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Direito
Administrativo I
7° período/Noturno
Direito CEUMA
Amanda Alves
CPD: 49886
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1° BIMESTRE
Aula 01 – Data: 21.02
1. Noções Gerais
# Teoria Naturalista ou Impulso Natural: busca explicar a formação do Estado,
levando em conta o fato que o ser humano é dotado de um desejo natural de está associado
com outros, nasce com o desejo de esta associado aos demais.
“O homem é um ser social”.
Para os naturalistas, o Estado nasce a partir da união de indivíduos em comum, da
união de indivíduos levados por um desejo natural de está associado aos demais e
identificando-se com determinados indivíduos que tem um ou mais vínculos em comum.
# Teoria Contratualista: Essa teoria nega a teoria naturalista, para eles não existe o
impulso natural. Segundo eles, o Estado se forma a partir de um contrato social, a partir do
momento em que se reúnem, cada indivíduo eles deliberam, concordam, abrindo mão de
parte de suas liberdades individuais, e essa parcela de liberdade de cada individuo, elas se
agrupam formando o poder que daria origem ao Estado. O Estado nasce a partir desse poder
e assumindo esse poder para que ele seja o gestor de tudo.
A partir de 3 elementos:
Elemento Humano
(Povo/Nação)
Naturalista
Elemento Físico
Território Estado
Contratualista
Soberania (Indivisível)
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Administrar (Poder
Executivo)
- Adm. Púb./ Serv. Púb.
2. Conceito
Ramo do Direito Público que regula a atividade administrativa do Estado.
Necessidades da coletividade. Ex.: órgãos, entidades, etc.
3. Fontes
# Primária: Lei
# Formal: Princípios, jurisprudência, etc.
4. Objeto
Função administrativa do Estado.
5. Princípios
# Princípio da Supremacia do interesse Público sobre o interesse Particular: Tal
princípio entende-se que, sempre que houver conflito entre um particular e um interesse
público coletivo, deve prevalecer o interesse público.
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# Princípio da AUTOTUTELA: Súmula 473, STF “A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial”.
Duas Condutas
REVOGAÇÃO ANULAÇÃO
# “EX NUNC”;
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¬ Por que a anulação não vai ser exclusiva da Administração? Se o ato é ilegal, o
poder público está sendo descumprido e só quem pode interferir é o poder judiciário. O
poder judiciário também pode anular um ato administrativo.
A partir dessa situação, se o próprio Juiz que emitiu a portaria anula é autotutela. Mas se for
necessário alguém entrar na justiça para anular essa portaria, já não é mais autotutela.
1. Noções Gerais
Administração (é uma palavra baseada de “está junto de que manda, está próximo”.)
é essa atividade desenvolvida pelo poder executivo, em regra, em que pese os demais
poderes utilizarem regras de autoadministração para todos os poderes, entretanto é no
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poder executivo que se terá as regras de autoadministração, com a atividade fim do poder
executivo que é Administração Pública.
O Governo é a definição das diretrizes que o Estado vai tomar. A administração é a
parte operacional, por em prática essas diretrizes.
Analogia: O Estado é o carro; Governo dono do carro; Administração motorista do
carro.
2. Objeto
- Serviços Públicos: educação, transporte, polícia, etc.
- Contenção dos Direitos Individuais: é uma contenção administrativa, que vai incidir
sobre bens e atividades. Não é contenção exercida pela policia militar. Essa contenção está
dentro do serviço público.
Há serviços públicos em si que são necessários (saúde, educação), e atividade de
contenção que é a polícia administrativa.
3. Acepção Técnico-Jurídica
A Administração Pública é a rede estatal, fornecedora de serviços públicos. É o
conjunto de atividades confiadas aos órgãos públicos, para exercício das funções
administrativas do Estado.
4. A Administração pública em sentido objetivo material
4.1 Fomento: consiste na atividade de incentivo à iniciativa privada de interesse
público, mediante incentivos fiscais, auxílios financeiros e subvenções, entre outros
instrumentos de estímulo. É promover os desenvolvimentos, melhorar as condições e
avanços.
- Auxílios Financeiros: auxilia entidades.
- Favores Fiscais: às vezes para que se atraia uma empresa, se concede um favor
fiscal, ex.: 10 anos sem pagar o INSS. Para ter um incentivo, um desenvolvimento
urbanístico, comercial e geração de emprego e renda.
- Financiamentos sobre condições especiais: ex.: Fies, não está interessado nos juros,
mas para promover o desenvolvimento, a qualidade de vida de novos acadêmicos.
- Desapropriação: ex.: desapropriar um local, uma via, para gerar uma renda para
aquele determinado local, construir um prédio público, para abrigar alguma entidade, etc.
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4.2 Serviços Públicos: por sua vez, é toda atividade concreta que a Administração
exerce, por si ou por meio de terceiros, com a finalidade de satisfazer as mais variadas
necessidades coletivas, sob regime exclusivamente ou preponderantemente de Direito
Público. (saúde, educação, segurança, transporte, etc.).
4.3 Polícias Administrativas: compreende as atividades relacionadas ao controle,
fiscalização e execução das denominadas limitações administrativas, as quais constituem
restrições e condicionamentos impostos ao exercício de direitos individuais em prol do
interesse coletivo.
4.4 Intervenção domínio econômico: No que tange as formas de atuação do
Estado no domínio econômico, tem-se dois modelos de atuação estatal: o Estado Regulador
e o Estado Executor.
Estado Regulador: O Estado agindo como Regulador, atua basicamente elaborando
normas, reprimindo o abuso do poder econômico, interferindo na iniciativa privada,
regulando preços, controlando abastecimento.
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direito na esfera privada, seu titular tem a faculdade de defendê-lo, e para tanto deverá ir a
juízo requerer a atuação do Estado no desempenho de sua função jurisdicional.
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Art. 175, CF - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
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Compete ao poder Público o prestação de serviço público. Pelo que disciplina o art.
175, CF, o Estado através do serviço Público presta serviços ao usuário. O serviço público que
o Estado oferece está “centralizado”. Não tem intermédio de ninguém.
Quem tá administrando o serviço? O Estado, diretamente.
A ADMINISTRAÇÃO É DIRETA, o próprio Estado está administrando o serviço que é
dele.
Ocorre também a TITULARIDADE PRIMÁRIA, a origem, o titular originário é o Estado.
Quem está oferecendo o serviço, tendo a obrigação constitucional originária de fazer.
Ex.: A segurança pública, polícia civil, militar, todos são servidores públicos do Estado.
2. Serviço Descentralizado
2.1 Por Outorga: O serviço Público sai do “centro”, porque o Estado passa para um terceiro
para poder chegar e colocar a disposição do usuário.
Quem são esses terceiros? Autarquias, Fundações. Públicas, Sociedades de
Economia Mista, Empresas Públicas.
Se o serviço saiu do Estado e foi para terceiros, ocorreu uma descentralização,
chama-se serviço descentralizado.
Originariamente é do Estado, de maneira que, caso aconteça algum problema, se as
sociedades forem extintas e sobrar alguma coisa de prejuízo, o Estado terá que suportar. Vai
ocorrer de o Estado continuar administrando esse serviço, mas essa administração estará
relacionada às entidades, estabelecendo controle sobre elas, sabendo se elas estão
produzindo resultados, quem vai está diretamente ligadas aos serviços são essas entidades.
O Estado estará administrando de forma INDIRETA.
EX.: Quem leva o serviço da previdência social é o INSS (autarquia).
Essas entidades são como “filhos” do Estado, só nascem se o Estado quiser. O Estado
precisa pedir ao Poder Legislativo para que elas sejam criadas.
O Estado quer que essas determinadas atividades sejam passadas para alguém que
fique especializado/voltado em determinada função. Dotando essas entidades de autonomia
administrativa. Passando uma TITULARIDADE SECUNDÁRIA.
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3. Serviço Desconcentrado
Técnica administrativa de divisão de atribuições. Cada órgão assume uma tarefa,
dentro da mesma estrutura, dentro do mesmo organismo.
A mesma entidade, o mesmo organismo e dentro dele as pessoas executando uma
parcela/uma parte da tarefa. Mera técnica administrativa de distribuição interna de
competências mediante criação de órgãos públicos. Pressupõe a existência de apenas uma
pessoa, pois os órgãos não possuem personalidade jurídica própria.
COMPARATIVO:
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fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. (em
regra) – Obs. ¹: Fundações Públicas.
Organizadas por decreto: para ela funcionar, algumas questões devem ser
resolvidas na prática, a lei não vai entrar em detalhe do funcionamento, como vai ser
determinada como ela vai funcionar é o próprio poder Executivo, e o chefe do poder
executivo vai criar decretos, como complemento dessa lei. A lei estabelece regras
gerais, o decreto específica melhor a lei.
Autonomia Administrativa: Liberdade para administrar e gerir o
funcionamento da entidade.
Atos e Contratos são administrativos: regidos pelo direito público, pressupõe
prerrogativas e sujeições.
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A outra perspectiva é com relação aos servidores (as autarquias), segue a regra
estabelecida pelo art. 37, §6, CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
A administração pública vai ter que pagar por ex. 10.000 para uma pessoa “x”, por
conta da conduta do servidor que gerou prejuízo, entra-se com uma AÇÃO REGRESSIVA
contra esse servidor (princípio da indisponibilidade). A administração pública vai cobrar
10.000 desse servidor. Quando ela for cobrar desse servidor, a responsabilidade vai ser
subjetiva, ou seja, a administração tem que comprovar dolo ou culpa desse servidor.
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1.7 Regime de Pessoal: Pessoas jurídicas de direito público, sendo esse regime
ESTATUTÁRIO, existem dois regimes de pessoal: o regime ESTATUTÁRIO – em regra (relação
entre o servidor e a administração), regida por uma lei específica chamada de Estatuto, no
âmbito federal temos a lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público Federal), se for estadual,
lei 6.107/94 (Estatuto do Servidor Público Maranhão), se for municipal, 4.615/2006 (Lei dos
Servidores Públicos de São Luís). Tudo será regido por um estatuto.
1.8 Privilégios: As autarquias terão os mesmos privilégios que o Estado tem. Ex.:
Prazo processual diferenciado, execução fiscal dos seus créditos, imunidade tributária,
impenhorabilidade dos bens, etc.
- Econômicas: Não se pode ter uma autarquia que explore a atividade econômica,
mas posso ter uma que incentive/ajude/auxilie a atividade. Que dá auxilio, suporte técnico
para que determinada atividade econômica desenvolva.
1.10 Autarquias em Regime Especial: Temos algumas autarquias que tem um regime
diferenciado, especial. Ex.: OAB, Banco Central, etc.
1.10.1 Agências Reguladoras: Nasceram através dos processos de privatizações, se
tinham entidades que eram estatais, empresas que estavam no domínio do Estado. Mas o
Estado passou a vender essas empresas, assim passam a ser privadas. E contrata essa
mesma pessoa que comprou pra continuar prestando o serviço. Só que vai mudar a
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FUNDAÇÕES PÚBLICAS
Fund. Púb. De Direito PÚBLICO = AUTARQUIA
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superávit para ser dividido entre os sócios, esse lucro é voltado para o investimento da
Fundação;
- São criadas/autorizadas por lei: (criadas) direito púb., (autorizadas) direito privado;
- Tem autonomia administrativa;
- Possui patrimônio próprio;
- Possui orçamento próprio;
- Atos de contratos são administrativos.
2.4 Natureza Jurídica: Direito Público é aquele que tem por finalidade o Estado. Ao
contrário, no Direito Privado, o fim é o indivíduo.
2.5 Tipos:
A – Fund. Púb. De Direito Público
B – Fund. Púb. De Direito Privado
2.6 Objeto:
A – Fund. Púb. De Direito Público: “Quem pode mais, pode menos”. Não tem objeto
específico, é amplo.
B – Fund. Púb. De Direito Privado: Se vinculam ao art. 62, CC (Taxativo).
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de
bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
I - assistência social;
II - cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - educação;
IV - saúde;
V - segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão,
produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;
VIII - promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;
IX - atividades religiosas;
X - (VETADO).
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2.13 Responsabilidade: É abrangente. Art. 37, §6, CF: “§ 6º As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
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O que é relevante interesse coletivo? Devemos ter uma perspectiva como um todo, é
algo que se projete em nível de Estado.
E o que seria imperativo de segurança nacional? A segurança nacional não se limita a
perspectiva territorial, mas na perspectiva econômica, regular a economia para evitar
descompassos, porque a economia é um dos pilares de sustentação do Estado.
3.6 Competência para Instituição
Em tese, qualquer das entidades federadas (União, Estado, Município) detém
competência para instituir Estatais.
Materialmente o município vai ter essa limitação, de não ter condições de justificar
uma Estatal exploradora. As prestadoras, todos tem condição justificar.
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3.11 Administração
É colegiada. O conselho é formado por Sociedade Civil, Representante da Adm. e
Representante dos Acionistas minoritários. (O termo colegiado diz respeito à forma de
gestão na qual a direção é compartilhada por um conjunto de pessoas com igual autoridade,
que reunidas, decidem. No órgão colegiado inexiste a decisão de somente um membro).
Art. 16. Sem prejuízo do disposto nesta Lei, o administrador de empresa pública e de sociedade de economia
mista é submetido às normas previstas na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Parágrafo único. Consideram-se administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os
membros do Conselho de Administração e da diretoria.
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2° BIMESTRE
Aula 7 – Data: 25/04
AULA: PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Noções gerais
Quando um “indivíduo” ocupa um cargo público, em que com esse cargo ele vai
desempenhar determinadas tarefas, recebe da lei a prerrogativa de exercê-las, cada qual
dentro do seu cargo, recebendo uma parcela dessas tarefas (desconcentração).
Poderes administrativos não podem ser confundidos com Poderes Políticos (Poderes
estruturais do Estado).
Então, quando se fala em poderes administrativos, devemos pensar nas ferramentas
que o administrador terá em mãos para que ele possa colocar essa “máquina” para
funcionar. São poderes instrumentais que servem como ferramentas por meio dos quais, o
agente público ao executar sua tarefa vai permitir que o Estado realize os seus serviços
públicos.
2. Conceito
Conjunto de prerrogativas que a ordem jurídica confere aos agentes públicos, que
permitem que o Estado alcance seus fins.
3. Classificação
3.1 Quanto à liberdade da Administração
3.1.1 Vinculado: agir de acordo como a lei determina.
Ex: Licença para construir
Quando o administrador não tem margem para escolher ou pensar, mas se o que
está sendo colocado para ele, está de acordo com a lei.
É necessário que em algum momento o administrador tenha uma liberdade de
escolha, adequando a situação a uma realidade que ele vai estar adiante.
3.1.2 Discricionário: Já vem ser a margem de liberdade dada ao agente, sendo
vinculada. E quando vai ser discricionário? A lei que vai dizer “agora eu deixo você agir com
liberdade”.
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3. Uso do Poder
A regra geral é você usar o poder, para que você possa executar as atribuições do
cargo, usar as prerrogativas que se tem. Por exemplo, um professor pode tirar um aluno de
sala se estiver atrapalhando a aula, ou mudar de lugar em dia de prova.
4. Abuso do Poder
O problema é o “abuso” desse poder, temos 3 condutas:
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- Excesso de Poder: É quando se age fazendo parte do que você não está autorizado
por lei a fazer. Por exemplo, um professor pedir para um aluno mudar de lugar dentro de
sala é aceitável, mas estando fora de sala, “na praça de alimentação”, ele não pode pedir
para que esses alunos se retirem de seus lugares.
- Desvio de Finalidade: Pode agir dentro do seu limite, mas a finalidade é só uma
atender o interesse público. Se esse “agir” for voltado a prejudicar, a ajudar ou em
favorecimento próprio, essa conduta é pautada em abuso de poder, sobre a forma “desvio
de finalidade”. Por exemplo, um professor faz uma prova difícil para prejudicar alguém.
- Omissão: Cada indivíduo exerce uma parcela de atribuição, quando cada um faz sua
parte, você tem um serviço sendo executado, mas se alguém não faz isso irá atrapalhar.
Por exemplo, o cara que não liga o ar condicionado, sendo que outra pessoa poderia
está fazendo o seu serviço, travando assim a atribuição, e não permitindo que ninguém
venha executar em seu lugar.
1. Noções Gerais
O ato administrativo é uma espécie de ato jurídico, temos os atos que tem reflexo no
mundo do direito, e temos os atos administrativos.
Nem todo ato que a administração pública pratica é ato administrativo, para que esse
ato seja considerado um ato administrativo, ele tem que está regido pelo direito público,
assim como tem que está sujeito ao regime jurídico administrativo (prerrogativas e
sujeições).
Existem atos que a administração pública pratica sem prerrogativas, por exemplo, os
atos do direito privado praticado pela administração (permuta), ou quando loca um imóvel.
Então podemos dizer que, todo ato que a administração pública pratica, é um ato da
administração. Dentre tantos atos praticados, existem os atos que ela pratica sobre o regime
jurídico público, que são os atos administrativos, ou seja, todo ato administrativo é ato da
administração, mas nem todo ato da administração é ato administrativo.
Todo ato administrativo é ato da administração? SIM!
Todo ato da administração é ato administrativo? NÃO!
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Ato da administração é mais amplo, envolve todo e qualquer ato que a administração
pública pratique.
2. Conceito
É toda declaração de vontade do Estado ou de quem o represente sujeito ao regime
jurídico público ou administrativo, que produz efeitos jurídicos imediatos e de acordo com a
lei e que estão passíveis de controle judicial.
3. Elementos ou Pressupostos
- Competência: Está diretamente relacionada à atribuição legal, é a possibilidade de
agir. Dentro dos poderes concedidos por lei. Está relacionada de diversas maneiras, como
por ex. competência em razão da matéria, do lugar, ao sujeito, do grau de hierarquia, dos
gestores, etc. Sempre lembrando que a competência ela é inderrogável, ou seja, não se pode
não executar algumas atribuições, não tendo essa prerrogativa.
Ex: Um professor não pode fizer que vai dar aula, mas não vai aplicar prova.
A competência ela é delegável (atribuir uma função), não confundir com derrogação
(é quando não quer abrir mão).
Ex: Pedir para um aluno anotar a aula no quadro é aceitável, mas dizer para aluno dar
aula não pode, por ser uma atribuição exclusiva e privativa.
Ou seja, delegar atribuições periféricas, e não delegar atribuições exclusivas. E da
mesma forma que pode delegar, pode avocar atribuições.
- Forma: A lei sempre exige a forma, tudo documentado e escrito.
- Finalidade: É sempre o interesse público, não podendo agir com outra finalidade.
Quando se fala em finalidade, se faz a seguinte pergunta: PARA QUE?
Finalidade é o resultado que se quer alcançar, então quando um ato é praticado, é
nesse intuito, “o que eu quero?”.
Então, o Estado “tá fazendo isso”? PARA QUE? QUAL O RESULTADO QUE ELE QUER
ALCANÇAR.
- Motivo: É o POR QUE? É a situação fática.
Qual é o fato, o motivo, os fundamentos que estão levando a administração pública a
praticar aquele ato?!
Então a finalidade tem que ter uma relação com o motivo.
(Obs: Teoria dos Motivos Determinantes – Quem determina é o motivo)
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- Objeto: É - O QUE?
O que tem que ser feito para que seja alcançada tal finalidade?!
NÃO CONFUNDIR:
Motivo (problema) vem antes do objeto, com base no motivo, teremos o objeto
(solução), e com isso se alcança uma finalidade.
O objeto está no centro.
Motivo, objeto e finalidade tem uma relação estreita e quem vai definir é o Motivo
que vem primeiro. (Obs.: Teoria dos Motivos Determinantes – Quem determina é o motivo).
Ex. Construir uma escola nova, melhorar a merenda escolar, que os “meninos” não
estão indo para a escola (Motivo/Objeto), atrair para que as crianças permaneçam indo para
a escola (Finalidade).
Vinculados Competência
Forma
Finalidade
Sempre são vinculados (Competência/Forma/Finalidade), mas quando houver
autorização legal para o administrador agir com discricionariedade, ela incidirá no motivo
e/ou no objeto, ou seja, não quer dizer que o motivo e o objeto são sempre discricionários,
podem ser vinculados também, e a discricionariedade pode ser em um ou só no outro ou
ainda nos dois.
Ex. Nomear alguém para um cargo de comissão (o objeto está vinculado). Qual é o
objeto? Ocupar um cargo, mas por se tratar de um cargo de comissão, o motivo da escolha
não precisa ser dito (é faculdade que a lei dá).
Existem situações que a regra é que tudo já esteja vinculado, então quando ocorre
discricionariedade é no motivo ou objeto.
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4. Classificação
4.1 Quanto aos destinatários
- Gerais: Também chamados de atos normativos, são atos que disciplinam a situação
em abstrato, uma situação que vai atingir todo mundo, sem distinção.
Ex: Um ato que regula o horário de funcionamento de um órgão público (portaria).
- Individuais: É aquele ato que produz efeitos no caso concreto, uma situação
específica, tendo destinatário certo.
Ex: Uma nomeação é individual.
Um ato individual tem destinatário certo, não querendo dizer que seja um
destinatário, por ex. uma comissão de licitação, são várias pessoas. Mesmo que tenha mais
de uma pessoa, continua sendo individual, pois o mesmo é no sentindo de que é uma
situação específica.
Vejamos, vamos imaginar que este órgão seja composto de 3 (três) pessoas
(comissão de licitação), baixou uma portaria, é um ato de que tipo? Continua sendo simples,
é um órgão só. Se conta pela quantidade de órgão e não pela quantidade de pessoas que
integram o órgão, seja ele um órgão simples ou colegiado.
- Complexo
Órgão 1:
Ato Complexo
Órgão 2:
Esses 2 (dois) órgãos eles se juntam e dessa junção nasce um ato chamado de ato
complexo. Gerando um ato só.
Por exemplo, no site da receita federal, ao emitir uma certidão negativa, a mesma
consta o seguinte: Certidão conjunta negativa da Receita Federal (órgão 1) e da Procuradoria
da Fazenda Nacional (órgão 2), ou seja, uma certidão conjunta, proveniente da junção de
dados que se encontram nesses dois órgãos.
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- Composto:
Órgão 1:
Senado
Ato
Aprovação
Órgão 2: Ratificado/Aprovado
Ato
Presidência
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3. Finalidade
Dupla: 1 – Garantir a contratação mais vantajosa;
2 – Garantir a paridade entre os interessados (tratados com igualdade).
4. Objeto
São as contratações de modo geral, compras, alienações, obras, fornecimento,
serviço, permissão, concessão, vocação, etc...
5. Princípios
- Princípio do Procedimento Formal: é um procedimento porque a lei estabeleceu,
seguir o que a lei diz, além do aspecto formal, no sentido documental também, que tudo
tem que ser documentado.
- Princípio da Publicidade: é a obrigação que a administração pública tem de dar
satisfação de tudo.
No âmbito da licitação é uma ferramenta que vai ser ao mesmo tempo necessária no
que diz respeito a sua utilização, como também a não utilização.
A licitação é pautada na disputa, o que vai permitir a vantajosidade da contratação é
a disputa entre os interessados, quanto mais pessoas estiverem presentes, maior será a
disputa entre os interessados, logo maior a chance da contratação, uma garantia de
efetividade no procedimento.
Assim como a publicidade garante a efetividade para atrair as pessoas, também está
interligado com outro princípio.
- Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas: A licitação tem várias fases,
como a apresentação das propostas, nesse momento para que o procedimento tenha
efetividade, as propostas tem que ser sigilosa, ou seja, ninguém pode saber quanto o outro
está oferecendo.
Em regra, na fase da proposta, os indivíduos no dia da sessão, estarão munidos de
dois envelopes, um contendo a habilitação (documentos) e o outro a proposta (valores).
- Princípio da Igualdade entre os Licitantes: Está dentro das finalidades. (Lei
complementar 123/2006 dá um tratamento diferenciado para certos segmentos de
empresa, tratando assim os iguais com iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade).
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6. Modalidades
É o procedimento.
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
Pregão (Lei 10.520/02)
- Características
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6.2 Tomada de Preços: é destinada a contratações de médio porte, para a lei são as
obras de engenharia que não superem R$ 1.500.000,00 (um milhão e meio) ou as demais
que não superem R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil).
Feita por edital.
Art. 22, §2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante
não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível
com o objeto da licitação, nos termos do edital.
Na concorrência não exige habilitação preliminar, mas a tomada de preço ela exige
que a empresa esteja previamente cadastrada. Ou a empresa já está cadastrada com o
certificado de registro cadastral ou se a empresa não tiver cadastrada, mas a mesma tendo
preenchido as regras/condições, a lei permite que a empresa faça o cadastro até 3 dias antes
da data do recebimento das propostas, desde que reúna as condições.
E esses dias antes da data para a apresentação da proposta o interessado tem que
apresentar a documentação.
Art. 22, §3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu
objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá
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aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a
cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no
mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a
obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão
ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
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penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação.
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O pregão tem uma desvantagem, como é pra bens e serviços comum, não pode ter
nenhum critério técnico, por ser mais barato, pode receber da empresa algo que não presta,
como por exemplo, na contratação de pinceis para uma escola, ser fornecidos pinceis de
uma qualidade inferior da esperada.
7. Dispensa de Licitação
Não é dispensar a lei, é um procedimento. Devem ser observadas as hipóteses da lei,
além disso, se tem o procedimento para realizar a dispensa.
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Então se pode dizer que os casos de licitação dispensada são hipóteses de ato
vinculado e os casos de licitação dispensável são hipóteses de atos discricionários.
A licitação dispensável se tem muitas hipóteses previstas do art. 24 da Lei de
Licitações, veremos aqui as mais comuns:
1º Emergência, situações de grave perturbação da ordem, calamidade pública, essas
situações vão permitir que se faça uma situação de dispensa, pela rapidez do procedimento.
Por isso que se chama, contratação direta por dispensa de licitação, ou seja, a
contratação vai acontecer sem usar nenhuma das modalidades.
Mas um procedimento deve ser observado, o recolhimento de três propostas no
mínimo para escolher a mais barata para fazer a contratação.
2º Locação de bens é também uma hipótese de dispensa. Ela acontece quando um
imóvel tiver características singulares.
3º Os casos de licitação deserta ou frustrada. Deserta (não apareceu ninguém) e
Frustrada (quando aparecem interessados, mas nenhum deles reúne condições).
Quando isso acontece não autoriza de imediato usar o procedimento de dispensa,
porque por ex. se não aparecer nenhum interessado, algum problema existe ou algo no
edital está errado. Nesse caso, se deve repetir o procedimento ou rever para identificar
eventuais falhas que estejam acuando os interessados ou que estejam desclassificando os
interessados.
4º Situação mais comum de dispensa, leva em consideração os valores e a lei fixa em
10% do limite do convite. Então também são casos de dispensa as contratações cujo valor,
ou seja, se a contratação for até R$ 15.000,00 ou até R$ 8.000,00, temos a dispensa de
licitação.
Recapitulando... Dispensa não tem nada haver com modalidade, só que um dos casos
que a lei prevê como dispensa também é por causa de valor. E qual é o valor? 15 e 8 mil. E
da onde a lei tirou isso? A lei usou como referência o convite só nessa hipótese. Então o
legislador tomou como base 10% do limite do convite, para dizer “esse valor é tão pequeno
que ele é só 10% do convite que irei fazer um procedimento mais rápido de dispensa de
licitação”. Dispensa e o convite são independentes um do outro. No que eles têm uma
identidade? Quando o legislador pensou em fixar um caso de dispensa considerando valores,
considerou o convite ao menor, então tem que ser 10% do menor que é o convite.
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8. Inexigibilidade de Licitação
As situações de inexigibilidade o rol é EXEMPLIFICATIVO e se encontra no art. 25 da
Lei.
Principais hipóteses de inexigibilidade:
1º Trabalho técnico, profissionais técnicos... Por exemplo, em uma situação inusitada
e precisa-se contratar um jurista de renome de uma determinada área, então nesse caso se
usa o procedimento de inexigibilidade, porque é um profissional renomado, em que justifica
contratá-lo.
2º Contratação de artistas, por exemplo, um cantor, uma atriz, que empreste sua
imagem, geralmente em campanhas publicitárias.
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3º Sempre que for inviável a competição, sendo assim será o rol exemplificativo
porque não se sabe quando vai se deparar com situações que não poderão estabelecer
disputa.
E a lei dá um exemplo, ou seja, quando tem um produtor, revendedor, fabricante
exclusivo e é só ele. Vai fazer o que? Ou é ele ou é nada. Não tem como ter disputa. Nesse
caso temos a exclusividade.
Obs.: Como se identifica que a empresa é exclusiva? Basicamente será analisado o
valor da contratação e se esse valor estiver dentro do limite da concorrência, esse individuo
tem que ser o último fornecedor, fabricante ou vendedor em todo território. Se por outro
lado o valor dessa contratação girar em torno dos valores estabelecidos para a tomada de
preço, ele tem que ser o único no registro cadastral.
Entretanto, se o valor dessa contratação de encaixar no limite do convite, ele tem
que ser único na praça, ou seja, no município e se o valor desse bem fornecimento/serviço
está dentro do limite do convite, ele é exclusivo se ele for o único na localidade.
Como é que ele é exclusivo? Sendo único no registro cadastral.
Aferir a exclusividade leva-se em conta o valor da contratação e saber em qual
modalidade se encaixaria se fosse possível licitar uma modalidade.
9. Tipos de Licitação
9.1 Menor Preço – O pregão sem vai ser de menor preço;
9.2 Melhor Técnica – Critério de julgamento;
9.3 Técnica e Preço – Pode-se conjugar os dois critérios;
9.4 Maior Lance ou Oferta – É exclusivo do leilão.
Obs.: Não confundir o pregão que tem uma fase de lances, e o leilão que também
tem uma fase de lance e do tipo maior lance, agora o pregão é do tipo menor preço. Lance é
uma fase e não um tipo, no pregão lance é uma fase da licitação.
E o melhor lance no Pregão vai ser o MENOR PREÇO.
Já no Leilão não é só uma fase, mas um tipo de licitação de MAIOR LANCE OU
OFERTA.
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1. Noções Gerais
A licitação é um procedimento que vai gerar no futuro a contratação, do ajuste
firmado entre a administração pública e um particular, para execução de uma obra, um
fornecimento, um serviço e isso vão depender da licitação.
Portando a lei de licitações vai anteceder os contratos administrativos.
Existem contratos que a administração pública celebra, só que nem todos os
contratos celebrados serão contratos administrativos. Por quê? Há infinitos contratos e a
administração pública pode fazer uso de quaisquer contratos que estão estabelecidos no
Código Civil. Ex.: Permuta, locação (contratos de natureza privada), etc.
Administratação Pública + Contratos Privado = Regime jurídico misto.
Então podemos afirmar que: Todo contrato administrativo é um contrato da
administração, mas nem todo contrato da administração vai ser um contrato administrativo.
Porque temos contratos de direito privado celebrados pela administração, por exemplo,
permuta. Então esses contratos são contratos celebrados pela administração, logo eles não
são contratos administrativos.
Um contrato administrativo vai ter uma característica que é só dele e não vai estar
presente em nenhum outro contrato. Que característica é essa? As cláusulas exorbitantes.
Observação: No art. 1º da Lei de Licitação, essa definição do artigo primeiro ela é
inadequada, faz uma referência genérica e denomina contrato administrativo. Dando a
entender que a locação é um contrato administrativo quando na verdade não é. A essência
dele é do direito privado, nasce no Direito Civil.
2. Conceito
É o ajuste firmado entre a administração pública e um particular, regulado pelo
direito público, que tem por objeto uma atividade que de alguma forma traduza o interesse
público.
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3. Características
- Formalismo: ou seja, exigências legais para que os contratos possam produzir
efeitos jurídicos válidos.
Art. 60, § único: É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5%
(cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.
Art. 61: Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a
finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da
inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de
vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no
art. 26 desta Lei.
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supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por
cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos”.
Por que a lei dá essa possiblidade? É uma possibilidade a disposição da administração
para ela adequar a realidade dela. É um contrato que se adequa a uma margem de erro que
é comum em qualquer compra/obra, a administração tem essa possiblidade de planejar uma
coisa e isso não dar certo. Só não pode ultrapassar esse limite, ultrapassando esse limite
pode gerar uma ofensa à licitação.
Existem cláusulas no contrato que são chamadas de cláusulas do
serviço/regulamentares, não falam em dinheiro, não tem reflexo econômico, elas só tratam
da maneira como o serviço vai ser executado. Se for a alteração for qualitativa, não se
modifica a quantidade (para mudar na quantidade se usa as cláusulas econômicas,
promovendo assim o reequilíbrio econômico financeiro).
5.2 Rescisão Unilateral: Nesse caso, quem rescinde é a administração pública por
vontade e interesse dela (com justificativa).
Vai acontecer em três situações básicas:
1- Por inadimplemento contratual do contratado/particular: quando o contratado fica
inadimplente com o contrato, a administração vai ter direito a indenização logo ela vai apurar os
prejuízos obtidos, pode também ficar com a caução dada, alguns créditos ficam retidos, etc.
Lembre-se que não cumprir um contrato é inadimplemento e não cumprir com a alteração
proposta pela administração também é inadimplemento, ainda que o contrato principal tenha sido
cumprido. Por quê? Está implícito no contrato administrativo que ele aceita qualquer modificação
unilateral proposta pela administração pública.
2- Interesse da Administração:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o
contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
*Várias hipóteses que gerarão a rescisão do contrato.
Ela rescinde por interesse dela, então nesse caso a administração vai ter que pagar uma
indenização por prejuízos que a rescisão vai ocasionar ao particular e que ele comprove que tenha
tido.
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Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem
prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio
da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na
execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas
e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração.
§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração,
que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato,
podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do
Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério,
aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
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Se para de executar e para pra rescindir, este não terá sucesso. Porque para que você
rescinda o contrato com a administração, o contratado tem que continuar executando o
contrato mesmo a administração inadimplente.
A lei prevê a possibilidade dizendo que: “Depois de 90 dias com a inadimplência da
Administração pode pedir para a mesma deixe o particular suspender a execução”.
E se ainda sim a Administração Pública não autorizar a suspender a execução? O
Particular entra com uma ação de rescisão contratual (Em que no caminho processual são as
chamadas de tutelas, onde o Magistrado autoriza a suspenção de execução).
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