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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO DE COLATINA, SEÇÃO JUICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO


SANTO.

UNIÃO DE EDUCAÇÃO E CULTURA GILDASIO AMADO,


Instituição de Educação e Assistência Social, sem fins lucrativos, cadastrada
no CNPJ sob o n° 27.496.819/0003-00, com sede na Av. Fioravante Rossi,
2.930, Bairro Martinelli, Colatina-ES, CEP: CEP 29.703-360, mantenedora do
Centro Universitário do Espírito Santo - UNESC, (DOC. 01 – Ata e Estatuto),
por seu advogado, infra-assinado, (DOC. 02 – Procuração), com escritório
na Rua José Ferdinando Chisté, n° 246, São Vicente, Colatina-ES, CEP: 29700-
490, endereço que indica para os fins do art. 39, inc. I do CPC, vem,
respeitosamente, perante Vossa Exa., com fundamento no art. 202, § 2º da
CF, arts. 68 e 69, §1º da Lei complementar 109/2001, art. 151, II e IV do CTN,
propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face de UNIÃO FEDERAL,
pessoa jurídica de direito público interno, representada para este fim pela
Procuradoria da União no Estado do Espírito Santo, a ser citada na pessoa de
um (a) de seus (as) Procuradores (as), com endereço na Rua Professor Almeida
Cousin, nº 125, 18º andar e salas 1504 a 1513 - edifício Enseada Trade Center,
Enseada do Suá, Vitória-ES, CEP: 29.050-565, pelas razões de fato e de direito
que abaixo expõe e ao final requer:

1. DOS FATOS:

Foram lavrados 02 (dois) autos de infração (AI nº 37324588-2 e


AI nº 37324589-0) em face da Requerente, (DOC. 03), no qual a Fiscalização
Federal aduz ter ocorrido infração à legislação tributária, na medida em que a
Requerente deixou de efetuar os recolhimentos previdenciários sobre os
valores depositados pela mesma à Seguradora SulAmerica, a titulo de
previdência privada complementar que foi concedida à categoria profissional
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dos professores que integram a sua folha de pagamento, especificamente as
contribuições: contribuição previdenciária a cargo do empregador 20% sobre
a folha e SAT (Art. 22, I, II, “a” da Lei 8212/91), bem como contribuições
destinadas a terceiros (salário–educação, INCRA, SESC e SEBRAE).

Entende o Auditor Fiscal que, para afastar a incidências das


contribuições, os pagamentos feitos pela Requerente, a título de previdência
privada complementar, deveriam abranger à totalidade dos seus empregados
e não apenas a uma determinada categoria.

No entendimento da Fiscalização Federal, o fato de a Requerente


ter disponibilizado o benefício de previdência privada complementar à apenas
parte de seus empregados e não à totalidade, fez com que referido benefício
passasse a ter caráter salarial e, portanto, sujeito às incidências
previdenciárias, nos termos do art. 28, §9º, “p” da Lei 8.212/91.

No intuito de demonstrar a improcedência dos lançamentos fiscais,


a Requerente apresentou Impugnação Administrativa e Recurso Voluntário,
ocasião em que requereu a anulação ou a desconstituição dos 02 (dois) autos
de infração, ao argumento, em síntese, de que os valores despendidos pela
Requerente para o financiamento de plano de previdência privada
complementar não integram o salário de contribuição, independentemente de
o plano ter sido disponibilizado a todos os empregados ou a apenas uma
categoria funcional, eis que a legislação que regula a matéria (Lei
Complementar 109/2001) afasta a incidência das contribuições sobre esses
valores. (DOC. 04)

Contudo, ao julgar as peças de insurgência da Requerente, tanto


a E. 13ª Turma da DRJ/RJ1, como a E. 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária (CARF),
(DOC. 05), não acolheram a argumentação e mantiveram integralmente os
lançamentos fiscais, por entenderem que o programa de previdência privada
complementar concedido pela instituição deveria comtemplar a todos os
empregados, e não apenas parte deles.

Com a devida venia, não podemos concordar com as


argumentações lançadas pelos citados órgãos administrativos julgadores, eis
que os mesmos estão em descompasso com a legislação vigente e com as boas
regras de hermenêutica jurídica. Senão vejamos:

2. DO DIREITO:

A Requerente disponibiliza plano de previdência privada


complementar à categoria profissional dos professores, por força de Convenção
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Coletiva de Trabalho, conforme se depreende das Convenções em anexo.
(DOC. 06)

Ab initio, urge ressaltar que o plano de previdência privada


complementar que a Requerente disponibiliza a seus professores se enquadra
na categoria de Plano de Previdência Complementar de Entidades Abertas, ou
seja, são planos oferecidos no mercado, por Seguradoras devidamente
autorizadas e atuantes no país, não se tratando, diga-se, de plano de
previdência complementar fechado, que é instituído e administrado pela
própria empresa.

Tal diferenciação é de suma importância, pois a Lei Especial (LC


109/2001) que trata sobre o tema, traz obrigações diferentes, dependendo do
tipo de plano de previdência complementar que a empresa escolha. Isso porque
no caso de a empresa adotar o plano de previdência complementar fechada, a
mesma, nos termos do seu art. 16, deverá sim oferecer tal plano à totalidade
de seus funcionários. Senão vejamos:

Seção II

Dos Planos de Benefícios de Entidades Fechadas

Art. 16. Os planos de benefícios devem ser,


obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos
patrocinadores ou associados dos instituidores.

Contudo, caso a empresa opte por oferecer um plano de


previdência privada complementar, instituído, administrado e oferecido no
mercado por entidades abertas (Seguradoras), tal como ocorre no presente
caso pela seguradora SulAmerica, conforme consignado no relatório de
fiscalização em anexo (DOC. 03), a mesma não estará obrigada a conceder
referido plano à totalidade de seu funcionários, podendo sim, conceder para
uma categoria específica, nos termos do art. 26, II, §3º da LC 109/2001. Senão
Vejamos:

Seção III

Dos Planos de Benefícios de Entidades Abertas

Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades


abertas poderão ser:

II - coletivos, quando tenham por objetivo garantir


benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas,
direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.

§ 1º O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou


várias pessoas jurídicas.

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§ 2º O vínculo indireto de que trata o inciso II deste artigo
refere-se aos casos em que uma entidade representativa
de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo
para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.

§ 3º Os grupos de pessoas de que trata o parágrafo


anterior poderão ser constituídos por uma ou mais
categorias específicas de empregados de um mesmo
empregador, podendo abranger empresas coligadas,
controladas ou subsidiárias, e por membros de associações
legalmente constituídas, de caráter profissional ou
classista, e seus cônjuges ou companheiros e dependentes
econômicos. (grifado)

No caso dos autos, o primeiro equívoco cometido pela Autoridade


Fiscal foi ter mencionado que o plano de previdência privada complementar
que a Requerente disponibilizou à categoria profissional dos professores, por
força de Convenção Coletiva de Trabalho, deveria ter sido concedida à
totalidade de seus funcionários e não poderia ser concedido à apenas uma
determinada categoria profissional, sob pena de caracterizar-se como salário,
justificando esse entendimento no art. 28, §9º, “p” da Lei 8.212/91.

Art. 28. Entende-se por salário de contribuição:

[...]

§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins


desta Lei, exclusivamente:

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa


jurídica relativo a programa de previdência complementar,
aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de
seus empregados e dirigentes, observados, no que couber,
os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de
10.12.97).

Ora, quando a supracitada alínea “p” foi inserida no §9º do referido


art. 28, no ano de 1997, o ordenamento jurídico pátrio ainda não dispunha de
legislação específica para tratar do tema da previdência complementar, apenas
dispondo de legislação sobre o plano de previdência oficial (Leis 8.212/91 e
8.213/91). No entanto, a partir de 29 de maio do ano de 2001, data em que a
Lei Complementar 109/2001 foi publicada, o ordenamento jurídico pátrio
ganhou uma Lei específica para tratar do tema da previdência complementar
no país, de modo que, em se tratando de legislação específica, posterior, mais
específica e abrangente, deve ser esta e não outra a ser aplicada para dirimir
os conflitos em que se discute previdência complementar, em conformidade
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com o disposto no art. 2º, §1º do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução
ao Código Civil). Senão vejamos:

Lei de Introdução ao Código Civil.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá


vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando


expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior. (grifado)

Desse modo, sendo a Lei Complementar 109/2001 mais específica,


posterior e mais abrangente, deve ser ela a legislação a ser observada ao
presente caso, tendo em vista que o período apurado pela Autoridade Fiscal se
deu entre os meses de janeiro a dezembro do ano de 2008, conforme se
depreende do relatório fiscal em anexo (DOC. 03), ou seja, período no qual a
referida lei complementar já vigorava plenamente em nosso país, há pelo
menos 07 (sete) anos.

Tal interpretação, além de estar em consonância com regra


expressa disposta na Lei de Introdução ao Código Civil (Art. 2º, §1º do
Decreto-Lei n. 4.657/1942), está também em consonância com o principio
constitucional da segurança jurídica, pois, acaso adotada interpretação
divergente, reinará no país a cultura da incerteza, da insegurança, já que não
mais se poderá confiar nas legislações específicas, na medida em que as
mesmas poderão “nascer mortas”, ou seja, poderão ser revogadas por leis
dispersas, anteriores, com dispositivos inseridos em alíneas e parágrafos
dentro de um emaranhado enorme de leis existentes no país, no qual ninguém
saberá ao certo qual regra adotar. Ora o ordenamento jurídico deve ser
modificado com um mínimo de rigor e coerência, não é por outro motivo que
tal questão foi devidamente observada pela LICC.

No que tange ao caráter salarial ou não do referido benefício de


previdência privada complementar que foi concedido pela Requerente à
categoria dos professores, há que se ressaltar que a lei complementar
109/2001, diferentemente do disposto na Lei 9.528/97, que introduziu a
referida alínea “p” no §9º do art. 28 da Lei 8212/91, não faz qualquer restrição
ou exigência de que referido benefício seja concedido à totalidade dos
empregados quando concedidos por meio de entidades abertas, apenas
exigindo que sejam concedidos à totalidade dos empregados, nos casos em
que os planos sejam instituídos por entidades fechadas de previdência
complementar (art. 16 da LC 109/01), o que, urge ressaltar mais uma vez,
não é o caso dos autos, já que trata-se de caso de previdência
complementar instituído por entidade ABERTA. Assim vejamos:

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CAPÍTULO VIII

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as


condições contratuais previstos nos estatutos,
regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência complementar não integram o contrato de
trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos
benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes.

§ 2º - A concessão de benefício pela previdência


complementar não depende da concessão de benefício pelo
regime geral de previdência social.

Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de


previdência complementar, destinadas ao custeio dos
planos de benefícios de natureza previdenciária, são
dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda,
nos limites e nas condições fixadas em lei.

§ 1º Sobre as contribuições de que trata o caput não


incidem tributação e contribuições de qualquer
natureza. (grifado)

Referido entendimento é corroborado pelo §2º do artigo 202 da


Constituição Federal de 1988 que assim dispõe:

Art. 202. [...]

§ 2.º “As contribuições do empregador, os benefícios e as


condições contratuais previstos nos estatutos,
regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência complementar não integram o contrato de
trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos
benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes, nos termos da lei.”

Portanto, por não possuírem natureza salarial, não devem os


referidos benefícios comporem a base de cálculo da contribuição
previdenciária. Isso porque a Constituição Federal determina, em seu art. 195,
I, “a”, que as contribuições previdenciárias incidam sobre o faturamento, lucro
e a folha de salário. Eis a redação do dispositivo:

“Art.195. A seguridade social será financiada por toda a


sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
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dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:

I- do empregador, da empresa e da entidade a ela


equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do


trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluindo pela Emenda Constitucional nº
20,de 1998)”

Assim, tendo em vista que de acordo com a norma acima


transcrita, os valores destinados a financiar os planos de previdência privada
dos empregados da pessoa jurídica possuem natureza não-salarial e
determinando a sua exclusão da remuneração dos beneficiários para fins
previdenciários, não restam dúvidas em torno da inviabilidade de tributação
das contribuições pagas pelo empregador para o custeio dos planos de
previdência privada dos empregados.

Há que se ressaltar, neste particular, a interpretação equivocada


realizada pelas autoridades que julgaram as defesas administrativas oferecidas
pela Requerente, quando da aplicação do citado art. 16 da Lei complementar
109/2001. Vejamos:

Em oportunidade de julgamento do Recurso Voluntário


oferecido pela Requerente. O Exmo. Sr. Conselheiro do
CARF, Sr. Alberto Mees Stringari, consignou que:

“A Lei Complementar 109/2001, dispõe sobre o Regime de


Previdencia Complementar e dá outras providencias. O art.
16 estabelece a obrigatoriedade de os planos de
previdência complementar serem oferecidos a todos.

Art. 16. Os planos de benefícios devem ser,


obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos
patrocinadores ou associados dos instituidores.

§1º Para efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis


aos empregados e associados a que se refere o caput os
gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo
eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e
instituidores.

Esses planos de previdência complementar ofertados a


todos é que não são tributados conforme artigo 69.”

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No mesmo sentido foi o voto da Ilma. Sra. Elaine Rosa Cordeiro
Bruno, Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, para quem:

“15. Ainda no rebate aos argumentos da Defendente,


cumpre ressaltar que esse dispositivo está em perfeita
consonância com o que determina o artigo 16 da Lei
Complementar nº 109, de 29/05/2001, que dispõe sobre o
Regime de Previdencia Complementar, confira:

Art. 16. Os planos de benefícios devem ser,


obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos
patrocinadores ou associados dos instituidores.

§1º Para efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis


aos empregados e associados a que se refere o caput os
gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo
eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e
instituidores.

16. Assim, podemos perfeitamente depreender que a


norma contida no artigo 69 da Lei Complementar nº
109/2001, não afronta o artigo 28, §9º, “p”, da Lei
8.212/91 e o seu correspondente dispositivo no RPS,
aprovado pelo Decreto 3.048/99.

17. Ao citar somente o art. 69 e omitir o art. 16, deixou a


impugnante de extrair da norma uma interpretação
sistemática.”

Ora, ao analisar o citado artigo 16 incerto na Lei Complementar


109/2001, olvidaram os supracitados julgadores que referido artigo está
inserido na Seção II do Capítulo II da mencionada Lei, que trata,
exclusivamente, “Dos Planos de Benefícios de Entidades Fechadas”.

Conforme já alegado alhures, insta salientar, mais uma vez, que o


caso dos autos não se trata de concessão de plano de beneficio de previdência
complementar instituído por entidade fechada, mas sim por entidade aberta,
de modo que no caso dos autos, não é a Requerente a patrocinadora do plano
de beneficio de previdência complementar que concede à categoria de seus
professores, mas sim a seguradora SulAmerica.

Com relação às entidades abertas de previdência complementar, a


referida legislação específica não faz qualquer exigência de que o plano seja
concedido à totalidade dos empregados, pelo contrário, o §3º do artigo 26 da
LC 109/01 estabelece expressamente que tais planos podem ser constituídos
por uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo
empregador:

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Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades
abertas poderão ser:

II - coletivos, quando tenham por objetivo garantir


benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas,
direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.

§ 2º O vínculo indireto de que trata o inciso II deste artigo


refere-se aos casos em que uma entidade representativa
de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo
para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.

§ 3º Os grupos de pessoas de que trata o parágrafo


anterior poderão ser constituídos por uma ou mais
categorias específicas de empregados de um mesmo
empregador, podendo abranger empresas coligadas,
controladas ou subsidiárias, e por membros de associações
legalmente constituídas, de caráter profissional ou
classista, e seus cônjuges ou companheiros e dependentes
econômicos. (grifado)

A fim de não se deixar qualquer duvida sobre o assunto,


consignamos abaixo conceituação extraída da página eletrônica da
BRASILPREV, uma das maiores companhias de previdência privada aberta do
Brasil, resultado da associação entre o BB Seguros Participações S.A., empresa
do conglomerado Banco do Brasil, e o PFG do Brasil Ltda., vinculada ao governo
federal, apontando as diferenças entre os planos de previdência complementar
que são oferecidos pelas entidades abertas e fechadas
(http://www.brasilprev.com.br/institucional/entenda/ap_previdenciac.asp#EA). Vejamos:

DIFERENÇA ENTRE ENTIDADES ABERTAS E FECHADAS

Os planos de previdência complementar são oferecidos


tanto por Entidades Fechadas como por Entidades Abertas.
Veja abaixo a diferença entre as duas:

Entidades fechadas de previdência complementar

São Fundações ou Sociedades Civis, sem fins lucrativos,


que administram programas previdenciários dos
funcionários e seus dependentes, de uma única empresa
ou de empresas pertencentes a um mesmo grupo
econômico.

As empresas que optam por ter um fundo fechado ou


fundo de pensão são responsáveis por toda a
administração do plano, o que inclui a presença de
profissionais treinados no assunto, contabilidade
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apropriada, aconselhamento jurídico, entre outros.
Nesse caso a empresa é a patrocinadora do plano e,
em geral, também faz contribuições em nome de
seus funcionários. Os planos devem ser oferecidos a
todos os colaboradores e só podem ser adquiridos
por pessoas que tenham vínculo empregatício com a
empresa patrocinadora.

Um outro tipo de fundo fechado é o multipatrocinado, ou


seja, uma entidade fechada que agrupa diversas empresas
independentes entre si, minimizando os custos
operacionais, uma vez que estes são partilhados entre as
empresas patrocinadoras.

As entidades fechadas estão vinculadas ao Ministério da


Previdência Social.

Entidades abertas de previdência complementar

São empresas constituídas especificamente para


atuar no ramo de previdência complementar e
também as seguradoras autorizadas a operar neste
sistema. Os planos podem ser adquiridos por
qualquer pessoa física e, no caso dos planos
empresariais, estes podem ser constituídos para
empresas de um mesmo grupo econômico ou
independentes entre si, não havendo a necessidade
de que todos os colaboradores participem.

Essas entidades estão vinculadas ao Ministério da Fazenda


e são fiscalizadas pela SUSEP, órgão do governo que recebe
mensalmente relatórios oficiais das entidades para
apuração de todos os valores e aplicações dos
participantes, verificando o cumprimento da legislação.

O e. Tribunal Regional Federal da 3º Região já assentou a não


incidência da contribuição previdenciária de 20% a cargo do emprego, da
contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre os
valores das contribuições pagas pelas pessoas jurídicas aos planos de
previdência privada, conforme se infere da decisão abaixo:

“(...) 1. Conforme NFLD, quatro os ângulos devolvidos:


auxílio-creche, auxílio-moradia, incentivo à previdência
privada e prêmios. 2. Com referência ao salário-moradia
sobre cobrança contributiva para os períodos 01/92 a
09/92, 11/92,12/92,02/93 e 04/93 a 09/95, com razão
consagrada a jurisprudência, objetiva aqui não se cuidando

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de atividade rural, deva o empregador provar o cunho
indispensável à realização do trabalho, ônus do qual
inerente ao titular dos embargos à execução fiscal, já com
sua prefacial, inclusive, § 2º , do art.16, LEF. Precedente.
3. Em sede de exigidas contribuições sobre incentivo
à previdência privada, como regido/estabelecido
pelo art. 2º, do DL 2.296/86, faz o Poder Público
leitura distorcida de referido regramento, o qual não
impõe o restritivo “todos” os empregados e
dirigentes, logo não se sustentando retratada
resistência fazendária eximida a parte recorrida a
tanto, ex vi legis (...) 14. Parcial provimento à apelação
e à remessa oficial, reformando-se em partes a r. sentença,
julgando-se parcialmente procedentes os embargos,
sujeitando-se a parte contribuinte ao pagamento de
honorários de 10% sobre o quanto aqui excluído, a título
de contribuição previdenciária, sobre “abono-creche” e
sobre o incentivo à previdência privada, em favor do polo
embargante, ambos os honorários com atualização
monetária do ajuizamento até seu efetivo desembolso,
consoante §§ 3º e 4º do art.20,CPC.”

(TRF/3º Região, Apelação Cível nº 200003990274376, AC


– APELAÇÃO CÍVEL – 592254, Relator JUIZ SILVA NETO,
Segunda Turma, j. em 06/07/2010, DJ-E 19/08/2010).

O mesmo entendimento possui o e. Tribunal Regional Federal da


4º Região conforme emenda abaixo transcrita:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES A ENTIDADES FECHADAS


DE PREVIDENCIAS PRIOVADAS COMPLEMENTAR. LC
109/2001. ISENCÃO. A LC nº109/2001, em seu art.69,
§§ 1º, excepcionou a incidência de tributação sobre
contribuições vertidas para as entidades de
previdência complementar, destinada ao custeio dos
planos de benéficos da natureza previdenciária.”

(TRF/4º Região, Apelação/ Reexame Necessário nº


200771000000588, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA,
Segunda Turma, j. em 24/11/2009, DJ-e de 16/12/2009)
(negritou-se).

Por fim, merece destaque a decisão proferida pela 2º Turma do e.


Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO TREVIDENCIÁRIA. NÃO


INCIDÊNCIA. CUSTEIO DE PREVIDENCIA PRIVADA.
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DIRETORES E EMPREGADOS. DL N. 2.296/86.
APLICABILIDADE.

1. As verbas destinadas ao custeamento da previdência


privada de empregados e diretores de empresa, após a
entrada em vigor do Decreto-Lei n. 2.296/86, não
configuram acréscimos patrimonial ou financeiro, de forma
a caracterizar natureza salarial e atrair incidência da
contribuição previdenciária.

2. Recurso especial não-provido.”

(REsp. nº382.389/SC, Relatório Ministro João Otávio de


Noronha, 2ª Turma, j. em 11/04/2006, DJ de
26/05/2006)(grifou-se).

Em suma, por não representar parcela inserida no âmbito do


emprego, as contribuições vertidas pela pessoa jurídica para o financiamento
de planos de previdência privada devem ser excluídas da base de cálculo da
contribuição previdenciária a cargo do empregador de 20%, da contribuição
destinada ao financiamento do SAT/RAT e das contribuições destinadas a
terceiros (FNDE, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA).

Diante da clareza legislativa a da farta jurisprudência que


reconhece a natureza não-salarial da contribuições vertidas pela pessoa
jurídica para o financiamento de planos de previdência privada dos
empregados, requer sejam escolhidos as razões de recurso de modo e reforma
a decisão recorrida, culminando com a desconstituição integral dos
lançamentos fiscais contidos nos autos de infração nº 373245588-2 e nº
37324589-0.

3. DO PEDIDO:

Em fase do exposto, requer sejam conhecidas e providas as razões


de recursos voluntários, de modo a reformar a r. decisão recorrida (Acórdão
nº12-44.214,proferido pela 13ª Turma da DRJ/RJ1) e desconstruir
integralmente os autos de infração nº37324588-2 e nº 37324589-0,
integrantes do PAF nº10783.724036/2011-37.

Termos em que,

pede deferimento.

Colatina/ES, 24 de abril de 2012.

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Eduardo Schmitt Júnior.

OAB/SP 281.285-A

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A decisão recorrida está fundada no argumento de que a
Requerente somente poderia excluir da base cálculo das contribuições acima
mencionadas os pagamentos a título de previdência privada complementar se
o programa fosse concedido a todos os empregados.

Ao contrário do quando decidido, os valores destinados pela


Requerente para custear a previdência privada complementar,
independentemente de o programa abranger a todos os empregados ou apenas
uma parte deles, não integram o salário de contribuição e, portanto, não
sofrem a incidência tributária da contribuição patronal sobre a folha (20%), da
contribuição destinada ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros.

2.1. Plano de previdência privada complementar pago pelo


empregador

- Inexistência de caráter salarial – Inexistência de


obrigações de adesão de todos os empregados – LC
109/2001 e nº2. 296/1986

Conforme já mencionado, a linha de entendimento adotada na


adesão ora recorrida é no sentido de que os valores pagos pelo empregador a
título de previdência privada complementar para apenas uma parte dos
empregados configuram salários indireto, sendo cabível a exigência das
contribuições incidentes sobre a folha de salários. De acordo com a adesão, as
contribuições não incidiram somente se o programa de previdência privada
atingisse (fosse disponibilizado) à totalidade dos empregados.

O entendimento, no entanto, não prospera, conforme restará


demostrado a seguir.

A contribuição previdenciária a cargo do empregador, a


contribuição ao SAT/RAT e as contribuições destinadas a terceiros, incidem
sobre o salário devido ao empregador também paga ao empregado verbas de
natureza indenizatórias de trabalho (verbas não salariais).

Como se sabe, a contribuição previdenciária, incidente sobre a


remuneração paga aos trabalhadores, tem por fundamento constitucional o
art.195, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, que delimita a
base de cálculos sobre a qual a exação há de ser calculada: a folha de salários.

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O STF já firmou o entendimento no sentido de que a expressão
“folha de salários”, nos termos do art. 195, inciso I, “a”, da CF/88, não é
qualquer pagamento, não tem sentido restritivo e dever ser interpretado em
sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, por ser este gênero
do que aquele é espécie (ADIN 1.659-6/DF).

As verbas de natureza indenizatória e aquelas pagas sem qualquer


vínculo direto com a contraprestação lateral, por não possuírem natureza
salarial, não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.

A Constituição Federal determina, em seu art. 195, I, “a”, que as


contribuições previdenciárias incidam sobre o faturamento, lucro e a folha de
salário. Eis a redação do dispositivo:

“Art.195. A seguridade social será financiada por toda a


sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:

I- do empregador, da empresa e da entidade a ela


equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a folha de salários e demais rendimentos do


trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluindo pela Emenda Constitucional nº
20,de 1998)”

Com base na autorização constitucional, foi editada a lei nº


8.212/91, que instituiu a contribuição previdenciária sobre a folha de salários,
a cargo do empregador. Na atual redação, dada pela Lei nº 9.876/99, o artigo
possui o seguinte teor:
“Art.22. A contribuição a cargo de empresa, destinada à
Seguridade Social, além do disposto no art.23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações


pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o
mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos
que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as
gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidade e os
adiantamentos decorrentes de reajustes salariais, que
pelos serviços efetivamente prestado, quer pelo

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tempo à disposição do empregador ou tomador de
serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).”

Observe-se que o dispositivo legal acima transcrito é expresso ao


estabelecer que a constituição de 20% ( vinte por cento) incide sobre a
remuneração destinada a retribuir o trabalho, ou seja, o momento diretamente
vinculado com os serviços prestados pelo empregado ou trabalhador avulso,
em função dos serviços efetivamente prestados e/ou pelo tempo à disposição
do empregador.

O mesmo artigo 22 da Lei nº 8.212/91 estabelece, no inciso II, a


contribuição para o funcionamento do SAT/RAT e também fixa como base de
cálculo a folha de salários.

As contribuições destinadas a terceiros também incidem, por


determinação legal, sobre o salário pago ao empregador, assim definido como
“a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja
a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos
de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de
trabalho.” (Amauri Mascaro Nascimento, in “Curso de Direito do Trabalho”,
Editora Saraiva, 20º Ed., Revista e atualizada, 2005).

Feitas essas considerações iniciais, e desde já fixado o


entendimento de que as contribuições ora discutidas incidem exclusivamente
sobre as verbas salariais, excluídas quaisquer outros benefícios que não se
destinam o trabalho prestado pelo empregador, passa-se a analisar da verba
destinada a cobrir o plano de previdência privada complementar.

De acordo com o Decreto-Lei nº 2.296/86, que concede estímulos


aos programas de previdência privada e à formação de poupança de longo
prazo, as contribuições pagas pelos empregadores em benefícios dos seus
empregados para o financiamento de programas de previdência privada não
possuem natureza salarial.

O artigo 2º do referido Decreto-Lei possui o seguinte redação:

“Art. 2.º As contribuições efetivamente pagas pela pessoa


jurídica relativas aos programas de previdência privada,
em favor dos seus empregados e dirigentes, não serão
considerados integrantes da remuneração dos beneficiários
para efeitos trabalhistas, previdenciários a de contribuição
sindical, nem integração a base de cálculo para as
contribuições do FGTS.” Destaques opostos).

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A norma acima transcrita é clara e induvidosa a respeito da
natureza jurídica das contribuições destinadas a financiar os planos de
previdência privada dos empregados da pessoa jurídica, atribuindo-lhes a
natureza não-salarial e determinando a sua exclusão da remuneração dos
beneficiários para fins previdenciários.

No mesmo sentido, e estabelecendo regra ainda mais clara na


demonstração da natureza não-salarial das referidas contribuições, a Lei
Complementar nº109/01 determina que as contribuições vertidas para os
planos de previdência privada, a cargo do empregador, não sofrerão a
incidência de quaisquer tributos ou contribuições, Veja-se a redação da
parágrafo 1º artigo 69 da citada Lei Complementar:

“Art.69. As contribuições vertidas para as entidades de


previdência complementar, destinadas ao custeio dos
planos de benefícios de natureza previdenciária, são
dedutíveis para fins de incidência de impostos sobre a
renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.

§ 1º Sobre as contribuições de que trata o caput não


incidem tributação e contribuições de qualquer
natureza.

(...)”. (negrito oposto).

Não restam dúvidas em torno da inviabilidade de tributação das


contribuições pagas pelo empregador para o custeio dos planos de previdência
privada dos empregados.

A própria Constituição da Republica, no parágrafo 2ºdo artigo 202,


determina que as contribuições do empregador para o financiamento da
previdência privada dos empregados não integram o contato de trabalho e a
remuneração dos participantes. Eis o dispositivo constitucional:

Art.202. O regime de previdência privada de caráter


complementar e organizado de forma autônoma em
relação geral de previdência social será facultativo,
baseado na constituição de reservas que garantam o
beneficio contratado, e regulado por lei complementar.
(Redação dada pala Emenda Constitucional nº0, de 1998).

(...)

§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as


condições contratuais previstas nos estatutos,
regulamentos e plano de benefícios das entidades de
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previdência privada não integram o contrato de trabalho os
participantes, assim como, à exceção dos benefícios
concedidos, não integram a remuneração dos
participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº20, de 1998).

Pretendeu o legislador constitucional manter os estímulos criados


pelo Decreto-Lei nº 2.296/86, a fim de incentivar a formação de poupança de
longo prazo no País.

Note-se, ademais, que nos dispositivos legais e constitucionais


acima transcritos não há qualquer restrição ou imposição de condição para a
exclusão das contribuições aos planos de previdência privada da base de
cálculo das contribuições previdenciárias. Inexiste a observação feita no
lançamento fiscal e repetido na decisão ora recorrida que o programa deveria
atingir a todos os empregados.

A legislação é induvidosa ao estabelecer que os valores para


financiamento dos planos de previdência privada não serão consideradas
integrantes da remuneração dos beneficiários (DL nº2. 296/86 e CF/88) r não
sofrerão a incidência de qualquer tributo ou contribuição (LC nº109/01).

O e. Tribunal Regional Federal da 3º Região já assentou a não


incidência da contribuição previdenciária de 20% a cargo do emprego, da
contribuição ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre os
valores das contribuições pagas pelas pessoas jurídicas aos planos de
previdência privada, conforme se infere da decisão abaixo:

“(...) 1. Conforme NFLD, quatro os ângulos devolvidos:


auxílio-creche, auxílio-moradia, incentivo à previdência
privada e prêmios. 2. Com referência ao salário-moradia
sobre cobrança contributiva para os períodos 01/92 a
09/92, 11/92,12/92,02/93 e 04/93 a 09/95, com razão
consagrada a jurisprudência, objetiva aqui não se cuidando
de atividade rural, deva o empregador provar o cunho
indispensável à realização do trabalho, ônus do qual
inerente ao titular dos embargos à execução fiscal, já com
sua prefacial, inclusive, § 2º , do art.16, LEF. Precedente.
3. Em sede de exigidas contribuições sobre incentivo
à previdência privada, como regido/estabelecido
pelo art. 2º, do DL 2.296/86, faz o Poder Público
leitura distorcida de referido regramento, o qual não
impõe o restritivo “todos” os empregados e
dirigentes, logo não se sustentando retratada
resistência fazendária eximida a parte recorrida a
tanto, ex vi legis (...) 14. Parcial provimento à apelação
e à remessa oficial, reformando-se em partes a r. sentença,
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julgando-se parcialmente procedentes os embargos,
sujeitando-se a parte contribuinte ao pagamento de
honorários de 10% sobre o quanto aqui excluído, a título
de contribuição previdenciária, sobre “abono-creche” e
sobre o incentivo à previdência privada, em favor do polo
embargante, ambos os honorários com atualização
monetária do ajuizamento até seu efetivo desembolso,
consoante §§ 3º e 4º do art.20,CPC.”

(TRF/3º Região, Apelação Cível nº 200003990274376, AC


– APELAÇÃO CÍVEL – 592254, Relator JUIZ SILVA NETO,
Segunda Turma, j. em 06/07/2010, DJ-E 19/08/2010).

O mesmo entendimento possui o e. Tribunal Regional Federal da


4º Região conforme emenda abaixo transcrita:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES A ENTIDADES FECHADAS


DE PREVIDENCIAS PRIOVADAS COMPLEMENTAR. LC
109/2001. ISENCÃO. A LC nº109/2001, em seu art.69,
§§ 1º, excepcionou a incidência de tributação sobre
contribuições vertidas para as entidades de
previdência complementar, destinada ao custeio dos
planos de benéficos da natureza previdenciária.”

(TRF/4º Região, Apelação/ Reexame Necessário nº


200771000000588, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA,
Segunda Turma, j. em 24/11/2009, DJ-e de 16/12/2009)
(negritou-se).

Por fim, merece destaque a decisão proferida pela 2º Turma do e.


Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO TREVIDENCIÁRIA. NÃO


INCIDÊNCIA. CUSTEIO DE PREVIDENCIA PRIVADA.
DIRETORES E EMPREGADOS. DL N. 2.296/86.
APLICABILIDADE.

1. As verbas destinadas ao custeamento da previdência


privada de empregados e diretores de empresa, após a
entrada em vigor do Decreto-Lei n. 2.296/86, não
configuram acréscimos patrimonial ou financeiro, de forma
a caracterizar natureza salarial e atrair incidência da
contribuição previdenciária.

2. Recurso especial não-provido.”

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(REsp. nº382.389/SC, Relatório Ministro João Otávio de
Noronha, 2ª Turma, j. em 11/04/2006, DJ de
26/05/2006)(grifou-se).

Em suma, por não representar parcela inserida no âmbito do


emprego, as contribuições vertidas pela pessoa jurídica para o financiamento
de planos de previdência privada devem ser excluídas da base de cálculo da
contribuição previdenciária a cargo do empregador de 20%, da contribuição
destinada ao financiamento do SAT/RAT e das contribuições destinadas a
terceiros (FNDE, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA).

Diante da clareza legislativa a da farta jurisprudência que


reconhece a natureza não-salarial da contribuições vertidas pela pessoa
jurídica para o financiamento de planos de previdência privada dos
empregados, requer sejam escolhidos as razões de recurso de modo e reforma
a decisão recorrida, culminando com a desconstituição integral dos
lançamentos fiscais contidos nos autos de infração nº 373245588-2 e nº
37324589-0.

2.2. Não-incidência tributária - Inviabilidade de


imposição de restrições ao dispositivo constitucional e aos dispositivos
legais:

No caso dos autos trata-se de não-incidência tributária, instituto


jurídico mediante o qual a própria legislação retira do campo de incidência do
tributo determinadas operações/atividades, não havendo qualquer
possibilidade de impor limitações ou restrições ao direito do contribuinte.

“Na obra ‘Direito Tributário Brasileiro”, o doutrinador Luciano


Amorim assim define o instituto da não-incidência:

“Quando se fala de incidência (ou melhor, de


incidência de tributo), deve-se ter em conte, portanto, o
campo ocupado pelos fatos que, por refletirem a hipótese
de incidência do tributo legalmente definida, geram
obrigações de recolher tributos” Fora desse campo, não se
pode falar de incidência de normas de imunidade, da
incidência de normas de isenção etc.

Todos os fatos que não têm a aptidão de gerar tributos


compõem o campo da não-incidência (de tributo).

Os fatos integrantes do campo da não-incidência


podem apresentar-se com diversas roupagens jurídicas.
Fatos há que, por se situarem longo dos modelos de
situações relevadoras de capacidade contributiva, nem
sequer são cogitados como suportes matérias de tributos
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(por exemplo, o fato de alguém respirar, ou de olhar as
estrelas); outros, embora pudessem ter sido incluídos no
rol das situações tributáveis, não o foram (ou porque o
legislador não o quis ou porque lhe falecida competência
para fazê-lo). Em todas essas situações, estamos
inegavelmente no campo da não-incidência. Esse campo é
integrado, ainda, pelas situações imunes e isentas (nas
quais, portanto, o tributo também não incide).

Leandro Paulsen conceitua a não-incidência como uma situação de


fato não contemplada pela regra jurídica de tributação, que decorre da
abrangência ditada pela própria norma.

Portanto, se a própria lei excetua o fato jurídico da regra legal de


tributação, inviável pretender impor limitações ou restrições não previstas na
lei, como pretende fazer a r. decisão recorrida, ao julgar o lançamento fiscal.

Em sendo típico caso de não-incidência tributária, que afasta do


campo de incidência da contribuição previdenciária patronal(20%), da
contribuição destinada ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiro
os valores pagos pelo empregador a título de previdência privada
complementar aos seus empregados ou a uma parcela deles, não há como
manter hígidos os lançamentos fiscais.

Conforme demostrado anteriormente, a legislação que trata da


matéria determinada que as contribuições para o plano de previdência privada
não compõem a remuneração do empregador ( Decreto-Lei n º 2.296/86) e
devem ser excluídas do salário de contribuição para fins tributários.

Desta forma, em razão do decreto da decisão proferida pela 13ª


Turma da DRJ/RJ1, que manteve o lançamento fiscal, ignorando e regra da
não-incidência tributária aplicável ao caso, regra esta que não admite qualquer
limitação ou restrição, requer sela dado provimento ao presente recurso para
descontruir integralmente os autos de infração nº37324588-2 emº37324589-
0.

3. DO PEDIDO:

Em fase do exposto, requer sejam conhecidas e providas as razões


de recursos voluntários, de modo a reformar a r. decisão recorrida (Acórdão
nº12-44.214,proferido pela 13ª Turma da DRJ/RJ1) e desconstruir
integralmente os autos de infração nº37324588-2 e nº 37324589-0,
integrantes do PAF nº10783.724036/2011-37.

Termos em que,
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pede deferimento.

Colatina/ES, 24 de abril de 2012.

Eduardo Schmitt Júnior.

OAB/SP 281.285-A

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