por haver
conteúdos ilícitos no sítio de destino, ainda que o prestador tenha consciência do
facto.
2 - A remissão é lícita se for realizada com objectividade e distanciamento,
representando o exercício do direito à informação, sendo, pelo contrário, ilícita se
representar uma maneira de tomar como próprio o conteúdo ilícito para que se
remete.
3 - A avaliação é realizada perante as circunstâncias do caso, nomeadamente:
a) A confusão eventual dos conteúdos do sítio de origem com os de destino;
b) O carácter automatizado ou intencional da remissão;
c) A área do sítio de destino para onde a remissão é efectuada.
CAPÍTULO IV
COMUNICAÇÕES PUBLICITÁRIAS EM REDE E MARKETING DIRECTO
Artigo 20.º
Âmbito
1 - Não constituem comunicação publicitária em rede:
a) Mensagens que se limitem a identificar ou permitir o acesso a um operador
económico ou identifiquem objectivamente bens, serviços ou a imagem de um
operador, em colectâneas ou listas, particularmente quando não tiverem implicações
financeiras, embora se integrem em serviços da sociedade da informação;
b) Mensagens destinadas a promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.
2 - A comunicação publicitária pode ter somente por fim promover a imagem de
um operador comercial, industrial, artesanal ou integrante de uma profissão
regulamentada.
Artigo 21.º
Identificação e informação
Nas comunicações publicitárias prestadas à distância, por via electrónica, devem
ser claramente identificados de modo a serem apreendidos com facilidade por um
destinatário comum:
277
a) A natureza publicitária, logo que a mensagem seja apresentada no terminal
e de forma ostensiva;
b) O anunciante;
c) As ofertas promocionais, como descontos, prémios ou brindes, e os concursos
ou jogos promocionais, bem como os condicionalismos a que ficam submetidos.
Artigo 22.º
Comunicações não solicitadas
1 - O envio de mensagens para fins de marketing directo, cuja recepção seja
independente de intervenção do destinatário, nomeadamente por via de aparelhos de
chamada automática, aparelhos de telecópia ou por correio electrónico, carece de
consentimento prévio do destinatário.
2 - Exceptuam-se as mensagens enviadas a pessoas colectivas, ficando, no
entanto, aberto aos destinatários o recurso ao sistema de opção negativa.
3 - É também permitido ao fornecedor de um produto ou serviço, no que respeita
aos mesmos ou a produtos ou serviços análogos, enviar publicidade não solicitada
aos clientes com quem celebrou anteriormente transacções, se ao cliente tiver sido
explicitamente oferecida a possibilidade de o recusar por ocasião da transacção
realizada e se não implicar para o destinatário dispêndio adicional ao custo do
serviço de telecomunicações.
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, o destinatário deve ter
acesso a meios que lhe permitam a qualquer momento recusar, sem ónus
e independentemente de justa causa, o envio dessa publicidade para futuro.
5 - É proibido o envio de correio electrónico para fins de marketing directo,
ocultando ou dissimulando a identidade da pessoa em nome de quem é efectuada
a comunicação.
6 - Cada comunicação não solicitada deve indicar um endereço e um meio técnico
electrónico, de fácil identificação e utilização, que permita ao destinatário do serviço
recusar futuras comunicações.
7 - Às entidades que promovam o envio de comunicações publicitárias não
solicitadas cuja recepção seja independente da intervenção do destinatário cabe
manter, por si ou por organismos que as representem, uma lista actualizada de
pessoas que manifestaram o desejo de não receber aquele tipo de comunicações.
8 - É proibido o envio de comunicações publicitárias por via electrónica às pessoas
constantes das listas prescritas no número anterior.
278
Artigo 23.º
Profissões regulamentadas
1 - As comunicações publicitárias à distância por via electrónica em profissões
regulamentadas são permitidas mediante o estrito cumprimento das regras
deontológicas de cada profissão, nomeadamente as relativas à independência
e honra e ao sigilo profissionais, bem como à lealdade para com o público e dos
membros da profissão entre si.
2 - «Profissão regulamentada» é entendido no sentido constante dos diplomas
relativos ao reconhecimento, na União Europeia, de formações profissionais.
CAPÍTULO V
CONTRATAÇÃO ELECTRÓNICA
Artigo 24.º
Âmbito
As disposições deste capítulo são aplicáveis a todo o tipo de contratos celebrados
por via electrónica ou informática, sejam ou não qualificáveis como comerciais.
Artigo 25.º
Liberdade de celebração
1 - É livre a celebração de contratos por via electrónica, sem que a validade ou
eficácia destes seja prejudicada pela utilização deste meio.
2 - São excluídos do princípio da admissibilidade os negócios jurídicos:
a) Familiares e sucessórios;
b) Que exijam a intervenção de tribunais, entes públicos ou outros entes que
exerçam poderes públicos, nomeadamente quando aquela intervenção condicione
a produção de efeitos em relação a terceiros e ainda os negócios legalmente sujeitos
a reconhecimento ou autenticação notariais;
c) Reais imobiliários, com excepção do arrendamento;
d) De caução e de garantia, quando não se integrarem na actividade profissional
de quem as presta.
3 - Só tem de aceitar a via electrónica para a celebração de um contrato quem se
tiver vinculado a proceder dessa forma.
4 - São proibidas cláusulas contratuais gerais que imponham a celebração por via
electrónica dos contratos com consumidores.
279
Artigo 26.º
Forma
1 - As declarações emitidas por via electrónica satisfazem a exigência legal
de forma escrita quando contidas em suporte que ofereça as mesmas garantias
de fidedignidade, inteligibilidade e conservação.
2 - O documento electrónico vale como documento assinado quando satisfizer
os requisitos da legislação sobre assinatura electrónica e certificação.
Artigo 27.º
Dispositivos de identificação e correcção de erros
O prestador de serviços em rede que celebre contratos por via electrónica deve
disponibilizar aos destinatários dos serviços, salvo acordo em contrário das partes
que não sejam consumidores, meios técnicos eficazes que lhes permitam identificar
e corrigir erros de introdução, antes de formular uma ordem de encomenda.
Artigo 28.º
Informações prévias
1 - O prestador de serviços em rede que celebre contratos em linha deve facultar
aos destinatários, antes de ser dada a ordem de encomenda, informação mínima
inequívoca que inclua:
a) O processo de celebração do contrato;
b) O arquivamento ou não do contrato pelo prestador de serviço e a acessibilidade
àquele pelo destinatário;
c) A língua ou línguas em que o contrato pode ser celebrado;
d) Os meios técnicos que o prestador disponibiliza para poderem ser identificados
e corrigidos erros de introdução que possam estar contidos na ordem de encomenda;
e) Os termos contratuais e as cláusulas gerais do contrato a celebrar;
f) Os códigos de conduta de que seja subscritor e a forma de os consultar
electronicamente.
2 - O disposto no número anterior é derrogável por acordo em contrário das partes
que não sejam consumidores.
280
Artigo 29.º
Ordem de encomenda e aviso de recepção
1 - Logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente
electrónica, o prestador de serviços deve acusar a recepção igualmente por meios
electrónicos, salvo acordo em contrário com a parte que não seja consumidora.
2 - É dispensado o aviso de recepção da encomenda nos casos em que há
a imediata prestação em linha do produto ou serviço.
3 - O aviso de recepção deve conter a identificação fundamental do contrato a que
se refere.
4 - O prestador satisfaz o dever de acusar a recepção se enviar a comunicação
para o endereço electrónico que foi indicado ou utilizado pelo destinatário do serviço.
5 - A encomenda torna-se definitiva com a confirmação do destinatário, dada na
sequência do aviso de recepção, reiterando a ordem emitida.
Artigo 30.º
Contratos celebrados por meio de comunicação individual
Os artigos 27.º a 29.º não são aplicáveis aos contratos celebrados exclusivamente
por correio electrónico ou outro meio de comunicação individual equivalente.
Artigo 31.º
Apresentação dos termos contratuais e cláusulas gerais
1 - Os termos contratuais e as cláusulas gerais, bem como o aviso de recepção,
devem ser sempre comunicados de maneira que permita ao destinatário armazená-
-los e reproduzi-los.
2 - A ordem de encomenda, o aviso de recepção e a confirmação da encomenda
consideram-se recebidos logo que os destinatários têm a possibilidade de aceder
a eles.
Artigo 32.º
Proposta contratual e convite a contratar
1 - A oferta de produtos ou serviços em linha representa uma proposta contratual
quando contiver todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído
com a simples aceitação do destinatário, representando, caso contrário, um convite
a contratar.
281
2 - O mero aviso de recepção da ordem de encomenda não tem significado para
a determinação do momento da conclusão do contrato.
Artigo 33.º
Contratação sem intervenção humana
1 - À contratação celebrada exclusivamente por meio de computadores, sem
intervenção humana, é aplicável o regime comum, salvo quando este pressupuser
uma actuação.
2 - São aplicáveis as disposições sobre erro:
a) Na formação da vontade, se houver erro de programação;
b) Na declaração, se houver defeito de funcionamento da máquina;
c) Na transmissão, se a mensagem chegar deformada ao seu destino.
3 - A outra parte não pode opor-se à impugnação por erro sempre que lhe fosse
exigível que dele se apercebesse, nomeadamente pelo uso de dispositivos de
detecção de erros de introdução.
Artigo 34.º
Solução de litígios por via electrónica
É permitido o funcionamento em rede de formas de solução extrajudicial de litígios
entre prestadores e destinatários de serviços da sociedade da informação, com
observância das disposições concernentes à validade e eficácia dos documentos
referidas no presente capítulo.
CAPÍTULO VI
ENTIDADES DE SUPERVISÃO E REGIME SANCIONATÓRIO
Artigo 35.º
Entidade de supervisão central
1 - É instituída uma entidade de supervisão central com atribuições em todos os
domínios regulados pelo presente diploma, salvo nas matérias em que lei especial
atribua competência sectorial a outra entidade.
2 - As funções de entidade de supervisão central serão exercidas pela ICP -
Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM).
282
Artigo 36.º
Atribuições e competência
1 - As entidades de supervisão funcionam como organismos de referência para os
contactos que se estabeleçam no seu domínio, fornecendo, quando requeridas,
informações aos destinatários, aos prestadores de serviços e ao público em geral.
2 - Cabe às entidades de supervisão, além das atribuições gerais já assinaladas
e das que lhes forem especificamente atribuídas:
a) Adoptar as providências restritivas previstas nos artigos 7.º e 8.º;
b) Elaborar regulamentos e dar instruções sobre práticas a ser seguidas para
cumprimento do disposto no presente diploma;
c) Fiscalizar o cumprimento do preceituado sobre o comércio electrónico;
d) Instaurar e instruir processos contra-ordenacionais e, bem assim, aplicar as
sanções previstas;
e) Determinar a suspensão da actividade dos prestadores de serviços em face de
graves irregularidades e por razões de urgência.
3 - A entidade de supervisão central tem competência em todas as matérias que
a lei atribua a um órgão administrativo sem mais especificação e nas que lhe forem
particularmente cometidas.
4 - Cabe designadamente à entidade de supervisão central, além das atribuições
gerais já assinaladas, quando não couberem a outro órgão:
a) Publicitar em rede os códigos de conduta mais significativos de que tenha
conhecimento;
b) Publicitar outras informações, nomeadamente decisões judiciais neste domínio;
c) Promover as comunicações à Comissão Europeia e ao Estado membro de
origem previstas no artigo 9.º;
d) Em geral, desempenhar a função de entidade permanente de contacto com os
outros Estados membros e com a Comissão Europeia, sem prejuízo das
competências que forem atribuídas a entidades sectoriais de supervisão.
Artigo 37.º
Contra-ordenação
1 - Constitui contra-ordenação sancionável com coima de € 2500 a € 50 000
a prática dos seguintes actos pelos prestadores de serviços:
283
a) A não disponibilização ou a prestação de informação aos destinatários regulada
nos artigos 10.º, 13.º, 21.º, 22.º, n.º 6, e 28.º, n.º 1, do presente diploma;
b) O envio de comunicações não solicitadas, com inobservância dos requisitos
legais previstos no artigo 22.º;
c) A não disponibilização aos destinatários, quando devido, de dispositivos de
identificação e correcção de erros de introdução, tal como previsto no artigo 27.º;
d) A omissão de pronto envio do aviso de recepção da ordem de encomenda
previsto no artigo 29.º;
e) A não comunicação dos termos contratuais, cláusulas gerais e avisos de
recepção previstos no artigo 31.º, de modo que permita aos destinatários armazená-
los e reproduzi-los;
f) A não prestação de informações solicitadas pela entidade de supervisão.
2 - Constitui contra-ordenação sancionável com coima de € 5000 a € 100 000 a
prática dos seguintes actos pelos prestadores de serviços:
a) A desobediência a determinação da entidade de supervisão ou de outra
entidade competente de identificar os destinatários dos serviços com quem tenham
acordos de transmissão ou de armazenagem, tal como previsto na alínea b) do artigo
13.º;
b) O não cumprimento de determinação do tribunal ou da autoridade competente
de prevenir ou pôr termo a uma infracção nos termos da alínea c) do artigo 13.º;
c) A omissão de informação à autoridade competente sobre actividades ilícitas de
que tenham conhecimento, praticadas por via dos serviços que prestam, tal como
previsto na alínea a) do artigo 13.º;
d) A não remoção ou impedimento do acesso a informação que armazenem e cuja
ilicitude manifesta seja do seu conhecimento, tal como previsto nos artigos 16.º
e 17.º;
e) A não remoção ou impedimento do acesso a informação que armazenem, se,
nos termos do artigo 15.º, n.º 3, tiverem conhecimento que foi retirada da fonte, ou o
acesso tornado impossível, ou ainda que um tribunal ou autoridade administrativa da
origem ordenou essa remoção ou impossibilidade de acesso para ter exequibilidade
imediata;
f) A prática com reincidência das infracções previstas no n.º 1.
3 - Constitui contra-ordenação sancionável com coima de € 2500 a € 100 000
a prestação de serviços de associação de conteúdos, nas condições da alínea e) do
284
n.º 2, quando os prestadores de serviços não impossibilitem a localização ou o
acesso a informação ilícita.
4 - A negligência é sancionável nos limites da coima aplicável às infracções
previstas no n.º 1.
5 - A prática da infracção por pessoa colectiva agrava em um terço os limites
máximo e mínimo da coima.
Artigo 38.º
Sanções acessórias
1 - Às contra-ordenações acima previstas pode ser aplicada a sanção acessória
de perda a favor do Estado dos bens usados para a prática das infracções.
2 - Em função da gravidade da infracção, da culpa do agente ou da prática
reincidente das infracções, pode ser aplicada, simultaneamente com as coimas
previstas no n.º 2 do artigo anterior, a sanção acessória de interdição do exercício da
actividade pelo período máximo de seis anos e, tratando-se de pessoas singulares,
da inibição do exercício de cargos sociais em empresas prestadoras de serviços da
sociedade da informação durante o mesmo período.
3 - A aplicação de medidas acessórias de interdição do exercício da actividade
e, tratando-se de pessoas singulares, da inibição do exercício de cargos sociais em
empresas prestadoras de serviços da sociedade da informação por prazo superior
a dois anos será obrigatoriamente decidida judicialmente por iniciativa oficiosa da
própria entidade de supervisão.
4 - Pode dar-se adequada publicidade à punição por contra-ordenação, bem
como às sanções acessórias aplicadas nos termos do presente diploma.
Artigo 39.º
Providências provisórias
1 - A entidade de supervisão a quem caiba a aplicação da coima pode determinar,
desde que se revelem imediatamente necessárias, as seguintes providências
provisórias:
a) A suspensão da actividade e o encerramento do estabelecimento que é suporte
daqueles serviços da sociedade da informação, enquanto decorre o procedimento
e até à decisão definitiva;
b) A apreensão de bens que sejam veículo da prática da infracção.
285
2 - Estas providências podem ser determinadas, modificadas ou levantadas em
qualquer momento pela própria entidade de supervisão, por sua iniciativa ou a
requerimento dos interessados e a sua legalidade pode ser impugnada em juízo.
Artigo 40.º
Destino das coimas
O montante das coimas cobradas reverte para o Estado e para a entidade que as
aplicou na proporção de 60 % e 40 %, respectivamente.
Artigo 41.º
Regras aplicáveis
1 - O regime sancionatório estabelecido não prejudica os regimes sancionatórios
especiais vigentes.
2 - A entidade competente para a instauração, instrução e aplicação das sanções
é a entidade de supervisão central ou as sectoriais, consoante a natureza das
matérias.
3 - É aplicável subsidiariamente o regime geral das contra-ordenações.
CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES FINAIS
Artigo 42.º
Códigos de conduta
1 - As entidades de supervisão estimularão a criação de códigos de conduta pelos
interessados e sua difusão por estes por via electrónica.
2 - Será incentivada a participação das associações e organismos que têm a seu
cargo os interesses dos consumidores na formulação e aplicação de códigos de
conduta, sempre que estiverem em causa os interesses destes. Quando houver que
considerar necessidades específicas de associações representativas de deficientes
visuais ou outros, estas deverão ser consultadas.
3 - Os códigos de conduta devem ser publicitados em rede pelas próprias
entidades de supervisão.
286
Artigo 43.º
Impugnação
As entidades de supervisão e o Ministério Público têm legitimidade para impugnar
em juízo os códigos de conduta aprovados em domínio abrangido por este diploma
que extravasem das finalidades da entidade que os emitiu ou tenham conteúdo
contrário a princípios gerais ou regras vigentes.
Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 31 de Outubro de 2003. – José

Manuel Durão Barroso – Maria Manuela Dias Ferreira Leite – Maria Teresa Pinto
Basto Gouveia – Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona – José Luís Fazenda Arnaut
Duarte – Carlos Manuel Tavares da Silva – Maria da Graça Martins da Silva Carvalho.
Promulgado em 19 de Dezembro de 2003.

Publique-se.
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Referendado em 23 de Dezembro de 2003.
O Primeiro-Ministro, José Manuel Durão Barroso.
287
3.3. OUTRA LEGISLAÇÃO RELEVANTE NO ÂMBITO DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO
3.3.1. FACTURA ELECTRÓNICA

Legislação comunitária
- Directiva 2001/115/CE do Conselho, de 20 de Dezembro de 2001, que altera
a Directiva 77/388/CEE, tendo em vista simplificar, modernizar e harmonizar as
condições aplicáveis à facturação em matéria de imposto sobre o valor acrescentado
Legislação nacional
- Decreto-Lei n.º 256/2003, de 21 de Outubro, que transpõe para a ordem jurídica
nacional a Directiva n.º 2001/115/CE, do Conselho, de 20 de Dezembro.
3.3.2. ASSINATURA ELECTRÓNICA

- Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas
electrónicas
- Decisão da Comissão 2000/709/CE, de 6 de Novembro de 2000, sobre os
critérios mínimos a ter em conta pelos Estados-Membros ao designarem as
entidades previstas no n.º 4 do artigo 3 da Directiva 1999/93/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho relativa a um quadro comunitário para as assinaturas
electrónicas
Legislação nacional
- Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, que aprova o regime jurídico dos
documentos electrónicos e da assinatura digital, alterado pelo Decreto-Lei
n.º 62/2003, de 3 de Abril
- Decreto-Lei n.º 146/2000, de 18 de Julho, que aprova a Lei Orgânica do
Ministério da Justiça
288
- Portaria n.º 1370/2000 (2ª série), de 12 de Setembro, que define as
características do contrato de seguro obrigatório de responsabilidade civil a que se
refere a alínea d) do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto
- Decreto-Lei n.º 234/2000, de 25 de Setembro, que cria o Conselho Técnico
de Credenciação como estrutura de apoio ao Instituto das Tecnologias da Informação
na Justiça no exercício das funções de autoridade credenciadora de entidades
certificadoras de assinaturas digitais
3.3.3. PROTECÇÃO DE DADOS

- Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro
de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao
tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados
- Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de
2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no
sector das comunicações electrónicas
Legislação Nacional
- Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa
a Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de
1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento
dos dados pessoais e à livre circulação desses dados
- Lei n.º 69/98, de 28 de Outubro, que transpõe a Directiva 97/66/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao
tratamento dos dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das
telecomunicações
3.3.4. PAGAMENTOS ELECTRÓNICOS

- Recomendação da Comissão 87/598/CEE, de 8 de Dezembro de 1987, relativa
a um código europeu de boa conduta em matéria de pagamento electrónico (relações
entre instituições financeiras, comerciantes-prestadores de serviços e consumidores)
- Recomendação da Comissão 97/489/CE, de 30 de Julho de 1997, relativa às
transacções realizadas através de um instrumento de pagamento electrónico
e, nomeadamente, às relações entre o emitente e o detentor
289
3.3.5. MOEDA ELECTRÓNICA
- Directiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro
de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao
seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial
Legislação Nacional
- Decreto-Lei n.º 42/2002, de 2 de Março, que transpõe para o ordenamento
jurídico interno a Directiva 2000/28/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
18 de Setembro, que altera a Directiva 2000/12/CE, do Conselho, de 20 de Março,
relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício,
e a Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de
Setembro, relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao
seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial, estabelecendo o regime
jurídico das instituições de moeda electrónica.
290
3.4. DIPLOMAS DE TRANSPOSIÇÃO DA DIRECTIVA 2000/31/CE
DE OUTROS ESTADOS-MEMBROS DA UNIÃO EUROPEIA *
Estado-Membro: Alemanha
Diploma: Legal Framework for Electronic Commerce Act 2001
www.iid.de/iukdg/EGG/index.html
Entrada em vigor: 20-Dez-01
Estado-Membro: Áustria
Diploma: E-commerce Act 2001
wko.at/finanzdienstleister/E-Commerce-gesetz.pdf
Entrada em vigor: 01-Jan-02
Estado-Membro: Bélgica
Diploma: Act on certain legal aspects of Information Society Services
www.droit-technologie.org /legislations
/loi_commerce_electronique_belgique_110303.pdf
Entrada em vigor: 17-Mar-03
Estado-Membro: Dinamarca
Diploma: Electronic Commerce Act 2002
www.retsinfo.dk/_GETDOC_/ACCN/A20020022730-REGL
Entrada em vigor: 23-Abr-02
Estado-Membro: Espanha
Diploma: Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico
www.lssi.es/futuretense_cs/ccurl/Ley%20SSICE.pdf
Entrada em vigor: 12-Out-02
Estado-Membro: Finlândia
Diploma: Act on the Offering of Information Society Services
www.finlex.fi/pdf/sk/02/vihko072.pdf
Entrada em vigor: 01-Jul-02
* Cfr. COMISSÃO EUROPEIA, Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European
Economic and Social Committee – First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and
of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in
the Internal Market (Directive on electronic Commerce) (COM(2003) 702), 21 de Novembro de 2003, acessível em
europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce, pp. 23 a 25.
291
Estado-Membro: Grécia
Diploma: Presidential Decree n.º 131
www.acci.gr/ecomm/legal/pdf/pd131_03.pdf
Entrada em vigor: 16-Mai-03
Estado-Membro: Irlanda
Diploma: Regulamentos da Comunidade Europeia 2003 – S.I. n.º 68 de 2003
www.entemp.ie/ecd/ebusinfo.htm
Entrada em vigor: 24-Fev-03
Estado-Membro: Itália
Diploma: Decreto Legislativo de 9 Abril, n.º 70
www.senato.it/parlam/leggi/deleghe/03070dl.htm
Entrada em vigor: 14-Mai-03
Estado-Membro: Luxemburgo
Diploma: Electronic Commerce Act 2000
www.etat.lu/memorial/memorial/a/2000/a0960809.pdf
Entrada em vigor: 14-Ago-00
Estado-Membro: Reino Unido

Diploma: The Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002:
Statutory Instrument 2002, n.º 2013
www.legislation.hmso.gov.uk/si/si2002/20022013.htm
Entrada em vigor: 21-Ago-02
Estado-Membro: Suécia
Diploma: Act on Electronic Commerce and other information
www.regeringen.se
Entrada em vigor: 06-Jun-03
292
SITES DE REFERÊNCIA
4. SITES DE REFERÊNCIA
4.1. ENTIDADES SECTORIAIS
AACS – Alta Autoridade para a Comunicação Social

http://www.aacs.pt
Banco de Portugal
http://www.bportugal.pt
CMVM – Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários

http://www.cmvm.pt
CNPD – Comissão Nacional de Protecção de Dados

http://www.cnpd.pt
Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e de Publicidade

(Ministério da Economia)
http://www.min-economia.pt/port/ministerio/p_cacmep.html
ERSE – Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos

http://www.erse.pt/frontoffice/index.html
ICS – Instituto da Comunicação Social

http://www.ics.pt
Inspecção-Geral das Actividades Culturais

http://www.igac.pt
Inspecção-Geral das Actividades Económicas

http://www.igae.pt
Instituto do Consumidor
http://www.ic.pt/pls/icnew/homepage
ISP – Instituto de Seguros de Portugal

http://www.isp.pt
294
4.2. ENTIDADES DE SUPERVISÃO DE OUTROS ESTADOS-MEMBROS
DA UNIÃO EUROPEIA
ALEMANHA
Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit
(Ministério da Economia e do Trabalho)
http://www.iid.de/iukdg/index.html
ÁUSTRIA
Bundesministerium für Justiz
(Ministério da Justiça)
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(Ministério da Economia e do Trabalho)
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Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie

(Ministério dos Transportes, Inovação e Tecnologia)
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REINO UNIDO
The Department of Trade and Industry
(Departamento do Comércio e da Indústria)
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ESPANHA
Ministerio de Ciencia y Tecnología
(Ministério da Ciência e da Tecnologia)
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FINLÂNDIA
Consumer Agency et Ombudsman
(Agência de Defesa dos Consumidores)
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Finnish Communications Regulatory Authority (FICORA)
(Autoridade Reguladora Finlandesa das Comunicações)
http://www.ficora.fi/englanti/tietoturva/kaupankaynti.htm
IRLANDA
Department of Enterprise, Trade and Employment
(Departamento da Empresa, Comércio e Trabalho)
http://www.entemp.ie
Office of the Director of Consumer Affairs

(Gabinete do Director para a Defesa dos Consumidores)
http://www.odca.ie
4.3. ENTIDADES DE SUPERVISÃO DE OUTROS ESTADOS
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

Advisory Commission on Electronic Commerce
(Comissão Consultiva para o Comércio Electrónico)
http://www.ecommercecommission.org
Department of Commerce
(Departamento do Comércio)
http://www.commerce.gov
Federal Trade Commission

(Comissão Federal para o Comércio)
http://www.ftc.gov
4.4. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
CIC – Câmara Internacional do Comércio

http://www.iccwbo.org/index.asp
http://www.iccwbo.org/home/menu_electronic_business.asp
GBDE – Global Business Dialogue on Electronic Commerce

http://www.gbde.org/gbde2003.html
OCDE – Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Económicos

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UNCTAD – United Nations Conference on Trade and Development

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WIPO – World Intellectual Property Organization

http://ecommerce.wipo.int
4.5. OUTROS LINKS (PORTUGUESES)
OBERCOM – Observatório da Comunicação

http://www.obercom.pt
POSI – Programa Operacional Sociedade da Informação

http://www.posi.pcm.gov.pt
SPI – Sociedade Portuguesa de Inovação

http://www.spi.pt/pt
UMIC – Unidade de Missão Inovação e Conhecimento

http://www.umic.gov.pt/UMIC
Associação do Comércio Electrónico de Portugal

http://www.portugalacep.org
Associação Portuguesa de Direito do Consumo

http://www.apdconsumo.pt
Associação Portuguesa de Direito Intelectual

http://www.apdi.pt
APDC – Associação Portuguesa para o Desenvolvimento das Comunicações

http://www.apdc.pt
APEDI – Associação Portuguesa para o Desenvolvimento do Comércio

Electrónico e do EDI
http://www.apedi.pt
297
4.6. OUTROS LINKS (UNIÃO EUROPEIA)
European Commission – The Information Society Website

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European Commission – E-Business: Information and Communication Technology,

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EITO – European Information Technology Observatory

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EuroISPA – European Internet Services Providers Association

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The European e-Business Market Watch

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The European Regulators Group

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The eBusiness legal portal – eBusinesslex.net

http://www.ebusinesslex.net
TRIS – Technical Regulations Information System

http://www.europa.eu.int/comm/enterprise/tris
4.7. OUTROS LINKS (INTERNACIONAIS)
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310
Edição
ICP - Autoridade Nacional de Comunicação
ISBN
972-786-011-7
Design e produção
Tiragem
1.000 exemplares
Depósito legal
Data
Março 2004

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O COMÉRCIO ELECTRÓNICO EM PORTUGAL_O QUADRO LEGAL E O NEGÓCIO

* Colaboração externa identificada no próprio capítulo.

4. Sites de referência 294

5. Referências bibliográficas 300

* Colaboração externa identificada no próprio capítulo.

A disponibilização da tecnologia World Wide Web, durante os anos 90, permitiu

1. Mais do que um fruto da globalização, a Internet representa um dos principais

2. O significado económico do comércio electrónico é revolucionário, e será

3. Há depois as repercussões nacionais do comércio electrónico. A situação não

4. A partir de agora, é um princípio fundamental da ordem jurídica portuguesa o da

5. O comércio electrónico implica também uma mudança de rumo por parte

6. Este livro pretende trazer uma primeira reacção à emergência da disciplina do

7. A segunda parte deste livro será dedicada especificamente à perspectiva

José de Oliveira Ascensão

1.1. INTERNET E O COMÉRCIO ELECTRÓNICO

1.1.1. DEFINIÇÃO E ÂMBITO

Figura 1 - Tipos de Comércio

Se em qualquer uma das três primeiras fases de um processo comercial – recolha

1.1.2. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Figura 2 - Tipos de Comércio Electrónico

1.1.3.1. BUSINESS-TO-BUSINESS (B2B)

1.1.3.2. BUSINESS-TO-CONSUMER (B2C)

1.1.3.3. BUSINESS-TO-ADMINISTRATION (B2A)

1.1.4. ANÁLISE SWOT DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

1.2.1. PRINCIPAIS INDICADORES

1.2.1.1. INFRAESTRUTURAS PARA O COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Segundo dados da OCDE publicados em 2003, Portugal apresentava em 2001 um

O número de servidores seguros de Internet (secure web servers) também fornece

Com acesso à Internet Com web-site

Figura 5 - Empresas com acesso e presença na Internet entre os Estados-Membros da UE (% empresas)

50% 49% 48% 47%

Figura 6 - Acesso à Internet a partir de casa entre os Estados-Membros da UE (% população)

No que respeita ao mercado português e tendo como base os resultados de um

29% 30% 28%

Utilização de computador Posse de computador nos agregados familiares

Figura 7 - Utilização de computador e Internet em Portugal, entre 2000 e 2003 (% população)

1.2.1.2. ESTIMATIVAS E PREVISÕES DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

B2C B2B Total

1999 2000 2001 2002 2003 2004 TMCA*

A divisão do comércio electrónico por tipo de movimentos permite-nos analisar as

1.2.2. AO NÍVEL EMPRESARIAL

1.2.2.1. USO DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO PARA EFECTUAR COMPRAS

A análise dos dados segundo as dimensões de cada empresa permite-nos

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50%

Centrando-nos agora no comércio electrónico realizado exclusivamente via

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35%

Menos de 1 ano Entre 1 a 2 anos ** Mais de 2 anos **

As compras electrónicas continuam, contudo, a representar uma pequena parcela

Curiosamente, o mesmo estudo revela contudo que, ao contrário do que se

Ordem de encomenda Pagamento Entrega electrónica **

Passando à análise pelos diversos sectores de actividade, constatamos que

Indústria Comunic. Distribui.

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30%

Quanto à realidade europeia, o sector dos Hotéis e Restauração continua a ser

0% 2% 4% 6% 8% 10% 12% 14% 16% 18%

Em 1% ou mais das compras Em 10% ou mais das compras

Ao nível da extensão no uso, confirmam-se as ideias gerais avançadas aquando

Ordem de encomenda Pagamento Entrega electrónica**

Analisando as diversas fases que poderão estar envolvidas no acto de realização

1.2.2.2. USO DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO PARA EFECTUAR VENDAS

Em termos relativos, a posição das empresas portuguesas face à média das

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45%

Menos de 1 ano Entre 1 a 2 anos ** Mais de 2 anos **

A figura acima permite-nos igualmente constatar o facto da Internet representar

Menos de 1 ano Entre 1 a 2 anos Mais de 2 anos

Menos de 1 ano Entre 1 a 2 anos Mais de 2 anos

Ordem de encomenda Pagamento Entrega electrónica *